債權與債務的關系精選(九篇)

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第1篇：債權與債務的關系范文

關鍵詞：基于假說；所有權與債務期限；結構關系

中圖分類號:F832.4 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X（2008）15-0092-02

一、文獻回顧

La Porta et al . （1998）研究發(fā)現(xiàn)所有權集中度和投資者法律保護的力度存在負相關關系。若法律保護的外部投資者將資金投資于所有權分散的公司，他們會更擔心資金被管理者剝奪。所以，在債權人保護法律不健全的國家，集中的所有權結構有助于保護債權人的利益。Shleifer 和Vishny （1986, 1997）認為在債權人法律保護不健全的國度，第一大股東作為平衡因素可以有效緩解股東―債權人的問題。Fama 和Jensen （1983）研究發(fā)現(xiàn)Jesen（1986年）認為，當企業(yè)管理層存在著利用現(xiàn)金流收益從事獲得非金錢私人利益的過度投資時，短期債務融資有利于削減企業(yè)的自由現(xiàn)金流量，并通過破產(chǎn)的可能性增加企業(yè)管理層的激勵。

Myers（1977）認為，擁有較多未來投資機會的企業(yè)應發(fā)行短期債務以減少投資不足問題引起的成本；同時他還提出負債與資產(chǎn)期限的有效匹配能夠降低債務融資的成本。OArslan and Mehmet Baha Karan（2006）年對土耳其的上市公司的債務期限結構的影響因素進行分析。研究結果表明，股權集中度和第一大股東的存在與債務期限存在顯著正相關關系； Datta和Raman（2005）研究發(fā)現(xiàn)管理層持股與公司，債務期限結構顯著相關。管理層持股比例高的公司偏好短期債務融資以獲得更好的監(jiān)督。Datta和Raman（2005）還指出，管理層持股還會對信用等級與債務期限結構的關系、成長機會與債務期限結構的關系產(chǎn)生影響。Maria-Teresa Marchica（2008）應用GMM方法調(diào)查了所有權結構是否影響公司的債務期限結構，發(fā)現(xiàn)所有權結構和短期債務之間存在顯著的負相關關系。對于再融資風險和短期債務的利益，較集中的所有者較之潛在再融資成本更加擔心流動性風險。另外，Maria-Teresa Marchica還發(fā)現(xiàn)所有權結構和債務期限的顯著關系是非線性的。

中國關于所有權結構與公司債務期限關系的研究比較少。秦常峨（2007）以制造業(yè)上市公司為樣本, 采用平行數(shù)據(jù)應用固定效應回歸技術對股權結構與債務期限結構選擇的關系進行實證分析。

二、股東與債權人的問題

Jensen and Meckling（1976）認為，問題是指雇用他人執(zhí)行某項事務并授予其決策權的一種契約。當委托人和人的目標函數(shù)不一致時，則產(chǎn)生了問題。公司的資金形成主要來源于權益和債務資金，這兩種資金提供者的目標不同，因而對公司的預期目標也不同，在二者利益目標沖突下，股東和債權人之間的問題應運而生。

（一）資產(chǎn)替代

Jensen & Meckling（1976）認為，股東在未獲得債權人認可的情況下，會迫使管理層投資于比債權人預期風險更高的新投資項目，特別是當企業(yè)負債率較高時，這種動機更為強烈。因為項目成功時股東可以獲得大部分的收益，債權人卻只獲能得相同的報酬（利息），若項目失敗，則由債權人承擔大部分成本。因此股東常以“低風險”為保證發(fā)行所謂的“低風險”債務，然后投資于“高風險”項目，以此達到財富從債權人向股東轉(zhuǎn)移的目的。

（二）投資不足

Mayes（1977年）在《Deteminants of corporate borrowing》一文中提到公司在獲得借款后，經(jīng)理人發(fā)現(xiàn)執(zhí)行投資項目的利益只能歸債權人所有，可能放棄一些正NPV的項目，而轉(zhuǎn)向次佳投資項目。這是因為如果債務的到期期限在企業(yè)作出投資決策后，投資項目的NPV大于零但是小于債務的約定支付額時，將使債權人受益，股東不能獲得任何的利益。這就是所謂的“投資不足”問題。無財務杠桿的公司總是選擇NPV大于零的項目，而有財務杠桿的公司并不總是遵守這個原則。

