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商鋪租賃意向書精選(九篇)

前言:一篇好文章的誕生,需要你不斷地搜集資料、整理思路,本站小編為你收集了豐富的商鋪租賃意向書主題范文,僅供參考,歡迎閱讀并收藏。

商鋪租賃意向書

第1篇:商鋪租賃意向書范文

? 乙方(承租方):____________

? 身份證號碼:________________

商業(yè)登記號碼:______________

? 聯(lián)系人:____________________

聯(lián)系電話:__________________

? 聯(lián)系地址:__________________

傳真:______________________

? 一、 乙方有意以下列條件向甲方承租__________商鋪

? 1.品牌名稱:_________________________________________

? 2.經(jīng)營范圍:_________________________________________

? 3.意向商鋪位置:第__________層第__________號鋪位

? 4.建筑面積:__________平方米,套內(nèi)建筑面積__________平方米

? 5.租期:__________年

? 6.意向租金:____________________

? 二、 乙方同意向甲方支付人民幣5000元整為租賃該鋪位的認(rèn)租意向金。

? 三、 乙方享有在同等條件下優(yōu)先承租上述意向商鋪的權(quán)利。

? 四、 甲方正式對外公開招商,乙方在接到甲方通知后7天內(nèi)與甲方簽署《租賃確認(rèn)書》或正式《租賃合同》,???所繳納的認(rèn)租意向金自動轉(zhuǎn)為租賃定金或履約保證金;逾期則視做乙方自愿放棄優(yōu)先承租該意向商鋪的權(quán)利,甲方有權(quán)另行處理該意向商鋪而無需事前知會乙方,并退還乙方已繳納的認(rèn)租意向金。

? 五、 本《承租意向書》壹式叁份,甲方執(zhí)貳份,乙方執(zhí)壹份,具同等法律效力。

甲方:____________乙方:____________

招商代表:________代表:____________

地址:____________地址:____________

第2篇:商鋪租賃意向書范文

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、同事們:

大家好

轉(zhuǎn)眼之間,就又過去了,恍如小沈陽說的那句“眼睛一閉一睜”就在昨天?;厥走@一年來的工作、生活,可總結(jié)的東西很多。做得好的、成功的地方固然可喜,但更讓我感懷的是這一份生活的歷練。作為公司的一名中層管理人員,要作好工作就要首先清楚自己所處的位置;清楚自己所應(yīng)具備的職責(zé)和應(yīng)盡的責(zé)任;正確認(rèn)識所處的位置和所要干的事。就地位而言:從領(lǐng)導(dǎo)決策過程看,我處在“輔助者”地位;從執(zhí)行角度看,則處在“執(zhí)行者”地位;對處理一些具體事物,又處在“實施者”的地位。因此,我在工作中努力做到盡職盡責(zé),不越權(quán),不越位,嚴(yán)格要求自己作一個為人誠懇、忠于職守的中層管理者。

雖然今年自己的發(fā)生了崗位變動,由熟悉的工作變?yōu)樽约翰辉佑|的工作,但在公司領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)心支持及大力幫助下,再加上同事們的大力支持及認(rèn)真努力的工作。因此,這一年來的工作相對還比較順利。較好的完成了領(lǐng)導(dǎo)交給的各項工作任務(wù),取得了學(xué)習(xí)上的收獲,思想上的進(jìn)步,業(yè)務(wù)上的提高。這一年來的點點滴滴,心中感觸頗多。值此機(jī)會,現(xiàn)簡要述職如下,請各位領(lǐng)導(dǎo)評議。

一、一年來主要工作回顧

(一)崗位調(diào)整前的人力資源部工作

1、根據(jù)公司下達(dá)的經(jīng)營指標(biāo),編制整理集團(tuán)所屬各公司各崗位管理目標(biāo)責(zé)任書。

2、招聘工作

隨著集團(tuán)公司的快速發(fā)展,業(yè)務(wù)量不斷擴(kuò)大,各公司各部門空缺崗位較多,人員需求量較大并需求緊迫,因此人力資源部在人員招聘工作方面投入了較多的時間和精力。根據(jù)各公司的人員需求,人力資源部本著網(wǎng)上搜、報紙上招、內(nèi)部推薦等方法,認(rèn)真完成各公司所需人員招聘工作。

3、培訓(xùn)管理工作

為使公司各級管理人員熟悉掌握公司各項規(guī)章制度,認(rèn)清管理職責(zé),增強(qiáng)公司員工的使命感,年初組織全體員工進(jìn)行了為期一周的集中培訓(xùn),主要就公司《企業(yè)文化》、《公司基本制度》、《如何成為一個好的管理者》、《打造一流員工團(tuán)隊》、《執(zhí)行能力提升培訓(xùn)》等內(nèi)容進(jìn)行了培訓(xùn);根據(jù)考務(wù)中心下發(fā)的考試文件,及時下發(fā)考試通知,并協(xié)助報考人員完成報名工作。上半年集團(tuán)公司共有19人報考二級建造師、8人報考一級建造師、11人報考注冊安全師。

4、離職管理工作

辦理員工離職手續(xù),進(jìn)行離職面談,避免勞動糾紛的發(fā)生。截止到6月,集團(tuán)公司共有50人離職,離職率高達(dá)24%,管理層員工與基層員工各占一半,離職高峰期為冬休結(jié)束后的3月份,約占50%的比率。

(二)崗位調(diào)整后物流園區(qū)招商運(yùn)營工作

因工作調(diào)整,我于9月8日調(diào)整至歐安達(dá)物流招商運(yùn)營部,并工作至今,由于歐安達(dá)領(lǐng)導(dǎo)班子及招商運(yùn)營部同事對招商前期的基礎(chǔ)工作進(jìn)行的很扎實、很有效,使得后期的招商較為順利,并取得較好的招商業(yè)績。

1、完成了《歐亞國際物流中心可行性研究報告》、《歐亞國際物流中心項目計劃書》的定稿;《招商手冊》的定稿及印刷工作并大量使用《招商手冊》開展招商工作;公司文化墻的制作及上墻。

2、完成了公司物流園區(qū)招商目標(biāo)商戶的調(diào)研、走訪、座談等工作,將商戶提出的問題進(jìn)行匯總及解答,并完成了客戶資料的分類整理、歸檔。

3、完成了物流園區(qū)招商重點目標(biāo)商戶的現(xiàn)場洽談,確定其投資意向和定金收取簽訂意向書。

4、完成了烏市南郊貨場、亞中機(jī)械交易市場、華南市場的大型機(jī)械市場、烏市賽博特汽車城、石河子及克拉瑪依汽車交易市場的調(diào)研走訪,為園區(qū)的招商工作奠定了良好的基礎(chǔ)。

歐亞國際物流中心在一期陸路物流園區(qū)共開工建設(shè)16棟單體建筑,分為大型機(jī)械區(qū)、汽車交易城、汽修汽配區(qū)、物流信息服務(wù)區(qū)及生活區(qū)五大塊,共計開發(fā)可租賃的商鋪577間,目前以招商完成438間,剩余待招商的空鋪139間,商鋪招商完成率為82%;

另外,公司根據(jù)市場調(diào)研,又開發(fā)建設(shè)了鋼材市場交易區(qū)及鐵藝加工區(qū)。鋼材市場交易區(qū)及鐵藝加工區(qū)共建設(shè)辦公室74間,目前招商完成58間,剩余16間,收取辦公室租賃費共計30.15萬元。鋼材市場經(jīng)營場地租賃面積為97100平米,共計收取經(jīng)營場地租賃費183.75萬元。

二、其他方面的匯報

因目前在招商運(yùn)營部任職,心里想的是如何圓滿完成園區(qū)的招商工作及如何處理在招商過程中所遇到的問題。以下為自己所遇到的一些問題及尚不成熟的想法,望各位領(lǐng)導(dǎo)指正。

1、一期陸路物流區(qū)開發(fā)建設(shè)的16棟單體建筑未能按前期宣傳如期交付使用,這對預(yù)定商鋪的商戶有一定的影響。

2、因同行“北疆機(jī)電交易城”的招商開展,在我們原有的商戶中產(chǎn)生了一定的影響,個別已定商鋪的商戶在公司的回訪中含蓄的表達(dá)了要求退房的想法。因此,公司目前當(dāng)全力抓工程進(jìn)度,搶時間,及早讓商戶順利入住并經(jīng)營,以此形成 濃厚的商業(yè)氛圍。

