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關鍵詞:存量房 交易 按揭貸款
中圖分類號:F293.33 文獻標識碼:A
文章編號:1004-4914(2010)12-281-01
存量房交易資金監(jiān)管關系到交易資金安全和市場的健康運行。根據(jù)建設部“關于進一步加強存量房交易資金托管”的有關精神,為強化房地產(chǎn)市場監(jiān)管,提供公共服務,確保存量房交易資金安全,規(guī)范房地產(chǎn)市場的交易行為,維護消費者合法權益,太原市于2006年4月1日正式啟動存量房資金監(jiān)管工作。
一、太原市關于存量房交易資金監(jiān)管的主要做法
太原市的主要做法是:“設立專戶、自愿托管、銀行合作、政府監(jiān)管”。2006年,我們在太原市房地產(chǎn)交易服務大廳設立存量房資金監(jiān)管工作窗口,以一站式服務創(chuàng)建了“高效、便捷、安全”的交易平臺,盡可能做到簡化手續(xù),方便群眾,實現(xiàn)了對存量房交易資金的監(jiān)管。
在受理存量房交易登記時,首先查驗其交易資金是否進行托管。交易當事人約定自行交割的,要有書面協(xié)議;交易當事人需要進行交易資金托管而未托管的,要在補辦交易資金托管手續(xù)后,方可進行登記。存量房交易雙方簽訂資金托管協(xié)議前,房地產(chǎn)市場管理部門就對交易的房產(chǎn)進行初步查詢,看權屬是否清晰、有無法院查封、銀行抵押等限制情況,避免購房者上當受騙。如果材料審核不通過或雙方撤銷交易的,由監(jiān)管部門直接通知買賣雙方,退回登記材料和買方的房款。
通過與商業(yè)合作建立存量房交易資金托管專戶;存量房交易資金監(jiān)管期間,不計利息,不收手續(xù)費;制定了存量房交易資金監(jiān)督支付協(xié)議的示范文本,在協(xié)議中明確存量房交易資金存入、支取的條件、程序。
存量房資金托管的兩種業(yè)務流程如下:
第一種是二手房資金托管(現(xiàn)金)流程:買賣雙方簽訂《房屋買賣契約》及《資金托管協(xié)議》后,買方人將購房款存入指定銀行托管帳戶;通過銀行卡付款的,可在房地局托管窗口可通過銀聯(lián)POS機直接轉帳,或直接交付現(xiàn)金的,可到指定銀行辦理現(xiàn)金繳款;買方憑POS小票或《現(xiàn)金繳款單》回單,開具《資金托管憑證》;買賣雙方在辦理完過戶手續(xù)后,憑《太原市存量房資金托管憑證》、身份證等支取托管資金。
第二種是二手房資金托管(貸款)流程:買賣雙方簽訂《房屋買賣契約》及《資金托管協(xié)議》后,買方將首付款(30%以上)存入資金托管帳戶;銀行審查后同意貸款并對所購房屋進行評估;買房人與銀行簽訂貸款合同,交齊相關費用;買賣雙方辦理房產(chǎn)過戶、抵押登記手續(xù)后,銀行將貸款存入賣方人賬戶。
二、太原市存量房交易資金監(jiān)管的效果
太原市存量房資金監(jiān)管改變了原有的二手房交易的付款方式,使得交易付款和交房過戶的過程在資金監(jiān)管部門完成,從根本上解決了交易雙方信息不對稱和不信任的狀態(tài);有效地壓縮非法中介機構的活動空間,使進行規(guī)范操作的合法中介機構能夠獲得一個公平的市場環(huán)境。同時這也讓百姓能放心購房,從而極大地活躍了二手房市場,以局部帶動整體,進一步加快了我市住宅與房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
三、太原市存量房交易資金監(jiān)管存在的問題
1.存量房交易資金監(jiān)管的比例偏小,不足5%。一方面是宣傳不夠,另一方面是監(jiān)管意愿相對不高。二手房資金監(jiān)管在實施過程中遇阻的主要原因在于賣方對先辦手續(xù)后收房款存在疑慮。資金監(jiān)管出臺以后,只有在辦理完房屋過戶手續(xù)后,賣方才有可能拿到購房款,對賣方而言,從思想上接受起來比較困難。
2.存量房交易資金未實現(xiàn)全額監(jiān)管。由于在實際的存量房交易登記當中,買賣雙方已先行進行了所謂定金的交付,無法做到實際全額監(jiān)管;另一方面買賣雙方考慮到交易稅費的繳納,登記的成交價格往往低于實際成交價格,因此也無法做到全額監(jiān)管。
四、制約存量房按揭貸款業(yè)務發(fā)展的原因
1.買賣雙方難以達成共識。首先是在一般情況下,賣方要見到購房全款才會同意申請辦理轉移登記相關手續(xù)。其次是買方則需要把房屋抵押出去之后才能支付購房全款。再次是賣方絕對不會同意把還在自己名下房屋做抵押。這樣一來買賣雙方就會在購房款支付與辦理轉移登記的問題上產(chǎn)生矛盾,很難達成共識。
2.涉及兩種登記類型,需要并案辦理。存量房交易按揭貸款業(yè)務涉及兩種房屋登記類型,一是轉移登記,二是抵押登記。兩種登記互不相干,而且在現(xiàn)行的存量房按揭貸款業(yè)務流程中分別進行,即買賣雙方先申請進行轉移登記,之后買方和銀行再申請抵押登記。由于兩種登記中間存在空當,致使此業(yè)務難以大規(guī)模開展。
3.買方需要額外負擔高額的擔保費用。正是由于此項業(yè)務的兩種房屋登記類型存在時間上的空當,銀行發(fā)放貸款就會存在風險,致使買方必須尋找相關擔保機構進行擔保,結果常常是不僅擔保機構不好尋找,而且高達5%擔保費用又使買方增加負擔。
五、資金托管與抵押登記(按揭貸款)一體化探索
針對制約存量房按揭貸款業(yè)務發(fā)展的原因,資金托管能夠利用自身的業(yè)務特點給予補充。將資金托管業(yè)務同抵押登記結合,能夠進一步盤活房地產(chǎn)交易二級市場,從而推動房地產(chǎn)經(jīng)濟的進一步發(fā)展。
1.資金托管已經(jīng)得到社會公眾認可。資金托管業(yè)務開展三年以來,托管總金額已達13596萬元,托管總套數(shù)440余件,促進了二手房市場的活躍,維護了買賣雙方的合法權益,得到了人民群眾的支持和信賴,贏得了社會公眾的普遍認可,形成了一定的社會影響力。
2.資金托管有效的填補轉移登記與抵押登記間隙空當。資金托管有效介入存量房交易按揭貸款業(yè)務中,將兩種登記種類聯(lián)系起來,運用自身業(yè)務特點保障了資金支付的安全和買賣雙方合法權益。
3.商業(yè)銀行的有效合作。資金托管業(yè)務必須依托銀行存儲和支付能力,銀行更為愿意吸納流動資金,這樣一來資金托管和商業(yè)銀行的合作珠聯(lián)璧合、實現(xiàn)雙贏。資金托管業(yè)務開展三年以來,已經(jīng)同銀行方面建立了良好的合作機制,形成了信任基礎,為新業(yè)務的開展鋪平了道路。由于資金托管與存量房按揭貸款相結合,銀行方面在為買方辦理貸款業(yè)務時,一是可以節(jié)約時間,二是不必需要買方尋求擔保機構作擔保。
我們通過梳理房屋轉移登記、抵押登記和銀行貸款的各個環(huán)節(jié),將資金托管業(yè)務與之相結合,力求打通制約和影響存量房按揭貸款業(yè)務中的瓶頸,使購房人在托管30%首付款的情況下通過我們資金托管業(yè)務的延伸,可以貸款買到二手房,使之成為既叫好又叫座、既便民又惠民的新型業(yè)務。
參考文獻:
1.趙沂.任房補貼政策的經(jīng)濟學分析,理論探索,2009(6)
2.黃天弘.新時期我國現(xiàn)代化進程分析,理論探索,2009(6)
提升價值:內外美化
曾女士有一套地段和樓層都不錯的二手房,準備以46萬元的價格出售,但購房者考察之后,都要求降價。曾女士堅持這個價格不高且物有所值,不肯降價。因此,半年來看房的人雖有一打多,但就是沒有成交。曾女士向其好友請教癥結所在,好友實地考察后發(fā)現(xiàn)問題在于房子“衣裝”不到位。原來,曾女士只對房屋進行了內部的“美容”,而樓梯樓道、單元樓門等外在環(huán)境卻極差,給購房者留下一個樓房居住者素質不高、鄰里環(huán)境不好的感覺。在好友的建議之下,曾女士將灰暗骯臟的樓道的四壁刷白,更換缺損的單元樓防盜門,還將每層緩步臺缺失損毀的窗戶修補完好。然后,將外部裝修所花費的7600元加在房價上,打出47.5萬元的售價。結果不過半月,曾女士就輕易地將房屋賣出,還多賺了7400元。
經(jīng)驗之1:二手房所處的地段再“黃金”,樓層戶型再好,但畢竟是二手房,要想讓“半老徐娘”再現(xiàn)風姿,必須做個到位的精心美容。除了要保證整套房子潔凈白亮、室內基本設施完備外,也要關注二手房的外在環(huán)境。此外,還要在“健康住宅”上下一番功夫。2003年突來的非典,喚起了人們對健康住宅的重視和追求。因此,在對二手房進行出售前的美化時,不妨在健康方面做點文章,關注細節(jié)上的設計完美化,如對地漏進行科學設置,對窗戶進行改造以保持空氣的流通等,讓”健康住宅”得以充分體現(xiàn),提升二手房價值。
節(jié)省契稅:由購改換
在稅務部門工作的鄭先生熟悉稅法,他的二手房交易不是通過買賣,而是使用交換方式。以前,鄭先生和張小姐是同事,但稅務局分為國稅和地稅后,鄭先生分配在地稅局,張小姐則分配在國稅局。工作單位和上班地點的改變,使兩人居住地都遠離單位――張小姐居住地離地稅局近,但遠離上班的國稅局;鄭先生則住在國稅局附近,而遠離上班的地稅局。由于上班路遠不便,他們都產(chǎn)生了賣掉現(xiàn)住房、在單位附近購房的念頭。有一天,兩人碰面時聊到購房一事,一拍即合,達成了換房意愿。后經(jīng)評估,兩人的住房現(xiàn)值大約都在50萬元左右,不久他們就去房管所變更了房產(chǎn)證。如果他倆不是換房,而是各自賣掉現(xiàn)有的房子后再購買,就要按購房價款繳納3%一5%的契稅。但如此一換,鄭先生和張小姐都節(jié)省了2萬元左右的契稅。
