法律思維方式精選(九篇)

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第1篇：法律思維方式范文

【關(guān)鍵詞】高等教育 高職大學(xué)生 法律思維方式 法治

【中圖分類號(hào)】G647 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1674－4810（2012）19－0053－02

依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，是我國社會(huì)主義法制建設(shè)的價(jià)值目標(biāo)和發(fā)展方向，更是我國的治國方略。如何推進(jìn)我國法治化進(jìn)程，真正做到依法治國，最為關(guān)鍵的是提高作為依法治國主體的公民之法律素質(zhì)，形成以體現(xiàn)法治為主要價(jià)值的思維習(xí)慣和思維定式。對于專門從事高等職業(yè)技術(shù)教育的高職院校而言，在大學(xué)生群體進(jìn)入職業(yè)社會(huì)之前，如何利用教育的優(yōu)勢，提高其相應(yīng)的法律素質(zhì)及法律思維能力，以順應(yīng)時(shí)代的要求，也就成為學(xué)校目前理應(yīng)承擔(dān)的基本任務(wù)之一。

一 法律思維方式的界定

法律思維方式，是指按照法律的規(guī)定、原理和精神，思考、分析和解決法律問題的習(xí)慣與取向。按照法律思維的主體不同，可分為廣義和狹義兩種。廣義的法律思維方式是社會(huì)大眾的法律思維方式，其思維主體為遵從法律行為規(guī)范的一般社會(huì)成員，它表現(xiàn)為社會(huì)大眾的一種法律意識(shí)，它透露的是人們未經(jīng)專門職業(yè)訓(xùn)練的一種法律價(jià)值觀和法律判斷力，是一個(gè)民族、一個(gè)社會(huì)和一個(gè)國家法律文化的重要內(nèi)容。狹義的法律思維方式是法律人的思維方式，其思維主體為法律人，表現(xiàn)為法律職業(yè)共同體所共同具有的思維定式和思維模式的總和。不同于一般的社會(huì)大眾，法律人需經(jīng)由專門的法學(xué)教育和法律職業(yè)訓(xùn)練才能成就，他們分享著共同的知識(shí)背景、法言法語、思維方式、法律信仰和法律技能，他們對法律問題的分析和判斷比普通人更為深刻和熟練。

二 培養(yǎng)高職大學(xué)生（以下簡稱高職生）法律思維方式的必要性分析

“法治實(shí)質(zhì)上是一種思維方式?！睆倪@個(gè)意義上講，強(qiáng)調(diào)法律思維培養(yǎng)的重要性是顯而易見的。目前，我國在校大學(xué)生約2600萬，其中，高職生有近一半，也許有人要說，高職生畢業(yè)后一般不會(huì)從事法律工作，所以他們無須、甚至也不能養(yǎng)成法律思維方式。毋庸置疑，培養(yǎng)大學(xué)生的法律思維方式是法學(xué)教育的重要目標(biāo)，高度專業(yè)化的法律思維方式的養(yǎng)成，離不開長期法律專業(yè)知識(shí)的學(xué)習(xí)和大量的法律實(shí)務(wù)的訓(xùn)練。對于高職生而言，我們不能希冀通過法制教育培養(yǎng)出高度專業(yè)化的法律思維方式，但培養(yǎng)出社會(huì)大眾的一種法律思維方式是可行的，也是非常必要的。

1．培養(yǎng)高職生法律思維方式是推進(jìn)依法治國進(jìn)程的需要

法律的生命力在于實(shí)施，中國特色社會(huì)主義法律體系的形成，總體上解決了有法可依的問題，對有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究提出了更為突出、更加緊迫的要求。社會(huì)主義法治國家的建立不僅要有完備的法律體系、健全的司法體制、完善的權(quán)力制約和監(jiān)督機(jī)制，更需要社會(huì)主義法律思維方式能夠深入人心。2011年一位美籍華人大律師在揚(yáng)州接受我國記者采訪時(shí)說過，美國是一個(gè)法治國家，但真正做到用法律思維方式來思考、分析和解決涉法性問題的美國人也不會(huì)超過30%。在我國這個(gè)數(shù)值可能只有百分之幾，即使是法律人，由于受到各種因素的影響，也很難做到。有鑒于此，大學(xué)生在校期間經(jīng)過幾年的相對系統(tǒng)性法制學(xué)習(xí)，形成一定的法律思維方式，走上社會(huì)，起到一定的“蝴蝶效應(yīng)”，才能使法治得以實(shí)現(xiàn)。反之，即使制定了非常完備的法律制度，就連大學(xué)生都不能養(yǎng)成良好的法律思維方式，做不到法律思維優(yōu)先，還是用道德的、經(jīng)濟(jì)的、政治的思維方式去優(yōu)先思考、解決涉法性問題，法治只能永遠(yuǎn)是可望而不可即的?？梢?，通過培養(yǎng)大學(xué)生的法律思維方式，帶動(dòng)社會(huì)主體形成良好的法律思維，才能真正做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。從這個(gè)意義上講，高職生的法治觀念如何，能否按法律思維方式思考、分析和解決涉法性問題，將關(guān)系到我們依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的進(jìn)程。“依法治國必須學(xué)會(huì)法律思維”。

2．培養(yǎng)高職生法律思維方式是提高學(xué)生法律思維能力的需要

高職生通過法律知識(shí)的學(xué)習(xí)能夠在以下幾個(gè)方面加強(qiáng)能力的提高。第一，法律知識(shí)的掌握。即明確理解、掌握現(xiàn)行法律制度的體系、相關(guān)法的基本內(nèi)容，特別是法律所賦予我們的權(quán)利及要求我們應(yīng)履行的義務(wù)。第二，法律思維的能力。掌握法律思維的特點(diǎn)，遵循法律邏輯，以法律價(jià)值取向?yàn)橹笇?dǎo)、以合理的推理、論證為基礎(chǔ)，解釋、適用法律的能力。第三，解決爭議的能力。即依據(jù)法律規(guī)定，合理預(yù)見事物發(fā)展規(guī)律、預(yù)防爭議的發(fā)生于先，處理已發(fā)生爭議于后，建立一個(gè)公平和諧的社會(huì)秩序。

第2篇：法律思維方式范文

法律行為方式,則是指法律行為得以成立或發(fā)生法律效力必須遵循的方式(如書面形式、口頭形式甚或特定的方式如登記、公證等),籍以確定當(dāng)事人的意思表示。 由于各國法律中關(guān)于法律行為方式的具體規(guī)定尚多有歧異,因而各國有關(guān)法律行為方式的法律沖突在所難免,這就使得依一定的原則為法律行為方式確定法律適用,以實(shí)現(xiàn)對法律行為方式合理、有效的調(diào)整,十分必要。

與法律行為的實(shí)質(zhì)要件不同,法律行為的方式超越了某一類法律關(guān)系的范圍,確定法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的沖突法規(guī)則,可以適用于各類不同的法律關(guān)系。 由此,自古以來,國際上逐漸發(fā)展和形成了一些統(tǒng)一的、通行的用于確定法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的沖突法規(guī)則或法律適用原則,并在不同的歷史時(shí)期提出了各種關(guān)于法律行為方式法律適用的理論和學(xué)說。晚近,隨著科技的飛速發(fā)展、國際民商事實(shí)踐的深刻變化以及法律理念的轉(zhuǎn)變和更新、法律制度的調(diào)整和改革,有關(guān)法律行為方式法律適用的理論和規(guī)則也出現(xiàn)了較明顯的發(fā)展和變化。隨著國際民商事交往的日益密切,國際民商事關(guān)系日益復(fù)雜,為了便利交往和保障交易安全,也為了尊重當(dāng)事人的意志,世界各國逐漸放棄了對法律行為方式的嚴(yán)格要求,在法律行為方式的法律適用上也呈現(xiàn)出采用靈活、寬松的法律適用原則或規(guī)則以在方式上盡量使法律行為有效成立的立法趨勢。

一、法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則及其理論依據(jù)

(一)法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則——行為地法原則

法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則,就是依“場所支配行為”原則確立的行為地法原則?！皥鏊湫袨椤痹瓌t是法則區(qū)別說時(shí)期創(chuàng)立的一項(xiàng)古老原則,一直沿用至今,已為各國學(xué)說和立法所承認(rèn)和采納。不過,對于該原則的性質(zhì),各國之間向來存在不同的理解和認(rèn)識(shí):有學(xué)者認(rèn)為它是“各國普遍承認(rèn)的習(xí)慣法”或“不存在爭執(zhí)的原則”,具有強(qiáng)行法的性質(zhì),應(yīng)絕對適用于法律行為的方式,即對法律行為的方式必須嚴(yán)格依照該原則適用行為地法。阿根廷、智利、古巴、哥倫比亞、洪都拉斯等中南美洲國家及荷蘭、西班牙等國即采此觀點(diǎn)和做法。另有學(xué)者則認(rèn)為它是一項(xiàng)任意性規(guī)范,因而主張采相對的選擇適用主義,即法律行為的方式既可以適用行為地法,也可以在一定條件下選擇適用其他法律。從當(dāng)今的國際私法立法和實(shí)踐來看,絕對采行為地法主義者已呈日漸減少的趨勢,各國大都傾向于認(rèn)為“場所支配行為”原則只是一項(xiàng)任意性規(guī)范,可以選擇適用。

(二)行為地法原則的理論依據(jù)

對于法律行為的方式應(yīng)適用行為地法,不同歷史時(shí)期的學(xué)者從不同的角度提出了他們各自的學(xué)說和理論,都力圖論證或闡明法律行為方式適用行為地法的必要性、合理性和可行性。其中,較有代表性的學(xué)說主要有以下幾種: 第一,法則區(qū)別說認(rèn)為,法律關(guān)系可分為屬人、屬物、屬行為三種,各依其所支配的法律,凡發(fā)生法律行為問題時(shí),則不區(qū)分形式問題或?qū)嵸|(zhì)問題,均以行為地法為準(zhǔn);第二,說為屬地主義者所主張,偏重國家領(lǐng)土觀念,認(rèn)為法律是國家運(yùn)用的結(jié)果,因而凡在行為地所為的法律行為都不可不服從該地的,法律行為的形式或方式自然就應(yīng)依行為地法確立;第三,意思服從說認(rèn)為,當(dāng)事人在行為地為法律行為,即可推定當(dāng)事人有服從行為地法的意思,所以法律行為的方式依行為地法,實(shí)際上是依當(dāng)事人的意思而決定的;第四,各國默認(rèn)說認(rèn)為,法律行為方式依行為地法的法律適用原則,不僅久已確立,而且早已為各國法律所共同接受和采納,各國無不承認(rèn)其效力;第五,證明便利說認(rèn)為,法律行為的方式原本就是為了確定當(dāng)事人的意思表示并期能對日后有所證明,而其中證明最便利者莫過于行為地法;第六,便宜說認(rèn)為,當(dāng)今國際社會(huì)內(nèi)、外國人交往頻繁,內(nèi)國人在外國為法律行為或外國人在內(nèi)國為法律行為的情形日益增多,從便利的角度出發(fā),法律行為的方式依當(dāng)事人的本國法顯然已不合時(shí)宜,不能順應(yīng)時(shí)勢,所以應(yīng)以行為地法為其準(zhǔn)據(jù)法。