（三）股利支付

Easterbrook（1984）認為，管理層為了避免經(jīng)營失敗，常盡可能保留盈余，以保持較低的財務杠桿，但這卻使公司債權人獲得利益，對于所有者而言，財富間接轉(zhuǎn)移到了債權人手里，增加了權益成本，為了避免此種情況，股東會促使管理層增發(fā)股利并對外舉債。

（四）債權稀釋

Masulis（1980）認為，當公司額外新發(fā)行固定利息的債券，先前的債權人會承擔更高風險，卻只能獲按照原先的債務協(xié)議獲得規(guī)定的利息。尤其是發(fā)行相同或者更高優(yōu)先權的債券，債權稀釋不僅使得原有債權人的求償順位降低，還會因為舉債數(shù)量的增加承擔更大的違約風險。若公司獲得債務資金，管理層將此資金用以發(fā)放股利而未用于投資活動，未來則不會產(chǎn)生現(xiàn)金流入，債權人的利益則受到損害。

三、債務期限與股東――債權人問題

債務期限結構是一種重要的外部治理機制。成本假說認為縮短債務期限能有效緩解股東――債權人之間的利益沖突。短期負債對于降低債務成本具有一定程度的作用。當管理者存在利用自由現(xiàn)金從事獲得非金錢私人利益的過度投資行為時，短期債務融資有利于減少公司自由現(xiàn)金流量，并通過提高破產(chǎn)可能性來增加管理者的經(jīng)營激勵。短期負債有助于減輕管理者和債權人之間的沖突問題，譬如投資不足問題.。短期債務融資契約的治理效應主要表現(xiàn)在對公司的清算與約束管理者對自由現(xiàn)金流的隨意決定權方面，而長期債務融資契約的治理效應主要表現(xiàn)為防止管理者的無效率擴張。

使用期限短的債務迫使管理者定期為債權人生產(chǎn)信息以評價主要經(jīng)營決策的風險和收益。債權人將根據(jù)這些新信息基于期限對債務重新定價。Nash， Netter and Poulsen（2001）認為通過債務期限的選擇可以有效緩解股東―債權人問題?？s短債期可以減少投資不足問題。在較長的債務期間內(nèi)更有可能遇到數(shù)個由于股東利益而放棄的投資機會，所以有較多投資方案可選擇時縮短債期有助于減輕投資不足問題。短期債務通過要求定期支付利息、到期償還本金觸發(fā)有效監(jiān)督，可以緩解過高股利支付問題。同時，較短的債務期限也能緩解資產(chǎn)替代問題。更大的資產(chǎn)風險會增加股東向債權人買回公司的選擇權價值，公司會著手進行資產(chǎn)替代，使財富從債權人向股東轉(zhuǎn)移。由于期限較短的選擇權價值不會對標的資產(chǎn)價值的波動太過敏感，所以相對于長期債務，短期債務可以降低股東和管理層進行資產(chǎn)替代的誘因。

四、所有權結構與債務期限關系分析

所有權與經(jīng)營權的分離導致了管理者和股東之間的利益沖突。所有權結構是公司內(nèi)部治理的根本，決定了公司成本的類型和數(shù)量。

（Myers， 1977; Guney and Ozkan， 2005）認為，不同債務期限結構選擇通過緩解利益沖突能有效降低債務成本。La Porta et al. （2000）認為，公司治理是所有者和投資人用以防范資金被管理層濫用的一系列工具。所有權結構，與公司治理效率存在著密切的關系。在一定的條件下，所有權結構決定著公司治理結構，影響公司治理效率，是公司治理機制的基礎，它決定著股東結構、所有權集中程度以及大股東身份，導致股東行使權力的方式和效果有著較大的區(qū)別，進而會對公司治理模式的形成、運作及績效產(chǎn)生的影響，所有權結構與公司治理中的內(nèi)部監(jiān)督機制直接發(fā)生作用的同時，在很大程度上受公司外部治理機制的影響，并且也對外部治理機制產(chǎn)生間接作用。企業(yè)所有權與控制權影響債務期限結構的選擇。債權人更愿意提供短期貸款給那些股東與管理者沖突更為嚴重的企業(yè)。這是因為通過監(jiān)督借款人的投機行為、限制自由現(xiàn)金流量、對短期借款進行重新談判等方式債權人可以有效防范管理者的道德風險。