經(jīng)驗之2:根據(jù)稅法規(guī)定,城鎮(zhèn)職工按規(guī)定第一次購買公有住房,免征契稅;相互交換房屋,以房屋的價格差價征收契稅,交換價格相等時,免征契稅。交換住房不僅適用于雙方交易,也可巧用在三方交易中。例如,A想賣掉城西的公有住房并在城東買套二手房.而B在城東正有一套公有住房要出售,C正想購買A在城西的住房。但此種情況如以買賣方式實現(xiàn)各自的目的,就要繳納2次契稅。但如果用交換的方式,A和B之間先交換房產(chǎn),只要補繳少量的價差部分的契稅,雖然C再向B購買城西的房產(chǎn)時要繳納契稅.但畢竟已節(jié)約了一筆不少的契稅。因此,二手房交易別忘了“交換”這一招。
現(xiàn)房炒作:正確評估
去年初,在一公司任經(jīng)理的樂先生,割掉股票,湊足了35萬元購買了一套二手房,打算作短期投資,半年內就出手。結果過去一年多子,樂先生還是沒有賣出房屋,因為他開價38萬元太高了。樂先生很困惑,股票割肉,投資了不小的一筆,快18個月了,怎么連3萬元都賺不到?據(jù)他所知,和他一樣購買那棟樓房房屋的投資者都能賺到3萬元左右。后經(jīng)業(yè)內人士分析,原來是樂先生購買房屋時沒有做好房價的估算事宜,被人多宰了1.5萬元,因此他出于賺3萬元的想法而開價38萬元就過高了。
經(jīng)驗之3:投資二手房,不管是賣者還是買者,對二手房的價格都要心中有數(shù)。據(jù)在房地產(chǎn)評估機構工作的曾女士介紹,對二手房價格評估有市場比較法、收益法、成本法。目前,最為常用的是市場比較法。采用市場比較法,首先要挑選3個以上與待交易房產(chǎn)在地段、房齡、戶型等方面相類似的市場實例;其次,要確定修正因素,包括小區(qū)環(huán)境、景觀、公共配套設施的完備程度、城市規(guī)劃限制等10多項因素;最后,將這些實例與所要評估的二手房進行對照比較,并就具體情況作出適當?shù)男拚?,以此來估算所評估對象的合理價格。據(jù)業(yè)內人士介紹,二手房價格評估中需特別關注3個最為重要的因素,依次為:待評估房產(chǎn)的位置或地段、房產(chǎn)使用年限與小區(qū)管理及配套設施、房產(chǎn)的戶型及朝向。
短期投資:首選期房
在銀行專事服務房地產(chǎn)開發(fā)公司的客戶經(jīng)理小王,這一兩年來賺飽了。她的大塊收入來自于期房投資,一年六七萬元的工薪收入反倒成為她的副業(yè)收入。服務房地產(chǎn)公司,近水樓臺先得月,每次新樓盤預售,她都能預訂到最有升值潛力的商品房。這樣,她只要支付數(shù)額不多的首期款,就取得轉讓的權利。去年,小王投資一套期房,只交了5萬元的首付款,不過2個月,就以7萬元出手了,小王凈賺2萬元。
經(jīng)驗之4:期房轉手的手續(xù)簡便,雙方只需到開發(fā)商處變更一下購房者姓名,無需辦理房產(chǎn)的過戶手續(xù),從而能省下契稅、交易手續(xù)費等一大筆開支。期房二手房的投資數(shù)額要低于現(xiàn)房二手房,故其投資回報率通常高于后者。不過,有些地方目前已開始執(zhí)行“期房限轉”的政策,短期投資者應抓緊搭乘末班車,在還沒有出臺“對期房進行限制轉讓”政策的省市投資期房,賺取期房的最后一桶金。
長線投資:關注3類
袁女士是一位保險營銷人員,在5年多的保險營銷生涯中,她賺取了第一桶金,積累了一定的財力。然后,她開始到上海、廈門等地去投資二手房,賺滿了第二桶金。問到二手房長線投資的經(jīng)驗,她透露了3類升值潛力大的二手房。
經(jīng)驗之5:一是城市商務區(qū)旁邊的二房手。這些區(qū)塊是企事業(yè)單位密集的地方,不僅租房需求大,租金也高。如果能對房屋進行一番有品位的特色裝修,迎合經(jīng)理人的住房需求,投資回報率則更高。二是發(fā)展?jié)摿Υ蟮男聟^(qū)二手房。一些有發(fā)展?jié)摿Φ男聟^(qū),一兩年后,居住人氣必然會旺起來,這為出租或再次轉手都留下了較大的投資回報空間。三是名校附近的二手房。社會對教育投資力度的加大、名校(包括小學、中學、大學)就讀人數(shù)的增加、以及名校教育資源的有限,都促成了名校附近的二手房的出租率高、轉手容易且升值空間大的特點.投資回報潛力極大。
安全交易:選擇資金托管
美聯(lián)物業(yè)退出上海二手房業(yè)務,美聯(lián)物業(yè)重慶也在開始“瘦身”,此舉有可能推倒中介行業(yè)調整的多米諾骨牌。調控持續(xù)一年多,長時間的零成交狀態(tài)讓部分中介已快撐不住了。
業(yè)內人士估計,持續(xù)低迷的行情,已導致上海二手房中介行業(yè)開始出現(xiàn)洗牌跡象。德佑地產(chǎn)副總經(jīng)理羅亞東表示,史上最嚴厲的宏觀調控已持續(xù)超過一年,據(jù)行業(yè)的經(jīng)驗數(shù)值,一年來,中介門店數(shù)量已從高峰時期的13000家左右,降至目前的不足10000家,“被洗牌”的比例已接近25%。
羅亞東說:“目前的二手房行情已令中介行業(yè)處在‘整體性虧損’的嚴峻局面中?!碑斍吧虾蔚晔袌銎骄鶕p益平衡點在月均8萬元左右,市中心部分門店更是高達月均15萬元,而實際上目前平均傭金收入不足5萬元,“由此我們預判,目前中介行業(yè)僅有20%左右的門店盈利,20%左右的門店基本盈虧平衡,而60%左右的門店處在虧損甚至嚴重虧損的狀態(tài)中”。羅亞東說。
對于未來一段時間的中介生存狀況,羅亞東表示仍將在艱難的道路上前行,除非市場成交量明顯反彈,否則或將引發(fā)新一輪的“洗牌”,門店總數(shù)從現(xiàn)有的10000家左右降至7000家左右的可能性依然存在。
由此看來,美聯(lián)物業(yè)的退出,極有可能只是一個開始。
資金安全存在隱患
據(jù)了解,各地二手房交易資金監(jiān)管試點并不成功,因此從某種程度上來說,還是存在一定的隱患。
在2008年7月份,上海曾就二手房交易資金監(jiān)管進行過試點,但最終并未真正大面積實施。記者就此事詢問了滬上部分中介公司人士,沒人能夠給出明確的說法,均表示“不知道原因”。因此上海的二手房交易資金,實際上還游離于監(jiān)管體系之外。
北京的情形則更為尷尬。根據(jù)2007年出臺的《北京市存量房交易結算資金賬戶管理暫行規(guī)定》,北京的存量房交易資金實行監(jiān)管,防止被不良中介挪用甚至侵吞客戶交易資金。但因為手續(xù)繁瑣、取得房款時間被延后等諸多原因,加之中介的積極性不高,所以時至今日,這項規(guī)定名存實亡。
而歷史經(jīng)驗教訓告訴我們,缺乏監(jiān)管的二手房交易資金,極有可能會成為“唐僧肉”,如深圳“中天事件”、天津“匯眾事件”、合肥“桃園事件”等,無一不時時刻刻警醒著買賣雙方,要關注資金安全。
借助外力為首選
由于目前由政府主管部門主導的資金監(jiān)管推行得并不順利,買賣雙方可考慮借助外力來對交易資金進行監(jiān)管。
據(jù)了解,目前可以借助的力量包括律師事務所、公證處和銀行。在北京、上海等地,有律師事務所也接受資金監(jiān)管業(yè)務。讓律師事務所、公證處等獨立第三方對資金進行監(jiān)管,雖然需要支付相應的服務費用,但相比將購房資金直接放在房產(chǎn)中介處,其安全性肯定要大大提高,不會出現(xiàn)諸如“中天事件”卷款潛逃的情形。
在這個無房不成家、無房難立足的時代。什么奇事怪事都有,日前,有調查顯示,近8成女性認為,男性月收入超過4000元才適合談戀愛;同時,更多女性樂于與男方AA婚戀費用。另悉,近日廣東佛山一所公辦幼兒園招生,規(guī)定外來人口擁有住房面積不少于80平方米。
規(guī)范商業(yè)銀行收費
國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局副局長董志明日前表示,國家發(fā)改委將會同銀監(jiān)會等部門切實規(guī)范商業(yè)銀行收費。
人均碳排放京津滬最高
根據(jù)最新世行報告,2010年京津滬人均碳排放已經(jīng)進入全球最高行列。2010年,北京、天津、上海人均二氧化碳排放量分別達到10.1、11.1、11.7噸,接近或超過紐約人均10.5噸的水平,超過倫敦的人均9.6噸水平,新加坡7.9噸水平,東京的4.9噸水平。
因壟斷航油價居高
近日,國際航協(xié)表示,中國的航油價格是全球最高的地區(qū)之一,進銷差價高出國外數(shù)十美元。業(yè)內稱因中石油中石化壟斷所致。
藝術品交易額超兩千億
據(jù)文化部信息稱,我國藝術品市場交易總額2011年已達2108億元,但行業(yè)誠信缺失,亂象叢生,亟待大力整治。
寫字樓租金普漲
中原集團研究中心數(shù)據(jù)顯示,4月各地甲級寫字樓租金指數(shù)普漲,其中北京、上海租金環(huán)比漲幅分別達到4.48%和5.65%,其余6大城市甲級寫字樓租金漲幅則小于1%。
PE頻現(xiàn)IPO排隊企業(yè)