(三)評價(jià)

應(yīng)該說,上述這些學(xué)說和理論都從某一個(gè)方面闡釋了法律行為尤其是法律行為的方式適用行為地法的合理性,一定程度上揭示了法律行為與行為地及行為地法之間某種內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。正是基于這些學(xué)說和理論,行為地法原則才最終得以確立并在國際上廣為推行和采用。而且,即使是在今天,雖由于各種原因,法律行為與行為地或行為地法之間的聯(lián)系已逐漸淡化、松散,但行為地法原則仍是各國普遍接受和采納的一項(xiàng)用于解決法律行為法律沖突的重要原則和有效原則,行為地法在很多情況下仍存在其必須適用的合理空間。只是,該原則已逐漸不再是惟一可作為確定法律行為尤其是法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的法律適用原則,在它之外,早已開始有了更多其他的選擇;對它的適用,也早已開始有了越來越多的例外。

二、法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展

法律行為方式法律適用原則不斷發(fā)展與完善的最直接的表現(xiàn),就在于沖破了法律行為方式與行為地法之間單一、機(jī)械、僵硬的聯(lián)系,使行為地法之外更廣范圍內(nèi)的法律得到考慮和適用,使更趨開放、靈活、科學(xué)、合理的法律適用原則得以發(fā)展、形成和確立。

第3篇：法律思維方式范文

作為一名研習(xí)法律的學(xué)生，或者說一名法律實(shí)踐者對屬于我們獨(dú)特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國當(dāng)前所提倡的法治社會(huì)的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學(xué)生通過相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨(dú)特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義等方面進(jìn)行淺析，以期望能引起與老師和同學(xué)們的共鳴，進(jìn)而達(dá)到大家對法律思維方式重視的目的。

關(guān)鍵詞法律思維方式獨(dú)特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國法學(xué)界目前對“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性；它更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性、法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會(huì)爭議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來源，從而定紛止?fàn)?。法學(xué)的研究對象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問題須臾不可離開的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對未查明的客觀事實(shí)，也必須做出一個(gè)明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實(shí)來對抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式以及以善與惡為評價(jià)中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在這兩個(gè)方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對職業(yè)外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律?！彼J(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開規(guī)則組成”國家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會(huì)問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括:第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問題的過去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時(shí)間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果?！绷硪环矫妫绦蜷_始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國內(nèi)法一般在國家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國際法律規(guī)則也只在締約國家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。(2)法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時(shí)也影響不同國家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國領(lǐng)域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨(dú)特的語言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語言來表達(dá)思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義

任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建設(shè)呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會(huì)，依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家已是時(shí)代的強(qiáng)音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標(biāo)志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發(fā)生影響。具體來說，這兩個(gè)方面的意義主要是通過下述三個(gè)渠道發(fā)生:(1)關(guān)于法律思維方式的研究為社會(huì)提供了法律知識(shí)和法律價(jià)值觀念。而這些知識(shí)和價(jià)值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強(qiáng)人們抵御野蠻和專制的能力，推進(jìn)人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學(xué)知識(shí)的增長而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說是法學(xué)家對法治的最大貢獻(xiàn)。(2)當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會(huì)引發(fā)人們對行為合法性的日?？季?。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法律思維成為思維定式，人們就會(huì)在日常生活中時(shí)時(shí)以法律規(guī)范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實(shí)現(xiàn)也就為期不遠(yuǎn)了。(3)法律思維方式蘊(yùn)含著法律知識(shí)、價(jià)值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會(huì)發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級統(tǒng)治的工具，這從政治學(xué)的角度來看是有道理的，但從法學(xué)的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當(dāng)成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會(huì)把自己的人生價(jià)值投入到法律職業(yè)(包括法學(xué)研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識(shí)、研究法律方法當(dāng)成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會(huì)中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動(dòng)力，也才有了所謂的法律人生。

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第4篇：法律思維方式范文

論文關(guān)鍵詞 中國法 西方法 法律推理 法律邏輯

傳統(tǒng)中國的法律文化和近現(xiàn)代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進(jìn)而催生出法律思維方式的區(qū)別，傳統(tǒng)中國法講究緣情說理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結(jié)合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應(yīng)用，強(qiáng)調(diào)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S進(jìn)行說理和論證。不同的法律推理和論證方式實(shí)質(zhì)上反映出法律思維方式的差異。

一、傳統(tǒng)中國法的說理方式

（一）中國傳統(tǒng)文化中“情”、“理”、“法”內(nèi)涵解析

緣情說理是對中國傳統(tǒng)法律思維方式的一種概括和總結(jié)。中國傳統(tǒng)的法律思維是以傳統(tǒng)中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國傳統(tǒng)法律思維的特點(diǎn)，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國古代法律中的內(nèi)在涵義，同時(shí)理清它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，這是理解中國古代法律說理特征的關(guān)鍵之一。

1.“情”，在中國文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會(huì)輿論，社會(huì)的一些基本的現(xiàn)實(shí)狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來的一些風(fēng)俗習(xí)慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節(jié)或者情況，人們經(jīng)常說的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節(jié)。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國家社稷正常運(yùn)行所必須的一把按自然規(guī)律。公理是指人們在社會(huì)生活中所推崇的行為規(guī)范準(zhǔn)則，如風(fēng)俗習(xí)慣和文化傳統(tǒng)。公道則是廣大民眾普遍認(rèn)同的社會(huì)公共道德、公共利益等。在中國傳統(tǒng)的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內(nèi)容是否符合“情”來判定，不符合“情”的，常常被認(rèn)為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”這一概念在中國有著悠久的歷史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罰，本質(zhì)上統(tǒng)治階級用以鎮(zhèn)壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯(lián)系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統(tǒng)中華法系中的“法”其實(shí)包含了“刑”與“禮”兩大基本內(nèi)容。

法律實(shí)踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國家法律的制定通常會(huì)以天理為指導(dǎo)原則，天理也可能成為法律的基本內(nèi)容。此外，天理國法又應(yīng)與以親情、倫理為內(nèi)容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發(fā)生沖突，則國法可能讓位于人倫情理。

（二）傳統(tǒng)中國法說理方式的特征分析

在中國傳統(tǒng)社會(huì)中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會(huì)交往及利益衡量。中國古代的司法官員在處理具體案件時(shí)，無論是在民事還是刑事領(lǐng)域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國傳統(tǒng)的法律說理和論證呈現(xiàn)出如下特征：

1.“情”、“理”在價(jià)值取向上的優(yōu)先性。在傳統(tǒng)中國法中，實(shí)現(xiàn)國法和天理、人情的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一是一種理想的狀態(tài)，在法律和情理的關(guān)系處理上，無論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國古代社會(huì)，本身有著重視道德倫理的傳統(tǒng)，情理時(shí)常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發(fā)生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產(chǎn)生了一些爭執(zhí)，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來官府判定該女子為應(yīng)為其父留在家中，而男方不得要求女子過門。從國法的角度看，發(fā)生爭斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國古代的法律實(shí)踐中是常見的。

2.說理論證側(cè)重于實(shí)質(zhì)性思維。中國傳統(tǒng)法擅長緣情說理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據(jù)，而不拘泥于法律條文本身，這其實(shí)也反映出中國傳統(tǒng)法中的鮮明的實(shí)質(zhì)性思維特征。即司法裁判者在進(jìn)行案件處理時(shí)，注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，對于法律推理的方法和過程，則相對忽視?；蛘咧v是注重法律外在的事實(shí)，而輕視法律的內(nèi)在邏輯及法律活動(dòng)的內(nèi)在手段。同時(shí)，在司法活動(dòng)的整體價(jià)追求上，更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義，中國古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。斷案是為了解決糾紛、防止事態(tài)擴(kuò)大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達(dá)到息事寧人的社會(huì)效果。

3.案件說理有較強(qiáng)的主觀性。如果按照現(xiàn)代法的觀點(diǎn)，法律論證和推理作為一項(xiàng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S活動(dòng)，無論是從法律思維的內(nèi)容還是結(jié)構(gòu)的角度的分析，都應(yīng)傾向于客觀性。然而，中國傳統(tǒng)的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。

中國古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據(jù)。案件說理過程往往采用簡約、樸實(shí)的生活化語言而非專業(yè)化的法律術(shù)語。在思維方式的選擇上，也時(shí)常脫離嚴(yán)格的法律思維的制約?？梢哉f，中國古代的司法辦案人員，對案件的處理過程常常依賴于主觀性很強(qiáng)的直覺思維和內(nèi)心的道義觀念，即使出現(xiàn)違背法律字面規(guī)定本身的情形也不影響案件處理。

（三）中國傳統(tǒng)法律思維的形成原因

“情”、“理”之所以能夠主導(dǎo)中國傳統(tǒng)的法律思維模式，有著深刻的社會(huì)文化背景，這主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

首先，法律說理之所以強(qiáng)調(diào)遵循情理，其基本原因在于傳統(tǒng)中國的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國傳統(tǒng)立法的主導(dǎo)思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導(dǎo)原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。

法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國傳統(tǒng)法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內(nèi)容，而“法”又是法律說理的大前提。故法官在裁決時(shí)將情理作為裁決依據(jù)和線索就成為一種必然的選擇。

此外，我們還應(yīng)考慮到，中國古代并不存在職業(yè)化的法律階層，歷代具有一定司法職責(zé)的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質(zhì)上都是行政職務(wù)，只是兼具一定的司法職能，各級官員自幼接觸科舉教育，對儒家經(jīng)典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規(guī)的法學(xué)教育和邏輯訓(xùn)練，這也就決定了官員斷案時(shí)可以自如地引經(jīng)據(jù)典，卻不能真正運(yùn)用專業(yè)術(shù)語和法學(xué)思維，而要借助于“情”、“理”進(jìn)行分析。

