信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)精選(九篇)

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第1篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范文

2002年4月1日，陳興良向北京市海淀區(qū)人民法院，訴稱自己是《當(dāng)代刑法新視界》等三部著作的著作權(quán)人，2001年12月在中國(guó)數(shù)字圖書館有限責(zé)任公司(下稱數(shù)圖公司)的網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)該作品被上載，讀者付費(fèi)后可以閱讀并下載其作品，侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并要求停止侵害、賠償損失。

在庭審中數(shù)圖公司一再表示，該公司基本上屬于公益型事業(yè)，目前也正在投入資金開發(fā)版權(quán)保護(hù)系統(tǒng)，以便更好的保護(hù)權(quán)利人的利益，建立數(shù)字圖書館的目的是為了適應(yīng)信息時(shí)代廣大公眾的需求。這是我國(guó)第一起與數(shù)字圖書館有關(guān)的著作權(quán)侵權(quán)案，其中的關(guān)鍵問(wèn)題在于如何認(rèn)識(shí)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

二、國(guó)內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)的設(shè)定

(一)向公眾傳播權(quán)

1996年12月20日，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦召開的會(huì)議上，通過(guò)了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)。在WCT中第8條規(guī)定，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無(wú)線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可以獲得這些作品。WPPT第10條規(guī)定，表演者應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過(guò)有線或無(wú)線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲得。從上述兩個(gè)規(guī)定可以看出，比起伯爾尼公約，作者的權(quán)利已經(jīng)有效地覆蓋到網(wǎng)絡(luò)空間。

1998年10月28日，美國(guó)制定《數(shù)字千年版權(quán)法案》(DMCA)，沒(méi)有就數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳輸作出規(guī)定。美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)小組對(duì)現(xiàn)行版權(quán)法下“發(fā)行權(quán)”賦予了新的含義，承認(rèn)向公眾傳輸作品屬于發(fā)行，從而涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳輸中著作權(quán)人的權(quán)利。日本在1997年6月10日通過(guò)的著作權(quán)法修正案，規(guī)定著作權(quán)人就其作品應(yīng)享有授權(quán)公開傳輸?shù)膶Ｓ袡?quán)。澳大利亞也提出了一個(gè)內(nèi)容廣泛的“向公眾傳輸?shù)臋?quán)利”，既包括以任何通過(guò)接受裝置觀看或使用的方式向公眾傳播，也包括廣播權(quán)和有線傳播權(quán)。

(二)我國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的設(shè)定

我國(guó)1991年著作權(quán)法規(guī)定了著作權(quán)人的權(quán)利包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，即發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，其中實(shí)施條例對(duì)這幾種權(quán)利進(jìn)行了詳盡的解釋。但囿于當(dāng)時(shí)的法制背景以及社會(huì)現(xiàn)狀，還存在許多不盡完善的地方，尤其是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)法再次受到挑戰(zhàn)。判例法國(guó)家可以通過(guò)不斷發(fā)生的判例賦予法律豐富的內(nèi)涵，而我國(guó)在法律適用問(wèn)題上基本還是嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定。

1999年海淀區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭審理的王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案，對(duì)網(wǎng)絡(luò)上登載著作權(quán)人的作品是否構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的侵犯，進(jìn)行了一定的探索。權(quán)利人的復(fù)制權(quán)是否包括將作品上網(wǎng)在網(wǎng)絡(luò)界、司法界引起了很大的爭(zhēng)論。法院在該案中認(rèn)定，作品在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播，與著作權(quán)法意義上對(duì)作品的出版、發(fā)行、公開表演、播放等傳播方式雖然有不同之處，但本質(zhì)上都是為了實(shí)現(xiàn)作品向社會(huì)公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內(nèi)容……被告作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，其在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上對(duì)原告的作品進(jìn)行傳播，是一種未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)行為。六作家案是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有益探討，衡平了作者、社會(huì)公眾和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的利益分配，對(duì)復(fù)制權(quán)的含義有所豐富。雖然也提出網(wǎng)絡(luò)傳輸屬于著作權(quán)人使用作品的方式之一的初步設(shè)想，但在沒(méi)有相關(guān)法律條款的規(guī)定下，只能根據(jù)著作權(quán)法的立法精神和互聯(lián)網(wǎng)自由開放的原則進(jìn)行利益分配。

2000年12月20日，最高人民法院了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(下稱解釋)。該解釋第三條規(guī)定：已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過(guò)有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品的范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。著作權(quán)法第三十二條第二款規(guī)定：作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。從中可以看出，解釋賦予了網(wǎng)站與報(bào)刊轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可權(quán)，是侵權(quán)訴訟中被告減輕責(zé)任的一個(gè)有利依據(jù)，但對(duì)于利益平衡的另一方即著作權(quán)人和作品則施加了一定的限制。

2001年10月27日，我國(guó)著作權(quán)法進(jìn)行修訂，著作權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容有了很大程度的擴(kuò)充，最重要的就是明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。從法律上明確界定了網(wǎng)絡(luò)傳輸、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)等權(quán)利之間的交叉，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)傳輸屬于著作權(quán)人使用作品的方式之一，也是其享有的專有權(quán)利之一。

三、關(guān)于作品的合理使用

伯爾尼公約第9條第2款規(guī)定，本聯(lián)盟各成員國(guó)可自行在立法中準(zhǔn)許在某些特殊情況下復(fù)制有關(guān)作品，只要這種復(fù)制與作品的正常利用不相沖突，也不致不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益。這一規(guī)定充分給予成員國(guó)權(quán)力來(lái)自行劃定合理使用的范疇。作為保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品不斷繁榮創(chuàng)新的著作權(quán)法離不開國(guó)家的整個(gè)文明進(jìn)步，公共政策是權(quán)利平衡中一個(gè)很重要的調(diào)節(jié)因素。這也正是如此多的國(guó)家加入公約的誘因。

美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作小組在報(bào)告中指出，圖書館為保存資料目的可以將作品做數(shù)字化復(fù)制等，圖書館對(duì)作品做三個(gè)數(shù)字化形式的復(fù)制品，在同一個(gè)時(shí)間使用不得超過(guò)一個(gè)。在數(shù)字圖書館版權(quán)保護(hù)體系中，以國(guó)會(huì)圖書館為代表的許多圖書館都把網(wǎng)上書刊分為兩部分，一部分是已經(jīng)超過(guò)版權(quán)保護(hù)期的作品，可以全文上網(wǎng)供讀者在線閱讀，另一部分是仍在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)尚未進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品，在征求著作權(quán)人同意并支付稿酬之前，只有書目、圖書簡(jiǎn)介及相關(guān)書評(píng)可以上網(wǎng)供公眾閱覽。如果讀者想進(jìn)一步了解圖書的內(nèi)容則需要到圖書館按傳統(tǒng)辦法借閱。

我國(guó)法律規(guī)定合理使用的情形有：個(gè)人學(xué)習(xí)使用、介紹評(píng)論、時(shí)事報(bào)道、教學(xué)目的、執(zhí)行公務(wù)、免費(fèi)表演等情形。其中明確指出，圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品屬于合理使用。

四、關(guān)于作品使用的法定許可

需要海量信息的網(wǎng)絡(luò)界，如何才能找到適合自己生存的方向?法定許可是否成為惟一的籌碼?即使用作品可以不經(jīng)權(quán)利人的許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬(權(quán)利人聲明不得使用的除外)。著作權(quán)法中對(duì)圖書報(bào)刊的轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，錄音制作者使用他人合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)出版的錄音制品，都可以適用法定許可的條款(權(quán)利人聲明不得使用的除外)。伯爾尼公約要求傳播他人作品必須得到著作權(quán)人的授權(quán)許可，我國(guó)著作權(quán)法所規(guī)定的法定許可情形不適用于外國(guó)作品和外國(guó)著作權(quán)人，即使用時(shí)上述作品仍須征得同意并支付報(bào)酬。我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定這幾種法定許可的情況是充分考慮了這些媒體在進(jìn)行正常運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)的特殊情況。法定許可針對(duì)的雖然都是已經(jīng)公開發(fā)表的作品，但如果要求這些媒體必須在一一征得權(quán)利人許可的基礎(chǔ)上才能使用，必然會(huì)造成信息的遲延，加大社會(huì)交易成本，不利于大家更為廣泛的掌握新聞動(dòng)向。報(bào)紙、電臺(tái)、電視臺(tái)這些媒體的大力宣傳，使我們方便及時(shí)地了解社會(huì)最新的動(dòng)態(tài)，可以說(shuō)，大量的宣傳報(bào)道已經(jīng)深入我們生活，也極大的豐富和改變了我們的生活，基本上吻合了著作權(quán)法規(guī)定的本意。

從整個(gè)社會(huì)運(yùn)行的角度看，網(wǎng)絡(luò)作為信息時(shí)代的第四媒體，從誕生之初就深深透著媒體的共性，還帶有更濃厚的獨(dú)有的特性。通過(guò)網(wǎng)絡(luò)交流，幾乎可以達(dá)到一種完全置身于網(wǎng)絡(luò)空間的狀態(tài)。但是我們不能忽視，無(wú)論是著作權(quán)法或者解釋，對(duì)網(wǎng)站摘編、轉(zhuǎn)載都有一定量的限制，它所適應(yīng)的范圍和報(bào)刊雜志一樣。對(duì)比王蒙六作家案和數(shù)圖公司侵犯著作權(quán)案，不難看出，網(wǎng)站將權(quán)利人的整部著作復(fù)制上網(wǎng)，顯然已超出了合理的范圍，超乎一定程度的量變也必然造成對(duì)規(guī)定初衷的違背。圖書出版有專有出版權(quán)的限制，網(wǎng)站整部作品的使用將不僅僅涉及著作權(quán)人利益，還要涉及與著作權(quán)人簽訂專有出版合同的第三方，也必將與作品的正常利用相沖突。

在陳興良訴數(shù)圖公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，焦點(diǎn)是擅自將作品登載在網(wǎng)上并允許讀者有償下載使用的行為是否正當(dāng)合法?權(quán)利人有無(wú)權(quán)利受到限制的情形存在?即法律規(guī)定的合理使用范疇內(nèi)，他人可以不經(jīng)權(quán)利人許可使用該作品，也不必支付報(bào)酬。將作品登載于網(wǎng)上有無(wú)法定許可等其他免責(zé)情形?一般來(lái)說(shuō)，如沒(méi)有合理的抗辯理由，沒(méi)有法律規(guī)定的除外條款，侵權(quán)者就只得承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

著作權(quán)法規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，一方面賦予著作權(quán)人可以許可他人在網(wǎng)上使用其作品，同時(shí)賦予著作權(quán)人有禁止他人未經(jīng)許可使用的權(quán)利。這樣看來(lái)，在陳興良訴數(shù)圖公司一案中主張權(quán)利的主體是適格的。

第2篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范文

一、關(guān)于深層鏈接

（一）“深層鏈接”的界定

從技術(shù)上而言，網(wǎng)絡(luò)鏈接可分為“普通鏈接”和“深層鏈接”兩種類型。在普通鏈接中網(wǎng)站的內(nèi)容和網(wǎng)頁(yè)所顯示的網(wǎng)址是完全匹配的，用戶通過(guò)網(wǎng)站鏈接進(jìn)入網(wǎng)站頁(yè)面后，可以真實(shí)的知道自己所在網(wǎng)頁(yè)的網(wǎng)址。普通鏈接中法律關(guān)系簡(jiǎn)單，權(quán)利義務(wù)明確，無(wú)太多爭(zhēng)議，深層鏈接確有所不同。深層鏈接（deep-link）是指設(shè)鏈網(wǎng)站所提供的鏈接服務(wù)使得用戶在未脫離設(shè)鏈網(wǎng)站頁(yè)面的情況下，即可獲得被鏈接網(wǎng)站上的內(nèi)容，此時(shí)頁(yè)面地址欄里顯示的是設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，而非被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址。但該內(nèi)容并非儲(chǔ)存于設(shè)鏈網(wǎng)站，而是儲(chǔ)存于被鏈接網(wǎng)站。1簡(jiǎn)而言之，設(shè)鏈者以自己的網(wǎng)頁(yè)外觀形式呈現(xiàn)其他網(wǎng)頁(yè)所擁有的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，并且對(duì)于這些內(nèi)容，設(shè)鏈者并沒(méi)有在服務(wù)器上儲(chǔ)存下來(lái)，只是提供指引作用。

（二）深層鏈接的現(xiàn)實(shí)困境

深層鏈接的行為特性，使得深層鏈接頗具爭(zhēng)議，尤其集中在深層鏈接行為是否侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一問(wèn)題上。對(duì)于深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系學(xué)術(shù)界存在較大分歧，有學(xué)者認(rèn)為用戶通過(guò)深層鏈接可以直接獲得侵權(quán)作品，設(shè)鏈者的行為就是一種“上傳”行為，此行為構(gòu)成直接侵權(quán)。還有學(xué)者認(rèn)為用戶雖然可以通過(guò)深層鏈接獲得作品，但是在這一行為中起實(shí)質(zhì)性作用的卻是被鏈接的網(wǎng)站，深層鏈接只是作為一種通道而存在，構(gòu)成幫助侵權(quán)。在司法實(shí)踐中，對(duì)于該問(wèn)題也存在較大爭(zhēng)議。2004年正東唱片、新力唱片、華納唱片訴世紀(jì)悅博音樂(lè)作品一案，對(duì)于界定深層鏈接是否侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有著突出的意義。世紀(jì)悅博公司是一家專業(yè)的音樂(lè)網(wǎng)站，該網(wǎng)站按照不同的標(biāo)準(zhǔn)分為大陸專區(qū)、港臺(tái)專區(qū)及歐美專區(qū)等版塊，每個(gè)版塊下又排列著相應(yīng)的歌手名稱和演唱的曲目。這些歌曲被設(shè)置了深層鏈接，用戶通過(guò)點(diǎn)擊歌曲名稱，可以直接將第三方網(wǎng)站的內(nèi)容下載到自己的計(jì)算機(jī)中，并且，這些歌曲是第三方網(wǎng)站在沒(méi)有獲得授權(quán)的情況下非法上傳的。唱片公司認(rèn)為，世紀(jì)悅博公司這種未經(jīng)許可提供深層鏈接的行為侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，對(duì)其提訟。一審法院認(rèn)為，世紀(jì)悅博公司在設(shè)置深層鏈接的過(guò)程中對(duì)歌曲的信息進(jìn)行了較為詳細(xì)的整理和加工，從而吸引用戶擴(kuò)大自己的服務(wù)范圍，世紀(jì)悅博公司的行為已經(jīng)不僅僅是提供鏈接通道服務(wù)，而是一種提供信息服務(wù)的行為，這意味著，設(shè)置深層鏈接是對(duì)著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接的侵犯。對(duì)此，世紀(jì)悅博公司向北京市高級(jí)人民法院提出上訴，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為世紀(jì)悅博公司的深層鏈接行為在本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)，但是，它在未履行相應(yīng)注意義務(wù)的情況下仍然幫助被鏈接網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為，依據(jù)《民法通則》第130條有關(guān)“共同侵權(quán)”的規(guī)定判決被告敗訴。對(duì)于被告法律的責(zé)任，一審的判決認(rèn)為世紀(jì)悅博公司在未經(jīng)三大唱片公司允許的情況下，公開在互聯(lián)網(wǎng)上傳播其作品，在主觀上具有過(guò)錯(cuò)，客觀上給唱片有限公司造成了損害后果，構(gòu)成了對(duì)唱片有限公司權(quán)利的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任。而二審法院認(rèn)為世紀(jì)悅博公司作為大型的音樂(lè)網(wǎng)站在設(shè)置深層鏈接時(shí)應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的注意義務(wù)，但其放任了自己的行為，參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為,主觀過(guò)錯(cuò)明顯，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任。