日前,證監(jiān)會再次“首次公開發(fā)行股票申報企業(yè)基本信息情況表”,截至5月3日,共有653家企業(yè)正在排隊上市,其中已經(jīng)通過發(fā)審委審核以及處于預披露階段(預計未來1-2月內將上會)的企業(yè)達到181家。
家庭理財存款占比高
西南財經(jīng)大學我國家庭金融調查與研究中心日前《我國家庭金融調查報告》,報告顯示,在我國家庭金融資產(chǎn)中,銀行存款比例最高,為57.75%;現(xiàn)金其次,占17.93%;股票第三,占15.45%;基金為4.09%;銀行理財產(chǎn)品占2.43%。
互聯(lián)網(wǎng)扎堆做手機
繼阿里巴巴、小米公司、百度、奇虎360相繼宣布推出智能手機后,日前又有消息稱,網(wǎng)易已經(jīng)確定進軍智能手機行業(yè),目前已經(jīng)有試制機問世。
A股市盈率觸底
近日社保基金開始撥付資金進入新設立的投資組合,準備隨時啟動投資。分析人士認為,當前市場雖然面臨壓力,但估值底已現(xiàn),A股市盈率處于十年以來底部,下跌空間有限。養(yǎng)老金選擇此時入市,有望取得長期穩(wěn)定回報。
浦發(fā)銀行受托藍色基金
上月,浦發(fā)銀行成功受托國內最大規(guī)模產(chǎn)業(yè)基金——藍色經(jīng)濟區(qū)產(chǎn)業(yè)投資基金(簡稱“藍色基金”),進一步夯實了該行在國內商業(yè)銀行股權基金托管業(yè)務領域的引領者地位。
人保集團或年中A+H上市
人保集團總裁吳焰日前表示,人保集團正在遴選承銷商,有望在年中登陸資本市場。人保集團擬采取“A+H”同步上市,A股保薦機構屬意中金公司和安信證券,H股承銷商有望花落匯豐和瑞信。
招行“生意一卡通”
招商銀行此前面向全國廣大小微企業(yè)主、個體工商戶正式推出了全新小微企業(yè)貸款產(chǎn)品——“生意一卡通”,這是該行小微貸款品牌“生意貸”全面升級推出的創(chuàng)新產(chǎn)品。
遠洋萬和公館將入市
遠洋地產(chǎn)在北京望京的地王項目——遠洋萬和公館將于6月入市。行內人士表示,該地塊是典型的商務區(qū)內稀少的住宅用地,也是望京地區(qū)最后一塊住宅用地,稀缺性不言而喻。
雖然我省民營經(jīng)濟的發(fā)展環(huán)境總體上得到了很大改善,但在局部環(huán)節(jié)上和具體工作中還存在著政策措施不到位,執(zhí)行力度差異大等現(xiàn)象,政務環(huán)境和法制環(huán)境還有待進一步改善和優(yōu)化。
民營經(jīng)濟發(fā)展需要一個良好的環(huán)境
“三亂”尚未徹底根治,政務環(huán)境還需進一步改善。由于政府職能部門條塊分割,自成體系,政府職能部門既要執(zhí)行地方黨委、政府的政策規(guī)定,又要執(zhí)行上級主管部門的政策規(guī)定,形成政策相互撞車,矛盾問題轉嫁給了企業(yè)。如工商跨區(qū)域收費,質量檢驗層層抽查,給企業(yè)造成負擔和困難。由于誠信的社會環(huán)境尚未建立,一些地方還存在政府不誠信、不依法行政的現(xiàn)象。據(jù)我省部分房地產(chǎn)和物流企業(yè)反映,一些地方政府在與企業(yè)簽訂了土地出讓合同后,最后卻以領導班子變動、規(guī)劃改變等為由,單方面終止合同或遲遲不辦理土地使用證,也不退還企業(yè)支付的土地出讓金,給企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營造成重大影響。辦事程序繁多,手續(xù)復雜,如符合國家產(chǎn)業(yè)扶持政策的企業(yè)貸款,需經(jīng)縣、市、省、國家多個相關部門報批,審核,幾經(jīng)周折爭取到的項目費又被層層扣減,最后拿到手的只有一半或者更少。
信貸政策不公,融資難仍然是制約民營企業(yè)發(fā)展的“瓶頸”。據(jù)統(tǒng)計,2004年四川全省金融機構各項短期貸款余額中,個體私營企業(yè)貸款僅占0.5%,“三資”企業(yè)貸款占0.4%。這種現(xiàn)象,與其創(chuàng)造的增加比率極不相稱,民營經(jīng)濟的貢獻與金融資源的占有不匹配。在調查中民營企業(yè)抱怨最多的是銀行貸款的擔保條件苛刻、缺乏長期項目資金貸款以及對民營企業(yè)的貸款歧視。因為相當一部分中小民營企業(yè)沒有自己的房產(chǎn)和土地使用權,因此它們通過正規(guī)銀行機構獲得信貸很困難。因而造成企業(yè)融資困難重重。2005年許多民營企業(yè)面臨前所未有的資金困難,據(jù)省工商聯(lián)調查,就當前企業(yè)發(fā)展障礙問題,有50%的民營企業(yè)選擇融資,為此一些有資質、有項目、有市場的企業(yè)不得不放棄已到手的定單。
電力供應緊張,創(chuàng)業(yè)環(huán)境需要進一步優(yōu)化。電力供應緊張,生產(chǎn)用電價格一漲再漲,拉閘停電現(xiàn)象還較為突出。據(jù)某市部分機械、食品、化工行業(yè)企業(yè)反映,按“川經(jīng)電力[2004]1158號”文要求,每戶需購買價值2000元左右的“電量限荷表”,理由是服務企業(yè),避免用電超負荷導致拉閘,影響生產(chǎn),但產(chǎn)權卻歸主管部門。還有物流系統(tǒng)不夠完善,企業(yè)貨物外運(鐵路、公路)不夠順暢,運輸時間長;產(chǎn)業(yè)不配套.圍繞行業(yè)龍頭企業(yè)的協(xié)作配套企業(yè)不多,不能發(fā)揮集群聚集效應,增大了企業(yè)運營成本;圍繞民營中小企業(yè)的社會化服務體系還不夠健全完善等諸多問題困擾著民營企業(yè)。
優(yōu)化環(huán)境應堅持“放水養(yǎng)魚”
國務院的《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》和省政府《實施意見》,為進一步解決制約民營經(jīng)濟發(fā)展的政策體制障礙提供了原則性框架。建議全省各級黨委、政府和各部門要根據(jù)《若干意見》和《實施意見》的要求,進一步清理修訂已出臺的相關文件,有關職能部門要研究支持民營經(jīng)濟發(fā)展的配套措施,及時公布對民營經(jīng)濟已開放領域的相關信息和準入條件。進一步貫徹落實《行政許可法》,簡化審批辦理程序,實施陽光作業(yè),強化服務意識,構筑公正、合理、統(tǒng)一、高效的服務平臺。
加大民主監(jiān)督力度,依法保護民營企業(yè)的合法權益。首先以利民、便民和有利于經(jīng)濟發(fā)展為出發(fā)點。政府及有關職能部門制定政策、規(guī)定、制度時,應充分論證和聽證,使政策規(guī)定有廣泛的群眾基礎。同時推進綜合行政執(zhí)法改革,由政府建立精干的行政執(zhí)法機構,切實解決行政執(zhí)法過多過濫,職能交叉重復,工作扯皮等問題。其次,公開行政執(zhí)法內容,加強民主評議,把執(zhí)法過程置于群眾的監(jiān)督之下。另外,對財政投入的項目、額度及相關政策,要予以公示,接受社會監(jiān)督,對現(xiàn)行的行政收費項目、標準再進行徹底的清理,并實行統(tǒng)一征收辦法。同時,要加快完善收費立法和健全監(jiān)管體系。
創(chuàng)新金融服務品種,切實解決融資難問題。一是建立和健全中小企業(yè)信用擔保體系,鼓勵設立商業(yè)性或互動性信用擔保機構,建立和完善信用擔保的行業(yè)準入、風險控制和損失補償機制。二是設立財政性引導資金和財政性補助扶持資金。三是積極引導非公有資本和社會閑置資金入股城市商業(yè)銀行和農(nóng)村信用社,加緊構筑面向中小企業(yè)的金融服務體系;同時鼓勵各類區(qū)域性和政策銀行通過擴大利率浮動幅度以及再貸款、再貼現(xiàn)等方式增加對中小企業(yè)的信貸支持。四是鼓勵開展金融服務項目創(chuàng)新,各類銀行要改進對中小企業(yè)的資信評估制度和開展授信業(yè)務,對有市場、有效益、有信用的中小企業(yè)開辦公司理財和帳戶托管業(yè)務;放寬融資租賃公司的準入條件,開展專利權、商標權等無形資產(chǎn)質押貸款試點。五是放寬國家只貸不存的民間融資模式的試點范圍,選擇民營經(jīng)濟發(fā)展基礎好、工業(yè)基礎好、資金帶動能力強的地區(qū)推廣試點。六是拓寬民營企業(yè)直接融資渠道。選擇管理規(guī)范、行業(yè)發(fā)展前景和盈利勢頭好的重點扶持企業(yè)開展發(fā)行企業(yè)債券的試點工作。
加快產(chǎn)業(yè)結構調整,努力培育中小企業(yè)產(chǎn)業(yè)集群。根據(jù)我省民營經(jīng)濟的產(chǎn)業(yè)結構特點,要進一步重視發(fā)展效益農(nóng)業(yè),做強做大工業(yè)企業(yè)和大力發(fā)展服務業(yè),努力提高第三產(chǎn)業(yè)在民營經(jīng)濟總產(chǎn)值中的比重。鼓勵、支持民營企業(yè)向低耗能、低污染和高附加值的集約經(jīng)營模式轉變。
隨著全國第一起業(yè)主狀告業(yè)主委員會案件最終以業(yè)主的勝訴而告終,案件背后更深層次的問題便浮現(xiàn)出來:業(yè)主委員會是什么性質的組織?處于什么樣的法律地位?具有什么樣的權利義務?應該由誰來監(jiān)督業(yè)主委員會行使其權力?