二、西方法中的法律推理

與中國傳統(tǒng)法緣情說理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴(yán)密的邏輯推導(dǎo)。在對案件的說理論證過程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的發(fā)展過程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發(fā)展出了專業(yè)化的“法律行業(yè)語言和技能”。法律推理過程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學(xué)者馬克思·韋伯看來：“法律思維的本質(zhì)是一種形成法律知識(shí)的抽象過程?！痹谶@種機(jī)制的作用下，西方的法律知識(shí)體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統(tǒng)性、嚴(yán)謹(jǐn)性的特質(zhì)。

1.“法律”在價(jià)值上的優(yōu)先性。在西方近現(xiàn)代法律思維中，法官進(jìn)行說理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價(jià)值層面居于最高地位，法律的推理論證應(yīng)當(dāng)以法律本身作為最基本的依據(jù)，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強(qiáng)調(diào)了“法律”本身在法律推理中的基礎(chǔ)性地位。對于西方的法律人來說，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標(biāo)準(zhǔn)也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權(quán)威性，才能真正實(shí)現(xiàn)公平正義。

同時(shí)，法律思維強(qiáng)調(diào)在對于案件真實(shí)情況的探究上，合法性優(yōu)于客觀性，法律思維的導(dǎo)向不完全等同于生活意義上客觀真實(shí)，而是法律程序中的真實(shí)。最明顯的例證便是在法律推理中證據(jù)規(guī)則的應(yīng)用：在某些情形中，盡管當(dāng)事人一方所提供的證據(jù)客觀上足以使人們相信案件事實(shí)存在，然而，如果證據(jù)的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實(shí)不同的法律結(jié)論。

2.法律推理強(qiáng)調(diào)形式邏輯的作用。西方法學(xué)家往往將法律的論證和說理看作為是一門司法技術(shù)，因而重視法律推理的形式及方法，強(qiáng)調(diào)依靠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治鲎罱K得出結(jié)論。如果法律論證沒有形式邏輯的參與，整個(gè)推理活動(dòng)的合理性和有效性就會(huì)受到質(zhì)疑。

在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區(qū)別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過程中，充分借鑒已經(jīng)形成的判例，并對過往的案例事實(shí)進(jìn)行總結(jié)，推導(dǎo)出一般的法律規(guī)則或原則。

而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規(guī)則，小前提是經(jīng)過認(rèn)定的案件事實(shí)，結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力針對具體行為的非規(guī)范性法律文件中，即判決或者裁定。

盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質(zhì)上都是形式邏輯思維的具體反映。強(qiáng)調(diào)理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C，反對裁判者僅僅憑借個(gè)人情感和經(jīng)驗(yàn)得出結(jié)論是西方法律思維的基本屬性。

3.法律理由在法律推理中的優(yōu)先性。在西方法的語境當(dāng)中，法律推理大致可分為三個(gè)階段：發(fā)現(xiàn)法律問題、思維加工、得出法律結(jié)論。發(fā)現(xiàn)法律問題是法律推理的起點(diǎn)，是引起思維活動(dòng)的動(dòng)因；思維加工則是尋找法律理由以說明法律問題的過程，結(jié)論是通過思考而做出的定論，任何法律問題的解決都必須通過理智或說理式的方式來解決。案件審理的理由解決當(dāng)事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結(jié)論的前提。因?yàn)樗梢允狗苫顒?dòng)具體的參加者相信，法律結(jié)論并非來自于裁判者的主觀感情，而是事實(shí)和法律規(guī)則共同作用的結(jié)果。據(jù)此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書中，不僅會(huì)有明確案件爭議和定分止?fàn)幍恼摂?，同時(shí)也十分重視充分界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.歷史悠久的邏輯思維傳統(tǒng)。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環(huán)境，西方法之所以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膹?qiáng)調(diào)形式理性的思維方式，首先離不開其歷史悠久的邏輯學(xué)傳統(tǒng)。邏輯體現(xiàn)著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會(huì)深深影響法律思維方式的特征。

西方法學(xué)的發(fā)展歷史看，邏輯的產(chǎn)生對后世西方分析性的法律思維的形成產(chǎn)生了不容忽視的作用。從其各個(gè)學(xué)派均很重視邏輯在法律思維領(lǐng)域的運(yùn)用。而在這其中，分析法學(xué)派對于邏輯在法律中的應(yīng)用做出了尤為突出的貢獻(xiàn)。分析法學(xué)通過歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點(diǎn)、概念。進(jìn)行對比論證，在從基本因素中總結(jié)出法律理論。在分析法學(xué)的影響下，西方法學(xué)家十分重視分析法律術(shù)語，探究法律命題在邏輯上的關(guān)系，將法學(xué)變?yōu)橐婚T邏輯性極強(qiáng)的科學(xué)。

2.法律形式主義和法律職業(yè)化的影響。其次，西方法律本身的系統(tǒng)性、抽象性特征對于其法律思維形成也有著基礎(chǔ)性作用。法學(xué)家和立法者一直注重對于法的概念、范疇進(jìn)行系統(tǒng)的歸納總結(jié)。早在羅馬法時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)了所有權(quán)、債權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美纫恢毖赜弥两竦姆▽W(xué)術(shù)語，近代的法典化運(yùn)動(dòng)促進(jìn)了法律形式主義的發(fā)展，無論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對不同的法律關(guān)系進(jìn)行抽象的總結(jié)和概括?？梢哉f，如果沒有注重形式、系統(tǒng)抽象的法律體系，也就不會(huì)有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评淼漠a(chǎn)生。

同時(shí)，西方法的高抽象度的理性主義的特點(diǎn)，也就必然要求法律的施行具有職業(yè)性，需要裁判者經(jīng)過嚴(yán)格的訓(xùn)練，具有很高的專業(yè)素質(zhì)，這對于法律的適用是必不可少的。早在中世紀(jì)，西方國家就產(chǎn)生了法官、律師等職業(yè)法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業(yè)共同體進(jìn)一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴(yán)格的職業(yè)資質(zhì)制度的影響下，西方的法律職業(yè)者能夠嚴(yán)格按照法治思維進(jìn)行說理，法律階層的職業(yè)化又進(jìn)一步促使了法律邏輯的發(fā)展。

第5篇：法律思維方式范文

關(guān)鍵詞：法律思維；法學(xué)學(xué)生；法律語言

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-1723（2013）04-0097-02

一、法律思維的基本內(nèi)涵

法律思維是一套系統(tǒng)的思維方式，它是依據(jù)法律邏輯，以價(jià)值取向的思考、合理的論證來了解、剖析、解決社會(huì)現(xiàn)象的思維過程。

法律思維是法律方法的核心，只有依靠正確的思維活動(dòng)才可能形成并推導(dǎo)出解決法律問題的正確結(jié)論，而法律技術(shù)、法律程序等則僅僅是為了配合法律思維的特殊性而生成的。法律思維包括兩個(gè)涵義：一是從立法、司法、執(zhí)法和守法的角度上來思考和評價(jià)周圍的人和事；二是在在具體處理一件事務(wù)時(shí)不會(huì)忘記法律的基本要素，不自覺地將其與法律相聯(lián)系。

和其他思維比較起來，法律思維主要有四個(gè)特點(diǎn)：一、法律思維強(qiáng)調(diào)權(quán)利意識(shí)和平等性；二、法律思維強(qiáng)調(diào)規(guī)范意識(shí)和服從意識(shí)；三、法律思維強(qiáng)調(diào)證據(jù)和程序意識(shí)；四、法律思維排斥感情，強(qiáng)調(diào)理性。

二、培養(yǎng)法律思維的重要性

重視培養(yǎng)學(xué)生法律思維，不僅是法律職業(yè)者對自身工作方法的反思，更是凸顯法治自身張力的積極嘗試。從目前法學(xué)教育中教學(xué)研究的趨勢來看，法學(xué)教學(xué)方法是法學(xué)教育中亟待研究解決的突出問題，筆者認(rèn)為，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維有助于法學(xué)教育水平的提升。

首先，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能激活、啟動(dòng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)的動(dòng)力系統(tǒng)，能培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)、創(chuàng)新思維、創(chuàng)新情感和創(chuàng)新能力。固然通過良好的教學(xué)方法傳授知識(shí)是重要的，然而，“授之以魚不如授之以漁”，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維并讓學(xué)生掌握更多的學(xué)習(xí)方法、并且從根本上提升法科學(xué)生的法律認(rèn)知水平和理論水平，才是法學(xué)教育的真諦，才能根本上達(dá)到法學(xué)教育的目的。

其次，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，有助于樹立學(xué)生的法律信仰，培養(yǎng)學(xué)生遵循法律思維方式之思路去解決、分析、判斷問題的世界觀，法律信仰的確立有助于對學(xué)生法律主動(dòng)認(rèn)同，并以法律為生活行為準(zhǔn)則，以實(shí)現(xiàn)法治為理想，客觀上使學(xué)生對法律產(chǎn)生尊重和信仰。借助培養(yǎng)學(xué)生的法律思維來構(gòu)建法學(xué)教學(xué)的理論和實(shí)踐模式，既是深化素質(zhì)教育的迫切呼喚，也必將為提高法科學(xué)生的素質(zhì)做出積極的貢獻(xiàn)。

三、培養(yǎng)學(xué)生法律思維需要注意的幾個(gè)問題

（一）通過法律語言培養(yǎng)法律思維

由詞語組成的概念是所有邏輯思維必不可少的重要環(huán)節(jié)，法律思維同樣需要依靠一系列的法律概念。不同的語詞產(chǎn)生不同的思維，因此，法律思維的培養(yǎng)首先要從語言開始。法律人需要形成一套自己的話語系統(tǒng)，包括自己的專業(yè)概念和專業(yè)語言、專業(yè)思維、專業(yè)方法，不能指望用其他行業(yè)的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。法律語言最核心的問題就是在法律的話語系統(tǒng)內(nèi)，依據(jù)法律說明道理。

（二）借助實(shí)例培養(yǎng)法律思維

實(shí)例是一個(gè)個(gè)的具體問題，可以吸引初學(xué)者去思考相關(guān)問題，以創(chuàng)造靈感。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，實(shí)例是具體的事實(shí)案件或判例，實(shí)例是最能夠訓(xùn)練和培養(yǎng)測試法律人的思維方式及能力的。原因在于：其一，實(shí)力反映了現(xiàn)實(shí)的生活；其二，實(shí)例結(jié)合了理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)方面；其三，法院的判決理由、當(dāng)事人的主張和判決評釋提供了各種不同的法律論證