成本理論認為， 所有權結構過度分散會增加權益成本， 而所有權結構集中和在此基礎上的大股東監(jiān)督能有效地降低成本。擁有眾多分散股東的公司，任何一個單獨小股東都沒有動機也缺乏能力監(jiān)督管理層行為，這是因為進行監(jiān)督獲得的收益屬于全體股東的，但是監(jiān)督成本卻要由單個股東承擔。相較與小股東，大股東則更有動機實行對管理層的監(jiān)督，因為他們更有能力承擔監(jiān)督管理層的高額成本。此外，小股東在對付低效管理層時難以采取統(tǒng)一行動。（Dodd 和 Warner， 1983），F(xiàn)ama 和 Jensen （1983） 認為隨著大股東持股比例增加其經(jīng)濟利益也增大， 大股東保護其投資和監(jiān)督管理層的激勵也隨之增強， 其投票權和影響力也增大， 從而使大股東更具有動力和能力控制管理層的行為。所以，在監(jiān)督方面，大股東比小股東更又效率。此外，公司大股東的存在向市場傳遞一種信號，即管理層處于有效監(jiān)督狀態(tài)（Friend 和 Lang，1988）。所以大股東持股使得債權人無須大量依靠短期債務監(jiān)督控制管理層。盡管大股東可能有助于減輕與管理者有關的問題，但有可能增加與債權人的利益沖突，損害債權人的利益。當大股東幾乎獲得了公司的控制權時，他們就更有能力和動機協(xié)同管理層轉(zhuǎn)移債權人利益。如發(fā)生投資不足、資產(chǎn)替代、過高股利支付率等行為。隨著大股東持股比例和股權集中度的增加，其侵占的動機和能力隨之增加，因此，更傾向于長期債務，以降低債權人對公司的監(jiān)督力度。

當所有權集中程度有限且相對控股股東與其他大股東共存之時，相對控股股東基于其一定份額的公司所有權而對公司存在一般情形之下的經(jīng)營激勵，但由于其所持公司所有權絕對比例有限，其對公司絕對經(jīng)營損失的承擔比例也不是很大，特別是當某個投資項目能為相對控股股東創(chuàng)造收益卻有損于公司績效時，如果相對控股股東所獲絕對收益大于其按比例承擔的經(jīng)營損失，其甚至有可能迫使管理層從事這個有損公司整體績效的投資項目，因此，在促進公司利益的過程中，相對控股股東本人或其人則有可能侵占公司財產(chǎn)、過度在職消費、從事NPV為負但對其有利的投資項目以及不顧公司債權人利益而從事高風險的經(jīng)營活動。另外，公司其他大股東相關公司經(jīng)營激勵表現(xiàn)亦類似于相對控股股東，差異僅在于程度。因此，公司所有權的相對集中使得旨在促進經(jīng)營者與所有者利益一致的經(jīng)營激勵機制及其功能更為有效，卻也使得股東――債權人的問題更為突出。

參考文獻：

[1] 沈藝峰.資本結構理論史[M].北京:經(jīng)濟科學出版社，1999.

[2] 秦常峨.股權結構對債務期限結構選擇的影響來自中國制造業(yè)上市公司的經(jīng)驗證據(jù)[J].資本運營，2007.