二、深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律關(guān)系之探析

著作權(quán)法通過(guò)賦予權(quán)利人一系列的專有權(quán)利來(lái)保護(hù)權(quán)利人的利益，如復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、廣播權(quán)等，行為人的行為是否落入專有權(quán)利控制的范圍，是判斷侵權(quán)方式的關(guān)鍵所在。如果一種行為落入某種專有權(quán)利的控制范圍之內(nèi)，則該行為構(gòu)成直接侵權(quán)。否則只能考察行為人是否具有主觀過(guò)錯(cuò)，即明知或應(yīng)知他人侵權(quán)而幫助或引誘他人實(shí)施侵權(quán)行為，從而構(gòu)成“間接侵權(quán)”。2本文認(rèn)為要分清深層鏈接和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系，首要的問(wèn)題是從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件入手，分析深層鏈接有沒(méi)有落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍之內(nèi)，如果落入則構(gòu)成直接侵權(quán)，如果沒(méi)有落入，需要通過(guò)行為人的主觀狀態(tài)，進(jìn)一步分析深層鏈接的侵權(quán)形式。

（一）“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的構(gòu)成要件

我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義為：“以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利”。通過(guò)該描述我們可以得出，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主要有兩個(gè)構(gòu)成要件：第一個(gè)構(gòu)成要件為“有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品”。這里我們著重強(qiáng)調(diào)“提供”二字。一種行為之所以觸犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)首要的前提是行為人在未經(jīng)著作權(quán)人的允許下向公眾“提供”了侵權(quán)作品，如果沒(méi)有提供行為，何來(lái)后續(xù)的侵權(quán)之說(shuō)？那么，什么是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“提供”行為呢？這里的“提供”是否要以別人實(shí)際下載或者瀏覽為構(gòu)成要件呢？這里我們有必須追溯到我國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的源頭，根據(jù)當(dāng)時(shí)的立法目的和立法背景，來(lái)理解“提供”二字的含義?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》是我國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定的主要來(lái)源，在《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第八條中“提供”的英文表達(dá)為“makingavailable”，它的意思是指“使可獲得”，這里是指使他人獲得作品的“可能性”，并非他人已經(jīng)實(shí)際獲得作品。只要行為人未經(jīng)權(quán)利人的允許將他的作品“上傳”或者以其他方式“放置”到面向公眾開放的互聯(lián)網(wǎng)或計(jì)算機(jī)中，在不存在法定免責(zé)的情形下，不論有人是否實(shí)際瀏覽和下載，行為人的行為就侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。第二個(gè)構(gòu)成要件為“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。這一構(gòu)成要件是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”與“廣播權(quán)”主要的區(qū)別，它體現(xiàn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)“交互式”的傳播特點(diǎn)，突出用戶的主動(dòng)性。用戶可以從一個(gè)作品的開始進(jìn)行觀看，也可以從中間觀看，這一切都取決于用戶自己的意志，這與傳統(tǒng)的“點(diǎn)對(duì)多”的傳播方式中用戶被動(dòng)接受信息有很大的不同。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的這兩大構(gòu)成要件，是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)區(qū)別于其他專有權(quán)利的主要特征。當(dāng)行為人在未經(jīng)權(quán)利人允許的情況下以有線或者無(wú)線的方式向公眾“提供”權(quán)利人的作品，使公眾在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)有獲得該作品的可能性，又不存在法定的免責(zé)情形時(shí)，行為人的行為就構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。否則，只能從行為的主觀條件出發(fā)，看其是否構(gòu)成“間接侵權(quán)”。

（二）“深層鏈接”沒(méi)有直接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”

在對(duì)信息網(wǎng)傳播權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行了深入的分析后，深層鏈接是否落入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍之內(nèi)，構(gòu)成直接侵權(quán)呢？本文認(rèn)為深層鏈接行為沒(méi)有直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其原因如下：首先，深層鏈接是為擴(kuò)大侵權(quán)作品的范圍提供了便利，這一點(diǎn)毋容置疑，但是，這是否就符合了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的第一個(gè)構(gòu)成要件呢？答案是否定的，上文中我們已經(jīng)指出“以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品”中的“提供”含義為“使可獲得”，表示一種“可能性”，即可能使公眾獲得該侵權(quán)作品。那么深層鏈接是提供這種可能性的本質(zhì)原因嗎？擴(kuò)大侵權(quán)作品傳播范圍的基礎(chǔ)是以侵權(quán)作品的存在為前提，在設(shè)鏈者設(shè)置深層鏈接之前，該作品上傳行為已經(jīng)完成，深層鏈接只是擴(kuò)大了該侵權(quán)作品的傳播范圍，這并不意味著擴(kuò)大了傳播范圍等同于“提供”作品。本質(zhì)上決定公眾獲得歌曲文件“可能性”的仍然是被鏈接的網(wǎng)站，而不是設(shè)置鏈接的網(wǎng)站。如果被鏈接的網(wǎng)站刪除了歌曲文件，或是關(guān)閉了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，那么設(shè)置鏈接的網(wǎng)站即使保持原有的鏈接，也無(wú)法使得公眾通過(guò)點(diǎn)擊這些鏈接來(lái)獲得歌曲文件。3所以，即使設(shè)鏈者對(duì)侵權(quán)作品進(jìn)行了相關(guān)整理，并擴(kuò)大了傳播范圍，但其行為的本質(zhì)仍然沒(méi)有脫離提供鏈接的范疇，沒(méi)有向公眾“提供”作品，不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的第一個(gè)構(gòu)成要件。從國(guó)際來(lái)看，這一觀點(diǎn)也可以得到很好的印證，澳大利亞在其現(xiàn)有法律中新增“向公共傳播權(quán)”這一新的專有權(quán)利，這一做法與中國(guó)有著相似之處。鑒于兩國(guó)相同的背景和相似的處理方式，所以澳大利亞法院對(duì)于該問(wèn)題的處理方式對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐有著較大的參考價(jià)值。其中澳大利亞的“環(huán)球音樂(lè)公司訴Cooper案”與我國(guó)的“三大唱片公司訴世紀(jì)悅博音樂(lè)作品案”有著較大的相似之處。Coorper公司是音樂(lè)網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者，環(huán)球音樂(lè)公司認(rèn)為Coorper公司未經(jīng)允許對(duì)其網(wǎng)站上的歌曲設(shè)置深層鏈接的方式是一種“向公眾提供使公眾可以獲得錄音制品”的行為，要求Coorper承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。澳大利亞主審法院認(rèn)為：Cooper網(wǎng)站提供的深層鏈接雖然能夠使用戶下載并獲得文件，但是真正起決定性作用的是被鏈接的網(wǎng)站，Cooper網(wǎng)站只是提供了一種便利，它并沒(méi)有使公眾“獲得”該作品，不是公眾傳播行為?？梢钥闯霭拇罄麃喌姆ㄔ翰⒉徽J(rèn)為深層鏈接是一種“提供”作品的行為，盡管設(shè)鏈者可能對(duì)被鏈接的內(nèi)容進(jìn)行了相應(yīng)的整理，但是深層鏈接本質(zhì)上仍然是一種鏈接通道。除此之外，美國(guó)《Nimmer論版權(quán)》這一權(quán)威的版權(quán)法著作認(rèn)為“信息定位服務(wù)”提供者責(zé)任時(shí)明確的指出：提供指向有侵權(quán)文件網(wǎng)站的鏈接不構(gòu)成“直接侵權(quán)”。4綜上，深層鏈接并沒(méi)有向公眾“提供”作品，其本質(zhì)上仍然是鏈接行為，所以深層鏈接并不滿足侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件，沒(méi)有落入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的控制范圍之內(nèi)，不構(gòu)成對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的直接侵犯。

（三）“深層鏈接”可能間接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”

第3篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范文

第二條權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受著作權(quán)法和本條例保護(hù)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，任何組織或者個(gè)人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報(bào)酬。

第三條依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品，不受本條例保護(hù)。

權(quán)利人行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不得違反憲法和法律、行政法規(guī)，不得損害公共利益。

第四條為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。

任何組織或者個(gè)人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。

第五條未經(jīng)權(quán)利人許可，任何組織或者個(gè)人不得進(jìn)行下列行為：

（一）故意刪除或者改變通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利管理電子信息，但由于技術(shù)上的原因無(wú)法避免刪除或者改變的除外；

（二）通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供明知或者應(yīng)知未經(jīng)權(quán)利人許可被刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品。

第六條通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品，屬于下列情形的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬：

（一）為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在向公眾提供的作品中適當(dāng)引用已經(jīng)發(fā)表的作品；

（二）為報(bào)道時(shí)事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；

（三）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品；

（四）國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)，在合理范圍內(nèi)向公眾提供已經(jīng)發(fā)表的作品；

（五）將中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的、以漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作的作品翻譯成的少數(shù)民族語(yǔ)言文字作品，向中國(guó)境內(nèi)少數(shù)民族提供；

（六）不以營(yíng)利為目的，以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品；

（七）向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的時(shí)事性文章；

（八）向公眾提供在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話。

第七條圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報(bào)酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外。

前款規(guī)定的為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過(guò)時(shí)，并且在市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購(gòu)買的作品。

第八條為通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施九年制義務(wù)教育或者國(guó)家教育規(guī)劃，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其已經(jīng)發(fā)表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂(lè)作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品制作課件，由制作課件或者依法取得課件的遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向注冊(cè)學(xué)生提供，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。

第九條為扶助貧困，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費(fèi)提供中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)。自公告之日起30日內(nèi)，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得提供其作品；自公告之日起滿30日，著作權(quán)人沒(méi)有異議的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提供其作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供著作權(quán)人的作品后，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即刪除著作權(quán)人的作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付提供作品期間的報(bào)酬。

依照前款規(guī)定提供作品的，不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。

第十條依照本條例規(guī)定不經(jīng)著作權(quán)人許可、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供其作品的，還應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）除本條例第六條第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)、第七條規(guī)定的情形外，不得提供作者事先聲明不許提供的作品；

（二）指明作品的名稱和作者的姓名（名稱）；

（三）依照本條例規(guī)定支付報(bào)酬；

（四）采取技術(shù)措施，防止本條例第七條、第八條、第九條規(guī)定的服務(wù)對(duì)象以外的其他人獲得著作權(quán)人的作品，并防止本條例第七條規(guī)定的服務(wù)對(duì)象的復(fù)制行為對(duì)著作權(quán)人利益造成實(shí)質(zhì)性損害；

（五）不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。

第十一條通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)提供他人表演、錄音錄像制品的，應(yīng)當(dāng)遵守本條例第六條至第十條的規(guī)定。

第十二條屬于下列情形的，可以避開技術(shù)措施，但不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件，不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利：

（一）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)獲取；

（二）不以營(yíng)利為目的，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)獲?。?/p>

（三）國(guó)家機(jī)關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)；

（四）在信息網(wǎng)絡(luò)上對(duì)計(jì)算機(jī)及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進(jìn)行測(cè)試。

第十三條著作權(quán)行政管理部門為了查處侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對(duì)象的姓名（名稱）、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料。

第十四條對(duì)提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：

（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；

（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；

（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。

權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對(duì)通知書的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

第十五條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知書后，應(yīng)當(dāng)立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時(shí)將通知書轉(zhuǎn)送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務(wù)對(duì)象；服務(wù)對(duì)象網(wǎng)絡(luò)地址不明、無(wú)法轉(zhuǎn)送的，應(yīng)當(dāng)將通知書的內(nèi)容同時(shí)在信息網(wǎng)絡(luò)上公告。

第十六條服務(wù)對(duì)象接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的通知書后，認(rèn)為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權(quán)利的，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面說(shuō)明，要求恢復(fù)被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復(fù)與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。書面說(shuō)明應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：

（一）服務(wù)對(duì)象的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；

（二）要求恢復(fù)的作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；

（三）不構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。

服務(wù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)對(duì)書面說(shuō)明的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

第十七條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到服務(wù)對(duì)象的書面說(shuō)明后，應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者可以恢復(fù)與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，同時(shí)將服務(wù)對(duì)象的書面說(shuō)明轉(zhuǎn)送權(quán)利人。權(quán)利人不得再通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。

第十八條違反本條例規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒(méi)收違法所得，并可處以10萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門可以沒(méi)收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像制品的；

（二）故意避開或者破壞技術(shù)措施的；

（三）故意刪除或者改變通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利管理電子信息，或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供明知或者應(yīng)知未經(jīng)權(quán)利人許可而被刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品的；

（四）為扶助貧困通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)提供作品、表演、錄音錄像制品超過(guò)規(guī)定范圍，或者未按照公告的標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬，或者在權(quán)利人不同意提供其作品、表演、錄音錄像制品后未立即刪除的；