真誠的希望舉集團(tuán)之力,力爭園區(qū)于20xx年5月前整體開業(yè),以此奠定歐亞國際物流中心在北疆物流行業(yè)的龍頭地位。

三、存在的不足和今后努力的方向

一年來,雖然做了一些工作,取得了一些成績,但和公司上級領(lǐng)導(dǎo)的要求還有很大的差距,主要表現(xiàn)是滿足于完成上級布置的任務(wù)和常規(guī)事務(wù)工作,大膽開展工作的力度還不夠。

面對明年的挑戰(zhàn),我將按照公司領(lǐng)導(dǎo)的總體部署,結(jié)合公司實際,以創(chuàng)新的思路做好職責(zé)內(nèi)的所有工作,并帶領(lǐng)好我們的團(tuán)隊,努力使我們的招商工作再上新臺階。

回顧一年來的工作,我感到困難雖比預(yù)想的多,但解決困難的辦法更多,能取得這些不錯的成績。這主要得益于我們有一個堅強(qiáng)有力的領(lǐng)導(dǎo)集體,得益于集團(tuán)所屬各公司的理解與支持。我深信,我們的規(guī)模會越來越大,我們的前景無限美好,我們的效益更會越來越好。

各位領(lǐng)導(dǎo),我將以本次述職作為一個重要契機(jī),認(rèn)真做好總結(jié),遵照集團(tuán)的部署和要求,認(rèn)真規(guī)劃自己今年的工作思路,力爭在來年的述職報告中有更好的成果匯報給大家。

第3篇:商鋪租賃意向書范文

招商專員試用期工作總結(jié)范文一 在充滿挑戰(zhàn)的工作中不知不覺已經(jīng)工作了近兩個月,回顧這兩個月的工作歷程,雖然在以前的工作中也有接觸過招商,但是比起現(xiàn)在的工作內(nèi)容中,還是發(fā)現(xiàn)有更多的內(nèi)容需要再加強(qiáng)實踐和深入學(xué)習(xí),根據(jù)現(xiàn)階段的內(nèi)容,我把自己工作中遇到的需要改善的內(nèi)容點進(jìn)行了總結(jié):

一、招商品牌量的積累

之前一直接觸的屬于全百貨業(yè)態(tài),工作中市調(diào)多是針對貨品、活動、人員。招商方面資源也相對不集中,各類都有一點,但是也基本不全,加之都是站在成熟商場的基礎(chǔ)上進(jìn)行招商,業(yè)績和未來發(fā)展趨勢相對直觀,所以對于品牌客戶相對有一定吸引力。從品牌資源量的累計方面相對比現(xiàn)在要小很多。

二、招商品牌溝通

由于現(xiàn)在招商的項目屬于全新的商圈,全新的城市綜合體,商戶多數(shù)更熟悉昆明市場,投資也比較謹(jǐn)慎,所以就更需要我們的介紹讓商戶了解市場、項目、發(fā)展前景,打破對我們商圈原有的印象,建立信任感。

三、品牌位置的搭配

我們的項目,資源搭配和定位都比較明確,但是對于我來說,在品牌落位和周邊品牌的搭配方面,也是需要我在通過市調(diào)中多看、多想中逐漸沉淀的,因為在以前接觸的招商中,出現(xiàn)空位,明確品類就可以去按品類找品牌,但是對于現(xiàn)在的項目,更多被限制的并不是品類,而是適合,品類只要和項目定位適合,和周邊規(guī)劃搭配,就屬于適合的,所以資源方面相對開放,就要善于思考和提出自己的想法。

四、施工細(xì)節(jié)和工作流程的熟悉

工作流程雖然已經(jīng)接受過培訓(xùn),但是實際操作中依舊會遇到有不熟悉的情況。同時工地雖然也帶品牌顧客去過多次,但是針對后期施工中會遇到的問題,自己卻心里沒底。通過20XX年的工作,自己所欠缺的問題點也已經(jīng)明確,接下來20XX年我也將針對問題逐一改善:

一、加強(qiáng)品牌資料的收集

市場品牌數(shù)量龐大,但是招商往往是百里挑一,聯(lián)系100個品牌顧客,或許只有一個能進(jìn)行簽約,由此就需要覆蓋大量的品牌資源。所以針對于此,我將加大品牌資源的收集,從美團(tuán)、大眾點評、贏商網(wǎng)中提取需要的資源,進(jìn)行走訪和電話溝通,同時,多走訪昆明的商圈,至少保證每個月昆明商圈全部走訪一遍,及時發(fā)現(xiàn)新品牌和新規(guī)劃。

二、品牌的溝通

通過資料收集后的品牌,只要是沒明確拒絕的,多保持溝通,讓對方對我們的項目由不了解、不感興趣達(dá)到了解、接受,考慮等過程。同時,通過溝通中,多思多想,提高自己業(yè)務(wù)洽談水平,溝通方面多培養(yǎng)自己的引導(dǎo)技巧,傳遞項目優(yōu)勢點和對方興趣點,多關(guān)注市場,提高自己專業(yè)知識的累計。

三、流程和進(jìn)場施工細(xì)節(jié)方面的學(xué)習(xí)

由于項目為16年開業(yè),其中有許多品牌涉及到施工進(jìn)場,流程方面也有許多細(xì)節(jié)需要招商人員進(jìn)行協(xié)調(diào)和處理,所以在自己往后接觸的過程中,一定做好筆記,牢記所涉及的細(xì)節(jié)方面問題,保證處理過一次的不會忘記,能順利處理第二次。

我清楚自己還存在很多的不足與缺點,需要不斷的學(xué)習(xí),要時刻以更高的標(biāo)準(zhǔn)衡量和要求自己的工作狀態(tài),進(jìn)一步提高自我認(rèn)識。無論在什么崗位我要始終以飽滿的熱情對待自己的工作,勤勤懇懇、盡職盡責(zé)、踏踏實實的完成自己的工作任務(wù)。重要的是自己在這樣的工作崗位上、有這樣的工作機(jī)會,是領(lǐng)導(dǎo)信任和支持的結(jié)果,正因如此,我將更加珍視自己的崗位,也希望領(lǐng)導(dǎo)和同事們一如既往的給予我指導(dǎo)和幫助,我也將加倍努力,爭取更大的進(jìn)步。

招商專員試用期工作總結(jié)范文二 一、20XX年來主要工作回顧

(一)崗位調(diào)整前的人力資源部工作

1、根據(jù)公司下達(dá)的經(jīng)營指標(biāo),編制整理集團(tuán)所屬各公司各崗位管理目標(biāo)責(zé)任書。

2、招聘工作

隨著集團(tuán)公司的快速發(fā)展,業(yè)務(wù)量不斷擴(kuò)大,各公司各部門空缺崗位較多,人員需求量較大并需求緊迫,因此人力資源部在人員招聘工作方面投入了較多的時間和精力。根據(jù)各公司的人員需求,人力資源部本著網(wǎng)上搜、報紙上招、內(nèi)部推薦等方法,認(rèn)真完成各公司所需人員招聘工作。

3、培訓(xùn)管理工作

為使公司各級管理人員熟悉掌握公司各項規(guī)章制度,認(rèn)清管理職責(zé),增強(qiáng)公司員工的使命感,年初組織全體員工進(jìn)行了為期一周的集中培訓(xùn),主要就公司《企業(yè)文化》、《公司基本制度》、《如何成為一個好的管理者》、《打造一流員工團(tuán)隊》、《執(zhí)行能力提升培訓(xùn)》等內(nèi)容進(jìn)行了培訓(xùn);根據(jù)考務(wù)中心下發(fā)的考試文件,及時下發(fā)考試通知,并協(xié)助報考人員完成報名工作。上半年集團(tuán)公司共有19人報考二級建造師、8人報考一級建造師、11人報考注冊安全師。

4、離職管理工作

辦理員工離職手續(xù),進(jìn)行離職面談,避免勞動糾紛的發(fā)生。截止到6月,集團(tuán)公司共有50人離職,離職率高達(dá)24%,管理層員工與基層員工各占一半,離職高峰期為冬休結(jié)束后的3月份,約占50%的比率。

(二)崗位調(diào)整后物流園區(qū)招商運(yùn)營工作

因工作調(diào)整,我于9月8日調(diào)整至歐安達(dá)物流招商運(yùn)營部,并工作至今,由于歐安達(dá)領(lǐng)導(dǎo)班子及招商運(yùn)營部同事對招商前期的基礎(chǔ)工作進(jìn)行的很扎實、很有效,使得后期的招商較為順利,并取得較好的招商業(yè)績。

1、完成了《歐亞國際物流中心可行性研究報告》、《歐亞國際物流中心項目計劃書》的定稿;《招商手冊》的定稿及印刷工作并大量使用《招商手冊》開展招商工作;公司文化墻的制作及上墻。