二、業(yè)主委員會的法律地位業(yè)主委員會,簡稱“業(yè)委會”,又稱“物業(yè)管理委員會”(顏真、楊吟:《物業(yè)管理危機處理及案例分析》,西南財經(jīng)大學出版社,2002年版,第29頁。);早期著作中也稱其為“建筑物區(qū)分所有權管理委員會”或簡稱其為“管理委員會”(陳華彬:《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權制度研究》,法律出版社,1995年版,第265頁。)。2003年9月1日起開始實施的國務院《物業(yè)管理條例》,第一次將“業(yè)主委員會”在行政法規(guī)這樣高層次的規(guī)范性法律文件中予以規(guī)定,從而在立法層面上正式創(chuàng)立我國的業(yè)主委員會制度?!段飿I(yè)管理條例》第十五條規(guī)定:業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構,履行下列職責:(一)召集業(yè)主大會會議,報告物業(yè)管理的實施情況;(二)代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務合同;(三)及時了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見和建議,監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務合同;(四)監(jiān)督業(yè)主公約的實施;(五)業(yè)主大會賦予的其他職責。對于業(yè)主委員會的法律地位,理論上有不同的表述?!段飿I(yè)管理條例》中的表述是:業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構。有的學者認為:業(yè)主委員會為管理業(yè)務的具體執(zhí)行機關,如同管弦樂隊的指揮,于管理制度上占有極其重要的地位。(陳華彬:《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權制度研究》,法律出版社,1995年版,第265頁。)也有人認為:業(yè)主委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設的最高權力機構。(顏真、楊吟:《物業(yè)管理危機處理及案例分析》,西南財經(jīng)大學出版社,2002年版,第29-34頁。)以上各種表述都只是從某一特定的角度對業(yè)主委員會法律地位的局部把握,沒有從整體上真正揭示出業(yè)主委員會法律地位的實質。依據(jù)《物業(yè)管理條例》有關條文的規(guī)定,結合其他專家學者的研究結果,我認為可以將業(yè)主委員會的法律地位劃分為內部法律地位和外部法律地位兩個部分。
(一)業(yè)主委員會的內部法律地位所謂業(yè)主委員會的內部法律地位,是指業(yè)主委員會相對于產(chǎn)生其的全體業(yè)主(通常是通過第一次業(yè)主大會選舉產(chǎn)生的形式)所具有的法律地位。
新出臺的《物業(yè)管理條例》對于業(yè)主委員會內部法律地位的直接規(guī)定雖然只有第十五條一個條款,即“業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構”,但是在其他一些條文中也間接地體現(xiàn)出了業(yè)主委員會在內部法律關系中所處的地位。例如,《物業(yè)管理條例》第六條第二款規(guī)定:業(yè)主在物業(yè)管理活動中享有選舉業(yè)主委員會委員和監(jiān)督業(yè)主委員會的工作的權利。第十一條規(guī)定:業(yè)主大會履行選舉、更換業(yè)主委員會委員,監(jiān)督業(yè)主委員會的工作的職責。第十五條規(guī)定:業(yè)主委員會履行代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務合同的職責。通過對于上述條文的綜合分析和整體把握,參考其他學者的觀點,我認為:業(yè)主委員會與全體業(yè)主之間存在著一種民事法律關系。所謂,是指人在權范圍內,以被人的名義或自己的名義獨立與第三人為民事行為,由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬于被人的法律制度(王利明:《民法》,中國人民大學出版社,2000年版,第117頁。)。在業(yè)主委員會與全體業(yè)主的法律關系中,全體業(yè)主基于對居住小區(qū)進行物業(yè)管理的目的,由于其自身無法完成物業(yè)管理活動,故需要聘用物業(yè)管理企業(yè)。而業(yè)主又由于缺乏專業(yè)法律知識或其他方面的原因,需要由他人代自己與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同,作出適當?shù)囊馑急硎?。所以全體業(yè)主在第一次業(yè)主大會上選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會,使其在自己的授權范圍內,代自己與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同,作出一定的意思表示;而一旦業(yè)主委員會被選舉產(chǎn)生,且當選成員沒有表示異議,即可視為其接受了該民事法律行為的,愿意為全體業(yè)主為一定的民事法律行為、作出一定的意思表示。雖然民法通則第六十三條規(guī)定:人在權限內,以被人的名義實施民事法律行為。但是,人未明示本人(即被人)名義而為意思表示者,應視為該人所自為;惟相對人明知其權,或可得而知者,不在此限,稱此為“隱名”(鄭玉波:《民法總則》,三民書局,中華民國四十八年版,第288頁。)。業(yè)主委員會在與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同時,雖然使用的自己的名義,但是卻是在全體業(yè)主的授權之下,是在其權范圍之內;并且物業(yè)管理企業(yè)對此也顯然是明知的。所以盡管業(yè)主委員會在與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同時使用的是自己名義,但其行為符合“隱名”的構成要件,仍然屬于行為。在業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)所簽訂的物業(yè)管理委托合同中,除了明確寫明由業(yè)主委員會享有的權利和承擔的義務之外,其他一切法律效果均歸屬于全體業(yè)主。上述這些內容,完全符合的特征(參見前引⑶,王利明書,第117-118頁。),故業(yè)主委員會與全體業(yè)主的上述法律關系,可以認定為是民事法律關系,其中業(yè)主委員會系人,全體業(yè)主系被人,業(yè)主委員會所的民事法律行為系與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同。
但是,民事法律關系并不足以完全揭示或概括業(yè)主委員會與全體業(yè)主之間的法律關系。因為《物業(yè)管理條例》第十三條規(guī)定:經(jīng)20%以上的業(yè)主提議,業(yè)主委員會應當組織召開業(yè)主大會臨時會議。第十五條規(guī)定:業(yè)主委員會履行監(jiān)督業(yè)主公約的實施的職責。第五十一條規(guī)定:因維修物業(yè)或者公共利益,業(yè)主確需臨時占用、挖掘道路、場地的,應當征得業(yè)主委員會的同意。第六十七條規(guī)定:違反物業(yè)服務合同約定,業(yè)主逾期不交納物業(yè)服務費用的,業(yè)主委員會應當督促其限期交納?;谝陨蠗l款的規(guī)定,業(yè)主委員會與全體業(yè)主之間還存在著一種管理關系。其中,業(yè)主委員會扮演著一種類似于居民委員會或村民委員會的群眾自治組織的角色,在管理關系中處于管理者的地位;而全體業(yè)主則處于被管理者的地位。
(二)業(yè)主委員會的外部法律地位所謂業(yè)主委員會的外部法律地位,是指業(yè)主委員會相對于除了全體業(yè)主和業(yè)主大會以外的其他特定主體(依據(jù)《物業(yè)管理條例》的規(guī)定,主要包括物業(yè)管理企業(yè)、房地產(chǎn)行政主管部門、公安機關和居民委員會)所具有的法律地位。對于業(yè)主委員會的外部法律地位,理論上到目前為止尚未見到比較明確的表述。但是仔細分析國務院《物業(yè)管理條例》的有關規(guī)定,我們可以將業(yè)主委員會的外部法律地位劃分為民事法律關系中的法律地位和行政法律關系中的法律地位。
《物業(yè)管理體條例》第十五條規(guī)定:業(yè)主委員會履行代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務合同,以及及時了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見和建議、監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務合同的職責。第三十五條規(guī)定:業(yè)主委員會應當與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)訂立書面的物業(yè)服務合同。第五十一條規(guī)定:物業(yè)管理企業(yè)確需臨時占用、挖掘道路、場地的,應當征得業(yè)主委員會的同意。依據(jù)以上條文的規(guī)定,我認為:業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)之間存在著一種合同法上委托合同的民事法律關系。所謂委托合同,1999年頒布并實行的《中華人民共和國合同法》對其定義如下:委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同。也有學者將委托合同稱為“委任”,謂當事人約定一方委任他方處理事務,他方允為處理之契約(史尚寬:《債法各論》,榮泰印書館股份有限公司,中華民國四十九年版,第359頁。)。在業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)的法律關系中,由于業(yè)主委員會其自身沒有能力進行物業(yè)管理,故只能委托具有管理能力的物業(yè)管理企業(yè)代為自己進行管理。一旦業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)協(xié)商一致,在物業(yè)管理委托合同上簽字,便意味著物業(yè)管理委托合同的成立。物業(yè)管理企業(yè)在物業(yè)管理委托合同規(guī)定的范圍內為業(yè)主委員會實施物業(yè)管理的事務,而業(yè)主委員會則在全體業(yè)主及業(yè)主大會的授權下向物業(yè)管理企業(yè)支付報酬,兩者之間存在著明顯的勞務給付關系。上述內容,完全符合委托合同的法律性質,(參見上引,史尚寬書,第359-365頁。)故業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)的法律關系,可以定性為合同法中委托合同的民事法律關系,其中業(yè)主委員會是委托人,物業(yè)管理企業(yè)是受托人,委托的內容是業(yè)主委員會所在居住小區(qū)的物業(yè)管理事務。