（五）通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，未指明作品、表演、錄音錄像制品的名稱或者作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱），或者未支付報(bào)酬，或者未依照本條例規(guī)定采取技術(shù)措施防止服務(wù)對(duì)象以外的其他人獲得他人的作品、表演、錄音錄像制品，或者未防止服務(wù)對(duì)象的復(fù)制行為對(duì)權(quán)利人利益造成實(shí)質(zhì)性損害的。

第十九條違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告，沒(méi)收違法所得，沒(méi)收主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒(méi)收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備，并可處以10萬(wàn)元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的；

（二）通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，獲得經(jīng)濟(jì)利益的；

（三）為扶助貧困通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)提供作品、表演、錄音錄像制品，未在提供前公告作品、表演、錄音錄像制品的名稱和作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱）以及報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的。

第二十條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)服務(wù)對(duì)象的指令提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入服務(wù)，或者對(duì)服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動(dòng)傳輸服務(wù)，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）未選擇并且未改變所傳輸?shù)淖髌贰⒈硌?、錄音錄像制品?/p>

（二）向指定的服務(wù)對(duì)象提供該作品、表演、錄音錄像制品，并防止指定的服務(wù)對(duì)象以外的其他人獲得。

第二十一條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率，自動(dòng)存儲(chǔ)從其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品，根據(jù)技術(shù)安排自動(dòng)向服務(wù)對(duì)象提供，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）未改變自動(dòng)存儲(chǔ)的作品、表演、錄音錄像制品；

（二）不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌握服務(wù)對(duì)象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況；

（三）在原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者修改、刪除或者屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品時(shí)，根據(jù)技術(shù)安排自動(dòng)予以修改、刪除或者屏蔽。

第二十二條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供信息存儲(chǔ)空間，供服務(wù)對(duì)象通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）明確標(biāo)示該信息存儲(chǔ)空間是為服務(wù)對(duì)象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；

（二）未改變服務(wù)對(duì)象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；

（三）不知道也沒(méi)有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；

（四）未從服務(wù)對(duì)象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；

（五）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。

第二十三條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

第二十四條因權(quán)利人的通知導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯(cuò)誤刪除作品、表演、錄音錄像制品，或者錯(cuò)誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務(wù)對(duì)象造成損失的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二十五條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無(wú)正當(dāng)理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對(duì)象的姓名（名稱）、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒(méi)收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備。

第二十六條本條例下列用語(yǔ)的含義：

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是指以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利。

技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。

第4篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范文

[關(guān)鍵詞]信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；相關(guān)權(quán)利；比較研究

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的形式，包括有線和無(wú)線的方式，向公眾傳播作品。其中最主要的也是該權(quán)利與其他權(quán)利相區(qū)分的關(guān)鍵則為使公眾可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為著作權(quán)中專有權(quán)的一種，是一個(gè)新興的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。應(yīng)合理理解其中對(duì)于傳播的方式以及重要的“交互式”傳播方式。對(duì)著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行分類，可以根據(jù)各權(quán)利規(guī)制的以及各自的性質(zhì)著手。其中在網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)以前，著作權(quán)的公開傳播權(quán)內(nèi)容里面并不存在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，與之前較為傳統(tǒng)的方式發(fā)生了質(zhì)的改變。

一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特點(diǎn)

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的產(chǎn)生可以說(shuō)是時(shí)展的必然產(chǎn)物，愈發(fā)普遍的在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中傳播作品的行為促使世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月初次確立了權(quán)利人的向公眾傳播權(quán)。我國(guó)《著作權(quán)法》中著作權(quán)的內(nèi)容是隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷補(bǔ)充的，其制定和修改時(shí)借鑒了大量的國(guó)際公約和國(guó)外立法。我國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在法律規(guī)范中的確立體現(xiàn)在多個(gè)方面，如在新修訂的《著作權(quán)法》第10條新增加了作品具有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由作者享有的規(guī)定，第36條和第41條賦予相應(yīng)鄰接權(quán)的主體享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的相關(guān)利益。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是涉及廣大公眾的傳播權(quán)利，與各個(gè)權(quán)利比較其特點(diǎn)也較為明顯：1.該權(quán)利下作品形式的多樣性。該權(quán)利規(guī)制的行為的實(shí)現(xiàn)，并不局限于有形的載體之上，相較于只能將原件與有形復(fù)制件發(fā)行來(lái)說(shuō)，該權(quán)利的傳播可以通過(guò)有線和無(wú)線的方式進(jìn)行，并不要求是在現(xiàn)實(shí)存在的物體上進(jìn)行傳播，其行使可以以各種作品形式的方式在網(wǎng)絡(luò)上傳播。2.傳播形式要符合“交互式”。該權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)上體現(xiàn)的各種行為，都要符合其最本質(zhì)的特征，即對(duì)于作品獲得時(shí)，大眾對(duì)其選擇的自由不被限制，作者和用戶之間相互獨(dú)立，不受彼此的限制。3.該權(quán)利行使環(huán)境的特殊性。對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來(lái)說(shuō)，該權(quán)利的存在的環(huán)境并不像復(fù)制權(quán)一樣普適，在各種環(huán)境中都可能發(fā)生復(fù)制行為。作為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)爆發(fā)而制定的權(quán)利，其專對(duì)數(shù)字化環(huán)境中的傳播行為進(jìn)行規(guī)制。

二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與廣播權(quán)的爭(zhēng)議

（一）互聯(lián)網(wǎng)“定時(shí)傳播”的權(quán)利認(rèn)定我國(guó)《著作權(quán)法》中對(duì)于作品的傳播方式的界定還未完全成熟，實(shí)務(wù)中的爭(zhēng)議以及法律的滯后性使越來(lái)越多介于各種權(quán)利之間的行為需要等待進(jìn)一步明確的立法。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的變化，使作品的傳播方式不僅僅包括傳統(tǒng)的定時(shí)定點(diǎn)的傳播，而逐漸出現(xiàn)了“交互式”傳播，基于此對(duì)出現(xiàn)在信息網(wǎng)絡(luò)上的“定時(shí)傳播”作出界定。2009年12月安樂(lè)影片有限公司訴“悠視網(wǎng)”的經(jīng)營(yíng)者北京時(shí)越網(wǎng)絡(luò)有限公司未經(jīng)許可在網(wǎng)絡(luò)上定時(shí)播放的影片《霍元甲》，侵犯了安樂(lè)影片公司享有該影片的著作權(quán)。被告網(wǎng)站向外公布了具體時(shí)間的具體播放名單，并按照名單上的順序播放電影。雖然此舉是在網(wǎng)絡(luò)上完成，但是該行為并未滿足構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的要件，時(shí)越網(wǎng)絡(luò)公司并沒(méi)有將作品完全放置網(wǎng)絡(luò)，并允許公眾自由選擇獲得作品。固定了節(jié)目播放的時(shí)間，也就排除了網(wǎng)絡(luò)和用戶之間的“交互式”的聯(lián)系，由此可得出，即便是在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行播放，該網(wǎng)站的行為也并不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

（二）“有線傳播”的權(quán)利認(rèn)定廣播權(quán)中的行為是否應(yīng)隨之改變，對(duì)于“以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式”中“有線”是否包括互聯(lián)網(wǎng)，也逐漸在實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議紛紛。央視國(guó)際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴百度公司未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播了其擁有專有被許可權(quán)的春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)，并未經(jīng)許可將該晚會(huì)轉(zhuǎn)播至互聯(lián)網(wǎng)，以侵犯《著作權(quán)法》第10條第一款中的“兜底條款”提起訴訟。對(duì)“以有線傳播或轉(zhuǎn)播的方式”的理解在此案中有關(guān)鍵性的作用，并用此來(lái)分析百度公司的轉(zhuǎn)播行為。那么上述概念中的“有線”是否包括信息網(wǎng)絡(luò)中的轉(zhuǎn)播行為呢？《伯爾尼公約》在規(guī)定廣播權(quán)定義時(shí)，考慮到當(dāng)時(shí)的時(shí)代和環(huán)境，并沒(méi)有互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，故其中的“有線傳播或轉(zhuǎn)播”中的“有線”不可能包括互聯(lián)網(wǎng)，應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利即規(guī)定的兜底條款來(lái)調(diào)整。針對(duì)《伯爾尼公約》的缺陷，又通過(guò)WCT定義了一項(xiàng)新的權(quán)利即“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，但在后對(duì)其進(jìn)行解釋在“選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”以及為了填補(bǔ)互聯(lián)網(wǎng)的缺陷而制定，故信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“有線”必須包括互聯(lián)網(wǎng)。

三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)的爭(zhēng)議

發(fā)行行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為在實(shí)踐中常見，但二者在實(shí)務(wù)中混淆的主要原因，是對(duì)二者行為載體性質(zhì)的判定。在華夏電影發(fā)行公司起訴華網(wǎng)匯通公司以及湖南在線網(wǎng)絡(luò)傳播公司案中，華夏主張擁有電影的“獨(dú)家發(fā)行權(quán)”，并稱另外兩公司上傳網(wǎng)絡(luò)供公眾有償下載的行為侵犯其發(fā)行權(quán)利，這明顯是混淆了規(guī)制發(fā)行行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為兩種權(quán)利存在的獨(dú)立性。以擁有發(fā)行權(quán)為由而訴他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因擅自將影片上傳網(wǎng)絡(luò)并播放的行為并不屬于其享有的發(fā)行權(quán)的范圍，該訴訟請(qǐng)求顯然是不成立的。那發(fā)行行為中是否包括通過(guò)網(wǎng)絡(luò)提供作品的行為？單純從各國(guó)對(duì)于發(fā)行權(quán)的定義上來(lái)看，作品的有形物質(zhì)載體占有的轉(zhuǎn)移并不會(huì)在網(wǎng)絡(luò)傳播中發(fā)生，對(duì)于在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的傳播行為并不是發(fā)行權(quán)所控制的發(fā)行行為。目前，在我國(guó)對(duì)“發(fā)行權(quán)”最大的誤解在于認(rèn)為通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)對(duì)作品進(jìn)行傳播也有可能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“發(fā)行”，但“發(fā)行”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”兩者行為的區(qū)別是很明顯的。后者要求的是“向公眾提供作品”，其根本不涉及作品的有形物質(zhì)載體，而相較于必須依賴物質(zhì)載體的發(fā)行權(quán)來(lái)說(shuō)，二者的區(qū)別顯而易見。

四、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的復(fù)制行為

復(fù)制行為可以看作發(fā)生在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中的許多方面，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件而言，公眾在線瀏覽作品的同時(shí)，會(huì)在該計(jì)算機(jī)內(nèi)存中產(chǎn)生相應(yīng)的緩存文件，若關(guān)閉計(jì)算機(jī)，緩存的內(nèi)容也會(huì)消失，該緩存的內(nèi)容稱為“臨時(shí)復(fù)制”。著作權(quán)人和用戶之間，若“臨時(shí)復(fù)制”構(gòu)成復(fù)制行為，則會(huì)影響到作品的傳播，并不利于著作權(quán)的實(shí)行，且違背了著作權(quán)為作者和社會(huì)獲得盡可能多的效益及促進(jìn)作品傳播的宗旨。有學(xué)者所持觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成著作權(quán)所保護(hù)的復(fù)制行為。因其臨時(shí)復(fù)制并不能長(zhǎng)久保存在瀏覽時(shí)所存儲(chǔ)的硬盤中，在用戶的瀏覽中逐漸出現(xiàn)，且會(huì)因用戶的操作而永久消失。作為臨時(shí)出現(xiàn)的復(fù)制數(shù)據(jù)，并不會(huì)被再次利用或者說(shuō)被利用的可能性與直接可得的作品相比幾乎不存在。但是筆者認(rèn)為相反，不僅是對(duì)于臨時(shí)的復(fù)制件不能長(zhǎng)久儲(chǔ)存，還有對(duì)于該數(shù)據(jù)不依賴于人的主觀意識(shí)?！芭R時(shí)復(fù)制”應(yīng)構(gòu)成著作權(quán)法所保護(hù)的復(fù)制行為。對(duì)于用戶瀏覽的數(shù)據(jù)，并不是純粹由數(shù)據(jù)庫(kù)到PC端的過(guò)程，在傳輸?shù)倪^(guò)程中會(huì)在各個(gè)網(wǎng)站硬盤中存在數(shù)據(jù)的復(fù)制，構(gòu)成有形的物質(zhì)載體。雖然過(guò)程中的復(fù)制件是存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的各個(gè)具體網(wǎng)址數(shù)據(jù)庫(kù)中，但是并不是沒(méi)有可能將其復(fù)制到有形物質(zhì)載體的硬盤中。雖然該數(shù)據(jù)屬于臨時(shí)數(shù)據(jù)，但是并不排除其有可能被直接利用，其本身可以通過(guò)用戶進(jìn)行傳播。

五、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與放映權(quán)的界定

在實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)的兩權(quán)利的混淆，有助于我們更加方便區(qū)分。在天龍公司訴鑫蘋果互聯(lián)網(wǎng)公司案中，開始被錯(cuò)誤認(rèn)為，被告經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)吧通過(guò)局域網(wǎng)傳播涉案電影，侵犯了這些電影作品的放映權(quán)等。實(shí)際上該判決存在著較大的問(wèn)題，其實(shí)是對(duì)是否涉及“信息網(wǎng)絡(luò)”的判斷錯(cuò)誤。不應(yīng)對(duì)涉及“信息網(wǎng)絡(luò)”的行為由另外的權(quán)利規(guī)制，其中涉及“信息網(wǎng)絡(luò)”的行為不屬于侵犯放映權(quán)的行為。從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念中“通過(guò)有線和無(wú)線的方式傳播作品”，其中對(duì)于“以有線和無(wú)線的方式”的理解不能局限于單純的互聯(lián)網(wǎng)，也應(yīng)擴(kuò)展到各個(gè)計(jì)算機(jī)連接在一起而形成的局限網(wǎng)絡(luò)。二者之間是否涉及“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，可以看其是否組成了“信息網(wǎng)絡(luò)”并使公眾可以在一個(gè)以上的終端之間進(jìn)行選擇自己想要獲取的作品。若用戶只是單純打開一臺(tái)電腦，瀏覽一臺(tái)電腦上存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)，并不構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。但在網(wǎng)吧中多臺(tái)電腦設(shè)備利用局域網(wǎng)連接成為一個(gè)小范圍內(nèi)的“網(wǎng)絡(luò)”，使涉案電影在該網(wǎng)吧的局域網(wǎng)內(nèi)進(jìn)行傳播，公眾可以在網(wǎng)吧的范圍內(nèi)，在自己選定的時(shí)間獲得作品。合理理解“信息網(wǎng)絡(luò)”，結(jié)合對(duì)案件的分析與判定，在一定范圍內(nèi)連接而成的局域網(wǎng)，應(yīng)屬于“信息網(wǎng)絡(luò)”的范疇，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)。