2、完成了公司物流園區(qū)招商目標(biāo)商戶的調(diào)研、走訪、座談等工作,將商戶提出的問題進(jìn)行匯總及解答,并完成了客戶資料的分類整理、歸檔。

3、完成了物流園區(qū)招商重點目標(biāo)商戶的現(xiàn)場洽談,確定其投資意向和定金收取簽訂意向書。

4、完成了烏市南郊貨場、亞中機(jī)械交易市場、華南市場的大型機(jī)械市場、烏市賽博特汽車城、石河子及克拉瑪依汽車交易市場的調(diào)研走訪,為園區(qū)的招商工作奠定了良好的基礎(chǔ)。

歐亞國際物流中心在一期陸路物流園區(qū)共開工建設(shè)16棟單體建筑,分為大型機(jī)械區(qū)、汽車交易城、汽修汽配區(qū)、物流信息服務(wù)區(qū)及生活區(qū)五大塊,共計開發(fā)可租賃的商鋪577間,目前以招商完成438間,剩余待招商的空鋪139間,商鋪招商完成率為82%;

另外,公司根據(jù)市場調(diào)研,又開發(fā)建設(shè)了鋼材市場交易區(qū)及鐵藝加工區(qū)。鋼材市場交易區(qū)及鐵藝加工區(qū)共建設(shè)辦公室74間,目前招商完成58間,剩余16間,收取辦公室租賃費共計30.15萬元。鋼材市場經(jīng)營場地租賃面積為97100平米,共計收取經(jīng)營場地租賃費183.75萬元。

二、其他方面的匯報

因目前在招商運(yùn)營部任職,心里想的是如何圓滿完成園區(qū)的招商工作及如何處理在招商過程中所遇到的問題。以下為自己所遇到的一些問題及尚不成熟的想法,望各位領(lǐng)導(dǎo)指正。

1、一期陸路物流區(qū)開發(fā)建設(shè)的16棟單體建筑未能按前期宣傳如期交付使用,這對預(yù)定商鋪的商戶有一定的影響。

2、因同行北疆機(jī)電交易城的招商開展,在我們原有的商戶中產(chǎn)生了一定的影響,個別已定商鋪的商戶在公司的回訪中含蓄的表達(dá)了要求退房的想法。因此,公司目前當(dāng)全力抓工程進(jìn)度,搶時間,及早讓商戶順利入住并經(jīng)營,以此形成濃厚的商業(yè)氛圍。

真誠的希望舉集團(tuán)之力,力爭園區(qū)于20XX年5月前整體開業(yè),以此奠定歐亞國際物流中心在北疆物流行業(yè)的龍頭地位。

三、存在的不足和今后努力的方向

一年來,雖然做了一些工作,取得了一些成績,但和公司上級領(lǐng)導(dǎo)的要求還有很大的差距,主要表現(xiàn)是滿足于完成上級布置的任務(wù)和常規(guī)事務(wù)工作,大膽開展工作的力度還不夠。

面對明年的挑戰(zhàn),我將按照公司領(lǐng)導(dǎo)的總體部署,結(jié)合公司實際,以創(chuàng)新的思路做好職責(zé)內(nèi)的所有工作,并帶領(lǐng)好我們的團(tuán)隊,努力使我們的招商工作再上新臺階。

回顧一年來的工作,我感到困難雖比預(yù)想的多,但解決困難的辦法更多,能取得這些不錯的成績。這主要得益于我們有一個堅強(qiáng)有力的領(lǐng)導(dǎo)集體,得益于集團(tuán)所屬各公司的理解與支持。我深信,我們的規(guī)模會越來越大,我們的前景無限美好,我們的效益更會越來越好。

各位領(lǐng)導(dǎo),我將以本次述職作為一個重要契機(jī),認(rèn)真做好總結(jié),遵照集團(tuán)的部署和要求認(rèn)真規(guī)劃自己今年的工作思路,力爭在來年的述職報告中有更好的成果匯報給大家。

招商專員試用期工作總結(jié)范文三 我叫XXX,是安陽師范學(xué)院人文管理學(xué)院的一名本科生。不知不覺,我加入南京融觀天下資產(chǎn)管理公司已經(jīng)48天;在這48天當(dāng)中我從未放松過對自己的要求,我有一個信念就是:踏實做事、誠信做人。我會感激每一個給我機(jī)會去鍛煉自己,提升自己的人,因為我知道在當(dāng)下這個弱肉強(qiáng)食的社會中只有自己變得足夠的強(qiáng)大,才能夠在社會中有自己的立足之地。所以,我堅信:努力不一定成功,但放棄一定是失敗。

實話說,在加入融觀天下之前,我是一個對于畢業(yè)后就業(yè)前景比較迷茫的學(xué)生;因為如此現(xiàn)實的社會,是我們都無法去改變的,而且大多數(shù)的大學(xué)生都面臨一種畢業(yè)就意味著失業(yè)的殘酷現(xiàn)實。然而,就是在這個迷茫的時期,融觀天下向我敞開了大門,使我能夠有幸的成為一名--融觀人。我會好好的珍惜這份來之不易的工作機(jī)會,我不會只在口頭上這樣說,最后我會用實際行動來證明一切。融觀天下,使我首次接觸到商業(yè)地產(chǎn)這個以前沒有太多概念的工作類型;我從第一天步入本項目售樓部開始的茫然無知,到48天后的初步了解,其中我已經(jīng)感覺到獲益匪淺,是融觀天下的領(lǐng)導(dǎo)們教會了我如何去認(rèn)識商業(yè)地產(chǎn)、如何去了解商業(yè)地產(chǎn)、如何去定義和把握招商專員這個職位;我十分感激領(lǐng)導(dǎo)們對我這個沒有工作經(jīng)驗和社會閱歷學(xué)生的耐心的、認(rèn)真的培養(yǎng)和指導(dǎo),使我能夠消除剛踏入這個領(lǐng)域的顧慮和迷茫;我已經(jīng)確定了工作的目標(biāo)和方向,我會一步一個腳印,踏實穩(wěn)步的走好每一步,在領(lǐng)導(dǎo)們的悉心指導(dǎo)和幫助之下,為我的未來打下堅實的基礎(chǔ)。

第4篇:商鋪租賃意向書范文

內(nèi)容提要: 本條規(guī)定了批準(zhǔn)(登記)生效合同“成立后生效前”的“申請”義務(wù)以及違反該義務(wù)所生的責(zé)任,可作為請求權(quán)核心規(guī)范,與其他條文一起完成請求權(quán)規(guī)范鏈條,為此應(yīng)在體系之中,按民法規(guī)范“要件—效果”的理念予以構(gòu)造。在法教義學(xué)體系上,應(yīng)重新審視本條與預(yù)約、條件、同意(追認(rèn))及違反強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系。在適用范圍上,一要注意基礎(chǔ)行為與履行行為的區(qū)分,二要注意基礎(chǔ)行為自身與前置行為的區(qū)分。在申請義務(wù)上,應(yīng)作擴(kuò)張解釋,并靈活把握其主體及屬性。在效果上,應(yīng)綜合考量批準(zhǔn)要求之法規(guī)目的、信賴保護(hù)、機(jī)會損失等各種因素,妥當(dāng)選擇實際履行和損害賠償?shù)染葷?jì)方式,厘定復(fù)雜的規(guī)范層次。尤須避免(違約責(zé)任進(jìn)路下)締約強(qiáng)制過于猛烈的影響。

引言:一道法教義學(xué)難題

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(下文簡稱“《解釋(二)》”)第8條規(guī)定了批準(zhǔn)或登記生效合同下申請義務(wù)以及違反該義務(wù)所生的責(zé)任。這是繼《合同法》第44條第2款和對該款作出解釋的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(下文簡稱“《解釋(一)》”)第9條之后,[1]對批準(zhǔn)(登記)生效合同制度的進(jìn)一步完善。[2]

《解釋(二)》第8條(下文時或徑稱“本條”)選取的“合同成立后生效前”是個微妙的區(qū)間。wWw.133229.COm合同成立、生效二分的做法源自德國法,后為日本及我國所取法。就此二分有否實益,晚近頗多爭議。[3]本條為觀察這一二分格局提供了難得的樣本,它足可顯示,至少在批準(zhǔn)生效合同上,二分無論有否實益都已是給定的事實。在直觀的層面上,二分做法使合同作為“生命歷程”被劃為三段:成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保護(hù)締約自由為主,符合特別要件時始有締約過失責(zé)任發(fā)生;生效后則恒以“有約必守”為優(yōu)先,一旦違反即生違約責(zé)任,僅在消費者撤銷權(quán)、試用買賣選擇權(quán)(《合同法》第171條)等極為罕見的情形下存在例外。其中前者(即成立前締約階段)的法律關(guān)系較為復(fù)雜,直接體現(xiàn)在:何時發(fā)生締約過失責(zé)任、責(zé)任發(fā)生后究竟賠償?shù)胶蔚确秶然締栴}都莫衷一是。而本條選取的合同成立后生效前這一區(qū)間,涉及的問題更加復(fù)雜。