資料。

同時(shí)王澤鑒先生還特別指出利用實(shí)例培養(yǎng)法律思維應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)。第一，實(shí)例多為個(gè)別問題，必須將實(shí)例學(xué)習(xí)應(yīng)與傳統(tǒng)教育方法密切配合，積極參與實(shí)例研習(xí)、課堂講義和研討會(huì)，不可偏廢其一。第二，演習(xí)法律上的實(shí)例時(shí)，不能僅僅依靠機(jī)械記憶。因?yàn)榫唧w的案例事實(shí)很少有雷同之處，對于外行人來說失之毫厘，差之千里，初學(xué)者在研習(xí)過程中要審思明辨，徹底掌握法律的基本原則及推理過程。

（三）通過論辯培養(yǎng)法律思維

與同學(xué)們組成論辯小組，共同討論有爭議的案例或法律原理，相互觀摩取長補(bǔ)短，精益求精，有助于養(yǎng)成良好的思維方法。Siminar作為德國法學(xué)教育的一種方法，在培養(yǎng)法科學(xué)生的法律思維方面起著重要的作用，這種方式有助于學(xué)生廣泛深入地閱讀材料，對各種法律學(xué)說進(jìn)行分析、比較、提煉，而不是消極被動(dòng)的接受一種判斷或意見。在允許差異的氛圍內(nèi)，對各種觀點(diǎn)質(zhì)疑，可以激發(fā)法律的創(chuàng)新精神，促使學(xué)生們法律思維的形成。

（四）通過理性思考加強(qiáng)法律思維

此外，在法律思維培養(yǎng)的過程中不能以道德良知的判斷完全代替對案件的判斷，我們的思維是多元的，但都會(huì)受其自身?xiàng)l件和社會(huì)背景的限制，作為一個(gè)法律實(shí)務(wù)者應(yīng)更注重合不合法，而非合不合理。最后需要提及的是，邏輯是法律人所必須具備的素質(zhì)，也是法律思維形成過程中至為重要，不容忽

視的。

參考文獻(xiàn)

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[2] 武宏志.論式：法律邏輯研究的新方向[J].政法論叢，2011，（6）.

[3] 曾憲義，張文顯.法學(xué)本科教育屬于素質(zhì)教育.中國民商法律網(wǎng)，2004.

第6篇：法律思維方式范文

關(guān)鍵詞：法學(xué)專業(yè)學(xué)生 思想政治教育 工作體會(huì)

在我的工作中，遇到許多法學(xué)專業(yè)學(xué)生。我感受到法學(xué)專業(yè)學(xué)生身上所具備的與專業(yè)學(xué)習(xí)相關(guān)的一些獨(dú)特性格。他們在日常的學(xué)習(xí)和生活中整體表現(xiàn)出具備法律人思維方式這樣一個(gè)特點(diǎn)，在他們的思想中有強(qiáng)烈的權(quán)利、自由、公平等觀念。在有的情況下，法學(xué)專業(yè)學(xué)生還會(huì)給我提出建議，指出在某個(gè)工作方面以另外一種方式進(jìn)行或許更民主。這反映出的積極意義在于學(xué)生能夠?qū)⑺鶎W(xué)的專業(yè)知識(shí)與實(shí)際生活相結(jié)合，提高了自身的實(shí)際運(yùn)用能力、觀察能力、分析能力等。但是，作為一名從事思想政治教育工作者，我在看到學(xué)生具有法律人思維方式優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，還看到其中的一些問題，并從中引起了我對如何做好法學(xué)專業(yè)學(xué)生思想政治教育工作一些思考。

一、從法律人思維方式中發(fā)現(xiàn)與大學(xué)生思想政治教育有關(guān)的問題

其一是有些學(xué)生將權(quán)利絕對化，而忽視了他們作為集體一份子所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，集體利益觀念淡化。權(quán)利觀念在他們心中根深蒂固，學(xué)生動(dòng)輒會(huì)和老師講法律，講他們所享有的權(quán)利，從而有將權(quán)利絕對化的傾向，而實(shí)際上絕對的權(quán)利是不存在的。例如，在有一次的公寓檢查中，公寓辦老師發(fā)現(xiàn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生所在樓層有一個(gè)柜子占了樓道一大塊地方，存在安全隱患，他們和這宿舍同學(xué)說了要搬進(jìn)去，可學(xué)生就是不愿意搬進(jìn)屋，然后和老師講起了法律，主張柜子是未在宿舍的另一位同學(xué)的東西，不能隨便動(dòng)，否則就是侵犯了那位同學(xué)的權(quán)利。這件事反映出學(xué)生集體意識(shí)淡薄，主張權(quán)利在有的學(xué)生中成為不服從集體利益、甚至是違背校紀(jì)校規(guī)的理由。社會(huì)生活中，利益主體的偏私性和追求利益最大化的傾向可能會(huì)帶來違背公共道德、貧富過度分化、破壞生態(tài)環(huán)境等有損公共利益的行為，因此應(yīng)對個(gè)人權(quán)利進(jìn)行一定限制。在校園中，以一種法律人的思維方式處理問題也不能只看到權(quán)利，不能認(rèn)為之因?yàn)槭菣?quán)利就可以在行為表現(xiàn)中完全任由自己的意愿，還應(yīng)考慮集體的利益。

其二是有些學(xué)生主張權(quán)利呈現(xiàn)自我化狀態(tài)，只關(guān)心自身利益，而不關(guān)注身同學(xué)的感受，導(dǎo)致同學(xué)關(guān)系的緊張，容易使小摩擦演化為大沖突。當(dāng)代大學(xué)生自我意識(shí)強(qiáng)，極易使學(xué)生形成以自我為中心，而法學(xué)的專業(yè)教育更易使學(xué)生形成了一種堅(jiān)決維護(hù)自身權(quán)利的思維方式，只從自身權(quán)利的角度看待問題，為維護(hù)自身利益而很難妥協(xié)，這種思維方式給他們的人際關(guān)系造成影響。如，在宿舍矛盾調(diào)解問題上，我經(jīng)常能看到學(xué)生站在自身的角度只說他人的種種不當(dāng)之處而影響自身的利益，很少能以客觀的、全面的立場來談自己言行的不妥之處，不能意識(shí)到自身的行為給同宿舍其他同學(xué)帶來的影響，在關(guān)系的處理上不作讓步。

其三是學(xué)生接受法學(xué)專業(yè)教育，應(yīng)該具有更強(qiáng)的遵紀(jì)守法意識(shí)，但還有個(gè)別學(xué)生的意識(shí)不強(qiáng)，出現(xiàn)違背校紀(jì)校規(guī)的行為。從一般的思維模式來看，既然學(xué)生以法學(xué)為專業(yè)，更應(yīng)懂得遵紀(jì)守法的重要性，因此理應(yīng)按照學(xué)校的有關(guān)紀(jì)律要求來規(guī)范自身的行為。但是，有時(shí)學(xué)生往往能夠考慮到“用法”的問題，意識(shí)到自身權(quán)益的維護(hù)，而對“守法”的重要性認(rèn)識(shí)不夠，忽視對每一位在校大學(xué)生的學(xué)習(xí)生活都有規(guī)范作用的學(xué)生手冊的有關(guān)規(guī)定，而沒有嚴(yán)格遵守。

二、對如何做好法學(xué)專業(yè)學(xué)生思想政治教育工作的思考

在認(rèn)識(shí)到上述的一些問題并從而感受到思想政治教育工作面臨的困難時(shí)，我不僅面臨困惑，同時(shí)也在思考問題的原因所在?？偟膩砜矗械姆▽W(xué)專業(yè)學(xué)生表現(xiàn)出的知法、守法、用法的一種不和諧狀態(tài)及權(quán)利、自由主張絕對化、自我化等現(xiàn)象，既與對專業(yè)知識(shí)了解不夠深入有關(guān)，也與影響所有大學(xué)生行為處事的一些因素緊密有關(guān)，那么在思考如何做好法學(xué)專業(yè)學(xué)生思想政治教育工作方面應(yīng)對這兩方面的因素都應(yīng)予以考慮。

1.引導(dǎo)學(xué)生要在全面理解有關(guān)法學(xué)知識(shí)和法律精神的基礎(chǔ)上來看待和分析問題，以確實(shí)做到以一個(gè)法律人的嚴(yán)謹(jǐn)思維來處理事情。如對于自由的認(rèn)識(shí)問題，自由并不是與社會(huì)現(xiàn)實(shí)割裂開來的主觀任意性，而恰恰是在實(shí)踐當(dāng)中形成的人與人之間的自由的社會(huì)關(guān)系。自由對于人的價(jià)值來說，是人的潛在能力的外在化，是人的自我意識(shí)的現(xiàn)實(shí)化，是人類發(fā)展的助動(dòng)力。因此，追求自由是人的本性。但需要明確的是，在現(xiàn)代社會(huì)中所謂的“自由”都是指法律自由，是一定社會(huì)中人們受到法律保障或得到法律認(rèn)可的按照自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的人的權(quán)利。所以，學(xué)生不能將西方社會(huì)中的自由照搬進(jìn)來，不同國家法律規(guī)定的自由范圍不同，超出法定范圍來行使所謂的自由就會(huì)變成違法行為。

2.加強(qiáng)對學(xué)生的道德教育。引導(dǎo)學(xué)生繼承中華民族在幾千年的文明史中形成的厚重、優(yōu)良的傳統(tǒng)美德，如整體至上、仁愛兼利、自強(qiáng)不息、修身自律等優(yōu)秀品德，使其在爭取個(gè)人權(quán)利和維護(hù)自身利益、崇尚自由時(shí)時(shí)懂得團(tuán)結(jié)協(xié)作、互相謙讓，與其他同學(xué)之間形成一種和諧的關(guān)系，為集體的榮譽(yù)貢獻(xiàn)一份應(yīng)有的力量。

第7篇：法律思維方式范文

【關(guān)鍵詞】全面推進(jìn)；依法治警；三個(gè)轉(zhuǎn)變

主席在全軍政治工作會(huì)議上特別強(qiáng)調(diào)，要緊緊圍繞全面推進(jìn)依法治國這一時(shí)代主題，貫徹依法治軍、從嚴(yán)治軍方針，加強(qiáng)和改進(jìn)新形勢下我軍政治工作。武警部隊(duì)要與時(shí)俱進(jìn)，積極探索新形勢下依法治警從嚴(yán)治警的特點(diǎn)和規(guī)律，盡快實(shí)現(xiàn)“三個(gè)轉(zhuǎn)變”，全面推進(jìn)依法治警從嚴(yán)治警，不斷提高部隊(duì)建設(shè)法治化水平。