六、結(jié)語(yǔ)

第5篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范文

    [關(guān)鍵詞]信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 相關(guān)權(quán)利 比較研究

    “信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是我國(guó)《著作權(quán)法》在2001年修訂時(shí)新增的一種著作權(quán)，它是指以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。[1]這一權(quán)利的規(guī)定，迎接了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展給著作權(quán)法律關(guān)系帶來(lái)的沖擊與挑戰(zhàn)，彌補(bǔ)了原《著作權(quán)法》缺乏專門調(diào)整網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律關(guān)系的空白，[2]堪稱是“與時(shí)俱進(jìn)”之作。但是由于該權(quán)利在法律中規(guī)定甚為簡(jiǎn)略，尚有許多問(wèn)題值得從學(xué)理上進(jìn)一步探討，其中之一便是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與相關(guān)著作權(quán)的關(guān)系。

    信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主要是為調(diào)整作品的網(wǎng)上傳播產(chǎn)生的法律關(guān)系而設(shè)計(jì)的。一般而言，作品的網(wǎng)上傳播大致涉及以下幾個(gè)步驟：首先，是傳統(tǒng)作品（指非數(shù)字化的作品，下同）的數(shù)字化；其次，是數(shù)字化作品上網(wǎng)即上載進(jìn)入ISP（ Internet Service Provider）的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)；最后，是社會(huì)公眾成員通過(guò)與ISP相連的計(jì)算機(jī)終端瀏覽或下載數(shù)字化作品。這個(gè)過(guò)程涉及傳統(tǒng)作品的數(shù)字化、上載、傳輸、下載幾個(gè)環(huán)節(jié)，這幾個(gè)環(huán)節(jié)，分別類似于傳統(tǒng)作品的翻譯、發(fā)行或廣播、復(fù)制。因此，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)的權(quán)利主要有翻譯權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、復(fù)制權(quán)。將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與這些權(quán)利進(jìn)行深入比較研究，不僅有助于加深我們對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)識(shí)，而且有助于加深我們對(duì)相關(guān)著作權(quán)的理解。

    一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)

    信息網(wǎng)絡(luò)傳播的第一階段往往是傳統(tǒng)作品的數(shù)字化即將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換為計(jì)算機(jī)能夠識(shí)別的適合上網(wǎng)的形式。[3]傳統(tǒng)作品數(shù)字化過(guò)程的實(shí)質(zhì)是將以人類常用的語(yǔ)言文字表現(xiàn)的作品轉(zhuǎn)換為計(jì)算機(jī)能夠識(shí)別的以計(jì)算機(jī)語(yǔ)言記載的作品。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻譯是指將作品從一種語(yǔ)言文字轉(zhuǎn)換成另一種語(yǔ)言文字的過(guò)程。所以傳統(tǒng)作品的數(shù)字化過(guò)程表面上看就是一種“翻譯”。然而，傳統(tǒng)意義上的“語(yǔ)言文字‘，是指特定的人們無(wú)須借助任何儀器即理解其含義的文字符號(hào)或語(yǔ)言?！狈g“是指這些語(yǔ)言文字間的相互轉(zhuǎn)換。計(jì)算機(jī)語(yǔ)言不能為人們直接理解，必須通過(guò)計(jì)算機(jī)轉(zhuǎn)換成傳統(tǒng)意義上的語(yǔ)言文字方可為人們所理解，所以計(jì)算機(jī)語(yǔ)言不是傳統(tǒng)的語(yǔ)言文字，將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換為數(shù)字化作品，不能算是”翻譯“。此外，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻譯產(chǎn)生的作品，會(huì)產(chǎn)生新的著作權(quán)，其著作權(quán)歸翻譯人。其原因在于”翻譯“并非一個(gè)機(jī)械的語(yǔ)言轉(zhuǎn)換過(guò)程，而是一個(gè)需要翻譯人運(yùn)用自己的知識(shí)，在理解原作的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的過(guò)程，它需要翻譯人的創(chuàng)造性勞動(dòng)，是一種”再創(chuàng)作“。傳統(tǒng)作品數(shù)字化的過(guò)程完全是由計(jì)算機(jī)運(yùn)用程序完成的，是一個(gè)純機(jī)械化的轉(zhuǎn)換過(guò)程，不需要操作者的創(chuàng)造性勞動(dòng)，不是一種”再創(chuàng)作“，因此操作者不會(huì)也不應(yīng)該享有數(shù)字化作品的著作權(quán)。事實(shí)上，數(shù)字化作品只是適合通過(guò)計(jì)算機(jī)再現(xiàn)的作品，與原作品僅發(fā)生了載體的變化。因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程涉及的傳統(tǒng)作品的數(shù)字化過(guò)程不屬翻譯權(quán)的”覆蓋“范圍，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)應(yīng)為相互獨(dú)立的權(quán)利。

    二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)

    根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。[4]修訂前的《著作權(quán)法》未明確規(guī)定發(fā)行的含義，而是由其《實(shí)施條例》規(guī)定的，其義為“為滿足公眾的合理需求，通過(guò)出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件”。[5]可見“發(fā)行”指的是向公眾提供作品原件或者復(fù)制件的行為。無(wú)論是有償提供（出售或出租）還是無(wú)償提供（贈(zèng)與），其結(jié)果都是使公眾獲得了作品的原件或復(fù)制件。但問(wèn)題是何謂“原件”，何謂“復(fù)制件”？修訂前和修訂后的《著作權(quán)法》及其《實(shí)施條例》以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋均未對(duì)此作出明確規(guī)定。筆者以為，所謂作品“原件” 通常是指首次完整記載作品內(nèi)容的載體，包括紙張、膠卷、錄音磁帶、計(jì)算機(jī)磁盤等等；所謂作品“復(fù)制件”是指原件以外的能夠傳達(dá)與原件相同信息的載體，同樣包括紙張、書籍膠卷、錄音磁帶、磁盤、光盤等等。

    傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論認(rèn)為，作品的發(fā)行必須包括作品載體（原件或復(fù)制件）的轉(zhuǎn)移，即書籍、報(bào)刊、磁盤、光盤等記載作品的“物質(zhì)材料”的轉(zhuǎn)移。[6]僅能為公眾感知，而不向他們提供復(fù)制件的行為不構(gòu)成發(fā)行。[7]作品經(jīng)數(shù)字化以后，在網(wǎng)絡(luò)上傳播，僅為作品的數(shù)字化傳輸，經(jīng)計(jì)算機(jī)終端轉(zhuǎn)換再現(xiàn)作品內(nèi)容，從而為公眾欣賞，并未發(fā)生作品載體的轉(zhuǎn)移，因此，有學(xué)者認(rèn)為，要把傳輸歸入發(fā)行的概念之中，恐怕很難。[8]然而，在國(guó)外也存在這樣一種觀點(diǎn)，認(rèn)為計(jì)算機(jī)程序從一臺(tái)計(jì)算機(jī)傳輸?shù)蕉嗯_(tái)計(jì)算機(jī)，當(dāng)傳輸結(jié)束時(shí)，盡管計(jì)算機(jī)程序的原件仍然保留在發(fā)送該程序的計(jì)算機(jī)中，但是接收了傳輸?shù)挠?jì)算機(jī)內(nèi)存或存儲(chǔ)裝置中卻各形成了一份該程序的復(fù)制件。因此通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品和以其他更傳統(tǒng)的形式向公眾發(fā)行作品沒(méi)有區(qū)別，最終的結(jié)果都是讓公眾獲得了作品的有形（tangible）復(fù)制件。[9]這一觀點(diǎn)，雖然有對(duì)“發(fā)行”作擴(kuò)張性解釋之嫌疑，將其解釋為“讓公眾獲得作品的有形復(fù)制件”。然而這一擴(kuò)張性解釋并沒(méi)有不可調(diào)和的邏輯矛盾。如果對(duì)“載體”作這樣的理解即載體是指能夠記載作品并且無(wú)論是否借助儀器均可再現(xiàn)的物質(zhì)材料，那么就可將計(jì)算機(jī)內(nèi)存或其他存儲(chǔ)裝置視為載體，首次完整記載作品內(nèi)容的計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)裝置就是作品的數(shù)字化原件，此外的記載裝置就是作品的數(shù)字化復(fù)制件。盡管發(fā)送作品的計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)裝置沒(méi)有發(fā)生位移，但作品信息通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)生了位移，以運(yùn)動(dòng)的相對(duì)性原理可以理解為作品載體發(fā)生了轉(zhuǎn)移。因此，數(shù)字化作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播可以理解為是一種發(fā)行。

    2000年11月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》））雖然規(guī)定“將作品通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式，著作權(quán)人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利”，但修訂前的《著作權(quán)法》規(guī)定的“使用作品的方式”包括“復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式”，那么，網(wǎng)絡(luò)傳播是其中一種呢，還是與這些使用方式并列的一種呢？如果是其中一種，是哪一種呢？《解釋》語(yǔ)焉不詳。從本質(zhì)特征上分析，網(wǎng)絡(luò)傳播更多地類似于發(fā)行（關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳播與播放的關(guān)系，下文將進(jìn)行分析）。因此，在2001年《著作權(quán)法》修訂以前，我國(guó)司法實(shí)踐如果類推適用發(fā)行權(quán)“覆蓋”信息網(wǎng)絡(luò)傳播并未出現(xiàn)法律適用錯(cuò)誤。 [10]

    三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與廣播權(quán)

    《著作權(quán)法》修訂以前，規(guī)范廣播作品產(chǎn)生的法律關(guān)系的權(quán)利被規(guī)定為“播放權(quán)”，其義為“通過(guò)無(wú)線電波、有線電視系統(tǒng)傳播作品”的權(quán)利?！安シ拧笔亲髌返氖褂梅绞街?，特指以無(wú)線電波或者有線電視系統(tǒng)傳播作品。很明顯，“播放”不包括網(wǎng)絡(luò)傳輸，因?yàn)槠鋬H限于有線電視系統(tǒng)，而網(wǎng)絡(luò)通常不包括有線電視系統(tǒng)。因此，修訂前的《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例中的“播放權(quán)”不能“覆蓋”網(wǎng)絡(luò)傳播。

    我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》將規(guī)范廣播作品產(chǎn)生的法律關(guān)系的權(quán)利規(guī)定為“廣播權(quán)”，其義為“以無(wú)線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過(guò)擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”。[11]從該項(xiàng)規(guī)定分析，廣播的形式包括：（1）以無(wú)線即電磁波方式向公眾傳播作品，公眾通過(guò)特定的接收裝置可以欣賞到作品。這是廣播的最基本最主要的形式。廣播可能通過(guò)音頻方式，也可能通過(guò)視頻方式。 （2）以有線即電纜線的方式向公眾傳播適于廣播的作品。[12]這種形式的廣播在我國(guó)農(nóng)村大量存在，另外，飯店、商場(chǎng)、公眾娛樂(lè)場(chǎng)所、某些交通工具等也有這種形式的廣播。（3）通過(guò)擴(kuò)音器或其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播適于廣播的作品。這是關(guān)于廣播方式的“口袋”型規(guī)定，以備科技發(fā)展出現(xiàn)新的廣播手段而致法律不敷適用。

    從廣播的形式分析，在著作權(quán)法領(lǐng)域，廣播的實(shí)質(zhì)是以能傳送符號(hào)、聲音、圖像的工具向公眾傳播適于廣播的作品。如果作這樣的理解，網(wǎng)絡(luò)傳播也應(yīng)包括在其中，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)也是能夠傳送符號(hào)、聲音、圖像的工具。網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)廣播的區(qū)別在于前者可以讓公眾在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品，而后者不能，公眾無(wú)法控制廣播節(jié)目的播放時(shí)間，一旦錯(cuò)過(guò)節(jié)目播放時(shí)間便無(wú)法再接收到。但筆者以為，這種差異，僅僅是技術(shù)含量的差異，并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。法律并未明確規(guī)定廣播不包括公眾能在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的傳播形式。因此，將網(wǎng)絡(luò)歸入法律規(guī)定的“類似工具”似乎無(wú)可非議。

    正因?yàn)閺V播與“網(wǎng)絡(luò)傳播”不存在不可協(xié)調(diào)的本質(zhì)性的差異，所以某些國(guó)家干脆將二者合并規(guī)定，構(gòu)成一種“公眾傳播”，著作權(quán)人享有的控制作品向公眾傳播的權(quán)利，就是所謂“公眾傳播權(quán)”。如2001年5月22日由歐洲議會(huì)通過(guò)，同年6月22日頒布實(shí)施的《關(guān)于信息社會(huì)的著作權(quán)及有關(guān)權(quán)指令》就規(guī)定了這種權(quán)利，它指著作權(quán)人享有的以有線或無(wú)線的方式向公眾傳播其作品的原件或者復(fù)制件的專有權(quán)，包括讓公眾中的成員以個(gè)人選擇的時(shí)間和地點(diǎn)訪問(wèn)作品的方式獲得作品的權(quán)利。[13]歐盟的這種規(guī)定，是將傳統(tǒng)的廣播（或播放）與網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行整合，對(duì)原廣播權(quán)內(nèi)容作了明確的擴(kuò)充。這種整合并非毫無(wú)道理。[14]我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》將廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)分別進(jìn)行規(guī)定，在外延上存在一定程度的交叉。

    四、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)