首先在責(zé)任構(gòu)成上更加復(fù)雜。此時合同雖仍處于效力未定階段,但又具備了在先效力,可依誠實信用原則解釋出大量“法定的”義務(wù)關(guān)系。此外當(dāng)事人自己的約定,除了那些須待批準(zhǔn)的以外,也可能已是有效的“意定”義務(wù)的來源,義務(wù)來源如此多樣,責(zé)任構(gòu)成自然復(fù)雜。其次,在責(zé)任范圍的確定上也較為復(fù)雜。本條援引締約過失,在比較法例上既有支持也有反對,[4]從《合同法》第42條的文義看似勉強(qiáng)可行。[5]但是本條所給出的救濟(jì)方式如“判決相對人自己辦理”似非締約過失責(zé)任所可囊括,它對于損害賠償有何影響亦為“信賴?yán)妗闭f所不能回答。

不過這還很難說就是《解釋(二)》第8條的“短處”,因為即便是在德國法上,[6]理論通說、判例和權(quán)威學(xué)者的個人意見也出入極大。比如弗盧梅就此問題批評德國的理論和判例說:

按照理論和判例,一般來說,如果合同當(dāng)事人阻礙了批準(zhǔn)或者沒有為批準(zhǔn)的做出盡到努力,僅發(fā)生基于締約過失或者《德國民法典》(下文簡稱“德民”)第826條的請求權(quán)。實際上在此情形卻存在基于合同的請求權(quán)。盡管合同約定就其生效須有批準(zhǔn),合同當(dāng)事人有關(guān)促成批準(zhǔn)的義務(wù)卻并不系于須批準(zhǔn)始生效的約定。此類義務(wù)可獨立地約定,它也理所當(dāng)然地因須批準(zhǔn)合同之締結(jié)而生成,該合同就此等義務(wù)來說早在那些須批準(zhǔn)的約定受到批準(zhǔn)之前就已生效了。故而在須批準(zhǔn)的合同之上當(dāng)事人有此義務(wù),不得阻礙批準(zhǔn)或致其延誤;當(dāng)一方的配合為促成批準(zhǔn)所必需時,對方取得有關(guān)必要協(xié)作的履行請求權(quán)。[7]

締約過失抑或違約責(zé)任?這段話里交代了嚴(yán)重分歧。且即便是在弗氏的語境里,是否所有申請義務(wù)都可以強(qiáng)制履行,以及實際履行之外的損害賠償究竟以何為限,也是語焉不詳?shù)?。于是一些德國法院仍舊宣稱,在此情形“僅能考慮消極利益賠償請求”。[8]

這是一道德國法也未解決的法教義學(xué)難題:在此區(qū)間生活樣態(tài)的締約過程過于復(fù)雜,以至于在制度樣態(tài)的締約法中難以“對號入座”。這道難題還“化身為”多層次多角度的矛盾:在締約行為的層面,它體現(xiàn)為究竟是將“成立后生效前”與“成立前”一起把握還是與“生效后”一起把握;在當(dāng)事人義務(wù)的層面,它體現(xiàn)為究竟是定位于“附隨義務(wù)”還是定位于“(從)給付義務(wù)”;在責(zé)任形態(tài)的層面,它體現(xiàn)為究竟是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任;在救濟(jì)方式的層面,它體現(xiàn)為究竟是允許實際履行還是僅允許損害賠償;在賠償范圍的層面,它又體現(xiàn)為究竟是信賴?yán)孢€是延及于履行利益。如果以一根長度有限(體系的限度)的繩子來隱喻因應(yīng)實務(wù)的概念體系,那么在這根繩子上原本以清晰的線性秩序安排了“合同生效一違約一違約責(zé)任”這樣的環(huán)節(jié)(后來又依樣產(chǎn)生了不那么清晰的“合同成立前一締約過失一信賴?yán)妗保?,每一個環(huán)節(jié)界定分明,大珠小珠穿成一串,顯得十分妥帖?,F(xiàn)在因合同生效有了個障礙,各個環(huán)節(jié)陡然生變,諸多概念紛紛登場,大珠小珠擠作一處。此時如果還要追求概念法學(xué)的理想狀態(tài),就每個環(huán)節(jié)問個明白,把整條繩子徹底捋直,結(jié)果恐怕不是重還清晰秩序,而是分崩離析,散落一地。

那種為追求體系反而崩壞體系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之間不可避免的模糊,承認(rèn)每個環(huán)節(jié)確實有多個選項。為了從中選擇一項(如果干脆不選則是主動放棄了體系這條“繩子”),一方面應(yīng)該重新審視相關(guān)制度間的關(guān)系;另一方面朝向事實,將生活樣態(tài)的締約關(guān)系通過“法律構(gòu)想”,[9]納入?yún)f(xié)調(diào)之后的制度體系,在價值評價的指導(dǎo)下實現(xiàn)“相同事實相同處理,不同事實不同處理”。其最終取向可能仍保持著締約過失的彈性,但又汲取了違約責(zé)任的評價因子。以上兩方面工作貫穿全篇,例如下文“與鄰近制度的關(guān)系”即專注于前者,但是后一方面的“法律構(gòu)想”也如影隨形。

一、與鄰近制度的關(guān)系

在法律繼受的過程中,后發(fā)法域容易被動地接受母法的制度體系,而不問制度界別之“所以然”。這本來也是法教義學(xué)的一項優(yōu)點:借助制度體系儲藏價值,降低法律決策成本,避免時時事事從零開始工作。[10]但是,當(dāng)面對的是批準(zhǔn)生效合同這種“難題”時,上述“優(yōu)點”即難謂優(yōu)點,反會助長思維的惰性。此時打破惰性,探本溯源,理清臨近制度在法學(xué)評價上的關(guān)系,也便成了解決“難題”的出路。[11]這項工作在一定程度上,也是下文考察“適用范圍”和“注釋難點”的理論先導(dǎo)。

(一)與預(yù)約的關(guān)系

《解釋(二)》第8條所稱合同是已經(jīng)成立的合同,只是其生效系于未來的批準(zhǔn)而已,似與預(yù)約無涉。但這只是最初的印象。依通說,預(yù)約之所以既非時時必須卻又有其重要性,就是因為當(dāng)事人之間常常存在某些障礙不能當(dāng)即締結(jié)生效合同,卻又須保持約束力以留待最終實施合同行為,這些“障礙”往往就是尚未獲取的機(jī)關(guān)或其他第三人的批準(zhǔn) 。[12]所以批準(zhǔn)生效合同是預(yù)約的多發(fā)領(lǐng)域。這一觀點晚近受到批評,批評者稱,附條件合同或單方選擇權(quán)合同等構(gòu)造模式比預(yù)約構(gòu)造更為可取。[13]該批判說能否撼動通說暫且毋論,但可以肯定的是,即便是對通說的批判,也在印證:面對同一生活樣態(tài)的締約事實,是承認(rèn)預(yù)約還是承認(rèn)須批準(zhǔn)的本約或是別的什么,往往是“構(gòu)想”的結(jié)果。[14]這種模糊性顯然將導(dǎo)致預(yù)約制度與批準(zhǔn)生效合同制度互有強(qiáng)烈的影響。

首先,預(yù)約制度對合同形式要求的態(tài)度可能影響批準(zhǔn)生效合同。[15]預(yù)約原則上不受本約形式要求的限制,僅在以下情形有所不同:該法定形式并非僅為加強(qiáng)證據(jù),而有警示功能以防當(dāng)事人倉促接受約束,此時預(yù)約才適用其形式要求。[16]所以,出口技術(shù)合同雖根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》應(yīng)制成書面,但是在達(dá)成合意未訂立書面時,其預(yù)約即未必不能執(zhí)行。這顯然會促使當(dāng)事人在“預(yù)約”和待批準(zhǔn)生效之“本約”間搖擺。其次,針對本約的批準(zhǔn)要求,預(yù)約同樣被認(rèn)為原則上不受限制。[17]所以在頗有影響的“仲崇清訴金軒大邸公司案”中,[18]雙方之間商鋪訂購協(xié)議若被認(rèn)定為房屋預(yù)售合同之本約,則將如被告(賣方)所愿,因未經(jīng)預(yù)售批準(zhǔn)而無效;但是相反,法院卻認(rèn)定了預(yù)約的獨立存在,其效力即不受批準(zhǔn)程序的影響。由上可知,合同形式和批準(zhǔn)要件對效力的影響無疑會成為當(dāng)事人選擇預(yù)約或本約的進(jìn)路時重要的考量,但這還不是唯有的兩種考量。其第三大考量是預(yù)約與本約在合同確定性要求上的不同,盡管就預(yù)約的確定性在比較法的理論和判決上多有反復(fù),[19]但可以肯定,在具體事實面前,構(gòu)成預(yù)約的確定性要求畢竟會較低一些。而其第四大考量,則是預(yù)約“違約”救濟(jì)方式及其賠償范圍與批準(zhǔn)前“締約過失”之間的區(qū)別,因為二者都不甚確定,[20]所以這一考量更為復(fù)雜。