業(yè)主委員會除了在與物業(yè)管理企業(yè)的法律關系中處于委托人的地位以外,《物業(yè)管理條例》第十六條還規(guī)定:業(yè)主委員會應當自選舉產(chǎn)生之日起30日內,向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案。第十九條規(guī)定:業(yè)主委員會作出的決定違反法律、法規(guī)的,物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門,應當責令限期改正或者撤銷其決定。第二十條規(guī)定:業(yè)主委員會應當配合公安機關,與居民委員會相互協(xié)作,共同做好維護物業(yè)管理區(qū)域內的社會治安等相關工作;在物業(yè)管理區(qū)域內,業(yè)主委員會應當積極配合相關居民委員會依法履行自治管理職責,支持居民委員會開展工作,并接受其指導和監(jiān)督;業(yè)主委員會作出的決定,應當告知相關的居民委員會,并認真聽取居民委員會的建議。上述條款表明:業(yè)主委員會與房地產(chǎn)行政主管部門、公安機關和居民委員會之間還存在著一種行政管理法律關系。所謂行政管理法律關系,是指作為行政主體的行政機關和法律、法規(guī)授權的組織因行使行政職能而與行政相對人的個人、組織所發(fā)生的關系(姜明安:《行政法》,中國人民大學出版社,2003年版,第17-18頁。)。當業(yè)主委員會作出的決定違反法律、法規(guī)時,房地產(chǎn)行政管理部門無須與業(yè)主委員會協(xié)商或是征得其同意,而可以直接在《物業(yè)管理條例》規(guī)定的范圍內通過自由裁量,單方面地選擇責令業(yè)主委員會限期改正、撤銷其決定抑或給予其一定程度的行政處罰。相反,當業(yè)主委員會選舉產(chǎn)生后,則必須無條件地強制性地向所在區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案;并且,業(yè)主委員會協(xié)助、配合公安機關和居民委員會維護社會治安工作并接受其建議、指導和監(jiān)督也是強制性的。如果其不為上述行為,就會受到有關部門的行政處罰。以上內容符合行政法上行政管理行為的特征(參見羅豪才:《行政法學》,北京大學出版社,1992年版,第107-110頁。),故可得出以下結論:業(yè)主委員會與房地產(chǎn)行政主管部門、公安機關和居民委員會之間存在著行政法上的行政管理法律關系,房地產(chǎn)行政主管部門、公安機關和居民委員會作為行政管理主體,業(yè)主委員會則處于行政相對人的地位。
三、業(yè)主委員會的權利和義務在明確了業(yè)主委員會在各種法律關系中的法律地位以后,其權利和義務便顯得十分明晰了。基于業(yè)主委員會內部法律地位和外部法律地位的劃分,其權利義務也可以劃分為內部權利義務和外部權利義務。
(一)業(yè)主委員會的內部權利義務所謂業(yè)主委員會的內部權利義務,是指業(yè)主委員會基于其內部法律地位而產(chǎn)生的、在與全體業(yè)主和業(yè)主大會之間的法律關系中所具有的權利和義務。由于業(yè)主委員會在內部法律關系中處于行為的人和管理行為的管理人兩種不同的法律地位,其內部權利義務也可以劃分為行為中的權利義務和管理行為中的權利義務。
1.行為中的權利義務業(yè)主委員會在與全體業(yè)主(包括業(yè)主大會)的民事法律關系中處于人的地位。人在民事法律關系中的權利義務主要包括以下幾點:(1)人必須親自實施行為。除非經(jīng)被人同意或有不得已的事由發(fā)生,不得將事務轉委托他人處理。(2)人應謹慎、勤勉地行使權。人不履行勤勉義務,疏于處理事務,使被人設定的目的落空并遭受損失的,由人予以賠償。(3)人應向被人忠實報告處理事務的一切重要情況,以使被人知道事務的進展以及自己利益的損益情況。在事務處理完畢后,人還應向被人報告執(zhí)行任務的經(jīng)過和結果,并提交必要的文件材料。(4)人不得與第三人惡意串通,損害被人的利益。如使被人遭受損失的,由人和第三人負連帶賠償責任(參見王利明:《民法》,中國人民大學出版社,2000年版,第117頁。)?;谝陨蟽热?,業(yè)主委員會在與全體業(yè)主的民事法律關系中,所具有的權利義務大致有以下幾個方面:(1)在全體業(yè)主和業(yè)主大會的授權下,以自己的名義同物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同。業(yè)主委員會是由全體業(yè)主在業(yè)主大會中選舉產(chǎn)生的,其代表全體業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同,必須在權的行使范圍之內。只有業(yè)主委員會在權行使范圍之內代全體業(yè)主簽訂的物業(yè)管理委托合同,才對全體業(yè)主具有法律效力。如業(yè)主委員會沒有得到全體業(yè)主或業(yè)主大會的授權或超越其權的行使范圍同物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同,則該合同對于全體業(yè)主沒有法律效力。此外,業(yè)主委員會在同物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同時,必須以自己的名義。非經(jīng)全體業(yè)主或業(yè)主大會追認,業(yè)主委員會以其他任何名義簽訂的一切合同,對全體業(yè)主都沒有法律效力。(2)在業(yè)主大會上向全體業(yè)主報告物業(yè)管理實施情況,并接受其監(jiān)督。作為全體業(yè)主的人,業(yè)主委員會在每年召開業(yè)主大會時,應當進行年度總結,向大會作出工作報告,將一年中其所進行的各項物業(yè)管理活動向全體業(yè)主進行詳細的說明,并對財務狀況作出年終結算和新一年的預算。此外,在業(yè)主大會上,業(yè)主委員會還應當接受全體業(yè)主對于其各項物業(yè)管理工作的監(jiān)督。當業(yè)主大會發(fā)現(xiàn)業(yè)主委員會超越權的行使范圍從事行為,或者和物業(yè)管理企業(yè)串通、損害全體業(yè)主利益的,可以拒絕承認業(yè)主委員會所為民事法律行為對全體業(yè)主的法律效力,其法律效力僅及于業(yè)主委員會自身;如果全體業(yè)主的利益受到損害,還可以要求業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)承擔連帶責任。(3)充分考慮業(yè)主的利益,維護業(yè)主的合法權益。業(yè)主委員會與全體業(yè)主之間的民事法律關系之所以產(chǎn)生,是因為全體業(yè)主由于自身專業(yè)知識和技能的缺乏而利用業(yè)主委員會為自己服務,希望其最大程度地維護自己的權益,實現(xiàn)自己的利益。因此,業(yè)主委員會在行使權時,必須從全體業(yè)主的利益出發(fā),維護其權益,增進其福利?!段飿I(yè)管理條例》規(guī)定業(yè)主委員會成員必須從業(yè)主中選舉產(chǎn)生,所以業(yè)主委員會成員也是業(yè)主之一,其維護全體業(yè)主的權益實際上也是在維護自己權益,故其在為任何民事法律行為時,都應該更謹慎、勤勉、忠實地行使自己的權,為全體業(yè)主的利益服務。
2.管理行為中的權利義務業(yè)主委員會與全體業(yè)主之間還存在著一種管理關系,處于管理者的地位。管理者在管理關系中所具有的權利義務主要包括檢查權、調查權、建議權、移交處理權、獎懲權以及依法管理、公開管理、對于非法管理給被管理人造成的損失承擔賠償責任的義務(參見應松年:《行政行為法-中國行政法制建設的理論與實踐》,人民出版社,1993年版,第648-650頁。)。落實到業(yè)主委員會與全體業(yè)主之間具體的管理關系中,業(yè)主委員會的權利義務有:(1)監(jiān)督全體業(yè)主對于業(yè)主公約的實施。所謂業(yè)主公約,依照《物業(yè)管理條例》第十七條的規(guī)定,是指由業(yè)主大會制定的、對有關物業(yè)的使用維護管理、業(yè)主的共同利益、業(yè)主應當履行的義務、違反公約應當承擔的責任等事項依法作出約定的、對全體業(yè)主具有約束力的規(guī)范性文件。業(yè)主委員會有權對全體業(yè)主在日常生活中實施、遵守業(yè)主公約的情況進行檢查;對于業(yè)主違反業(yè)主公約的行為,業(yè)主委員會可以建議其改正,并可以在法律、法規(guī)和業(yè)主公約規(guī)定的范圍內進行一定的處罰;對于嚴重違反業(yè)主公約且拒不改正的業(yè)主,業(yè)主委員會還可以移送上級房地產(chǎn)行政主管部門,實施行政強制或行政處罰。(2)收取、使用和管理專項維修資金。所謂專項維修資金,根據(jù)《物業(yè)管理條例》第五十四條的規(guī)定,是指屬業(yè)主所有的、專項用于物業(yè)保修期滿后物業(yè)共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造的資金。在國務院建設行政主管部門和財政部門關于專項維修資金收取、使用和管理的辦法還未正式出臺之前,各省、自治區(qū)、直轄市的物業(yè)管理條例中,都將這部分資金劃歸業(yè)主委員會管理。但是,業(yè)主委員會在收取、使用和管理專項維修資金時,只能用于符合全體業(yè)主共同利益的、物業(yè)保修期滿后物業(yè)共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造,不得挪作他用。(3)接受全體業(yè)主對于其管理活動的監(jiān)督。業(yè)主委員會在業(yè)主大會召開期間,應就其管理活動及專項維修資金的收取、使用和管理情況向全體業(yè)主作出詳細的說明,并接受其質詢。業(yè)主一旦發(fā)現(xiàn)業(yè)主委員會的管理行為超越了法律、法規(guī)和業(yè)主公約規(guī)定的職權范圍,或違反有關法律、法規(guī)的規(guī)定,可以變更或撤銷其行為;如發(fā)現(xiàn)其上述管理行為給業(yè)主造成了損失,則可以要求其承擔賠償責任。此外,如果業(yè)主發(fā)現(xiàn)業(yè)主委員會有非法挪用專項維修資金的情況,則可以要求其退還;也可以直接報縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門,由他們負責追回。