    復(fù)制是指將作品制作一份或多份的行為。復(fù)制有廣義與狹義之分，廣義復(fù)制既包括以與原件相同或相近的形式制作一份或多份的行為，如復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄翻拍、抄寫等（我們可以稱為“同形復(fù)制”），也包括以與原件完全不同的形式再現(xiàn)作品的行為，如將工程設(shè)計(jì)等平面圖形作品制作成立體的工程模型或建造成工程（我們可以稱為“異形復(fù)制”）。狹義的復(fù)制僅指“同形復(fù)制”。無(wú)論是“同形復(fù)制”還是“異形復(fù)制”，其作用都在于使人們可以欣賞到原作以外但又不丟失原作所載信息量的“作品”。所以復(fù)制的本質(zhì)功能在于再現(xiàn)原作，能夠再現(xiàn)原作的行為均為復(fù)制。信息網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程中，作品上載以后，人們通過(guò)計(jì)算機(jī)欣賞作品所獲得的信息量不會(huì)比欣賞原件獲得的信息量少（美術(shù)作品可能例外，比如運(yùn)筆、著色等不如欣賞原件感受真切，但這種信息量的減少，與人們欣賞同形復(fù)制件信息量減少的程度應(yīng)該大致相同）。就數(shù)字化作品的上載而言，上載在ISP的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)產(chǎn)生了作品的備份，并通過(guò)計(jì)算機(jī)可以再現(xiàn)，因此上載是一種復(fù)制行為。同理，社會(huì)公眾通過(guò)計(jì)算機(jī)終端上網(wǎng)瀏覽（不下載）網(wǎng)上作品，作品在終端機(jī)屏幕上為用戶所欣賞，同樣是一種再現(xiàn)，應(yīng)屬于“復(fù)制”，因?yàn)榇藭r(shí)在計(jì)算機(jī)內(nèi)存中產(chǎn)生了作品的復(fù)制件，盡管這只是臨時(shí)復(fù)制；下載網(wǎng)上作品，以期通過(guò)計(jì)算機(jī)再現(xiàn)，在本地計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)設(shè)備中產(chǎn)生了作品復(fù)制件并被固定下來(lái)，更是將作品制作成 “備份”的行為，是一種復(fù)制行為。有人認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程中的復(fù)制與傳統(tǒng)意義上的復(fù)制有區(qū)別，因?yàn)楹笳咄瑫r(shí)伴隨了載體的“再現(xiàn)”，而前者不會(huì)產(chǎn)生載體的“再生”，關(guān)機(jī)后該信息不會(huì)“再現(xiàn)”。[15]筆者以為，計(jì)算機(jī)及其存儲(chǔ)設(shè)備共同構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)作品的“載體”，如果將信息存在硬盤或其他存儲(chǔ)設(shè)備中，雖然關(guān)機(jī)后該信息不會(huì)“再現(xiàn)”，但這與一本書只有在打開后方可獲取其中作品的信息并無(wú)二致。網(wǎng)上瀏覽的確沒(méi)有將信息固定于計(jì)算機(jī)終端的存儲(chǔ)設(shè)備上，但可以視為終端與遠(yuǎn)程主機(jī)共用存儲(chǔ)設(shè)備，只要公眾愿意，可以再次上網(wǎng)欣賞該作品，因此臨時(shí)的再現(xiàn)也不失為一種復(fù)制。

    由此可見，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程必然涉及復(fù)制過(guò)程，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)如果不是單指“傳輸權(quán)”，即數(shù)字化作品從一計(jì)算機(jī)傳往另一計(jì)算機(jī)的權(quán)利的話，就必然包含復(fù)制權(quán)的內(nèi)容。只是權(quán)利人在權(quán)利受損時(shí)，主張了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，就沒(méi)有必要另行主張復(fù)制權(quán)了。

    綜上所述，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程中涉及傳統(tǒng)作品的數(shù)字化、數(shù)字化作品的上載、網(wǎng)絡(luò)傳輸、公眾瀏覽或下載數(shù)字化作品等過(guò)程。與傳統(tǒng)的翻譯權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、復(fù)制權(quán)比較，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)相互獨(dú)立，與復(fù)制權(quán)關(guān)系密切，與發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)的內(nèi)容非常接近，雖然也存在這樣的區(qū)別即能否讓公眾在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品，但這種區(qū)別不是本質(zhì)的。在法律沒(méi)有明確規(guī)定時(shí)，通過(guò)擴(kuò)張性解釋發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)解決涉及作品的網(wǎng)絡(luò)傳播糾紛不會(huì)出現(xiàn)法律適用錯(cuò)誤。我國(guó)現(xiàn)行法律將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)單獨(dú)規(guī)定，顯然與發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)有一定交叉，但還不會(huì)導(dǎo)致法律適用的混亂。未來(lái)我國(guó)《著作權(quán)法》再次修訂時(shí)，如果整合現(xiàn)行發(fā)行、廣播、播放、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等傳播方式，創(chuàng)立一種能夠覆蓋各種傳播方式的“傳播權(quán)”，即親自或許可他人向公眾提供作品原件或者復(fù)制件，包括讓公眾中的成員以個(gè)人選擇的時(shí)間和地點(diǎn)訪問(wèn)作品的方式獲得作品的專有權(quán)利，則著作權(quán)權(quán)利體系設(shè)計(jì)邏輯將更為周延。[16]

    注釋；

    [1]《著作權(quán)法》第10條第1款之（十二）。

    [2]據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅1998年和1999年兩年，我國(guó)發(fā)生的與網(wǎng)絡(luò)傳播有關(guān)的著作權(quán)糾紛案提交法院審理的就有幾十起，由于缺乏相關(guān)規(guī)定，某些法院是通過(guò)擴(kuò)張解釋現(xiàn)行法律有關(guān)規(guī)定進(jìn)行判決的。參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第94 -98頁(yè)。

    [3]對(duì)于直接通過(guò)計(jì)算機(jī)創(chuàng)作產(chǎn)生的作品，已是數(shù)字化作品，不需要另行數(shù)字化。

    [4]參見《著作權(quán)法》第10條第1款之（六）。

    [5]參見原《著作權(quán)法實(shí)施條例》》（1991年頒布，已失效）第5條之（五）。

    [6]參見吳漢東（主編）：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第67頁(yè)。

    [7]參見劉春田（主編）：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社北京大學(xué)出版社200.年版，第61頁(yè)。

    [8]參見馬克·戴維生：“計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通過(guò)與美國(guó)版權(quán)法的新動(dòng)向”，王源擴(kuò)譯，載《外國(guó)法評(píng)譯》1996年第5期。

    [9]參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第91頁(yè)。

    [10]典型案例可見1999年北京海濱區(qū)法院審理的王蒙等六位作家訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案，該案一審判決認(rèn)為，作品在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播，與著作權(quán)法意義上對(duì)作品的出版、發(fā)行、公開表演播放待傳播方式雖然有不同之處，但本質(zhì)上者是為了實(shí)現(xiàn)作品向社會(huì)公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內(nèi)容。二審法院也認(rèn)為作品在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上的使用仍屬《著作權(quán)法》規(guī)范的使用方式。簡(jiǎn)單介紹參見胡唯嶸：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案初探”，載《人民法院報(bào)》，2002年11月10日第3版；詳細(xì)介紹參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第96 - 98頁(yè)。

    [11]《著作權(quán)法》第10條第1款之（十一）。

    [12]法律規(guī)定中“廣播的作品”一語(yǔ)令人費(fèi)解，不知是“已被廣播的作品”，還是“適于廣播的作品”，如果是前者，則“有線廣播”不能直接使用作品，而必須使用已經(jīng)廣播的作品。這似乎是說(shuō)，“廣播”只有一種，即無(wú)線廣播，這顯然不符合實(shí)際情況；如果是后者，則直接用“作品‘，豈不更簡(jiǎn)潔？本文作后一種理解。

    [13]參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第94頁(yè)。

    [14]相反意見認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)傳輸問(wèn)題不能簡(jiǎn)單地通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)版權(quán)法的擴(kuò)大解釋予以解決。參見吳漢東、胡開忠等：《走向知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版，第103頁(yè)。

    [15]參見吳漢東（主編）：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第65頁(yè)。

第6篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范文

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第7篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范文

關(guān)鍵詞：避風(fēng)港　通知?jiǎng)h除　明知應(yīng)知

我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）為四種類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商分別規(guī)定了侵權(quán)賠償責(zé)任的免責(zé)條件，即通常所說(shuō)的避風(fēng)港規(guī)則。其中第23條是為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商設(shè)定的，該條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品……鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品……侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。該條前段規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商送進(jìn)了避風(fēng)港，而“但書”卻似乎又將其從避風(fēng)港里拽了出來(lái)?？此泼艿囊?guī)定究竟是立法者的本意，還是實(shí)踐中的理解和把握出現(xiàn)了偏差？

一、避風(fēng)港：網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的責(zé)任限制規(guī)則

近年來(lái)，為因應(yīng)數(shù)字傳播技術(shù)給著作權(quán)保護(hù)帶來(lái)的巨大沖擊，很多國(guó)家通過(guò)修改著作權(quán)法律制度或制訂專門規(guī)定，加強(qiáng)了對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人的保護(hù)。在為權(quán)利人擴(kuò)張新利益領(lǐng)域的同時(shí)，立法者也考慮了技術(shù)創(chuàng)新者合理生存發(fā)展的需要，為各利益相關(guān)方建立了新的利益平衡機(jī)制——避風(fēng)港規(guī)則。最早系統(tǒng)規(guī)定避風(fēng)港規(guī)則的是美國(guó)于1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA），該法案第二部分明確命名為“在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的限制法”，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在從事特定活動(dòng)時(shí)的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任作了限制。[1]DMCA避風(fēng)港規(guī)則的立法初衷主要有兩個(gè)方面：第一，建立一種激勵(lì)機(jī)制，激勵(lì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與權(quán)利人密切合作，以便于有效地制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的蔓延;第二，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可能的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以在準(zhǔn)確預(yù)測(cè)法律風(fēng)險(xiǎn)的情況下，正常經(jīng)營(yíng)和發(fā)展網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)。[2]DMCA規(guī)定“通知?jiǎng)h除”程序的首要目的，在于鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商積極拓展新市場(chǎng)而不擔(dān)心因此承受的著作權(quán)責(zé)任，以提高網(wǎng)絡(luò)的效率、品質(zhì)和范圍。[3]

我國(guó)設(shè)立避風(fēng)港規(guī)則的基本目的與價(jià)值取向也是肯定并支持網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，《條例》制定者指出，該制度“使網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者有可能通過(guò)履行某些義務(wù)而被免除連帶賠償責(zé)任”。[4]最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭原庭長(zhǎng)蔣志培在談?wù)摗毒W(wǎng)絡(luò)司法解釋》的理解與適用時(shí)指出，“司法解釋的規(guī)定……不使其（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）輕易承擔(dān)過(guò)重的責(zé)任，以保護(hù)和促進(jìn)新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”。[5]此外，類似表述在《互聯(lián)網(wǎng)行政保護(hù)辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規(guī)定避風(fēng)港規(guī)則的目的在于限制搜索服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)進(jìn)入避風(fēng)港，[7]應(yīng)是避風(fēng)港規(guī)則內(nèi)在的首層含義。

二、避風(fēng)港規(guī)則下網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的審查義務(wù)

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主動(dòng)審查義務(wù)

作為責(zé)任限制規(guī)則，DMCA只規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)條件，并未為其設(shè)定審查義務(wù)?！睹绹?guó)版權(quán)法》第512條（a）到（d）款任何規(guī)定都不得被解釋為要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)其服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，或者主動(dòng)搜尋侵權(quán)活動(dòng)的線索。[8]設(shè)置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，以便于其快捷地尋找被控侵權(quán)材料、對(duì)被控侵權(quán)行為的性質(zhì)與范圍進(jìn)行掌握。它不僅使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免于主動(dòng)審核其搜索的內(nèi)容，也免于主動(dòng)判斷在其系統(tǒng)內(nèi)存在的信息是否構(gòu)成侵權(quán)。[9]避風(fēng)港規(guī)則充分考慮了權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在遏制侵權(quán)方面各自的優(yōu)勢(shì)：權(quán)利人一般均具有豐富的專業(yè)知識(shí)，且對(duì)自己的作品最為熟悉，避風(fēng)港規(guī)則將主動(dòng)發(fā)現(xiàn)和監(jiān)督侵權(quán)活動(dòng)的責(zé)任分配給權(quán)利人;而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠利用刪除、屏蔽等技術(shù)手段有效制止侵權(quán)行為，因而避風(fēng)港規(guī)則要求其應(yīng)協(xié)助權(quán)利人制止侵權(quán)，這種設(shè)計(jì)恰恰契合了法律的效率原則。通知?jiǎng)h除制度表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不負(fù)有主動(dòng)審查網(wǎng)絡(luò)信息合法性的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商收到合格通知后，只需刪除侵權(quán)信息或斷開鏈接，并不需要對(duì)涉嫌侵權(quán)信息進(jìn)行任何審查與判斷，且不合格通知并不導(dǎo)致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對(duì)搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見性、識(shí)別性和控制性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有主動(dòng)注意所搜索、鏈接內(nèi)容合法性的義務(wù)，[11]應(yīng)是避風(fēng)港規(guī)則的應(yīng)有之義。

（二）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條與網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的主動(dòng)審查義務(wù)

立法用語(yǔ)上，《條例》第23條使用了“侵權(quán)”一詞（“……根據(jù)本條例規(guī)定斷開與‘侵權(quán)’的作品……”），與第22條第5項(xiàng)中的“權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)”以及相關(guān)條款第14條中的“權(quán)利人認(rèn)為……侵犯自己信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”、第15條中的“涉嫌侵權(quán)”存在明顯不同。[12]DMCA通知?jiǎng)h除程序的用語(yǔ)也是被主張的侵權(quán)（claimed infringement），而不是侵權(quán)（ infringement materials/activity）。[13] “侵權(quán)”屬于確定性用語(yǔ)，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權(quán)”則屬于非確定性用語(yǔ)。從字面理解，《條例》第23條“侵權(quán)”一詞暗含了網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商在收到權(quán)利人通知后應(yīng)主動(dòng)對(duì)相關(guān)鏈接進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商設(shè)定了主動(dòng)審查義務(wù)？