這些構(gòu)成要件及法律效果上的重要考量就像請求權(quán)競合那樣,會給當(dāng)事人“趨利避害”提供廣闊空間,但是這并非典型意義上的請求權(quán)競合,因為“預(yù)約與本約相區(qū)別是首先應(yīng)該堅持的”,[21]一旦通過“法律構(gòu)想”承認(rèn)了其中之一就不能如自由競合那樣任由當(dāng)事人選擇。它是“前競合”的“區(qū)分”,是法制對待競合問題慣用的第一步—區(qū)分原則的體現(xiàn)。不過,請求權(quán)競合那種因法律技術(shù)設(shè)計而翻云覆雨的弊端在這里一點不缺,故而在法學(xué)評價的層面上,應(yīng)該看到預(yù)約與批準(zhǔn)前合同均屬于締約過程中動態(tài)的約束,具有意定締約強(qiáng)制的色彩。應(yīng)在諸多方面強(qiáng)調(diào)“相同事實作相同處理”的可比性,并在區(qū)分之后像競合理論中請求權(quán)相互影響說那樣,汲取被排除制度中合理的評價因子,以盡可能縮小擇取進(jìn)路時“投機(jī)”的空間。

(二)與條件的關(guān)系

本條所涉合同的效力系于批準(zhǔn),附有法定生效條件。法定條件是非真正條件,[22]不能直接適用有關(guān)條件的規(guī)定。不過這些區(qū)別并不影響條件制度在本文主題下的借鑒意義,因為批準(zhǔn)生效和真正的生效條件都帶來了一個效力不穩(wěn)定的狀態(tài),其間合同當(dāng)事人都負(fù)有忠實、審慎行事的義務(wù),而權(quán)利人則擁有一項期待權(quán)。由于各批準(zhǔn)要求意旨迥異,各自的特殊規(guī)定又多簡略,民法對“真正條件”提供的成熟制度以及圍繞這些制度的外圍理論,在“相同事實相同處理,不同事實不同處理”原則的指導(dǎo)下,更加凸顯了比照價值。值得注意的是,這種作用方式既不是“直接適用”,也不是“類推適用”,而只是評價時的征引。[23]申言之,有些情況下,批準(zhǔn)要件有任意條件(potestativbedingung)的色彩,[24]此時盡管是法定的批準(zhǔn)要求,但是也以意愿權(quán)利人的選擇自由為優(yōu)先,[25]而起到為當(dāng)事人提供猶豫庇護(hù)機(jī)制的作用;在另一些情況下,一旦依約申請,批準(zhǔn)即為必然,而且依規(guī)范目的此一批準(zhǔn)要求也無意給批準(zhǔn)義務(wù)人以特殊保護(hù),此時若因批準(zhǔn)義務(wù)人阻撓而未獲批準(zhǔn),雖然因批準(zhǔn)要件法定而不可直接適用《合同法》第45條第2款前段(相當(dāng)于德民第162條)的規(guī)定,直接視為條件成就而要求實際履行,但是在損害賠償方面參照履行利益之違約責(zé)任,以達(dá)到這種將阻礙條件和條件成就等同(gleichset-zung)對待的效果,[26]似屬合理。

例如公司并購中涉及國有資產(chǎn)時須經(jīng)國資管理部門決定、人民政府批準(zhǔn)(《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條),其中前者應(yīng)與公司合并由公司股東會表決決定(《公司法》第38、100條)相近,是合同成立的要件,而后者則是以政府批準(zhǔn)為生效要件的顯例,鑒于在國資保值增值方面,政府的批準(zhǔn)和國資部門決定其實是同質(zhì)的,所以此時該批準(zhǔn)要件有“任意條件的色彩”。[27]再如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的須經(jīng)發(fā)包方同意(《農(nóng)村土地承包法》第37條1款),這也是以批準(zhǔn)為合同生效要件的情形(《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條前句),但是此處的批準(zhǔn)要件對申請義務(wù)的影響更為復(fù)雜。一般情形下只要承包方提出申請即可獲得批準(zhǔn),即使發(fā)包方沉默也將視為批準(zhǔn)(前述解釋第13條后句),所以有學(xué)者認(rèn)為這種批準(zhǔn)程序是無益的,“應(yīng)不斷弱化直至消失”。[28]相應(yīng)地就申請人的責(zé)任來說,似乎也就符合上述后一種情形—既然一申請即批準(zhǔn),那么違反申請“義務(wù)”即須賠償履行利益。這種見解深值懷疑,因為出讓人一申請就必獲批準(zhǔn)還只是問題的一面;在另一方面,如果把這一批準(zhǔn)程序放入鄉(xiāng)村人情社會的場景里,我們可能體會到,它在農(nóng)民失地之前提供了一個猶豫庇護(hù)機(jī)制:如果該農(nóng)民毅然決然地非要轉(zhuǎn)讓承包權(quán),村民集體只能同意,但當(dāng)他通過申請行為向熟人社會公開此事時,就有了反思余地,也許有人出更好的價格,也許對自己的“脫產(chǎn)”更為慎重,總之只要猶豫了,就可以借助批準(zhǔn)程序從交易中解脫。鑒此筆者認(rèn)為,這一批準(zhǔn)要件也應(yīng)被視為“任意條件”,更應(yīng)考慮農(nóng)民的猶豫庇護(hù),選擇自由,而不宜依概念徑直適用本條追究責(zé)任。

(三)與同意、追認(rèn)的關(guān)系

我國現(xiàn)行法沒有體現(xiàn)出批準(zhǔn)生效制度與《合同法》第47、48、51條規(guī)定的追認(rèn)制度之間的關(guān)系來。德國法對私法同意和公法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)也有區(qū)分,但僅影響批準(zhǔn)行為本身的程序和效力,即后者是國家行為(所謂私法形成性行政行為,privatrechtsgestaltende verwaltungsakte),其效力專門依公法程序法而定,不能直接適用德民第182至184條有關(guān)同意的一般性規(guī)定。[29]但是,須機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和須私法性同意的法律行為從行為成立至最終確定批準(zhǔn)為止,都存在效力未定狀態(tài),在此未定狀態(tài)各行為當(dāng)事人之間也都具有類似的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[30]所以德國法統(tǒng)一把握公法、私法上法律行為實施前的允許(einwilligung)、實施后的追認(rèn)(genehmigung),通稱為須同意的(genehmigungsbedurftig)法律行為。[31]《解釋(二)》第8條所關(guān)注者正是這個未定狀態(tài)以及其間的義務(wù)違反,似應(yīng)借鑒德國法的上述做法以統(tǒng)一把握須公法批準(zhǔn)和私法同意的法律行為。這么做的好處是,促進(jìn)本條和《合同法》等有關(guān)私法同意(追認(rèn))規(guī)定之間的“交流”,擴(kuò)張適用范圍;另外,在一些既涉及私法同意又涉及公法批準(zhǔn)的復(fù)雜交易場合,籍此充分考慮同意與批準(zhǔn)的可比性,不致出現(xiàn)評價上的體系違反。

(四)與強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系

當(dāng)法律規(guī)定批準(zhǔn)要件時,經(jīng)常不只是為法律行為設(shè)置了一個生效要件,也是提出了強(qiáng)行的要求,而在必要時可施與懲罰。[32]所以在德國法上,違反禁止性規(guī)定實施未批準(zhǔn)法律行為,將要面對德民第134條的適用問題。[33]于是施陶丁格評注就在該134條項下以第八章全章的篇幅專論“須批準(zhǔn)的法律行為”[34]可見須批準(zhǔn)行為與強(qiáng)制性規(guī)定的密切聯(lián)系?!督忉專ǘ返?條將批準(zhǔn)規(guī)定限定于“法律、行政法規(guī)”,與《合同法》第52條5項(與德民第134條相類)保持一致,也顯示了參與制定的法官對二者之間的聯(lián)系有所體察。