(二)業(yè)主委員會的外部權利義務所謂業(yè)主委員會的外部權利義務,是指業(yè)主委員會基于其外部法律地位而產(chǎn)生的、在與物業(yè)管理企業(yè)、房地產(chǎn)行政主管部門、公安機關和居民委員會之間的法律關系中所具有的權利和義務。由于業(yè)主委員會在外部法律關系中具有委托合同的委托人和行政管理行為的行政相對人兩種不同的法律地位,其外部權利義務也可以劃分為委托合同中的權利義務和行政管理行為中的權利義務。
1.委托合同中的權利義務業(yè)主委員會在與物業(yè)管理企業(yè)之間存在的委托合同的民事法律關系中,處于委托人的地位。委托人在委托合同中的權利義務主要包括:(1)指示受托人處理委托事務,不將處理該事務之請求權讓與第三人。(2)監(jiān)督受托人處理委托事務的情況。(3)預付費用及費用償還。(4)支付報酬(參見史尚寬:《債法各論》,榮泰印書館股份有限公司,中華民國四十九年版,第369-384頁。)。結合以上內容,業(yè)主委員會在與物業(yè)管理企業(yè)的委托合同中所具有的權利義務包括:(1)簽訂物業(yè)管理委托合同,委托物業(yè)管理企業(yè)進行物業(yè)管理。業(yè)主委員會在全體業(yè)主和業(yè)主大會的授權下,以自己的名義同物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同,將自己所在小區(qū)的物業(yè)管理事務交由物業(yè)管理企業(yè)進行處理。依據(jù)1997年建設部、國家工商行政管理局印發(fā)的《物業(yè)管理委托合同示范文本》及國務院《物業(yè)管理條例》的規(guī)定,物業(yè)管理委托合同中只要應該包括業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)的名稱、物業(yè)的基本情況、物業(yè)管理事項、服務質量、服務費用、雙方的權利義務、專項維修資金的管理與使用、物業(yè)管理用房、合同期限、違約責任等內容。在委托管理的期限內,若物業(yè)管理企業(yè)沒有違反《物業(yè)管理委托合同》,業(yè)主委員會不得單方面提前終止合同,將物業(yè)管理事務讓與其他物業(yè)管理企業(yè)實施;否則就將按照合同中規(guī)定的違約責任向原物業(yè)管理企業(yè)賠償損失。(2)監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)管理委托合同。業(yè)主委員會須定期檢查監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)管理委托合同、實施物業(yè)管理事務的情況,檢查監(jiān)督的內容主要應該包括物業(yè)管理企業(yè)對于物業(yè)管理委托合同中的全部管理事項是否都進行了管理、管理是否達到物業(yè)管理委托合同中規(guī)定的服務質量以及物業(yè)管理費用的具體收支狀況。對于物業(yè)管理企業(yè)違反物業(yè)管理委托合同的行為,業(yè)主委員會應明確指出、限期整改,如物業(yè)管理公司未能在規(guī)定的期限內整改或拒不整改的,業(yè)主委員會有權按照物業(yè)管理委托合同中的有關條款單方面終止合同,并按照委托合同中的違約責任條款要求物業(yè)管理公司進行賠償。此外,業(yè)主委員會還應當收集業(yè)主和物業(yè)使用人對于物業(yè)管理事務的意見和建議,轉告物業(yè)管理企業(yè)。(3)向物業(yè)管理企業(yè)支付其用于物業(yè)管理事務的費用。對于物業(yè)管理企業(yè)在日常物業(yè)管理事務中支出的,用于物業(yè)共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造的正常費用,業(yè)主委員會應當事先預付或事后償還,資金從專項維修資金中支出。但為了維護全體業(yè)主的利益,業(yè)主委員會有審查物業(yè)管理企業(yè)提出的財務預算和決算的義務,只有在充分論證物業(yè)管理企業(yè)支出費用的必要性與合理性的前提下,經(jīng)業(yè)主大會同意,才能向其支付該費用。若未經(jīng)業(yè)主大會同意或業(yè)主大會不同意支付,則業(yè)主委員會不得私自從專項維修資金中向物業(yè)管理企業(yè)支付任何費用,否則支出的資金由業(yè)主委員會自行償還。(4)協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)收取物業(yè)管理費。雖然簽訂物業(yè)管理委托合同的是業(yè)主委員會,但由于其與全體業(yè)主之間存在著“隱名”的民事法律關系(前文已有論述),物業(yè)管理委托合同中規(guī)定的物業(yè)管理費應由業(yè)主支付。如有業(yè)主拖欠或拒付物業(yè)管理費,物業(yè)管理企業(yè)不能直接以業(yè)主委員會為被告提起民事訴訟,但業(yè)主委員會仍然負有協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)督促業(yè)主支付物業(yè)管理費的義務;若物業(yè)管理企業(yè)以拖欠、拒付物業(yè)管理費的業(yè)主為被告提起給付之訴,則業(yè)主委員會負有配合其訴訟的義務。
2.行政管理行為中的權利義務業(yè)主委員會在與房地產(chǎn)行政主管部門、公安機關、居民委員會的行政管理法律關系中,處于行政相對人的地位。行政相對人在行政管理法律關系中的權利義務有:(1)服從行政主體的行政管理。(2)依法履行各種法定義務。(3)對行政主體執(zhí)行公務的行為予以配合、協(xié)助。(4)接受行政主體監(jiān)督。(5)在行政主體對自己作出不利的行為時,有權陳述、申辯。(6)向有關國家機關提出申訴、控告、檢舉。(7)依法提起行政訴訟。(8)依法請求國家賠償或補償(參見姜明安:《行政法》,中國人民大學出版社,2003年版,第22-23頁。)。在業(yè)主委員會與房地產(chǎn)行政主管部門、公安機關和居民委員會具體的行政管理法律關系中,業(yè)主委員會的權利義務包括:(1)向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案。為了使房地產(chǎn)行政主管部門更好地了解和管理業(yè)主委員會所在物業(yè)小區(qū)的物業(yè)管理事務,這次《物業(yè)管理條例》規(guī)定了業(yè)主委員會備案制度。當業(yè)主大會選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會后30日內,業(yè)主委員會須向所在區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政管理部門備案,在備案時一般還需提交業(yè)主大會成立簡要過程、業(yè)主大會議事規(guī)則、業(yè)主公約、業(yè)主大會決議和業(yè)主委員會委員名單等材料。在通常情況下,只要業(yè)主委員會選舉產(chǎn)生的過程符合《物業(yè)管理條例》的規(guī)定并提交了所需的全部材料,房地產(chǎn)行政主管部門一般都會讓其順利備案的。此外,當業(yè)主委員會成員變更、業(yè)主公約內容修改或其他業(yè)主委員會備案的事項發(fā)生變化時,須重新備案。(2)配合、協(xié)助公安機關和居民委員會做好物業(yè)小區(qū)內的社會治安工作。依據(jù)《物業(yè)管理條例》第二十條第一款的規(guī)定,業(yè)主委員會負有配合公安機關,與居民委員會相互協(xié)作,共同做好維護物業(yè)管理區(qū)域內的社會治安等相關工作的義務。當公安機關、居民委員會出于維護物業(yè)小區(qū)社會治安的目的,需要查閱業(yè)主公約、業(yè)主大會紀錄、全體業(yè)主名單、物業(yè)小區(qū)建筑物的施工設計圖紙等文件資料時,業(yè)主委員會應當主動予以提供。當公安機關、居民委員會出于維護治安的目的,需要使用物業(yè)小區(qū)內共用部門或公用設施時,業(yè)主委員會應當準予其使用;若情況緊急,可不必事先征得業(yè)主大會的同意,僅需事后告知即可。此外,業(yè)主委員會若發(fā)現(xiàn)物業(yè)小區(qū)內的社會治安出現(xiàn)異常情況,應及時通知公安機關和居民委員會。(3)接受房地產(chǎn)行政主管部門的監(jiān)督。依據(jù)《物業(yè)管理條例》有關條款的規(guī)定,業(yè)主委員會應當依法履行職責,不得作出與物業(yè)管理無關的決定,不得從事與物業(yè)管理無關的活動。若其作出了違反法律、法規(guī)的決定,物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門有權責令其限期改正或者撤銷其決定。業(yè)主委員會挪用專項維修資金的,應由縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門追回挪用的專項維修資金,并對業(yè)主委員會給予警告,沒收違法所得,還可并處挪用數(shù)額2倍以下的罰款。業(yè)主委員會擅自改變物業(yè)管理區(qū)域內按照規(guī)劃建設的公共建筑和共用設施用途的、擅自占用、挖掘物業(yè)管理區(qū)域內道路、場地,損害業(yè)主共同利益的、擅自利用物業(yè)共用部位、共用設施設備進行經(jīng)營的,應由縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門責令限期改正、給予警告,并對業(yè)主委員會處以處5萬元以上20萬元以下的罰款。(4)依法獲得行政救濟。當業(yè)主委員會在規(guī)定的期限內向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門申請備案,若其選舉產(chǎn)生的程序符合法律規(guī)定且提交了所需的全部材料,而房地產(chǎn)行政主管部門對于其備案要求不予答復或決定不予備案的,業(yè)主委員會可向其上級行政主管部門申請復議,也可以直接向人民法院提起行政訴訟。若業(yè)主委員會不服房地產(chǎn)行政主管部門對其進行的行政處罰的,也可以向其上級行政主管部門申請復議或向人民法院提訟,要求其撤銷處罰決定,并可以要求其對于行政處罰行為給業(yè)主委員會及全體業(yè)主造成的損失進行補償和賠償。