通知?jiǎng)h除程序一方面將斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的義務(wù)，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權(quán)賠償責(zé)任的條件。如果權(quán)利人的通知合格，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就必須斷鏈（義務(wù)），其沒(méi)有理由也沒(méi)有必要對(duì)權(quán)利人主張的侵權(quán)鏈接進(jìn)行審查。如果權(quán)利人通知不合格，視為未發(fā)出通知，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商也無(wú)需對(duì)相關(guān)鏈接進(jìn)行審查。此外，從條文邏輯及前后用語(yǔ)一致性分析，《條例》第23條中的“侵權(quán)”與相關(guān)條文中的“涉嫌侵權(quán)”含義應(yīng)當(dāng)一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權(quán)”（或同含義）用語(yǔ)，如作不同理解，將導(dǎo)致條文之間無(wú)法銜接，產(chǎn)生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據(jù)本條例規(guī)定”直接將斷鏈對(duì)象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權(quán)”作品等。筆者認(rèn)為，《條例》第23條中“侵權(quán)”用語(yǔ)應(yīng)屬立法失誤，不應(yīng)被理解為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商主動(dòng)審查義務(wù)的法律依據(jù)。

三、通知?jiǎng)h除：網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供商免責(zé)條件[15]

按照《條例》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商免責(zé)的唯一條件就是收到權(quán)利人通知后立即斷鏈，但這種免責(zé)也不是絕對(duì)的，還受到該條但書條款的限制。[16]

（一）合格通知與免責(zé)條件

《條例》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商收到權(quán)利人通知后，根據(jù)“本條例”規(guī)定斷開侵權(quán)鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權(quán)利人通知應(yīng)當(dāng)符合第14條要求;第二，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商收到權(quán)利人通知后應(yīng)按照第15條規(guī)定立即斷開侵權(quán)鏈接，并轉(zhuǎn)送通知或公告（第23條對(duì)公告未作要求）。很明顯，收到權(quán)利人按第14條規(guī)定發(fā)出的通知后，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商如欲免責(zé)，就必須立即斷開涉嫌侵權(quán)鏈接。但如果權(quán)利人通知不符合第14條的要求，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的免責(zé)條件又是什么？

（二）不合格通知與免責(zé)條件

通知?jiǎng)h除程序涉及到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下參與各方的利益，不僅是權(quán)利人高效便捷地打擊侵權(quán)的方式，也是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商履行斷鏈義務(wù)、免除責(zé)任（免除權(quán)利人侵權(quán)賠償責(zé)任以及避免服務(wù)對(duì)象主張責(zé)任）的重要條件，同時(shí)又是服務(wù)對(duì)象等利益相關(guān)者維護(hù)自己權(quán)利的依據(jù)（反通知）。鑒于此，我國(guó)《條例》以及美國(guó)DMCA均對(duì)權(quán)利人通知做了嚴(yán)格要求。[17]權(quán)利人雖不負(fù)有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)送通知的義務(wù)，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上存在明知或應(yīng)知，此種情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍可以援引512條（c）款規(guī)定免責(zé)。[18]《條例》第14條規(guī)定，通知書“應(yīng)當(dāng)”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權(quán)作品等的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址、構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。“應(yīng)當(dāng)”一詞明確限定了權(quán)利人通知的構(gòu)成要件，是對(duì)權(quán)利人通知的最低要求。不符合《條例》規(guī)定要件的通知，應(yīng)被視為未發(fā)出通知，不能作為對(duì)抗網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商援引避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)的理由。

四、但書：避風(fēng)港規(guī)則的限制

我國(guó)《條例》移植于美國(guó)DMCA，[19]但第23條的避風(fēng)港規(guī)則與DMCA對(duì)應(yīng)條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應(yīng)知所鏈接的作品……侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。按字面理解，但書直接規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的共同侵權(quán)責(zé)任，與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》的規(guī)定（“按照……第130條規(guī)定，追究……共同侵權(quán)責(zé)任”），同屬于網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商共同侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則。立法本意是否如此？

如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商滿足第512條規(guī)定，其就不因“版權(quán)侵權(quán)”而承擔(dān)金錢賠償責(zé)任，也不承擔(dān)禁令或其他衡平救濟(jì)責(zé)任。[20]即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能滿足任一避風(fēng)港規(guī)則的要求，也并不意味著一定會(huì)承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。權(quán)利人必須證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。[21]顯然，美國(guó)法院在判斷侵權(quán)是否成立時(shí)適用的不是避風(fēng)港規(guī)則，而是在確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否可以受到避風(fēng)港規(guī)則庇護(hù)免除賠償責(zé)任時(shí)適用該規(guī)則。作者認(rèn)為，《條例》第23條規(guī)定的避風(fēng)港規(guī)則與DMCA的立法本意應(yīng)該一致，但書應(yīng)是免責(zé)規(guī)則的限制或例外，而不應(yīng)被理解為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)判斷規(guī)則。在按照版權(quán)侵權(quán)規(guī)則已經(jīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)成立的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在第23條但書規(guī)定的“明知或應(yīng)知”，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就不符合第23條避風(fēng)港規(guī)則的免責(zé)要求，即使其援引第23條，也應(yīng)受到“但書”的限制。

五、第23條規(guī)定的內(nèi)在邏輯關(guān)系

作為侵權(quán)賠償責(zé)任免除及限制規(guī)則，《條例》第23條沒(méi)有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商何種情形下構(gòu)成侵權(quán)。通常理解，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在有可能承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任時(shí)，才會(huì)援引避風(fēng)港規(guī)則等抗辯理由來(lái)免除賠償責(zé)任，這是避風(fēng)港規(guī)則隱含的前提。就法律性質(zhì)而言，避風(fēng)港規(guī)則不應(yīng)理解為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)判斷依據(jù)，而是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)依據(jù)（或抗辯理由）。避風(fēng)港規(guī)則只是告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商怎樣可以免除侵權(quán)賠償責(zé)任，并未告知其在何種情形下會(huì)構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能滿足任一避風(fēng)港規(guī)則的要求，也并不意味著其一定會(huì)承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。一方面，權(quán)利人必須證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán);另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍可以援引傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)抗辯理由來(lái)免除責(zé)任，如合理使用等。[22]避風(fēng)港規(guī)則與傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)抗辯理由之間不是相互取代，而是補(bǔ)充適用的關(guān)系。[23]

作者認(rèn)為，《條例》第23條適用邏輯順序應(yīng)該是：權(quán)利人根據(jù)版權(quán)侵權(quán)判斷規(guī)則（如《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》等）證明網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商行為構(gòu)成侵權(quán)，而后由網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商證明其滿足避風(fēng)港規(guī)則的要求。在此之后，權(quán)利人才需要舉證推翻網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商援引避風(fēng)港規(guī)則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務(wù)，或存在其他明知或應(yīng)知情形。

六、“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的“明知或應(yīng)知”

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，《條例》關(guān)于“應(yīng)知”的規(guī)定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項(xiàng)使用的是“不知道”與“沒(méi)有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”，而第23條的用語(yǔ)為“明知或應(yīng)知”。雖然“知道”包括了實(shí)際知道與應(yīng)當(dāng)知道，但“不知道”應(yīng)理解為實(shí)際上的不知道，即不明知?！坝泻侠淼睦碛蓱?yīng)當(dāng)知道”是增加了限定語(yǔ)的“應(yīng)當(dāng)知道”與“應(yīng)知”同義，這與國(guó)務(wù)院法制辦的解讀相一致。但由于兩個(gè)條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對(duì)條文內(nèi)容不同的理解。比如，根據(jù)條文內(nèi)容理解，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“明知或應(yīng)知”才能限制避風(fēng)港規(guī)則的適用（第23條），而網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)服務(wù)提供商則應(yīng)當(dāng)舉證證明自己的“不知道”與“沒(méi)有合理的理由知道”才能援引避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務(wù)分擔(dān)上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結(jié)論。

（二）“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于避風(fēng)港規(guī)則例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，DMCA的規(guī)定較為全面，我國(guó)學(xué)者對(duì)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”有著非常系統(tǒng)的闡釋，[24]也有學(xué)者將之解讀為侵權(quán)過(guò)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用于分析并說(shuō)明我國(guó)相關(guān)判決的正當(dāng)性。[25]美國(guó)參眾兩院在DMCA的立法報(bào)告中明確指出，紅旗標(biāo)準(zhǔn)（Red Flag Test）是避風(fēng)港規(guī)則例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，[26]用于判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（系統(tǒng)存儲(chǔ)與信息定位服務(wù)商）對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)信息或活動(dòng)是否“明知”以及在獲得有關(guān)事實(shí)情況之后是否看出明顯侵權(quán)行為的存在。如果信息定位服務(wù)人“不知道在線信息或活動(dòng)構(gòu)成侵權(quán)，或者不知道明顯反映侵權(quán)活動(dòng)的信息”，并按照該條規(guī)定斷開了鏈接，就可根據(jù)該條規(guī)定主張免除（金錢）賠償責(zé)任等。但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠發(fā)現(xiàn)明顯的侵權(quán)信息（“紅旗”），其就應(yīng)當(dāng)立即采取適當(dāng)行動(dòng)（斷開鏈接或刪除有關(guān)信息），否則將無(wú)法獲得第512條中責(zé)任限制的保護(hù)。[27]具體判斷時(shí)，紅旗標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合了主觀和客觀兩個(gè)方面因素。判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否知悉了“紅旗”時(shí)，必須考察其對(duì)有關(guān)事實(shí)和信息的主觀知悉狀態(tài)。判斷相關(guān)事實(shí)和信息是否構(gòu)成“紅旗”，也即是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否看出侵權(quán)行為明顯存在，則需要依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認(rèn)識(shí)到侵權(quán)行為是明顯存在的。[28]所以，必須達(dá)到不需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進(jìn)行主動(dòng)調(diào)查，僅僅通過(guò)合理分析就可以確定侵權(quán)信息存在的程度，才涉及侵權(quán)信息（鏈接）的刪除或斷開?？梢姡绻嘘P(guān)信息僅僅達(dá)到一般侵權(quán)判斷要求的“可能侵權(quán)”程度，但沒(méi)有達(dá)到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍可以受到避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)。

作為避風(fēng)港規(guī)則的例外，DMCA對(duì)紅旗標(biāo)準(zhǔn)作了嚴(yán)格限制，美國(guó)參眾兩院在DMCA的立法報(bào)告中重申了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無(wú)義務(wù)監(jiān)控其服務(wù)或主動(dòng)查找侵權(quán)信息。通常情況下，紅旗標(biāo)準(zhǔn)不要求在線編輯分類服務(wù)（商）對(duì)潛在侵權(quán)進(jìn)行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在編排分類目錄時(shí)看到過(guò)侵權(quán)網(wǎng)站，就推定其知曉了侵權(quán)信息。[30]紅旗標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務(wù)發(fā)展的方式。[31]我國(guó)的避風(fēng)港規(guī)則來(lái)源于DMCA，也有學(xué)者主張《條例》第23條吸收了紅旗標(biāo)準(zhǔn)的精神。[32]筆者認(rèn)為，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上是否存在明知或應(yīng)知時(shí)，我們不妨參考DMCA中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即只要第三方網(wǎng)站的侵權(quán)事實(shí)或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商看到過(guò)該網(wǎng)站，就可以推定其主觀上構(gòu)成明知或應(yīng)知。相應(yīng)地，第23條所蘊(yùn)含的紅旗標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是對(duì)避風(fēng)港規(guī)則的限制，并應(yīng)作嚴(yán)格解釋，不應(yīng)因?yàn)殒溄印翱梢伞被蚩赡苌嫦忧謾?quán)，就認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知或應(yīng)知”。

司法實(shí)踐中，避風(fēng)港規(guī)則中的主觀狀態(tài)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)過(guò)錯(cuò)聯(lián)系非常緊密，可以考慮借助侵權(quán)過(guò)錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)有關(guān)侵權(quán)信息的主觀狀態(tài)。英美國(guó)家的侵權(quán)法中，過(guò)失侵權(quán)是最重要的侵權(quán)形式。在認(rèn)定行為人過(guò)失成立時(shí)，行為人負(fù)有注意義務(wù)是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務(wù)三步檢驗(yàn)法自1990年提出到正式確立，一直在現(xiàn)代侵權(quán)法中發(fā)揮著重要的作用。三步檢驗(yàn)法采取三個(gè)步驟判斷行為人是否應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)：第一步，檢驗(yàn)被告對(duì)原告的損害是否可以預(yù)見;第二步，檢驗(yàn)原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認(rèn)，還必須進(jìn)一步考慮檢驗(yàn)被告注意義務(wù)的存在是否公正、恰當(dāng)和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結(jié)論后，才能認(rèn)定被告對(duì)原告負(fù)有注意義務(wù)。[33]這時(shí)才有必要繼續(xù)判斷被告是否違反了此等注意義務(wù)以及行為與損害之間的因果關(guān)系等。盡管三步檢驗(yàn)法在具體司法實(shí)踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認(rèn)為，公共政策因素涉及到法律設(shè)定的利益平衡是否公正、恰當(dāng)與合理以及在司法實(shí)踐中能否得到貫徹執(zhí)行，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中更應(yīng)當(dāng)受到關(guān)注，這也可以改變目前我國(guó)法院與一些學(xué)者在分析搜索服務(wù)主觀狀態(tài)時(shí)未（或未充分）對(duì)公共政策因素予以關(guān)注的作法。

轉(zhuǎn)貼于 （三）不合格通知與“明知或應(yīng)知”

《條例》第23條但書作為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商避風(fēng)港規(guī)則的限制，是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商是否承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的關(guān)鍵，再加之“明知或應(yīng)知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應(yīng)知”的重要因素。所以，對(duì)不合格“通知”是否構(gòu)成主觀上“明知或應(yīng)知”，進(jìn)而排除避風(fēng)港規(guī)則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問(wèn)題。

如果版權(quán)人或其人發(fā)出的侵權(quán)通知沒(méi)有遵守通知的實(shí)質(zhì)性要件，不僅不能被法院用來(lái)衡量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否實(shí)際知道或意識(shí)到明顯侵權(quán)信息或事實(shí)的存在，而且也不能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)斷開鏈接的義務(wù)。[34]我國(guó)《條例》并未對(duì)該種情況作出規(guī)定，無(wú)法直接得出明確結(jié)論，須從通知構(gòu)成要件的設(shè)定目的來(lái)分析。