但是這種聯(lián)系本身是不可靠的。所以,施陶丁格評注又頗為矛盾地進(jìn)一步申說:不管是未批準(zhǔn)的單方行為之無效還是雙方行為之效力待定,都不是因為德民第134條,而是基于具體規(guī)定的批準(zhǔn)必要性之意旨。[35]若合同當(dāng)事人盡管明知機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的必要性,卻事先企圖不經(jīng)批準(zhǔn)而實施合同,則該合同不是效力未定,而是無效,不過無效的根據(jù)是德民第138條1款有關(guān)善良風(fēng)俗的規(guī)定,而并非由于違反了強(qiáng)制性規(guī)定(德民第134條)。[36]

德國法上的這些矛盾敘述顯示出,德民第134條在批準(zhǔn)生效合同下直接適用的功能十分有限。這是“強(qiáng)制性規(guī)定”自身局限所決定的。例如德民第134條之前段就已主動將適用范圍限于“法律無其他規(guī)定時”,這一限制反而取代該條本身成為人們關(guān)注的重點。[37]而即便是那些“法律無其他規(guī)定”的情形,也不是當(dāng)然適用該第134條,最終還得取決于具體禁令的意旨。[38]

但是有關(guān)條文的這些局限并不影響它們對本文主題的重要性。相反,認(rèn)識到這種聯(lián)系以及“強(qiáng)制性規(guī)定”在其中的局限性,對于理解須批準(zhǔn)行為至少有兩大作用。其一,不汲汲于在法條中尋找“批準(zhǔn)”字樣,而從強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)入手,考察其運(yùn)作時是否存在機(jī)關(guān)同意或追認(rèn)的環(huán)節(jié),從而界定出《解釋(二)》第8條適用的確切范圍。其二,本條的適用與合同效力直接相關(guān),既然違反強(qiáng)制性規(guī)定對合同效力的影響是豐富多樣的,[39]常須從規(guī)范目的入手判斷,那么本條的適用也要以認(rèn)清有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定之規(guī)范目的為前提。這些思想對下文“適用范圍”的考察有深刻影響。

二、適用范圍

(一)在批準(zhǔn)和登記之間

根據(jù)本條的文義,其適用范圍是“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同”。雖然提出批準(zhǔn)或登記要求的規(guī)定較多,但是直接在文義上將合同生效系于批準(zhǔn)或登記的并不多見。征諸條文,大概只有《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》第16條這些極少數(shù)條文符合要求。如果嚴(yán)格遵照文義,那么本條的適用范圍是十分狹窄的。

《解釋(一)》第9條也關(guān)注到上述適用范圍狹窄的問題,對于《合同法》第44條第2款的文義射程有所擴(kuò)張:將“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效”的規(guī)定一體把握。不過在登記方面,仍堅持只有在條文文義將合同效力直接系于登記手續(xù)時,才因未登記而否定合同效力。這種做法有務(wù)實的一面,法律和行政法規(guī)對批準(zhǔn)和登記的運(yùn)用的確大不相同,批準(zhǔn)的要求往往意味著公權(quán)力主張對某一法律行為本身作出肯定或否定的評價;而登記的要求要么只是主管機(jī)關(guān)備案的需要(如《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》第17條、《城市房地產(chǎn)管理法》第54條),要么只是合同履行的必然結(jié)果(例如物權(quán)變動登記或者企業(yè)設(shè)立、變更登記),其實都已經(jīng)超出了合同本身,自然也不應(yīng)影響對合同效力的評價。

隨著我國民法學(xué)成功區(qū)分了合同與基于合同的物權(quán)變動,[40]登記確實已很少影響合同效力,甚至連租賃這種法律明定須登記的合同,也實現(xiàn)了生效和登記的切割(《城市房地產(chǎn)管理法》第54條及《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條)。但是有一類針對物權(quán)變動的合同卻偶然地將生效和登記綁定在一起,那就是劃撥土地使用權(quán)抵押合同。如上所述,劃撥土地使用權(quán)變動本應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)合同才生效的,但是根據(jù)最高人民法院2004年司法解釋(法發(fā)[2004]11號文)的規(guī)定,若劃撥土地使用權(quán)抵押已經(jīng)登記,即可認(rèn)定其為經(jīng)過批準(zhǔn)。這樣將批準(zhǔn)和登記合二為一之后,劃撥土地使用權(quán)抵押合同就由批準(zhǔn)生效轉(zhuǎn)化為登記生效,在登記之前,若抵押人拒絕登記,不能像一般抵押合同那樣訴請實際履行,而應(yīng)結(jié)合《物權(quán)法》第15條前段的規(guī)定適用《解釋(二)》第8條。

以上是適用于登記的罕見例子,更多的則是批準(zhǔn)要求。但是在批準(zhǔn)要求方面,《解釋(一)》第9條將“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效”一體把握的做法仍要商榷。原因已見第一部分第二節(jié)與強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系部分:違反具體的強(qiáng)制性規(guī)定是否影響合同效力以及因此而導(dǎo)致《解釋(二)》第8條意義上的“締約過失責(zé)任”,應(yīng)以該強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的判斷為前提。

此外,要求批準(zhǔn)或登記的法律、行政法規(guī),其實也很少直接著眼于“合同”,假如嚴(yán)格遵照《解釋(一)》第9條的文義,本條的適用范圍仍是極為有限的。參與制定本司法解釋的法官在論及適用范圍時稱,“需要批準(zhǔn)或者登記始生效的合同,多數(shù)涉及國家對某一行業(yè)的特殊管理要求”[41]但恰恰是這些行業(yè)準(zhǔn)入型的規(guī)定,往往并不聚焦于某個合同,而是直指行業(yè)“門檻”本身,例如從事券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等。

可見,這些批準(zhǔn)要求作為強(qiáng)制性規(guī)定,與合同效力以及后續(xù)的“締約過失”問題究竟有何關(guān)聯(lián),尚需進(jìn)一步探討。在這方面,德國的做法頗多啟示。

(二)德國法的啟示

在德國民法和經(jīng)濟(jì)法中,存在大量有關(guān)合同的批準(zhǔn)要求。[42]面對繁雜的批準(zhǔn)規(guī)定,囫圇吞棗無法把握,必須依歸于實益作必要的區(qū)分。若一合同需要批準(zhǔn),德國法上基本的區(qū)分為:是其基礎(chǔ)行為(grundgeschaft)還是履行行為(erfullungsgeschaft)須批準(zhǔn)。[43]如果是基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn),則在批準(zhǔn)作出前合同尚未生效。只要還未作出批準(zhǔn),任何當(dāng)事人就都無義務(wù)給付,于是當(dāng)事人也就不可能陷于遲延。盡管如此,基于這一尚未生效合同仍可根據(jù)誠實信用原則(德民第242條)使當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)(德民第311條2款、241條2款)。[44]違反此等義務(wù)將會催生依締約過失而享有的損害賠償請求權(quán)。[45]反之,當(dāng)只是履行行為需要批準(zhǔn)時,作為基礎(chǔ)的合同首先是有效的。其特殊性在于,履行面臨了給付障礙,該障礙原則上并不同于最終的履行不能。給付義務(wù)雖未屆期,但也不會阻礙根據(jù)《德國民事訴訟法》第259條對義務(wù)人作出判決,只是必須表明在批準(zhǔn)作出以后方可執(zhí)行判決。[46]在批準(zhǔn)被確定拒絕時,以上兩種須批準(zhǔn)合同的法律后果也各不相同,一為合同無效,一為嗣后不能。[47]

這是德國法對須批準(zhǔn)行為的基本的劃分。此外,在須批準(zhǔn)的基礎(chǔ)行為方面還區(qū)分兩種情況:其一,批準(zhǔn)乃某一具體法律行為自身之生效要件;其二,缺乏“前置”批準(zhǔn)時法律禁止的法律行為。[48]前者如須批準(zhǔn)的外匯業(yè)務(wù)或卡特爾行為;后者則以營業(yè)許可為典型。[49]

德國法這兩個層次的劃分有相同的實益追求,即借此把握批準(zhǔn)對行為效力的影響,區(qū)分批準(zhǔn)前不同的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。[50]例如在具體法律行為自身須批準(zhǔn)的情形,若是單方行為(例如解除或中止)原則上無批準(zhǔn)即無效;若是雙方或多方法律行為,則效力未定。而在“前置”批準(zhǔn)的情形,欠缺批準(zhǔn)時后續(xù)合同的效力即取決于被違反法律規(guī)定的保護(hù)目的,從而又將批準(zhǔn)對合同效力的影響與強(qiáng)行性規(guī)定的影響聯(lián)系了起來。