四、立法缺陷與現(xiàn)實中存在的問題在明確了業(yè)主委員會的法律地位和應該具有的權利義務之后,再回過頭來看國務院的《物業(yè)管理條例》,不難發(fā)現(xiàn)其中還存在著不少立法缺陷,從而導致了現(xiàn)實中存在的諸多問題。其中比較突出的問題主要有以下幾類:
(一)業(yè)主委員會成立數(shù)量少《物業(yè)管理條例》第十一條明確規(guī)定業(yè)主大會履行選舉業(yè)主委員會委員的職責,第十六條規(guī)定業(yè)主委員會應當自選舉產(chǎn)生之日起30日內,向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案;但由于《物業(yè)管理條例》中對于業(yè)主委員會的成立及備案沒有做強制性的規(guī)定,也沒有規(guī)定業(yè)主委員會不成立或不備案的法律后果,從而造成了在某些地區(qū)(尤其是中西部地區(qū))業(yè)主委員會數(shù)量極少的現(xiàn)狀。據(jù)有關數(shù)據(jù)統(tǒng)計,現(xiàn)實中由于業(yè)主這方面意識的欠缺,向房地產(chǎn)行政主管部門備案的業(yè)主委員會相對于物業(yè)小區(qū)而言,數(shù)量相當少。例如烏魯木齊市的物業(yè)管理公司大大小小已達242家,物業(yè)管理行業(yè)已初具規(guī)模。然而與之極不協(xié)調的是,全市830多個住宅小區(qū)(包括高層大廈),僅有50多個小區(qū)成立了業(yè)主委員會,與物業(yè)管理公司的數(shù)量相差懸殊(參見孟瑤:《烏魯木齊業(yè)委會數(shù)量少制約物管發(fā)展》,/html/wuguan/200421994052.asp,2004-02-19.)。再比如,2001年山東省濟南市的房產(chǎn)管理局下發(fā)了《濟南市住宅區(qū)業(yè)主委員會產(chǎn)生辦法和議事規(guī)則》,濟南市民可以據(jù)此組織成立業(yè)主委員會。但經(jīng)過兩年多的時間,真正依法成立、在房管部門登記備案業(yè)主委員會的小區(qū)卻只有區(qū)區(qū)15家(參見鄭重:《業(yè)主委員會泉城遇冷》,/html/wuguan/200352194556.asp,2003-05-21.)。
(二)業(yè)主委員會缺乏經(jīng)費,不能有效地開展管理活動《物業(yè)管理條例》第十五條規(guī)定了業(yè)主委員會的六項職責,但是卻沒有規(guī)定業(yè)主委員會辦公經(jīng)費的來源,從而造成了現(xiàn)實中很多業(yè)主委員會由于缺乏經(jīng)費,不能有效地開展物業(yè)管理活動;另外,還出現(xiàn)了業(yè)主委員會成員借口缺乏辦公經(jīng)費而拒絕履行其職責的情況。例如安徽省合肥市科苑新村(一期)小區(qū)的業(yè)主委員會,是從物管費中提取一定的比例作為辦公經(jīng)費。但成立近四年了,一共只報銷了1000多元錢,平時交通費、電話費,一般都是自己出。由于沒有經(jīng)費,如果出現(xiàn)房屋維修、公共設施維修以及一些法律問題,就請不到專業(yè)人士咨詢。而且,很多業(yè)主委員會成員都很忙,只能利用業(yè)余時間進行工作。在業(yè)主業(yè)委員會中,還有幾位成員經(jīng)常以缺乏辦公經(jīng)費委由拒絕參加業(yè)主委員會會議(參見馬祥平:《業(yè)主委員會:無盡“尷尬”在其中》,/xinwen/2003-06/23/content_631769.htm,2003-06-23.)。
(三)業(yè)主委員會訴訟地位不明確《物業(yè)管理條例》對于業(yè)主委員會的法律性質未予確認,從而導致了在現(xiàn)實中業(yè)主委員會的訴訟地位極不明確。例如,安徽省合肥市的金湖新村1993年由合肥市某房地產(chǎn)公司開發(fā),1995年開始投入使用,1996年9月該房地產(chǎn)開發(fā)公司因營業(yè)違規(guī)被吊銷營業(yè)執(zhí)照。該房地產(chǎn)公司在撤離金湖新村時,擅自卷走了原本屬于用作小區(qū)房屋維修和公共設施維修的55萬元維修基金。當金湖新村小區(qū)業(yè)主委員會把當時開發(fā)該小區(qū)的房地產(chǎn)公司的合作方推上被告席的時候,合肥市中級人民法院作出民事裁定,認為該業(yè)主委員會不具備民事訴訟主體資格,對其不予受理。業(yè)主委員會不服裁定,向安徽省高級人民法院提起上訴,同時還致信給最高人民法院。不久,最高人民法院給予回復,省高院據(jù)此下達民事裁定書:裁定市中院立案受理該案,業(yè)主委員會可以以自己的名義提訟(參見劉傳勛:《業(yè)委會致信高法討說法》,/html/fayan/2003121592408.asp,2003-12-15.)。
(四)業(yè)主委員會超越權范圍、《物業(yè)管理條例》雖然作出了業(yè)主委員會權利義務的規(guī)定,但條款過于抽象,缺乏明確性和可操作性;此外條例中也沒有規(guī)定業(yè)主委員會超越業(yè)主大會授權范圍所為民事法律行為的法律效力以及業(yè)主委員會對此應承擔的責任。上述問題導致了現(xiàn)實中很多業(yè)主委員會超越權的范圍或者在根本沒有得到業(yè)主大會的授權下,以自己或者全體業(yè)主的名義為民事法律行為;甚至還出現(xiàn)了、挪用專項維修資金、損害全體業(yè)主利益的情況。例如,上海市浦東新區(qū)德州高層小區(qū)的業(yè)主委員會,在沒有得到全體業(yè)主和業(yè)主大會的同意且沒有任何審查的情況下,便同意了物業(yè)管理企業(yè)使用專項維修資金。一年之中,小區(qū)內的675家住戶少則分攤到2000多元維修費用,多則近4000元。在業(yè)主們的強烈要求下,業(yè)主委員會才召開了部分業(yè)主會議,要求物業(yè)在5天內公布明細賬目、支出總額及每平方米分攤的費用,但事后又杳無音信(參見馬美菱:《維修費獅子開口業(yè)主利益受侵害、業(yè)委會就像圍城》,/newshtml/60001.html,2004-03-05.)。更有甚者,上海都市庭院業(yè)主委員會在業(yè)主大會上要求頒發(fā)“重大貢獻獎”,受獎者是業(yè)主委員會主任、副主任以及其他“索賠有功人員”,獎金總額為16萬余元。后因業(yè)主非議未能全部兌現(xiàn)。此后,業(yè)主們陸續(xù)發(fā)現(xiàn)業(yè)主委員會存在諸多問題:業(yè)主委員會未經(jīng)業(yè)主同意,私自和開發(fā)商簽訂賠償協(xié)議;藏匿開發(fā)商補償給全體業(yè)主的架空層、底層車庫;將部分房屋私自出租給個別業(yè)主65年;私自向外發(fā)包13個小區(qū)物業(yè)工程;用維修基金購買超市水票作為獎勵發(fā)放等等。當業(yè)主們要求業(yè)主委員會公布維修基金明細賬、活動經(jīng)費預算及使用情況、會議紀要和開發(fā)商移交的架空層、底層車庫及部分房屋的位置及數(shù)量清單,并解決已發(fā)的超市水票、重大貢獻獎、出租收入納入維修基金等一系列問題時,業(yè)主委員會拒不處理(參見包蹇:《業(yè)主緣何狀告業(yè)主委員會》,/house/2003-08/20/content_1034898.htm,2003-08-20.)。
五、制度完善縱觀世界各國的民事、物權、房地產(chǎn)管理或物業(yè)管理法律法規(guī),很多國家都有著與我國業(yè)主委員會制度相接近或相類似的制度設計,其中有些規(guī)定對我國業(yè)主委員會制度的完善具有很大的借鑒價值。
德國法民法規(guī)定:業(yè)主委員會(凡外國法律中某具體概念與我國《物業(yè)管理條例》中的某一概念相近的,為便于理解,統(tǒng)一使用我國《物業(yè)管理條例》中的提法。下同)成員由業(yè)主中的一人或其他具有專門特長的個人或法人擔任。業(yè)主委員會成員的任命及解任由業(yè)主大會之多數(shù)決議予以決定,任期為5年。5年期滿之后,即使沒有特別解任之必要,但依法律規(guī)定,該業(yè)主委員會成員的職務即已終結。對于任期屆滿、職務終了的業(yè)主委員會成員,可以由業(yè)主重新任命,但這一任命必須考量該成員在任期內的業(yè)績。另外,即使在任期之內,業(yè)主委員會成員如有重大事由,業(yè)主大會仍然可以將其解任。業(yè)主委員會的權利義務主要包括:(1)執(zhí)行業(yè)主大會的決議,監(jiān)督業(yè)主公約的執(zhí)行。(2)保存及修繕小區(qū)物業(yè)中的共用部分。(3)在緊急情況下,對共用部分的維護保存采取必要措施。(4)物業(yè)管理費用的管理。(5)以全體業(yè)主的名義為一定的行為。(6)將業(yè)主的款項同自己的財產(chǎn)分別保存。(7)請求業(yè)主出具載明權范圍的授權書。(8)預算及年終結算。