“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛往往涉及金額很小，現(xiàn)實(shí)中缺乏通過(guò)行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國(guó)際通行做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡(jiǎn)便程序?？梢钥闯觯ㄖ哪康氖窃谟谝髾?quán)利人把最低限度的信息提供給網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商，以便于其快捷地尋找被控侵權(quán)材料，進(jìn)而刪除或斷開鏈接并通知服務(wù)對(duì)象。此種情況下，如果認(rèn)為不合格的通知可以導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的“明知或應(yīng)知”，權(quán)利人就沒(méi)有任何理由增加自己的成本而發(fā)送合格的通知;對(duì)網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風(fēng)險(xiǎn)。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認(rèn)為已足以對(duì)網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商產(chǎn)生警示作用，審查相關(guān)信息合法性的義務(wù)也就隨之產(chǎn)生。如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商認(rèn)為權(quán)利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認(rèn)定主觀上存在“明知或應(yīng)知”。另一方面，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商擔(dān)心失去避風(fēng)港保護(hù)而根據(jù)不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據(jù)第24條規(guī)定免除對(duì)服務(wù)對(duì)象的責(zé)任，即便是為了權(quán)利人利益，也無(wú)法要求權(quán)利人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。所以，不合格通知不應(yīng)能導(dǎo)致“明知或應(yīng)知”，也不應(yīng)成為第23條“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（四）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中“明知或（應(yīng)知）”的關(guān)系

立法用語(yǔ)上，《條例》對(duì)有關(guān)信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對(duì)權(quán)利人的通知，使用了“認(rèn)為侵權(quán)”或“涉嫌侵權(quán)”等不確定性用語(yǔ)。其二，對(duì)避風(fēng)港規(guī)則的限制，使用了“侵權(quán)”一詞?？梢姡茱L(fēng)港規(guī)則限制中的“明知或應(yīng)知”更強(qiáng)調(diào)侵權(quán)事實(shí)的確定性，是對(duì)明顯侵權(quán)信息顯而易見性的更高要求。[35]相應(yīng)地，避風(fēng)港規(guī)則限制中的“明知或應(yīng)知”要嚴(yán)格于侵權(quán)判斷規(guī)則中的“明知”。在侵權(quán)判斷中，應(yīng)按照傳統(tǒng)民事侵權(quán)法律規(guī)定判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上的“明知”，即只要違反有關(guān)注意義務(wù)（如法定、約定或理性人注意義務(wù)等），就可認(rèn)定主觀過(guò)錯(cuò)存在。但在適用避風(fēng)港規(guī)則但書條款限制網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商免責(zé)時(shí)，應(yīng)作嚴(yán)格要求，并大可借鑒DMCA中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

目前很多學(xué)者認(rèn)為，《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應(yīng)知”同為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)判斷依據(jù)，二者是相互補(bǔ)充的關(guān)系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認(rèn)為如該理解成立，以下問(wèn)題將無(wú)法予以合理解釋：第一，《條例》中免責(zé)條件+侵權(quán)判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權(quán)的主觀要件，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知”，援引避風(fēng)港規(guī)則也無(wú)法免責(zé)，如果不存在，也無(wú)援引必要。設(shè)立避風(fēng)港規(guī)則的意義何在？第三，如果能證明網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知或應(yīng)知”，權(quán)利人會(huì)直接追究其侵權(quán)責(zé)任而不會(huì)發(fā)送通知;如果不能證明，權(quán)利人就發(fā)送通知，以打擊侵權(quán)或追究網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的責(zé)任。此種情形下，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就成了權(quán)利人打擊侵權(quán)的工具，避風(fēng)港規(guī)則對(duì)其的保護(hù)何在？

所以，如果混淆《條例》與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中的“明知（或應(yīng)知）”的關(guān)系，避風(fēng)港將會(huì)被異化為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的風(fēng)暴角。

七、結(jié)語(yǔ)

相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復(fù)與徘徊。美國(guó)在Groster案件之后，著作權(quán)人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展表明其不再需要傾向性的保護(hù)。我國(guó)《條例》特別是第23條規(guī)定，以及最近的司法實(shí)踐（雅虎案、優(yōu)度訴迅雷案、土豆網(wǎng)侵權(quán)案等）都明顯加大了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律責(zé)任，強(qiáng)化了對(duì)權(quán)利人（集團(tuán)）的利益保護(hù)。然而，盡管我國(guó)已經(jīng)融入國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化，不可避免地要受到充分反映了美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家利益的國(guó)際游戲規(guī)則的影響與沖擊，但我國(guó)是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國(guó)際游戲規(guī)則，尚需綜合考量我國(guó)實(shí)際情況。從現(xiàn)狀來(lái)看，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國(guó)家，因此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的扶持仍然是立法所需重點(diǎn)考量的公共政策。通知?jiǎng)h除制度，在我國(guó)法制中應(yīng)該更多肩負(fù)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之任務(wù)，而歐盟之標(biāo)準(zhǔn)，即只要涉嫌侵權(quán)之材料非為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所為，不在其控制、無(wú)能力且技術(shù)上不可能或經(jīng)濟(jì)上不劃算，就可以免責(zé)，[37]應(yīng)該可以作為我國(guó)立法與司法實(shí)踐的另一個(gè)參照。

[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.

[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.

[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.

[4]劉波林：《關(guān)于的幾點(diǎn)感悟》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第8期。

[5]蔣志培：《人民法院對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護(hù)———如何理解和適用最高法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的司法解釋》，《中國(guó)版權(quán)》2004年第2期?！蛾P(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡(jiǎn)稱為《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》，特殊說(shuō)明以時(shí)間表示。

[6]趙秀玲：《解讀》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2005年第6期。

[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)侵權(quán)鏈接應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日訪問(wèn)。

[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.

[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。

[10]美國(guó)版權(quán)法第512條中規(guī)定的刪除或斷鏈?zhǔn)蔷W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免責(zé)的條件，而不是義務(wù)。See Copyright Law of the United States of America?！?12。參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條、第22條與第23條規(guī)定。

[11]前引7。

[12]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條、第15條、第22條與第23條規(guī)定。

[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.

[14]作者認(rèn)為，將斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)并不合適，美國(guó)DMCA將之作為免責(zé)條件的做法值得借鑒。

[15]與美國(guó)DMCA規(guī)定不同的是，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》還將刪除或斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)。參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條; See Copyright Law of the United States of America. §512.

[16]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道明顯侵權(quán)信息或事實(shí)的存在，或者接到權(quán)利人發(fā)出符合規(guī)定的通知后立即移除侵權(quán)信息或斷開侵權(quán)信息鏈接的，可以免除侵權(quán)賠償?shù)蓉?zé)任。不難看出，第23條雖從DMCA移植而來(lái)，但卻比DMCA嚴(yán)格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.

[17]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條中通知書的要件;美國(guó)版權(quán)法第512條第（d）款第（3）項(xiàng)對(duì)通知的要求， See Copyright Law of the United States of America?！?12.（d）（3）.

[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] See Copyright Law of the United States of America?！?12. （d）.

[21] Supra note1，9。

[22] Supra note1， 9。

[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.

[24]王遷：《論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第1期;《“間接”的問(wèn)題、“直接”的判決》，《中國(guó)版權(quán)》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國(guó)版權(quán)》2007年第4期，《再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第4期，等論文中均有論述。

[25]黃武雙：《論搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第5期;毛之敏《設(shè)鏈行為之間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼評(píng)優(yōu)度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第7期等。

[26]我國(guó)學(xué)者對(duì)“Red Flag Test”有不同的譯法，如紅旗標(biāo)準(zhǔn)，紅色警戒旗標(biāo)準(zhǔn)，紅色信號(hào)標(biāo)準(zhǔn)等，但實(shí)質(zhì)意義并無(wú)差異。為行文方便，本文統(tǒng)一使用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。

[28] Supra note3，44; Supra note9，46。

[29] Supra note3，48; Supra note9，50。

[30] Supra note3，49; Supra note9，50。

[31] Supra note3，49。

[32]前引24，《再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。

[33]參見胡雪梅著：《英國(guó)侵權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)2008年版，第59-62頁(yè)。

[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.

[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條、第15條以及第22條規(guī)定。

第8篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范文

（一）相關(guān)立法滯后

1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域

盡管我國(guó)已經(jīng)出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》《中華人民共和國(guó)政府信息公開條例》《中華人民共和國(guó)電信條例》《中華人民共和國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等一系列法律法規(guī)，這些法律法規(guī)在促進(jìn)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播法制化、規(guī)制檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為、保護(hù)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面起到了一定的作用。但這些法律法規(guī)大多是作了一些籠統(tǒng)的限制，缺乏具體化的規(guī)定。如《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國(guó)家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理?！辈](méi)有規(guī)定國(guó)家應(yīng)當(dāng)采用何種方式對(duì)具體傳播行為進(jìn)行監(jiān)督?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》并未對(duì)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的相關(guān)侵權(quán)行為作出明確界定，更沒(méi)有規(guī)定具體的侵權(quán)責(zé)任?！吨腥A人民共和國(guó)政府信息公開條例》第十六條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)向國(guó)家檔案館、公共圖書館提供主動(dòng)公開的政府信息”，并未規(guī)定行政機(jī)關(guān)提供政府信息的具體時(shí)間以及未及時(shí)提供的法律責(zé)任等。

2.隱私權(quán)方面

檔案信息包括人事、財(cái)產(chǎn)、病歷等多種信息，具體涉及到自然人的出生日期、學(xué)習(xí)經(jīng)歷、工作經(jīng)歷、獎(jiǎng)懲情況、婚姻狀況、身體健康、財(cái)務(wù)狀況、金融交易記錄等很多方面，這就不可避免地包含了隱私信息。但在檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的今天，已經(jīng)突破了傳統(tǒng)檔案信息的絕對(duì)隱私性，即除本人以外，收集、儲(chǔ)存這些信息的相關(guān)機(jī)構(gòu)和工作人員也能知悉檔案信息。這就需要加強(qiáng)隱私權(quán)立法，充分保護(hù)權(quán)利人的利益。然而我國(guó)目前并沒(méi)有專門的隱私法。我國(guó)現(xiàn)行法律體系中，是將隱私權(quán)包含在名譽(yù)權(quán)中的，《中華人民共和國(guó)憲法》《中華人民共和國(guó)民法通則》《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》《中華人民共和國(guó)檔案法》《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》中都對(duì)名譽(yù)權(quán)作了規(guī)定，但并沒(méi)有將隱私權(quán)作為一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)利予以保護(hù)。此外，我國(guó)至今并沒(méi)有一部專門的《檔案信息保密法》。無(wú)法對(duì)檔案信息的網(wǎng)絡(luò)傳播予以適度的限制，也無(wú)法對(duì)相關(guān)主體的行為予以合理的規(guī)制，這些至今尚屬立法上的空白。

3.查詢權(quán)方面

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》修訂時(shí)在第十條增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。這是針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代著作權(quán)作出的關(guān)鍵性規(guī)定。但在我國(guó)目前的法律體系中，并沒(méi)有對(duì)相關(guān)主體的查詢權(quán)作出實(shí)體上和程序上的規(guī)定。

（二）侵權(quán)行為難以控制

互聯(lián)網(wǎng)與生俱來(lái)的開放性、虛擬性和數(shù)字化等特點(diǎn)，必然導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的易發(fā)性和難以控制性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，檔案信息是以數(shù)字化、虛擬的形式存在的，非常容易被篡改甚至刪除。而在目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，很多信息甚至隱私都已經(jīng)成了具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的商品。很多不法分子利用侵權(quán)行為盜取信息換取經(jīng)濟(jì)利益。而這些信息一旦在網(wǎng)上，便會(huì)瞬間在全球范圍內(nèi)傳播，且有可能會(huì)被無(wú)數(shù)次下載、復(fù)制。

（三）舉證困難

我國(guó)民法上一貫堅(jiān)持“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，即原告承擔(dān)舉證責(zé)任。我國(guó)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程中發(fā)生的侵權(quán)行為舉證涉及到一系列技術(shù)問(wèn)題，如網(wǎng)絡(luò)接入、信息傳播渠道、傳播時(shí)間空間、網(wǎng)絡(luò)索引、匯編、存檔以及網(wǎng)絡(luò)信息的瀏覽、搜索、緩存、超鏈接和搜索引擎等。這就從客觀上給相關(guān)受害人帶來(lái)了舉證難、舉證成本高的問(wèn)題。

二、構(gòu)建檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播法律機(jī)制的對(duì)策

（一）完善檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播相關(guān)立法

1.完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系

目前，檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播已經(jīng)是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的必然趨勢(shì)。因此，有必要與時(shí)俱進(jìn)，進(jìn)一步修訂和完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系。在《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》中進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，明確界定各主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)一步對(duì)查詢權(quán)作出試題和程序上的規(guī)定。在《中華人民共和國(guó)政府信息公開條例》中明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)向國(guó)家檔案館、公共圖書館提供公開政府信息的時(shí)間。在其他相關(guān)法律中對(duì)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為、法律責(zé)任等作出明確界定。

2.制定專門的網(wǎng)絡(luò)隱私法和檔案保密法

首先，在檔案信息的網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程中，主體隱私權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為了至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，而我國(guó)目前的法律體系中一直沒(méi)有將其作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利加以規(guī)定。因此，有必要制定一部專門的《網(wǎng)絡(luò)隱私法》，對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程中隱私權(quán)的主體及其權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任以及相應(yīng)的程序問(wèn)題作出規(guī)定。其次，由于檔案信息具有一定的機(jī)密性，在網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程中有必要對(duì)其共享和利用加以限制。因此，有必要制定一部專門的《中華人民共和國(guó)檔案信息保密法》，對(duì)收集、儲(chǔ)存和使用檔案信息的主體從權(quán)利上予以限制，從程序上予以規(guī)范。