所以德國法上述分類經(jīng)驗的說服力,不在于路徑依賴,而在于區(qū)分的“實益”。

(三)我國現(xiàn)行法的再整理

我國現(xiàn)行法下有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定也很龐雜,為求把握,可借鑒上述德國法學(xué)上的分類方法,但還應(yīng)考慮我國的實際。

1.履行行為須批準(zhǔn)者

如前所述,行業(yè)準(zhǔn)入型的規(guī)定,例如從事券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等所需的批準(zhǔn),對于為從事這些行業(yè)而合股設(shè)立企業(yè)的投資合同來說,似應(yīng)屬履行行為須批準(zhǔn)的情況。申言之,企業(yè)的設(shè)立行為固然必須經(jīng)歷批準(zhǔn)、登記方始有效(《公司法》第6條第2款),但是相關(guān)的合同(即發(fā)起人協(xié)議等),其意義原就在于為成立中公司(企業(yè))提供合同基礎(chǔ),自無待批準(zhǔn)、設(shè)立才生效。若批準(zhǔn)被確定地拒絕時;或批準(zhǔn)不再可能獲取時;或其作出已絕無可能時,則該須批準(zhǔn)的履行行為確定的嗣后不能。當(dāng)義務(wù)人對批準(zhǔn)拒絕負(fù)有責(zé)任時,即應(yīng)承擔(dān)不履行之違約責(zé)任。[51]如果在發(fā)起人協(xié)議中約定了由某方承擔(dān)申請批準(zhǔn)、登記義務(wù),在該方違反時,就是典型的違約,而不必適用締約過失的規(guī)定。所以行業(yè)準(zhǔn)入如是針對企業(yè)設(shè)立行為的話,幾乎沒有本條的適用余地。

但是中外合資、合作合同因批準(zhǔn)要求所受的影響卻大不相同,雖然所有這些批準(zhǔn)要求均同為針對企業(yè)設(shè)立而設(shè)。根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》的規(guī)定,合資合同和合作合同均須批準(zhǔn)方可生效。一般而言,發(fā)起人協(xié)議在公司成立之后即已完成使命,而為章程所取代,但是在前公司法時代出臺的《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》卻十分重視“合同”,其生命可貫穿于公司設(shè)立、存續(xù)乃至清算后責(zé)任,與公司章程適成雙軌。[52]這是企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)制度影響及于發(fā)起人合同效力的一種特例。在此情況下,可有《解釋(二)》第8條的適用余地。

2.基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)者

基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)者又可分為行為本身以批準(zhǔn)為生效要件者和有“前置的”批準(zhǔn)要求者。

(1)行為本身以批準(zhǔn)為生效要件者

最典型的例子當(dāng)數(shù)前面已征引的《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》第16條規(guī)定的技術(shù)進(jìn)口合同。其他如企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同(《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條)、經(jīng)營者集中協(xié)議(《反壟斷法》第20、21、23條)、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同(《城市房地產(chǎn)管理法》第40條)也與此相類似。有時候批準(zhǔn)被要求在合同成立之前獲得,例如根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第48條似要求批準(zhǔn)前置,但這并非下文要闡述的“前置的批準(zhǔn)要求”,因為此處須批準(zhǔn)者即為合同本身--若無確定的合同條件,有關(guān)承包的“同意”或“審批”又從何談起?并無“前置的批準(zhǔn)要求”下那種獨立于合同之外的批準(zhǔn)(盡管該批準(zhǔn)也可能發(fā)生于合同成立之后而似“追認(rèn)”)。另如前引《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》也關(guān)注到這個問題。根據(jù)該條例第13條,技術(shù)進(jìn)口的一般程序是先提申請,經(jīng)批準(zhǔn)獲得進(jìn)口許可意向書后方可訂立進(jìn)口合同,再將該合同提交第二次審批,批準(zhǔn)后合同生效。但是該條例也留意到這種疊床架屋式的多次批準(zhǔn)實無意義,所以在第15條規(guī)定,申請人可以在第一次申請時一并提交已經(jīng)簽訂的技術(shù)進(jìn)口合同副本,由審批機(jī)關(guān)對申請及其技術(shù)進(jìn)口合同的真實性一并進(jìn)行審查,作出終極決定。

上列這些類型的合同均以批準(zhǔn)為生效要件,是本條適用的典型情形。

(2)“前置的”批準(zhǔn)要求

這類批準(zhǔn)規(guī)定如德國法一樣廣泛地存在于營業(yè)許可中,例如前面所舉的券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等。其他如商品房預(yù)售許可(《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項)、融資融券服務(wù)(《證券法》第142條)、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批(《土地管理法》第44、45條)、土地使用權(quán)出讓前的規(guī)劃許可(《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38、39條)等等皆是。

就此首先需要闡明的是,營業(yè)許可具有雙向的影響:一方面它對合股從事相關(guān)營業(yè)的投資合同來說僅影響合同的“履行行為”;另一方面對于后續(xù)交易也可能直接影響交易行為的效力,譬如獲得許可以前擅自從事營業(yè)而與他人訂立的有關(guān)彩票合同。

其次,這類批準(zhǔn)對后續(xù)交易行為效力的影響依具體規(guī)定目的的不同而不同,本條能否適用也就不可一概而論,這在確定本條適用范圍方面是最為復(fù)雜的一環(huán),須具體判斷。例如在德國法上,大量銀行業(yè)務(wù)需要聯(lián)邦監(jiān)督機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn),未取得這一批準(zhǔn)的銀行業(yè)務(wù)應(yīng)依法被禁止和處罰。[53]可是如果與一家銀行訂立了借貸合同,而因該銀行未依法取得批準(zhǔn)而違禁,這個合同卻既非依德民第134條無效,也非效力未定或者單方面無效,而是一個完整有效的合同,借款人可以保留借款且須支付約定的利息。反之,存款合同則只具有有限效力,特別是已支付存款的顧客可無視到期約定而即時提款。[54]這是考察具體規(guī)范保護(hù)目的而得出的正確結(jié)論。相應(yīng)的在我國現(xiàn)行法下,彩票業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)因具有阻卻賭博行為違法性的功能,事關(guān)善良風(fēng)俗,似符合《解釋(二)》第14條“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)格要求,若未經(jīng)批準(zhǔn)從事彩票業(yè)務(wù)而與他人簽訂彩票合同,該合同無效而無適用本條余地。融資融券服務(wù)雖然需要批準(zhǔn),但應(yīng)屬管理性強(qiáng)制規(guī)范,券商在受批準(zhǔn)之前與投資人簽訂的具體合同因證券市場交易頻繁,似不宜責(zé)其效力瑕疵,亦即無本條適用的必要。這方面的具體甄別工作大多類此。

注釋:

[1]在《合同法解釋(二)》(2009年5月施行)之后,最高人民法院又于2010年8月公布了《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(下文簡稱“《外資糾紛規(guī)定(一)》”),其中第5條至第10條就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所涉報批義務(wù)做了規(guī)定,該等規(guī)定將于下文納入討論。

[2]因現(xiàn)行法中以登記為合同生效要件的情形已極為少見,具典型意義的只是批準(zhǔn)生效,為行文方便,下文一般僅稱“批準(zhǔn)”,而在第二部分第一節(jié)處分析登記生效的具體問題。

[3]參見陳自強(qiáng):《契約的成立與生效》,法律出版社2002年版,頁342以下、347以下。陳氏認(rèn)為成立與生效要件的區(qū)分,“顯然是概念法學(xué)全盛時期法律概念過度抽象化的產(chǎn)物”,是德國拋棄的做法,卻仍在德國法系的繼受法域過度演繹。不同觀點見耿林:“合同的成立與生效:概念與體系”,載崔建遠(yuǎn)主編:《民法9人行》,金橋文化出版(香港)有限公司2004年版,頁284以下;并請參看該書頁314以下崔建遠(yuǎn)教授等人對該文的評論。

[4]支持的做法見德國法實務(wù),volker emmerich, das recht der leistungsstoungen, 2003, s. 77。反對的做法見臺灣“民法”第245條之一,將“合同成立前”明定為締約過失的法定要件,參見孫森焱:《民法債編總論》,法律出版社2006年版,頁568。

[5]該條前段將締約過失的成立區(qū)間限定于“訂立合同過程中”。

[6]本文涉及的制度大多淵源于德國法,故本文選德國法為首要的比較法素材似有一定“正當(dāng)性”。

[7]werner flume, das rechtsgeschaft, 1979,§40 1 g.