法國民法典規(guī)定:業(yè)主委員會的選任,以業(yè)主大會單純多數(shù)的決議予以認定。在實踐中,將專家選任為業(yè)主委員會成員的情況居多;否則,則當選者必須為業(yè)主之一。當選為業(yè)主委員會成員的具體對象,既有管理公司,也有自然人(包括專家和業(yè)主)。業(yè)主委員會的權利義務主要包括:(1)承擔執(zhí)行業(yè)主大會決議的任務。(2)遵守業(yè)主公約。(3)管理并保全小區(qū)物業(yè),在緊急場合可憑借自己的判斷,決定緊急施工事宜。(4)制作業(yè)主大會會議報告書和預算案。(5)代表全體業(yè)主為民事及訴訟上的一切行為。(6)雇傭一般管理員,并有權將其解雇。
日本民法典規(guī)定:業(yè)主依照業(yè)主公約或業(yè)主大會的決議選任和解任業(yè)主委員會成員。業(yè)主委員會成員有不正當行為或其他不適于執(zhí)行職務的情況時,業(yè)主可以請求法院將其解任。被選任的具體對象,既可以是業(yè)主中的一人,也可以是其他人,包括管理公司。業(yè)主委員會的權利義務主要包括:(1)小區(qū)物業(yè)共用部分的管理、維護和改良。(2)執(zhí)行業(yè)主大會的決議和業(yè)主公約所規(guī)定的內容。(3)管理事務的報告義務。(4)保管業(yè)主公約,并在有利害關系人請求閱覽時將其提供閱覽。(5)召集業(yè)主大會。(6)適用委任合同中的相關規(guī)定。
意大利民法典規(guī)定:業(yè)主大會可以指派一個業(yè)主委員會,或由業(yè)主申請法院指定。業(yè)主委員會成員的任期為1年。業(yè)主大會可以隨時將其解任,也可由業(yè)主申請法院解任。被選任和以任何理由終止業(yè)主委員會成員的職務時,必須向有關部門進行登記。業(yè)主委員會在其權限范圍內所作的行為對全體業(yè)主均有拘束力;對于其超越職權范圍所作的行為,業(yè)主可于30日內向法院提起控訴。業(yè)主委員會的權利義務主要包括:(1)執(zhí)行業(yè)主大會的決議,遵守業(yè)主公約。(2)小區(qū)物業(yè)共用部分使用的管理及共同利益事項的執(zhí)行,以使全體業(yè)主獲得最大的利益。(3)收取物業(yè)管理費用和專項維修資金,支付小區(qū)物業(yè)共用部分所需通常維護的經(jīng)營管理費用。(4)在年終提出管理的賬目。(5)在依職權或業(yè)主公約或業(yè)主大會賦予的權利范圍內,代表全體業(yè)主對某一業(yè)主或第三人進行訴訟。
瑞士民法典規(guī)定:業(yè)主委員會成員由業(yè)主大會選任,或由業(yè)主請求法院指派。業(yè)主大會可以隨時依照其決議解任業(yè)主委員會成員,并保留可能發(fā)生的損害賠償權。當業(yè)主大會忽視重大事由的存在而拒絕解任業(yè)主委員會成員時,各業(yè)主可于1個月內向法院請求解任。對于法院指派的業(yè)主委員會成員,未經(jīng)法院同意,不得于任期屆滿前將其解任。業(yè)主委員會的權利義務主要包括:(1)依法律法規(guī)、業(yè)主公約及業(yè)主大會的決議實施有關小區(qū)物業(yè)共同管理的一切行為,以及為防止或除去損害,而自行采取一切緊急措施。(2)將物業(yè)管理費用分派給各業(yè)主,并收取物業(yè)管理費和專項維修資金。(3)注意業(yè)主是否依法律、規(guī)章及業(yè)主公約的規(guī)定,使用小區(qū)物業(yè)的共同部分和共同設施。(4)在獲得業(yè)主大會的授權下,對外代表全體業(yè)主(參見陳華彬:《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權制度研究》,法律出版社,1995年版,第244-273頁。)。
我國臺灣地區(qū)《公寓大廈管理條例》規(guī)定:業(yè)主為執(zhí)行小區(qū)物業(yè)管理工作,選舉業(yè)主委員會。業(yè)主委員會成員由業(yè)主互選產(chǎn)生,任期為1年,連選得連任。業(yè)主委員會成員互推一人為主任委員,主任委員對外代表業(yè)主委員會。業(yè)主委員會具有當事人能力,當其作為原告或被告參加訴訟時,應將訴訟事件要旨迅速告知全體業(yè)主。業(yè)主委員會應對業(yè)主大會負責,并向其報告會務。業(yè)主委員會的權利義務主要包括:(1)小區(qū)物業(yè)共有及共用部分的清潔、維護、修繕和一般改良。(2)對于業(yè)主違反法律法規(guī)和業(yè)主公約的行為進行處理。(3)建設業(yè)主共同事務中應興革的事項。(4)保管業(yè)主公約、業(yè)主大會紀錄、物業(yè)使用執(zhí)照譽本、建筑物竣工圖說等有關文件資料,并提供利害關系人閱覽。(5)維護物業(yè)小區(qū)的安全及環(huán)境。(6)收繳、保管和使用物業(yè)管理費及專項維修資金。(7)執(zhí)行業(yè)主大會的決議。(8)委任、雇傭及監(jiān)督物業(yè)管理服務人。(9)提出并公告會計報告、結算報告及其他管理事項。(10)其他業(yè)主公約規(guī)定的事項(參見中國民商法律網(wǎng):《臺灣公寓大廈管理條例》,/twcivillaw/law/law30.asp,2002-03-20.)。
通過分析比較上述各國關于業(yè)主委員會制度的立法設計,結合我國的實際情況,我認為我國的業(yè)主委員會制度應該做如下設計:
1.實現(xiàn)業(yè)主委員會職業(yè)化,確立業(yè)主委員會聘任制業(yè)主委員會成員由業(yè)主大會聘任,并由業(yè)主大會向業(yè)主委員會頒發(fā)寫明權范圍的授權書。業(yè)主委員會的成員可以是業(yè)主,也可以是其他人;若成員不是業(yè)主,則必須是具有專業(yè)知識和技能的專家。業(yè)主委員會成員的聘任期限如果過長,則極易招致其惰性,不利于積極有效地開展管理工作;還容易滋生貪污挪用的情況的發(fā)生。過短則又由于業(yè)主委員會成員變動頻繁,致使業(yè)主委員會的工作缺乏穩(wěn)定性和連續(xù)性,也不利于管理。故我認為取2年或3年為宜。
2.加強全體業(yè)主和業(yè)主大會對于業(yè)主委員會的監(jiān)督權業(yè)主委員會應定期向業(yè)主大會報告其工作,接受全體業(yè)主的監(jiān)督。若業(yè)主大會發(fā)現(xiàn)業(yè)主委員會超越權的行使范圍從事行為,或者為任何損害全體業(yè)主利益的行為時,可以隨時依照其決議解任業(yè)主委員會成員,拒絕承認其行為對全體業(yè)主的法律效力,并保留損害賠償?shù)恼埱髾唷?/p>
3.確定業(yè)主委員會的法律地位,賦予其訴訟當事人資格應當明確規(guī)定業(yè)主委員會屬于事業(yè)法人,自成立之日起就具有法人資格。其在與全體業(yè)主的民事法律關系中處于人的地位,在與全體業(yè)主的管理關系中處于管理者的地位;在與物業(yè)管理企業(yè)的委托合同中處于委托人的地位,在與房地產(chǎn)行政主管部門、公安機關和居民委員會的行政管理法律關系中處于行政相對人的地位。當業(yè)主委員會在全體業(yè)主或業(yè)主大會的授權下與物業(yè)管理企業(yè)為民事法律行為時,物業(yè)管理企業(yè)不得以業(yè)主委員會為被告提起民事訴訟。其他情況下,業(yè)主委員會都可以以自己獨立的名義參加訴訟活動。
4.明確業(yè)主委員會的權利義務,規(guī)范其權力的行使業(yè)主委員會在與全體業(yè)主之間的民事法律關系中,權利義務包括:(1)在全體業(yè)主和業(yè)主大會的授權下,以自己的名義同物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同;(2)在業(yè)主大會上向全體業(yè)主報告物業(yè)管理實施情況,并接受其監(jiān)督;(3)充分考慮業(yè)主的利益,維護業(yè)主的合法權益。在與全體業(yè)主之間的管理關系中,業(yè)主委員會的權利義務包括:(1)監(jiān)督全體業(yè)主對于業(yè)主公約的實施;(2)收取、使用和管理專項維修資金;(3)接受全體業(yè)主對于其管理活動的監(jiān)督。業(yè)主委員會在與物業(yè)管理企業(yè)之間的委托合同中,權利義務包括:(1)簽訂物業(yè)管理委托合同,委托物業(yè)管理企業(yè)進行物業(yè)管理;(2)監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)管理委托合同;(3)向物業(yè)管理企業(yè)支付其用于物業(yè)管理事務的費用;(4)協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)收取物業(yè)管理費。在與房地產(chǎn)行政主管部門、公安機關和居民委員會的行政管理法律關系中,業(yè)主委員會的權利義務包括:(1)向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案;(2)配合、協(xié)助公安機關和居民委員會做好物業(yè)小區(qū)內的社會治安工作;(3)接受房地產(chǎn)行政主管部門的監(jiān)督;(4)依法獲得行政救濟。對于以上未列出的權利義務,在實踐中可以參照民事法律關系、委托合同法律關系和行政管理法律關系中的相關規(guī)定。
主要參考書目:
1.陳華彬:《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權制度研究》,法律出版社,1995年版。
2.姜明安:《行政法》,中國人民大學出版社,2003年版。
3.羅豪才:《行政法學》,北京大學出版社,1992年版。
4.史尚寬:《債法各論》,榮泰印書館股份有限公司,中華民國四十九版。
5.王利明:《民法》,中國人民大學出版社,2000年版。
6.顏真、楊吟:《物業(yè)管理危機處理及案例分析》,西南財經(jīng)大學出版社,2002年版。
7.應松年:《行政行為法-中國行政法制建設的理論與實踐》,人民出版社,1993年版。新晨
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