一、思維方式的轉(zhuǎn)變

廣大武警官兵是依法從嚴(yán)治警的關(guān)鍵因素。他們的思維方式不僅事關(guān)個(gè)人，還關(guān)系到部隊(duì)的生存和發(fā)展。

法治思維核心是“法律至上”?！胺芍辽稀币蠓蓱?yīng)當(dāng)是充分體現(xiàn)正義原則的良法，依社會(huì)成員的合意而成立并獲得普遍遵從。軍人的思維結(jié)構(gòu)中必須有法治思維的一席之地。武警官兵應(yīng)當(dāng)重視樹立法治思維，思考、判斷、行動(dòng)，必須以法為據(jù)。

法治思維可以使官兵面貌一新。全軍政治工作會(huì)議提出，要“培養(yǎng)有靈魂、有本事、有血性、有品德的新一代革命軍人?！庇徐`魂的軍人必定是心中有正確規(guī)則的人。依法治警的基本精神與我軍的歷史傳統(tǒng)一脈相承，個(gè)人意志不能超出法律之外，官兵一切行動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都必須嚴(yán)格遵循法治的軌道。法治思維讓官兵在勇敢、頑強(qiáng)的軍人品格之外多了理性、平和。

法治思維需要長期養(yǎng)成。法治思維的外在體現(xiàn)就是官兵的遵紀(jì)守法。而法治思維的養(yǎng)成則是一個(gè)長期的過程。

第一，深刻理解法律價(jià)值。“法律是人類最偉大的發(fā)明，別的發(fā)明使人類學(xué)會(huì)了如何駕馭自然，然而法律使人類學(xué)會(huì)如何駕馭自己。”法律對個(gè)人、社會(huì)、國家都有著不可估量的意義。只有深刻理解法律的價(jià)值，才有學(xué)習(xí)和掌握法律的自覺意識(shí)。第二，自覺學(xué)習(xí)、掌握法律。黨的十八屆四中全會(huì)提出：“要求強(qiáng)化官兵法治理念和法治素養(yǎng)，把法律知識(shí)學(xué)習(xí)作為部隊(duì)官兵必學(xué)必訓(xùn)內(nèi)容”。掌握相應(yīng)的法律知識(shí)，是官兵履行好自身職責(zé)的基礎(chǔ)。知法才能守法，懂法才能執(zhí)法。第三，樹立對法律的信仰。對武警官兵來說，法律信仰和政治信仰同等重要。一個(gè)把法銘刻在心的官兵必定是視信仰高于一切的人。武警官兵對法律的信仰將成為其行為上的強(qiáng)大動(dòng)力，是嚴(yán)守紀(jì)律，嚴(yán)格履職的重要保證。

二、領(lǐng)導(dǎo)方式的轉(zhuǎn)變

一個(gè)組織，管理的成效如何，取決于領(lǐng)導(dǎo)者的領(lǐng)導(dǎo)方式是否得當(dāng)。

領(lǐng)導(dǎo)方式?jīng)Q定依法治警成效。一支部隊(duì)的領(lǐng)導(dǎo)方式?jīng)Q定了它運(yùn)行的方式，也決定了這支部隊(duì)的秉性。科學(xué)的領(lǐng)導(dǎo)方式讓武警部隊(duì)走在正確的軌道上，部隊(duì)建設(shè)和遂行任務(wù)有條不紊。而不科學(xué)的領(lǐng)導(dǎo)方式則可能陷部隊(duì)于秩序混亂、事故頻發(fā)之中，更妄談部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力。

領(lǐng)導(dǎo)方式法治化勢在必行。少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部以非法治的方式行使手中的權(quán)力，以個(gè)人意志代替黨的意志、國家意志。全軍政治工作會(huì)議提出，從德、能、勤、績、廉五個(gè)維度構(gòu)建軍隊(duì)好干部的標(biāo)準(zhǔn)。其中的“廉”是軍隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部是否講法治的風(fēng)向標(biāo)。軍隊(duì)好干部必定是具有法治思維，領(lǐng)導(dǎo)方式法治化的干部。國家法治進(jìn)程的加快，軍隊(duì)政治工作的推進(jìn)，要求領(lǐng)導(dǎo)方式必須向法治化邁進(jìn)。

實(shí)現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)方式法治化從點(diǎn)滴做起。領(lǐng)導(dǎo)方式的轉(zhuǎn)變意味著，從傳統(tǒng)的行政命令式的領(lǐng)導(dǎo)方式轉(zhuǎn)向以執(zhí)行法規(guī)制度為中心的領(lǐng)導(dǎo)方式。

第一，正確對待自身權(quán)力。權(quán)力對應(yīng)著職責(zé)。領(lǐng)導(dǎo)干部擔(dān)負(fù)著保障部隊(duì)正常運(yùn)行和遂行多樣化任務(wù)的重要職責(zé)。權(quán)力對應(yīng)著權(quán)利。維護(hù)官兵合法權(quán)益，就是“權(quán)為民所用”的外在表現(xiàn)。權(quán)力對應(yīng)著責(zé)任。領(lǐng)導(dǎo)干部必須對其權(quán)力行使和職責(zé)履行行為承擔(dān)責(zé)任后果，做到違法必究、失職必問責(zé)。第二，始終堅(jiān)持黨性原則。黨性原則是黨員必須遵守的法則。黨性原則的核心就是規(guī)矩。領(lǐng)導(dǎo)干部堅(jiān)持黨性原則，就要給自己立規(guī)矩、講規(guī)矩、守規(guī)矩。立規(guī)矩，就是要明確哪些事能做、哪些事不能做，規(guī)定得明明白白；講規(guī)矩，就是要堅(jiān)持真理、堅(jiān)持原則，真正用規(guī)矩管人管事管思想；守規(guī)矩，就是要提高制度執(zhí)行力，讓制度、紀(jì)律成為帶電的“高壓線”，心有所畏、言有所戒、行有所止。第三，切實(shí)做到德、法并舉。對于領(lǐng)導(dǎo)干部來說，德是他的靈魂。各級領(lǐng)導(dǎo)干部必須做到德、法并舉，既依法行事，也以德服人。領(lǐng)導(dǎo)干部的表率作用本身就是最好的法治實(shí)踐。

三、管理方式的轉(zhuǎn)變

部隊(duì)管理工作以提高戰(zhàn)斗力為最高標(biāo)準(zhǔn)。因此，部隊(duì)管理必須做到與法有據(jù)、井然有序。

管理方式法治化迫在眉睫。在長期的革命和建設(shè)過程中，我們習(xí)慣用行政手段和方法開展工作，逐步形成了以行政命令為主來處理軍隊(duì)建設(shè)中各種關(guān)系的人治型管理模式，與武警部隊(duì)現(xiàn)代化建設(shè)的形勢要求不相適應(yīng)。部隊(duì)只有依法管理和運(yùn)行，才能確保秩序正規(guī)，官兵思想純潔，最終在遂行任務(wù)的過程中發(fā)揮出最大的戰(zhàn)斗力。

管理方式法治化的關(guān)鍵是抓住重點(diǎn)方面。實(shí)現(xiàn)管理方式的法治化非一日之功，需要抓住重點(diǎn)，逐步推進(jìn)。

第8篇：法律思維方式范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)學(xué)思維方式；思維支點(diǎn)；有窮維度；大利維度

中圖分類號(hào)：F74 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：16723198（2012）18006102

我國長期以來一直都是以哲學(xué)代替經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維方式，思維方式和分析工具較為簡單。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維方式和研究方法不光有利于我國經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，也有利于微觀個(gè)體理性的分析經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。

1 經(jīng)濟(jì)學(xué)思維方式發(fā)展回顧

1.1 時(shí)代進(jìn)步推動(dòng)發(fā)展

科技進(jìn)步提高了人類的認(rèn)識(shí)能力，哲學(xué)發(fā)展促進(jìn)了人類的思維方式。1776年亞當(dāng)·斯密發(fā)表的《國富論》標(biāo)志著經(jīng)濟(jì)學(xué)的誕生，抽象、演繹、推理等思維方式被系統(tǒng)性的用來研究經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。17至18世紀(jì)牛頓三大定律和萬有引力的提出和影響下，人類鞏固了形而上學(xué)機(jī)械唯物主義思維方式，經(jīng)濟(jì)學(xué)開始注重經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證和觀察，形成了重實(shí)踐的思維方式。19世紀(jì)細(xì)胞學(xué)說、進(jìn)化論和能量守恒等自然科學(xué)使人們開始注重普遍聯(lián)系與變化發(fā)展的辯證唯物主義思維方式，馬克思運(yùn)用唯物辯證法寫出了《資本論》這一經(jīng)濟(jì)學(xué)巨著。20世紀(jì)相對論和量子物理使人們對物質(zhì)運(yùn)動(dòng)和時(shí)空有了新的認(rèn)識(shí)，相對性思維方式發(fā)展了經(jīng)濟(jì)理論，如從一般均衡到非均衡、穩(wěn)定均衡到動(dòng)態(tài)均衡、線性模型到非線性模型等。

1.2 學(xué)科交叉促進(jìn)創(chuàng)新

經(jīng)濟(jì)學(xué)與其他學(xué)科交叉，豐富了思考問題的多角度，突破了傳統(tǒng)思維的瓶頸。

(1)數(shù)理學(xué)科與經(jīng)濟(jì)學(xué)。1838年法國學(xué)者古諾在《財(cái)富理論的數(shù)學(xué)原理研究》中把數(shù)學(xué)邏輯思維帶入到了經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中。隨后發(fā)展中，數(shù)學(xué)思維一直占據(jù)中主要地位，廠商理論、消費(fèi)者理論、市場的一般均衡理論等都離不開數(shù)學(xué)思維。統(tǒng)計(jì)學(xué)思維方式融入經(jīng)濟(jì)學(xué)誕生了計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)，完善了經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證思維。同樣，物理學(xué)對經(jīng)濟(jì)學(xué)思維方式的推動(dòng)也是不可估量的，“均衡”概率就來源于物理學(xué)領(lǐng)域。

(2)倫理學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能是總量的提高，需要考慮到減少社會(huì)貧富差距?！肮健边@一概念就是經(jīng)濟(jì)學(xué)與倫理學(xué)結(jié)合的核心部分。經(jīng)濟(jì)學(xué)追求效率與價(jià)值最大化，但不能忽視社會(huì)倫理中公平原則。從帕累托標(biāo)準(zhǔn)講如果經(jīng)濟(jì)中一個(gè)人收入狀況變好，而其他人的狀況都未變壞，這個(gè)增加的收入應(yīng)該分配給某一個(gè)人還是用來平均分配，前者也許可以創(chuàng)造更多的價(jià)值，但也許會(huì)引起社會(huì)其他人的不滿。