[8]munchkomm/ emmerich, 2001,vor§275,rn. 83.

[9]關(guān)于法律構(gòu)想的詳細(xì)闡述請參閱(德)larenz:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,五南圖書出版公司1996年版,頁359以下。

[10]參見黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,法律出版社2007年版,頁71以下。

[11]尤應(yīng)注意的是,我國司法審判及司法解釋工作中,已經(jīng)出現(xiàn)關(guān)注這些制度聯(lián)系的自發(fā)趨勢,例如,在重慶市第一中級人民法院(2008)渝一中法民終字第1518號判決書(載北大法意網(wǎng))中,法院著意分析了批準(zhǔn)生效合同與附條件合同的關(guān)系;參與起草《外資糾紛規(guī)定(一)》的法官,更宣稱在報批義務(wù)不履行時應(yīng)準(zhǔn)用《合同法》第45條(即條件成就之?dāng)M制),見主編:《<關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)>條文理解與適用》,中國法制出版社2010年版,頁87、88。

[12]這是德國通說,參見heinrich, vorvertrag, optionsvertrag, vorrechtsvertrag, 1965, 5.115; larenz,schuldrecht allgemeiner teil, 14aufl. , s. 86 。

[13]robert freitag, “specific performance” und “causa-lehre” uber alles im recht des vorvertrags?,acp207(2007),291.

[14]預(yù)約與本約的區(qū)分本來就是很難的,有關(guān)區(qū)分的詳細(xì)方法請參閱staudinger kommentar/r. bork,2003, vor ss 145-156, rn. 52f。在批準(zhǔn)合同的場合這一區(qū)分更加困難。

[15]關(guān)于預(yù)約的形式請參閱munchenerkommentar/kramer, 2001, vor § 145, rn. 47 。

[16]r. bork,見前注[14],rn. 60 。

[17]關(guān)于批準(zhǔn)和形式強(qiáng)制的可比性請參閱r. bork,見前注[14], rn. 63 。

[18]見上海市第二中級人民法院2007年3月22日判決,載《最高人民法院公報》2008年第4期。

[19]r. bork,見前注[14],rn. 57ff。

[20]關(guān)于預(yù)約請參看r. bork,見前注[14],rn. 67 ; kramer,見前注[15] , rn. 49 ; robert freitag,見前注[13], 291。前兩種文獻(xiàn)顯示出德國通說支持實際履行和履行利益的賠償請求,后者則借鑒英美法的觀點,傾向于拒絕預(yù)約尤其是實際執(zhí)行締約強(qiáng)制。關(guān)于批準(zhǔn)前締約過失的模糊處在下文第三部分還有探討。

[21]r. bork,見前注[14],rn. 52

[22]梁慧星:《民法總論》,法律出版社2009年版,頁181:尹田:《民法典總則之理論與立法研究》,法律出版社2010年版,頁236、237; munchenerkommentar/h. p. westermman,2001,§158, rn.54。尤請參閱尹田教授就《合同法》第44條第2款等法條與條件制度之間關(guān)系所做的分析。

[23]關(guān)于德民第158條以下禁止適用和準(zhǔn)用于法定條件,請參閱staudingerkommentar/r. bork, 2003,vor§§158-163, rn.24。但是關(guān)于該等條款尤其是德民第162條對法定條件下的評價影響又另有廣泛討論,請參閱werner flume,見前注[7],§ 40 1 g; munchenerkommentar/h. p. wstermann, 2001,§ 162, rn. 4這里隱藏了復(fù)雜的評價思維,有關(guān)法定條件的具體規(guī)范之目的于其中起著決定性作用,下文“申言之”處也師法其意。

[24]關(guān)于任意條件請參閱(德)拉倫茨:《德國民法通論》(下冊),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,頁686 ; h. p. westermman,見前注[22],rn. 18ff。

[25]werner flume,見前注[7],§ 40 1 f。

[26]關(guān)于這種等同做法的法理依據(jù)和具體應(yīng)用請參閱werner flume,見前注[7],§ 40 1 g。

[27]在德國法上,依德民第1828、1829條規(guī)定,監(jiān)護(hù)人或法定人應(yīng)就其某些行為申請監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn),但可自由決定是否使監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)付諸實施。甚至在批準(zhǔn)期間發(fā)生更有利的賣出機(jī)會等情事時,還負(fù)有義務(wù)向監(jiān)護(hù)法院報告該等情事以促使拒絕批準(zhǔn)。只有當(dāng)監(jiān)護(hù)人沒有通知對方他不欲獲取批準(zhǔn)或者不欲將業(yè)已獲取的批準(zhǔn)付諸實施時,對方當(dāng)事人才可能取得損害賠償請求權(quán)。這一法例對于理解我國國資交易中申請人和批準(zhǔn)人的角色頗有助益。就上述法例的分析請參閱werner flume,見前注[7], §401 g; h. p.wstermann,見前注[23],rn. 5

[28]參見朱虎:“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的發(fā)包方同意”,《中國法學(xué)》2010年第2期。

[29]參見湯文平:“德國法上的批準(zhǔn)生效合同研究”,《清華法學(xué)》2010年第6期。

[30]staudmgerkommentar/ gursky, 2001,vor § § 182ff.,rn. 54.;jauernigkommentar/jauernig, § 104,rn. 20. ;joachim gernhuber, das schuldverhaltnis-begriindung und anderung pflicht und strukturen drittwirkun-gen, 1989,s. 147.

[31]參見拉倫茨,見前注[24],頁671以下。vgl. gursky,同上注,rn. 54。其中機(jī)關(guān)“同意”是公權(quán)力的行使,就用語習(xí)慣來說更似對應(yīng)于中文的“批準(zhǔn)”,本文準(zhǔn)此。并且對現(xiàn)行法使用“同意”描述公權(quán)力“批準(zhǔn)”行為的情形,本文也一律納入討論范圍,且為行文方便有時通稱“批準(zhǔn)”。

[32]staudingerkommentar/rolf sack, 2003,§134, rn. 166.

[33]rolf sack,同上注,rn. 166.該條即為有關(guān)違反禁止性規(guī)定行為的基本規(guī)范。

[34]rolf sack,同上注,rn. 167ff。

[35]rolf sack,同上注,rn. 167f; mtinchenerkommentar/mayer-maly/armbruster , 2001,§ 134, rn. 7 。

[36]gursky,同前注[30] , rn. 54; jauernig/ jauernig , 2006, § 182, rn. 7。但就在施陶丁格評注的另一處,再次出現(xiàn)矛盾敘述,作者認(rèn)為:“如果當(dāng)事人一開始就以繞過已知批準(zhǔn)要求的意圖訂立合同,則該雙方或多方須批準(zhǔn)的法律行為無效?!绻?dāng)事人借助合同追求違法目的而隱瞞該目的以騙取必需的批準(zhǔn),同樣依德民第134條無效。此外對批準(zhǔn)要求故意的蔑視將被作為第138條意義上的違反善良風(fēng)俗對待?!眗olf sack,見前注[32],rn.175。帕蘭特評注的看法與之相仿,palandt/heinrichs, 2006, § 134, rn. 11 a 。

[37]拉倫茨,見前注[24],頁587。

[38]參見(德)梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2001年版,頁483。

[39]參見崔建遠(yuǎn):《合同法總論》(上卷),中國人民大學(xué)出版社2008年版,頁282以下;蘇永欽:“違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為”,載氏著:《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》,中國人民大學(xué)出版社2004年版,頁30以下。

[40]在上個世紀(jì)90年代初期作出這種區(qū)分之前,針對物權(quán)變動訂立的合同是須登記才生效的典型行為。

[41]沈德詠、奚曉明主編:《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2009年版,頁76。

[42]參見湯文平,見前注[29]。

[43]vgl. palandt/heinrichs, 2006,§275, rn. 35ff.有時基礎(chǔ)行為這一術(shù)語又被債務(wù)行為(verpflichtungsgeschaft)所取代,見rolf sack,見前注[32],rn. 167

[44]volker emmerich,見前注[4],s.78。

[45]rolf sack,見前注[32],rn.169。

[46]volker emmerich,見前注[4],s. 78

[47]關(guān)于其完整效果參見湯文平,見前注[29]。

[48]rolf sack,見前注[32],rn. 177 。 [49]詳細(xì)法例參見湯文平,見前注[29]。

[50]詳細(xì)分析參見湯文平,見前注[29]。

[51] vgl. rolf sack,見前注[32],rn. 185。

[52]所以在實踐中,有依公司法之股東代表訴訟和依合資合同之股東違約訴訟之間的競合問題存在,亟待深入研究。