3.建立并完善檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播管理制度

檔案信息網(wǎng)上傳播包含了收集、歸檔、整理、保存、編研、鑒定和利用等諸多環(huán)節(jié)，要從根本上消除每一環(huán)節(jié)信息失真的隱患，就必須有一套完善、可行的檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播管理制度。這套制度應(yīng)當(dāng)包括檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播主體責(zé)任制度、檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播全過(guò)程管理制度、檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播效果評(píng)估制度、檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播監(jiān)管制度等。每一項(xiàng)制度都要對(duì)相關(guān)人員的權(quán)利、義務(wù)以及行為應(yīng)當(dāng)遵循的程序等作出明確、具體的規(guī)定。

（二）加強(qiáng)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的監(jiān)管

加強(qiáng)監(jiān)管是將有關(guān)法律法規(guī)、政策落到實(shí)處的重要保障，也是促進(jìn)相關(guān)主體自覺(jué)守法的重要途徑。具體來(lái)說(shuō)，加強(qiáng)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的監(jiān)管可以從以下幾個(gè)方面著手：首先，檔案管理部門、信息管理部門和安全管理部門應(yīng)當(dāng)引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)，配備完善的設(shè)施加強(qiáng)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的監(jiān)管。力爭(zhēng)從源頭上預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。即使發(fā)生了侵權(quán)行為，也能夠及時(shí)進(jìn)行取證、偵查。其次，要充分發(fā)揮輿論的監(jiān)督和引導(dǎo)作用。有關(guān)部門可以設(shè)立舉報(bào)信箱，同時(shí)還要及時(shí)對(duì)舉報(bào)侵權(quán)行為的主體進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。另外，媒體也要充分發(fā)揮作用，及時(shí)對(duì)有關(guān)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的侵權(quán)行為進(jìn)行曝光和跟蹤報(bào)道。這既能促使相關(guān)主體遵守法律，也能促使違法者及時(shí)改正錯(cuò)誤行為。

（三）對(duì)業(yè)內(nèi)人士進(jìn)行普法教育，加強(qiáng)行業(yè)自律

要增強(qiáng)檔案管理工作人員以及檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播其他主體的法律意識(shí)。檔案管理單位、公共圖書館等相關(guān)機(jī)構(gòu)可通過(guò)板報(bào)、媒體等方式宣傳檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播法律知識(shí)，也可以通過(guò)專題培訓(xùn)、舉辦檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播法律知識(shí)競(jìng)賽等方式，促使相關(guān)主體明確自己的權(quán)利、義務(wù)以及法律責(zé)任，使其知法守法。另外，檔案管理部門還應(yīng)制定相應(yīng)的考評(píng)、激勵(lì)政策，將檔案信息傳播工作人員的守法狀況納入考評(píng)體系，與晉升職稱、評(píng)優(yōu)等掛鉤，促使檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播工作人員遵守職業(yè)道德、加強(qiáng)行業(yè)自律。

三、結(jié)語(yǔ)

第9篇：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范文

第二條本辦法適用于以互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議（IP）作為主要技術(shù)形態(tài)，以計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、手機(jī)等各類電子設(shè)備為接收終端，通過(guò)移動(dòng)通信網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、微波通信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)、衛(wèi)星或其他城域網(wǎng)、廣域網(wǎng)、局域網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，從事開辦、播放（含點(diǎn)播、轉(zhuǎn)播、直播）、集成、傳輸、下載視聽節(jié)目服務(wù)等活動(dòng)。

本辦法所稱視聽節(jié)目（包括影視類音像制品），是指利用攝影機(jī)、攝像機(jī)、錄音機(jī)和其它視音頻攝制設(shè)備拍攝、錄制的，由可連續(xù)運(yùn)動(dòng)的圖像或可連續(xù)收聽的聲音組成的視音頻節(jié)目。

第三條國(guó)家廣播電影電視總局（以下簡(jiǎn)稱廣電總局）負(fù)責(zé)全國(guó)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目（以下簡(jiǎn)稱信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目）的管理工作。

縣級(jí)以上地方廣播電視行政部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目的管理工作。

第四條國(guó)家對(duì)從事信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)實(shí)行許可制度。

第五條國(guó)家鼓勵(lì)地（市）級(jí)以上廣播電臺(tái)、電視臺(tái)通過(guò)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)傳播視聽節(jié)目。

第二章業(yè)務(wù)許可

第六條從事信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)，應(yīng)取得《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》由廣電總局按照信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目的業(yè)務(wù)類別、接收終端、傳輸網(wǎng)絡(luò)等項(xiàng)目分類核發(fā)。

業(yè)務(wù)類別分為播放自辦節(jié)目、轉(zhuǎn)播節(jié)目和提供節(jié)目集成運(yùn)營(yíng)服務(wù)等。

接收終端分為計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、手機(jī)及其它各類電子設(shè)備。

傳輸網(wǎng)絡(luò)分為移動(dòng)通信網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、微波通信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)、衛(wèi)星或其他城域網(wǎng)、廣域網(wǎng)、局域網(wǎng)等。

第七條外商獨(dú)資、中外合資、中外合作機(jī)構(gòu)，不得從事信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)。

經(jīng)廣電總局批準(zhǔn)設(shè)立的廣播電臺(tái)、電視臺(tái)或依法享有互聯(lián)網(wǎng)新聞資格的網(wǎng)站可以申請(qǐng)開辦信息網(wǎng)絡(luò)傳播新聞?lì)愐暵牴?jié)目業(yè)務(wù)，其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得開辦信息網(wǎng)絡(luò)傳播新聞?lì)愐暵牴?jié)目業(yè)務(wù)。

經(jīng)廣電總局批準(zhǔn)設(shè)立的省、自治區(qū)、直轄市及省會(huì)市、計(jì)劃單列市級(jí)以上廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、廣播影視集團(tuán)（總臺(tái)），可以申請(qǐng)自行或設(shè)立機(jī)構(gòu)從事以電視機(jī)作為接收終端的信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目集成運(yùn)營(yíng)服務(wù)。其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得開辦此類業(yè)務(wù)。

第八條申請(qǐng)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）符合廣電總局確定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目的總體規(guī)劃和布局；

（二）符合國(guó)家規(guī)定的行業(yè)規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；

（三）有與業(yè)務(wù)規(guī)模相適應(yīng)的自有資金、設(shè)備、場(chǎng)所及必要的專業(yè)人員；

（四）擁有與業(yè)務(wù)規(guī)模相適應(yīng)并符合國(guó)家規(guī)定的視聽節(jié)目資源；

（五）擁有與業(yè)務(wù)規(guī)模相適應(yīng)的服務(wù)信譽(yù)、技術(shù)能力和網(wǎng)絡(luò)資源；

（六）有健全的節(jié)目?jī)?nèi)容審查制度、播出管理制度；

（七）有可行的節(jié)目監(jiān)控方案；

（八）其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件。

第九條申請(qǐng)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》，須提交以下材料：

（一）申請(qǐng)報(bào)告，內(nèi)容應(yīng)包括：業(yè)務(wù)類別（自辦節(jié)目、轉(zhuǎn)播、集成等）、播出標(biāo)識(shí)（從事信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)的專用標(biāo)識(shí)）、傳播方式（頻道播出、點(diǎn)播、下載定制、輪播、數(shù)據(jù)廣播等）、傳輸網(wǎng)絡(luò)、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節(jié)目類別、集成內(nèi)容等；

（二）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》申請(qǐng)表；

（三）從事信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)的內(nèi)容規(guī)劃、技術(shù)方案、運(yùn)營(yíng)方案、管理制度；

（四）向政府監(jiān)管部門提供監(jiān)控信號(hào)的監(jiān)控方案；

（五）人員、設(shè)備、場(chǎng)所的證明資料；

（六）申辦機(jī)構(gòu)的基本情況及與開展業(yè)務(wù)有關(guān)的證明（網(wǎng)站注冊(cè)文件、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)許可證、廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營(yíng)許可證、從事登載新聞業(yè)務(wù)許可文件等）；

（七）公司章程、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、驗(yàn)資證明（申請(qǐng)人為企業(yè)的）。

第十條申請(qǐng)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》的機(jī)構(gòu)，應(yīng)向所在地縣級(jí)以上廣播電視行政部門提出申請(qǐng)，并提交符合第九條規(guī)定的書面材料，經(jīng)逐級(jí)審核同意后，報(bào)廣電總局審批。

中央所屬企事業(yè)單位，可直接向廣電總局提出申請(qǐng)。

符合條件的，廣電總局予以頒發(fā)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》。

第十一條負(fù)責(zé)受理的廣播電視行政部門應(yīng)按照行政許可法規(guī)定的期限和權(quán)限，履行受理、審核職責(zé)。申請(qǐng)人的申請(qǐng)符合法定標(biāo)準(zhǔn)的，有權(quán)作出決定的廣播電視行政部門應(yīng)作出準(zhǔn)予行政許可的書面決定。依法作出不予行政許可決定的，應(yīng)當(dāng)書面通知申請(qǐng)人并說(shuō)明理由。

第十二條《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》有效期為2年。有效期屆滿，需繼續(xù)從事信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)的，應(yīng)于期滿6個(gè)月前按本辦法規(guī)定的審批程序辦理續(xù)辦手續(xù)。

第十三條獲得《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》的機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱持證機(jī)構(gòu)）應(yīng)當(dāng)按照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》載明的開辦主體、業(yè)務(wù)類別、標(biāo)識(shí)、傳播方式、傳輸網(wǎng)絡(luò)、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節(jié)目類別和集成內(nèi)容等事項(xiàng)從事信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)。

第十四條持證機(jī)構(gòu)變更注冊(cè)資本、股東和持股比例及許可證載明的開辦主體、業(yè)務(wù)類別、標(biāo)識(shí)、傳播方式、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節(jié)目類別和集成內(nèi)容等事項(xiàng)的，應(yīng)提前60日?qǐng)?bào)廣電總局批準(zhǔn)并辦理許可證登載事項(xiàng)變更手續(xù)。

持證機(jī)構(gòu)地址、網(wǎng)址、網(wǎng)站名、法定代表人等事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)在變更后30日內(nèi)向廣電總局備案并辦理許可證登載事項(xiàng)變更手續(xù)。

第十五條持證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)取《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》90日內(nèi)開通業(yè)務(wù)。如因特殊理由不能如期開通，應(yīng)經(jīng)發(fā)證機(jī)關(guān)同意，否則按終止業(yè)務(wù)處理。

第十六條持有《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》的機(jī)構(gòu)需終止業(yè)務(wù)的，應(yīng)提前60日向原發(fā)證機(jī)關(guān)申報(bào)，其《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》由原發(fā)證機(jī)關(guān)予以公告注銷。

第三章業(yè)務(wù)監(jiān)管

第十七條用于通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的新聞?lì)愐暵牴?jié)目，限于境內(nèi)廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、廣播電視臺(tái)以及經(jīng)批準(zhǔn)的新聞網(wǎng)站制作、播放的節(jié)目。

用于通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的影視劇類視聽節(jié)目，必須取得《電視劇發(fā)行許可證》、《電影公映許可證》。

第十八條通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目，應(yīng)符合《著作權(quán)法》的規(guī)定。

第十九條禁止通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播有以下內(nèi)容的視聽節(jié)目：

（一）反對(duì)憲法確定的基本原則的；

（二）危害國(guó)家統(tǒng)一、和的；

（三）泄露國(guó)家秘密、危害國(guó)家安全或者損害國(guó)家榮譽(yù)和利益的；

（四）煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；

（五）宣揚(yáng)、迷信的；

（六）擾亂社會(huì)秩序，破壞社會(huì)穩(wěn)定的；

（七）宣揚(yáng)、賭博、暴力或者教唆犯罪的；

（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；

（九）危害社會(huì)公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；

（十）有法律、行政法規(guī)和國(guó)家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的。

第二十條持證機(jī)構(gòu)應(yīng)建立健全節(jié)目審查、安全播出的管理制度，實(shí)行節(jié)目總編負(fù)責(zé)制，配備節(jié)目審查員，對(duì)其播放的節(jié)目?jī)?nèi)容進(jìn)行審查。

第二十一條信息網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)不得向未持有《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》的機(jī)構(gòu)提供與傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)有關(guān)的服務(wù)。

第二十二條傳播視聽節(jié)目的名稱、內(nèi)容概要、播出時(shí)間、時(shí)長(zhǎng)、來(lái)源等信息，持證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)至少保留30日。

第二十三條利用信息網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播視聽節(jié)目，只能轉(zhuǎn)播廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播出的廣播電視節(jié)目，不得轉(zhuǎn)播非法開辦的廣播電視節(jié)目，不得轉(zhuǎn)播境外廣播電視節(jié)目。

利用信息網(wǎng)絡(luò)鏈接或集成視聽節(jié)目，只能鏈接或集成取得《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》機(jī)構(gòu)開辦的視聽節(jié)目，不得鏈接或集成境外互聯(lián)網(wǎng)站的視聽節(jié)目。

第二十四條省級(jí)以上廣播電視行政部門應(yīng)設(shè)立視聽節(jié)目監(jiān)控系統(tǒng)、建立公眾監(jiān)督舉報(bào)制度，加強(qiáng)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目的監(jiān)督管理。

持證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為視聽節(jié)目監(jiān)控系統(tǒng)提供必要的信號(hào)接入條件。

第四章罰則

第二十五條違反本辦法規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)的，由縣級(jí)以上廣播電視行政部門予以取締，可以并處1萬(wàn)元以上3萬(wàn)元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第二十六條違反本辦法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級(jí)以上廣播電視行政部門責(zé)令停止違法活動(dòng)、給予警告、限期整改，可以并處3萬(wàn)元以下的罰款：構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（一）未按《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》載明的事項(xiàng)從事信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)的；

（二）未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自變更許可證載明事項(xiàng)、持證機(jī)構(gòu)注冊(cè)資本、股東和持股比例；

（三）違反本辦法第十六條、第十八條規(guī)定的；

（四）傳播本辦法第十九條規(guī)定禁止傳播的視聽節(jié)目的；

（五）向未持有《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》的機(jī)構(gòu)提供與傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)有關(guān)服務(wù)的；

（六）未按規(guī)定保留視聽節(jié)目播放記錄的；

（七）利用信息網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播境外廣播電視節(jié)目，轉(zhuǎn)播非法開辦的廣播電視節(jié)目的；