(3)法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)。經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要法律來規(guī)定所有權(quán)制度和保護(hù)契約有效。經(jīng)濟(jì)學(xué)思維方式不能只把焦點(diǎn)放在資源約束上，沒有一套完善的法律，復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)將難以實(shí)現(xiàn)。產(chǎn)權(quán)及產(chǎn)權(quán)保護(hù)就是法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的融合，思考經(jīng)濟(jì)問題時(shí)，要考慮鞏固和規(guī)范商品經(jīng)濟(jì)中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、約束人的經(jīng)濟(jì)行為，以及維護(hù)商品經(jīng)濟(jì)秩序、保證商品經(jīng)濟(jì)順利運(yùn)行的法權(quán)。

(4)心理學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)。許多經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象無法通過理性人模型得到充分的解釋。心理學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉使得“心理-行為分析方法”在經(jīng)濟(jì)研究中有著廣泛的應(yīng)用。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展革新了傳統(tǒng)理性人假設(shè)的思維方式，不以主觀的先驗(yàn)假設(shè)為依據(jù)，強(qiáng)調(diào)對行為的心理形成機(jī)制進(jìn)行分析。

經(jīng)濟(jì)學(xué)除了利用上述學(xué)科優(yōu)秀成果的同時(shí)，也吸收了社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、文化學(xué)等多種學(xué)科的豐碩果實(shí)，使得經(jīng)濟(jì)學(xué)思維方式更加科學(xué)與多層次。這不是經(jīng)濟(jì)學(xué)思維方式的雜亂無章，而是人類對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象理解的進(jìn)化。

2 經(jīng)濟(jì)學(xué)思維方式核心概念與思考維度

2.1 核心概念簡析

(1)“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)與理性選擇?！敖?jīng)濟(jì)人”假設(shè)就是指人是以追求物質(zhì)利益為目的而進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體，是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中最基礎(chǔ)最重要的假設(shè)。經(jīng)濟(jì)主體都是理性的，且都是自利的，作出的選擇都是理性選擇，希望以盡可能少的付出以獲得最大的利益。“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)最早由亞當(dāng)·斯密在《國富論》中提出，并且奠定了個(gè)人主義的方法論基礎(chǔ)。這種思維方式，把人類的行為限定在“個(gè)人主義”范圍內(nèi)，一定程度上有著價(jià)值型，但是對于分析人類復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)行為有著很大的局限性。

(2)資源稀缺與機(jī)會(huì)成本。自然界中對人類有益的資源是有限的，每個(gè)人生活的時(shí)間也是有限的。人做出的選擇都是面臨著消耗資源，資源雖然可以用于不同用途，但是一旦用于某種用途就不能用于其他用途，所以人在做出一項(xiàng)選擇后就必然會(huì)放棄其他選擇可能帶來的價(jià)值，這就是機(jī)會(huì)成本。這種思維方式使得經(jīng)濟(jì)學(xué)致力于研究效率與資源配置問題，在一定程度上發(fā)展了經(jīng)濟(jì)學(xué)，但也體現(xiàn)了西方人的功利主義、物質(zhì)主義。

(3)邊際與均衡。邊際思維是考慮增加的投入與增加的產(chǎn)出的關(guān)系，從數(shù)學(xué)上講就是自變量變化與自變量變化導(dǎo)致因變量變化的關(guān)系。均衡思維就是指經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中各種對立的、變動(dòng)著的變量處于一種力量相對靜止、相對穩(wěn)定的狀態(tài)。均衡思維使得邊際主義和古典經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于商品價(jià)值的矛盾，化為了相互依存互補(bǔ)的部分，生出了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，博弈論的產(chǎn)生又使得均衡的唯一性變成多重性，邊際分析方式基本構(gòu)成了一般均衡的數(shù)學(xué)分析基礎(chǔ)。

第9篇：法律思維方式范文

一、關(guān)于法哲學(xué)與法理學(xué)的爭論

關(guān)于法哲學(xué)與法理學(xué)的關(guān)系，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界的認(rèn)識(shí)非常不一致，在國外，自上個(gè)世紀(jì)70年代以來就存在著法哲學(xué)與法理學(xué)分合之辨。[1]（P51）自90年代以來，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對這兩者的關(guān)系也進(jìn)行了探討，但認(rèn)識(shí)非常不統(tǒng)一，主要有三種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者沒有什么區(qū)別：他們認(rèn)為普通法系國家的學(xué)者習(xí)慣于使用法理學(xué)一詞，而歐洲大陸法系國家的學(xué)者習(xí)慣于使用法哲學(xué)一詞。[2]（P5）有人認(rèn)為這種區(qū)別的始作俑者是日本的法學(xué)家穗積陳重，他于1881年在東京帝國大學(xué)法學(xué)部講授“法論”時(shí)，由于受當(dāng)時(shí)經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)證主義法學(xué)思想的影響，他認(rèn)為當(dāng)時(shí)流行日本的“法哲學(xué)”名稱的“主觀性”和形而上學(xué)氣味太重，主張以“法理學(xué)”這個(gè)譯名代替“法哲學(xué)”這個(gè)譯名，并在日本史上第一次開設(shè)了法理學(xué)課程。[3]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法哲學(xué)與法理學(xué)是兩種不同性質(zhì)的學(xué)科，它們各自思考的對象是不同的。如有學(xué)者認(rèn)為法理學(xué)是一門知識(shí)的學(xué)問，法哲學(xué)則是智慧的學(xué)問，認(rèn)為“法哲學(xué)與法理學(xué)是兩碼事：法理學(xué)以對現(xiàn)象的學(xué)理描述為其基本精神，而法哲學(xué)則以對法律現(xiàn)象、法律觀念的哲理思辨為其基本精神?！盵1]（P69）也有學(xué)者認(rèn)為，法理學(xué)可被看作是法哲學(xué)的一個(gè)特別的式樣或一個(gè)階段。[1]（P50）還有學(xué)者認(rèn)為法理學(xué)與法哲學(xué)屬于不同的理論層面。法理學(xué)主要是為了指導(dǎo)一個(gè)國家的法制建設(shè)，使立法、執(zhí)法、司法工作有一個(gè)統(tǒng)一的和明確的指導(dǎo)思想，以保證法律有效地落實(shí)在人們的行動(dòng)中。法哲學(xué)研究則要探索所有法的本質(zhì)、發(fā)展和發(fā)展趨勢。第三種觀點(diǎn)，也是大部分學(xué)者主張的觀點(diǎn)，認(rèn)為兩者思考的對象相同，但各自思考的視角、深度不同，兩者既有區(qū)別又有聯(lián)系。如呂世倫、文正邦主編的《法哲學(xué)論》認(rèn)為法理學(xué)有廣義與狹義之分，狹義是指以研究實(shí)證法律為對象的法律學(xué)（黑格爾語），或者叫作法學(xué)基礎(chǔ)理論或可叫作法學(xué)原理；廣義則是指可以包括法倫理學(xué)、法學(xué)、法學(xué)等理論學(xué)科甚至某些基礎(chǔ)性法學(xué)學(xué)科在內(nèi)的一個(gè)學(xué)科群，以顯示法理學(xué)與法哲學(xué)的區(qū)別和聯(lián)系。[4]（P49）還有部分學(xué)者認(rèn)為，“法理學(xué)，簡單地說，就是用哲學(xué)研究和說明法律根本問題的學(xué)科”[5].許多學(xué)者還注意到法哲學(xué)與法理學(xué)都是法學(xué)的理論學(xué)科，它們都以法學(xué)的一般現(xiàn)象作為自己的研究對象，但由于考察中角度不同及運(yùn)用方法上的差異，自身的使命和任務(wù)就不同。法哲學(xué)注重批判，法理學(xué)注重建設(shè)；法哲學(xué)自覺重視對自身的反省，法理學(xué)注重體系的建構(gòu)；法哲學(xué)注重對法理念的不斷追問，法理學(xué)則把法哲學(xué)的研究成果當(dāng)作應(yīng)然的概念加以接受并以之為自身體系的邏輯前提。[6]此外還有學(xué)者認(rèn)為法哲學(xué)與法理學(xué)的區(qū)別主要是研究的范圍與角度不同。法哲學(xué)與法理學(xué)是相互滲透與促進(jìn)的。[7]

法律是人類社會(huì)的特有現(xiàn)象，人們對這種現(xiàn)象進(jìn)行理論的思考、反思，形成了各種法學(xué)理論。勿庸置疑的是，英美法系大多用jurisprudence（中文常譯為法理學(xué)）來表達(dá)這種理論；大陸法系則大多用legalphilosophy或philosophyoflaw（中文常譯為法哲學(xué)或法律哲學(xué)）來表達(dá)這種理論。jurisprudence一詞主要有五種解釋：1 法學(xué)；法律學(xué)。2 法學(xué)的一個(gè)分支。3 法律體系。4 （民法中）法院的裁判規(guī)程；判決錄。5 法律知識(shí)；法律技巧[8]（P958）。它與legalphilosophy（在一般人眼里，philos ophy是純粹思辨的、抽象的和超驗(yàn)的）還是有一定的區(qū)別的。這種區(qū)別不能簡單地歸結(jié)為用詞的不同，因?yàn)檫@兩個(gè)詞的外延和內(nèi)涵不盡相同，所以不應(yīng)該將法哲學(xué)等同于法理學(xué)。也不能歸結(jié)為兩種性質(zhì)不同的學(xué)科，因?yàn)樗鼈兌际顷P(guān)于法律這一社會(huì)現(xiàn)象的理論，只不過是從不同的角度或用不同的方法來研究法律。大部分學(xué)者注意到了它們之間的聯(lián)系和區(qū)別，但大多是從傳統(tǒng)哲學(xué)與法學(xué)之間的聯(lián)系或區(qū)別這一視角來說明這兩者之間的關(guān)系，而沒有看到這兩者之間的差異主要是一種哲學(xué)思維方式之間的差異，這是一種深層次的根本性的差異。