第2篇：債權與債務的關系范文

債務人的一般財產(chǎn)是其債務的總擔保，如果債務人不當減少該一般財產(chǎn)，勢必會給其全體債權人造成損害，使債權人債權有不能實現(xiàn)的危險，為資救濟，債的保全制度應運而生。此制度包括代位權和撤銷權，即通過債的對外效力最終實現(xiàn)債權人的債權。本文僅就其中的代位權制度進行探討。

所謂代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人（合同法司法解釋中稱其為“次債務人”）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人權利的權利。代位權制度最早出現(xiàn)在《法國民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》對此也有規(guī)定。我國1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》以及最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》專門就代位權作了規(guī)定和解釋。與傳統(tǒng)代位權制度相比，我國代位權訴訟的作用，不僅在于保全債權,還在于直接實現(xiàn)債權人的債權?！逗贤ń忉尅穼鹘y(tǒng)代位權理論與立法的突破，對解決三角債問題、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟、縮短給付等起到了積極的作用，有利于激勵債權人提起代位權訴訟，不僅具有程序意義，也具有實體意義。但是司法實踐對這一新生事物還很陌生，有許多理論和實踐問題有待于解決.筆者不揣冒昧，試圖就代位權有關訴訟問題作以探討分析，就教于同仁。

關鍵詞： 代位權 訴訟 訴訟條件 訴訟地位 訴訟效力

債務人的一般財產(chǎn)是其債務的總擔保，如果債務人不當減少該一般財產(chǎn)，勢必會給其全體債權人造成損害，使債權人債權有不能實現(xiàn)的危險，為資救濟，債的保全制度應運而生。此制度包括代位權和撤銷權，即通過債的對外效力最終實現(xiàn)債權人的債權。本文僅就其中的代位權制度進行探討。

所謂代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人（合同法司法解釋中稱其為“次債務人”）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人權利的權利。代位權制度最早出現(xiàn)在《法國民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》對此也有規(guī)定。我國1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》以及最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》專門就代位權作了規(guī)定和解釋。與傳統(tǒng)代位權制度相比，我國代位權訴訟的作用，不僅在于保全債權,還在于直接實現(xiàn)債權人的債權?！逗贤ń忉尅穼鹘y(tǒng)代位權理論與立法的突破，對解決三角債問題、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟、縮短給付等起到了積極的作用，有利于激勵債權人提起代位權訴訟，不僅具有程序意義，也具有實體意義。但是司法實踐對這一新生事物還很陌生，有許多理論和實踐問題有待于解決.筆者不揣冒昧，試圖就代位權有關訴訟問題作以探討分析，就教于同仁。

一、構成要件

代位權的成立條件，是代位權訴訟中首先要考慮的問題。而在設計債權人代位權構成要件時，應當注意“保護債權人的債權”和“保護債務人的經(jīng)濟自由”這兩個價值目標之間的平衡。有鑒于此，結合《合同法》及其司法解釋，筆者認為代位權能否成就，應從以下幾個方面具體分析：

（一）債權人對債務人的債權合法、確定

由于債權人的代位權是基于債權人的債權的保全權能而產(chǎn)生的一項從權利，所以代位權人如果與被代位的債務人之間沒有合法、有效、確定的債權債務關系，則代位權就失去了存在的基礎。在這里，所謂債權合法，就是指債權人與債務人之間必須有合法的債權債務關系的存在，沒有債權債務關系不成立，或者被宣告無效或可能被撤銷，或者債權債務關系已被解除等情形。所謂債權確定，是指該債權是經(jīng)過法院或仲裁機構裁判后確認的債權，或者債務人對該債權沒有異議。

值得注意的時，在討論“債權確定”時，存在債權人與債務人之間的債的關系和債務人與次債務人之間債的關系兩種情形。我們認為對于前者理應要求債權合法、確定，而后者也要求債權必須確定則不妥。由于債的相對性的存在，債務人與次債務人之間的債的關系是否確定，對債權人來講很難確切了解。將債務人與次債務人之間的債權債務關系確定作為代位權成立的要素，會使債權人提起代位訴訟異常困難，這將使代位權制度保護交易安全的功能大為降低。況且，即使其代位債權不確定，在債權人提出請求以后，次債務人也可以主動地提出抗辯。