盡管“法哲學(xué)”和“法理學(xué)”在不少法學(xué)理論家的著作中是當(dāng)作同一個(gè)詞來運(yùn)用的，如美國的法學(xué)家博登海默的代表作就命名為《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，英國的早期法學(xué)家奧斯丁將他的講演集命名為《法理學(xué)或?qū)嵲诜ㄕ軐W(xué)講演集》，當(dāng)今德國法學(xué)理論家考夫曼將其著作稱為《當(dāng)代法哲學(xué)與法律理論導(dǎo)論》。但從傳統(tǒng)上看，英美法系選用“法理學(xué)”和大陸法系選用“法哲學(xué)”分別作為自己的法學(xué)理論，這不僅僅是個(gè)名稱的不同而已，這兩者的區(qū)別乃在于各自的傳統(tǒng)哲學(xué)思維方式的不同。甚至可以說，這種傳統(tǒng)的哲學(xué)思維方式已貫穿在各自的法律實(shí)踐中。例如，眾所周知，英美法律的特征是判例法，它以案情為依據(jù)，由法官歸納出其中的規(guī)則，以后的法官處理類似的案件時(shí)，或者依先前的規(guī)則為依據(jù)，或者依據(jù)新的情況引出新的規(guī)則。它具有“摸著石頭過河”走一步看一步的經(jīng)驗(yàn)論特征。而大陸法系則相反，他們認(rèn)為法典是高度抽象的理性化的產(chǎn)物，因而是可靠的，只有根據(jù)法典作出的判決才是公正合理的，這具有“照章辦事”不越雷池一步的唯理論色彩。

此處所謂的傳統(tǒng)哲學(xué)主要是近代以來的哲學(xué)，主要是源于英國的經(jīng)驗(yàn)論和源于歐洲大陸的唯理論。黑格爾以后的主義思潮是經(jīng)驗(yàn)論的繼續(xù)，人文主義思潮主要是唯理論的繼續(xù)。它們對西方的法學(xué)理論有重大的影響，但并沒有對法律實(shí)踐模式產(chǎn)生很大的影響。通過對比兩種哲學(xué)思維方式及其對各自法學(xué)理論影響，我們可以清晰地看到法哲學(xué)與法理學(xué)之間的差異。

二、兩種哲學(xué)思維方式及其對法學(xué)理論的影響

在人類的發(fā)展中，哲學(xué)對于包括法學(xué)在內(nèi)的各門知識(shí)的發(fā)展有著重要的影響。[9]（P649）因?yàn)橹R(shí)的積累和更新工作是由人去做的，而一定的人們總是在該時(shí)代的普遍的思維方式指導(dǎo)下去積累和更新知識(shí)的?！八^普遍的思維方式，就是這個(gè)時(shí)代占主導(dǎo)地位的哲學(xué)思想?！盵10]（P10）而在西方哲學(xué)的歷史上，經(jīng)驗(yàn)論和唯理論這兩種思維方式影響了西方人對包括法律在內(nèi)的各種領(lǐng)域的認(rèn)識(shí)。

經(jīng)驗(yàn)論又稱經(jīng)驗(yàn)主義，它認(rèn)為我們所有的知識(shí)來源于感覺經(jīng)驗(yàn)并通過經(jīng)驗(yàn)而得到說明。它在不同的歷史時(shí)期有不同的表現(xiàn)形式。古希臘時(shí)期的伊壁鳩魯主義可以說是經(jīng)驗(yàn)主義的最早形式。在近代這種思維方式流行于英倫三島?！斑@與英國素有貶斥繁瑣玄思，倡導(dǎo)科學(xué)實(shí)驗(yàn)的傳統(tǒng)和崇尚工匠學(xué)問的風(fēng)氣有關(guān)”[11]（P157）。弗蘭西斯·培根是這一哲學(xué)的始祖，他開創(chuàng)了經(jīng)驗(yàn)論的認(rèn)識(shí)原則，認(rèn)為知識(shí)是以感官為起點(diǎn)的，認(rèn)識(shí)的成果要以經(jīng)驗(yàn)來驗(yàn)證，且提出了實(shí)驗(yàn)證實(shí)原則，主張通過實(shí)驗(yàn)的驗(yàn)證來彌補(bǔ)感官經(jīng)驗(yàn)的不足。此外，他創(chuàng)立了科學(xué)歸納法。這種方法是以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為基礎(chǔ)，以清除理性主義所帶來的謬誤，培根認(rèn)為這是惟一的科學(xué)的認(rèn)識(shí)方法。由于他重視經(jīng)驗(yàn)，所以也決定了他輕視理性，他說：“決不能給理智加上翅膀，而毋寧給它掛上重的東西，使它不會(huì)跳躍和飛翔”。后來的霍布斯、洛克、貝克萊、休謨等都不同程度發(fā)展了經(jīng)驗(yàn)論原則。到了19世紀(jì)40年代實(shí)證主義則在英國廣為流行，它作為科學(xué)主義思潮的源頭，其思想淵源則來自于近代的經(jīng)驗(yàn)主義。[9]（P1）約翰·穆勒和赫伯特·斯賓塞主張一切知識(shí)必須建立在來自觀察和實(shí)驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的基礎(chǔ)上，經(jīng)驗(yàn)是知識(shí)的惟一來源和基礎(chǔ)。而美國是一個(gè)移民國家，曾是英國的殖民地，它的思想主要受英國的經(jīng)驗(yàn)論影響。其土生土長的實(shí)用主義就是經(jīng)驗(yàn)論的變種。實(shí)用主義也同樣是以經(jīng)驗(yàn)為核心，只不過是賦予了經(jīng)驗(yàn)以更寬泛的理解，這種經(jīng)驗(yàn)論側(cè)重于生活、行動(dòng)，主張以一種開拓精神來理解世界。

唯理論與經(jīng)驗(yàn)論是相對的。它認(rèn)為感覺經(jīng)驗(yàn)是不可靠的，只有理性才能為科學(xué)知識(shí)提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。我們的知識(shí)只能從理性固有的先天要素中演繹而來。古希臘時(shí)期的柏拉圖的理念論是其早期代表。在近代，法國的笛卡爾是這一思維方式的奠基者。他通過普遍懷疑的方法來尋找知識(shí)的可靠基礎(chǔ)，最后他把知識(shí)的立足點(diǎn)奠定在“我思故我在”這一基本原則上，并由此出發(fā)而論證了世界的可靠性和上帝的存在?？档掳牙硇越忉尀橐环N建立在“絕對命令”之上的、以“本體”為認(rèn)識(shí)對象的思維能力，這是人所具有的先天認(rèn)識(shí)能力。黑格爾則極力貶低經(jīng)驗(yàn)，把理性（絕對精神）抬高到極至。在他看來，經(jīng)驗(yàn)“是指直接的意識(shí)和抽象推理的意識(shí)而言的”[12]（P52），它只不過是理性的一個(gè)環(huán)節(jié)而已。哲學(xué)的立足點(diǎn)不能是經(jīng)驗(yàn)，而只能是理性。

兩種不同的哲學(xué)思維方式影響了英美思想家和大陸思想家對法律現(xiàn)象的理解。英美法理學(xué)深受經(jīng)驗(yàn)論影響。這種法學(xué)理論主要使用經(jīng)驗(yàn)論的方法來考察和分析法律。曾做過經(jīng)驗(yàn)論開創(chuàng)者培根的秘書的霍布斯雖然多次出訪歐洲大陸，深受大陸理性思潮的影響，并系統(tǒng)地論述了以契約論、正義論為特征的自然法理論，但在法律問題上則明顯地受到經(jīng)驗(yàn)論的影響，他認(rèn)為“吾人可得國法這定義焉，即國法者，乃國家對一般人民之命令，由口說，或文字，或其他顯明之符號(hào)，以表示之規(guī)則，用以分別是非，指示從違者也。”[13]（P200）他對法律的這一定義可以說是實(shí)證主義法學(xué)和分析法學(xué)的先驅(qū)。[14]（P49）當(dāng)經(jīng)驗(yàn)論原則發(fā)展到休謨那里，盡管這一原則用來解決知識(shí)的可靠性受到了質(zhì)疑，但這并不影響他用經(jīng)驗(yàn)論原則來探討包括法律在內(nèi)的知識(shí)問題。休謨的名著《人性論》的副標(biāo)題就是“在精神科學(xué)中采用實(shí)驗(yàn)推理方法的一個(gè)嘗試”，他在這本著作中充分地討論了法律、等問題，這足見經(jīng)驗(yàn)論對休謨思想的影響。作為科學(xué)主義思潮源頭的實(shí)證主義雖由法國的孔德創(chuàng)立，但卻流行于英國。所以在實(shí)證主義流行的英國，出現(xiàn)了分析實(shí)證主義法學(xué)是不會(huì)令人感到奇怪的。英國的邊沁和奧斯丁是分析實(shí)證主義的鼻祖。這種法學(xué)思潮曾在第二次世界大戰(zhàn)前盛極一時(shí)。美國的法理學(xué)如同其最初的移民一樣來源于英國。美國歷史上最有名的法官之一霍姆斯的著作《普通法》可以說是實(shí)用主義法理學(xué)的典范，他認(rèn)為“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，而他所謂的經(jīng)驗(yàn)就是法官在遵循先例的前提下，充分根據(jù)變化了的社會(huì)生活，給予先例以新的生命，[15]（P279）以與英國那種嚴(yán)格遵循先例規(guī)則相區(qū)別。霍姆斯對經(jīng)驗(yàn)的這種理解與美國實(shí)用主義大師詹姆斯、杜威等思想家對經(jīng)驗(yàn)的理解如出一轍，他們都把經(jīng)驗(yàn)解釋成人和環(huán)境相互作用的統(tǒng)一體。有機(jī)體對環(huán)境的適應(yīng)，而環(huán)境的變化又反過來作用于有機(jī)體及其活動(dòng)，“這種行為與環(huán)境的密切聯(lián)系，就形成了我們的經(jīng)驗(yàn)”[11]（P66）。

而歐洲大陸的法學(xué)理論，即法哲學(xué)深受唯理論的影響。法哲學(xué)是以理性主義的方法或者說用抽象的思維方法來考察法律的。古羅馬的斯多葛派就認(rèn)為，理性作為一種遍及宇宙的變世力量，它是一切真理和權(quán)威的來源，自然也是法律和正義的基礎(chǔ)。著名的法學(xué)家西塞羅傾向于把自然和理性等同起來，認(rèn)為理性是宇宙中的主宰力量。在他看來“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當(dāng)理性；它具有普遍的適用性并且是不變而永恒的?！盵14]（P14）智者的理性和思想應(yīng)當(dāng)是衡量正義與非正義的標(biāo)準(zhǔn)。隨著時(shí)代的發(fā)展，在以理性作為法律的根本指南的同時(shí)，理性的具體也是不斷地變化的。歐洲大陸的法學(xué)家對此作出了他們自己的探討。法國的孟德斯鳩認(rèn)為法不是來源于“神的理性”，而是來源于他所謂的“根本理性”，這種根本理性是不同事物的性質(zhì)必然產(chǎn)生不同的關(guān)系及其相適應(yīng)的法這樣一條根本規(guī)律。在《論法的精神》這本書中，他認(rèn)為氣候、土壤、宗教、貨幣、道德等諸多因素形成了一般的民族精神，這種民族精神就是一種根本理性。法律就是這種精神的產(chǎn)物。而德國的法哲學(xué)顯得尤為理性化。康德就認(rèn)為法律最終要服從于道德這樣的普遍理性，而這種普遍理性就是康德所謂的“絕對命令”，法律的合理性就存在于對理性、正義的追求之中。而最早使用“法哲學(xué)”這一詞的黑格爾則是從歷史理性中來考察法律，他認(rèn)為法律或者說實(shí)在法是法的理念的產(chǎn)物。這種理念就是自由意志。他說：“法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實(shí)體和規(guī)定性。”[16]（P1）二戰(zhàn)后，那種強(qiáng)調(diào)法律只關(guān)注“實(shí)然”而不關(guān)注“應(yīng)然”的純粹法學(xué)理論遭到人們的拒絕。而歐洲一大批法學(xué)家如意大利的G·D·韋基奧、德國的R·施塔姆勒和拉德布拉魯赫及法國的狄驥等將分析實(shí)證主義所拒絕的“理性”、“正義”等價(jià)值因素又重新引入了法學(xué)這塊領(lǐng)地。當(dāng)薩維尼倡導(dǎo)歷史法學(xué)派后，法律又被認(rèn)為是民族精神的產(chǎn)物。學(xué)者的任務(wù)是研究記錄，從中提取真正代表民族天賦的規(guī)則和原則，拋棄偶然性產(chǎn)物。這種規(guī)則和原則是法律的基礎(chǔ)，是內(nèi)在于法律中的精神。

如果說經(jīng)驗(yàn)論和唯這兩種思維方式?jīng)Q定了兩種不同的法學(xué)理論的，這兩種哲學(xué)思維方式也了各自發(fā)展的背景及概念，甚至是法律實(shí)踐。關(guān)于這些法學(xué)理論上的差別，美國法學(xué)家赫格特（J·E·Harget）曾以大陸法系的德國為代表和以普通法系的美國為代表指出了這種差別所在，在他看來，這種差異可歸納為九個(gè)方面。德國的法學(xué)理論表現(xiàn)為：“①高度抽象化的理論，②以法律秩序?yàn)橹行?，③要求理性化，④系統(tǒng)的必要性，⑤謀求解決辦法，⑥法院適用法律，⑦法律，⑧學(xué)術(shù)（科學(xué)）定向，⑨法院主要功能在于執(zhí)行國家政策；而美國的法學(xué)理論表現(xiàn)為：①低水平抽象化，②以法律訴訟為中心，③對理性化的懷疑，④系統(tǒng)并不重要，⑤謀求好的辯論，⑥法院創(chuàng)制法律，⑦法律技術(shù)，⑧實(shí)踐定向，⑨法院主要功能是解決案件。”[17]

三、法學(xué)理論離不開哲學(xué)語境

歷史上各種唯理論和經(jīng)驗(yàn)論都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，那就是認(rèn)為知識(shí)有其客觀基礎(chǔ)。經(jīng)驗(yàn)論者認(rèn)為知識(shí)的客觀基礎(chǔ)是經(jīng)驗(yàn)，而唯理論者認(rèn)為知識(shí)的客觀基礎(chǔ)是理性或先天的公理。但這種思維方式在上個(gè)世紀(jì)60年代后期以來受到西方后思潮的猛烈抨擊。后現(xiàn)代的代表人物盡力消解傳統(tǒng)哲學(xué)，例如法國的德雷達(dá)就主張將哲學(xué)消融于文學(xué)之中，美國的羅蒂主張取消他所謂的“大寫的哲學(xué)”。實(shí)際上，后現(xiàn)代思想家所主張消解的哲學(xué)即傳統(tǒng)的以知識(shí)論為核心的、高居于其他文化之上的傳統(tǒng)哲學(xué)。這種哲學(xué)的典型代表就是唯理論和經(jīng)驗(yàn)論。在后現(xiàn)代思想家看來，根本就不存在“本質(zhì)”或“基礎(chǔ)”之類的東西。他們認(rèn)為傳統(tǒng)的思維的方式只不過是一種在場的形而上學(xué)，這種形而上學(xué)把人類的心靈比喻為一面能正確反映客觀外在世界觀的“之鏡”，但這只是一種沒有根據(jù)的比喻而已。后現(xiàn)代主義者認(rèn)為應(yīng)該用維特根斯坦的語言游戲論，或一種語言游戲論與解釋學(xué)相結(jié)合的語言哲學(xué)理論來取代這種傳統(tǒng)的思維方式。但是我們也應(yīng)看到，后現(xiàn)代哲學(xué)仍是一種哲學(xué)，是一種對傳統(tǒng)的哲學(xué)的反叛，這種反叛實(shí)際上是借著傳統(tǒng)哲學(xué)的語言來反對傳統(tǒng)哲學(xué)。

盡管反對哲學(xué)的聲音不絕于耳，但哲學(xué)還是存在著。哲學(xué)之所以存在，并不是因?yàn)樗绕渌茖W(xué)更高明，或者是“科學(xué)之科學(xué)”的地位而造成的，而是因?yàn)檎軐W(xué)這門學(xué)科本身并不是體現(xiàn)為知識(shí)而是體現(xiàn)為“”，它本身具有無限的開放性，并對現(xiàn)存的一切采取一種審視、批判的視角。哲學(xué)所提出的問題往往并不是哲學(xué)家本人能夠回答的，它往往涉及到多種學(xué)科或?qū)W科群，有些問題可能永遠(yuǎn)也沒有答案。從一定意義上說，哲學(xué)就是提問題的學(xué)科，其他學(xué)科是在回答問題。我國法知名學(xué)者沈宗靈先生早已指出的：“實(shí)際上任何學(xué)科都離不開哲學(xué)問題，尤其是像法學(xué)基礎(chǔ)理論之類學(xué)科的重大理論問題，如果要深入，必然上升到哲學(xué)水平上去?！盵18]如傳統(tǒng)法學(xué)理論中有關(guān)法的產(chǎn)生、法的作用、用什么樣的來考察和分析法律、法的合理性來源等等問題無一不與哲學(xué)問題相關(guān)聯(lián)著。后現(xiàn)代主義哲學(xué)雖然口口聲聲要取消哲學(xué)，其實(shí)它只不過是哲學(xué)發(fā)展過程的一個(gè)轉(zhuǎn)向而已，哲學(xué)本身沒有也不可能消除。像以往哲學(xué)對法學(xué)的影響一樣，后現(xiàn)代這一哲學(xué)語境本身也同樣地影響了包括法學(xué)在內(nèi)的當(dāng)今各種人文學(xué)科領(lǐng)域。后現(xiàn)代法學(xué)也隨著后現(xiàn)代哲學(xué)應(yīng)運(yùn)而生了，“它是從后現(xiàn)代主義的哲學(xué)理念和方法進(jìn)入法學(xué)和法理學(xué)開始的”。[19]后現(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為理性的個(gè)人作為自治的法律主體并不存在，現(xiàn)代的“進(jìn)步”是虛幻的，法律的普遍性是虛擬的“宏觀話語”，法律中立的原則僅僅是一種假設(shè)。他們所堅(jiān)持的這些基本觀點(diǎn)與后現(xiàn)代哲學(xué)反理性、反知識(shí)、拒絕“宏觀話語”、否定傳統(tǒng)價(jià)值的思想是如出一轍的。

此外，從總體上看，法學(xué)并不是一門自治的或自主的學(xué)科，[20]（P532）它在很大程度上受到其他學(xué)科的滲透。自然，與法學(xué)相聯(lián)系的法學(xué)理論更是如此，其中首當(dāng)其沖的便是哲學(xué)的滲透。法學(xué)理論并不是空中樓閣，它來源于社會(huì)實(shí)踐，同時(shí)又要服務(wù)于實(shí)踐。但社會(huì)實(shí)踐本身并不能出理論來。在“實(shí)踐—理論—實(shí)踐”這一模式中，理論的形成處于關(guān)鍵環(huán)節(jié)。而在形成理論的過程中，總是存在著預(yù)先假定的前提，存在著背景知識(shí)，這種預(yù)先假定的前提和背景知識(shí)主要就是一定的哲學(xué)語境，它們不僅決定著對來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的解釋，而且決定著理論的形成過程和理論的特征。美國科學(xué)哲學(xué)家拉理·勞丹（LarryLau dan1941-）認(rèn)為這種哲學(xué)語境構(gòu)成了“研究傳統(tǒng)”，它對具體理論具有否定性功能（如決定具體理論所要研究的范圍和各種問題的重要性，決定具體概念問題產(chǎn)生的范圍等、保護(hù)性功能（如對具體理論的產(chǎn)生有一定的啟發(fā)作用和辯護(hù)作用等）。[11]（P316 317）從前面的分析我們可以看出，法理學(xué)就是西方傳統(tǒng)哲學(xué)中的經(jīng)驗(yàn)論這一思維方式的產(chǎn)物，而法哲學(xué)則是唯理論這一思維方式的產(chǎn)物。法學(xué)理論與其哲學(xué)語境緊密相關(guān)，可以說，有什么樣的哲學(xué)語境就有什么樣的法學(xué)理論。如果這樣來看的話，我國近年來有關(guān)法哲學(xué)與法理學(xué)之間的一些爭論實(shí)在是沒有必要的。英美法系的法理學(xué)與大陸法系的法哲學(xué)都是法學(xué)理論，它們主要是西方傳統(tǒng)哲學(xué)語境中的法學(xué)理論。此處之所以強(qiáng)調(diào)西方哲學(xué)語境，這就意味著法學(xué)理論的廣泛性。在哲學(xué)語境中應(yīng)該有中國的法學(xué)理論，在印度哲學(xué)的語境中應(yīng)該有印度的法學(xué)理論。這就使我們沒有必要去糾纏于到底是用“法理學(xué)”還是用“法哲學(xué)”來指稱法學(xué)的基礎(chǔ)理論或課程這樣一個(gè)問題，也沒有必要去討論“在我國，特別是在，在法理學(xué)之外另外創(chuàng)立一門法律哲學(xué)的學(xué)科是否有必要和可能？”[21]（P16）這樣一個(gè)問題。重要的是我們要吸收各種法學(xué)理論的長處，構(gòu)筑自己的法學(xué)理論，更好地為我們的法律實(shí)踐服務(wù)。

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