（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權

現(xiàn)行《合同法》第73條規(guī)定，“因債務人怠于行使其到其債權，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權。”從合同法的字面規(guī)定上看，并未以債務人履行遲延作為條件，其中“對債權人造成損害”，也并未局限于對債權人的到期債權的損害?？墒牵逗贤ń忉尅穮s將債務人履行遲延規(guī)定為代位權的構成要件。一般認為，在債務人遲延履行之前，債權人的債權能否實現(xiàn)難以確定，如果在這種情況下允許債權人行使代位權，則對于債務人的干預實屬過多。然而，如果債權人在債權到期之前有充足的證據(jù)證明該債權將無法得到履行，他也不能行使代位權的話，這將是代位權制度存在的明顯缺陷。因此，考慮到代位權行使的實質(zhì)前提是債權受到損害，應該允許在特殊情況下，債權人無須等到債務人遲延履行即可代位行使。

所謂債務人怠于行使其權利，是指應該行使并且能夠行使而不行使其權利。[1]在這里,“應該行使”是指債務人若不及時行使,其對次債務人的權利可能消滅或喪失,如訴訟時效即將屆滿?！澳軌蛐惺埂笔侵競鶆杖诵惺蛊鋵Υ蝹鶆杖说膫鶛嗖淮嬖谌魏握系K，且其在客觀上有能力施行其權利?！安恍惺埂笔侵競鶆杖讼麡O的不作為，依據(jù)《合同法解釋》就是指不通過訴訟或者仲裁的方式行使其權利。如果債務人僅以口頭或書面的方式向次債務人主張權利，就不算是行使權利?！逗贤ń忉尅返倪@一規(guī)定，即可排除債務人主觀因素的介入，也可以避免債務人與次債務人串通、偽造曾主張過權利的證據(jù)以損害債權人權利情形的發(fā)生，具有極強的可操作性。

（三）債務人的行為已對債權人造成損失

根據(jù)《合同法》第13條規(guī)定，所謂“對債權人造成損害”，是指債務人怠于行使到期債權的行為，“致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)”。其具體判斷標準一般應以債務人有無償還資力為準，即只有在債務人自身無能力清償債務且怠于行使其到期債權，使其作為債的擔保的財產(chǎn)減少，債權人若不采取保全措施，其債權將變成事實上的不能實現(xiàn)的損害時，才能行使代位權。如果債務人資力雄厚，即使預期不履行債務，并且怠于行使權利而致使其財產(chǎn)總額減少，但是其財產(chǎn)仍足以充分清償其債務，并未危機債權人債權的實現(xiàn)，則不得行使代位權，只能通過訴訟使法院予以強制執(zhí)行。

（四）代位權的客體必須適當

債務人對于次債務人的權利，為債權人的代位權的客體。在傳統(tǒng)民法中，對于代位權客體的規(guī)定一般較為寬泛。但是，我國《合同法解釋》卻將代位權的客體限于債務人現(xiàn)有的“具有金錢給付內(nèi)容”的到期債權。司法解釋之所以如此規(guī)定，有學者認為其根本原因在于，我國代位權制度突破了傳統(tǒng)民法代位權保全債權的功能，而為直接實現(xiàn)債權人的債權。由于債權人對債務人的標的與債務人對次債務人的權利標的有可能不一樣，使得直接實現(xiàn)債權人的債權變得煩瑣、困難，甚至出現(xiàn)給付不能的情況。正是為了解決這個矛盾，《合同法解釋》才不得不將代位權的客體限定在金錢給付的范圍內(nèi)。只有當兩個債權債務關系都是以金錢為標的，或者起碼債務人對次債務人的債權為金錢之債，次債務人直接向債權人履行才會成為可能。[2]我們認為,這一矛盾在代位權人直接實現(xiàn)其債權時固然客觀存在,但在傳統(tǒng)代位權制度下次債務人向債務人清償其債務,同樣存在債務人無法以次債務人的清償直接向債權人清償?shù)膯栴}。二者的唯一區(qū)別僅在于是由誰來完成了標的物的作價、變賣或者拍賣工作?？梢?，直接實現(xiàn)債權人的債權并不比僅僅保全債權人的債權麻煩多少。況且，在商品交換中，交換標的物是什么種類取決于經(jīng)濟需要，不應成為行使代位權的必要條件而對代位權行使起決定性，否則，極易導致行使代位權過程中的社會不公平。且將代位權的客體限定于“金錢給付內(nèi)容”，會大大縮小代位權的適用范圍，從而使得代位權的制度功效大為降低，難以發(fā)揮其應有的作用。簡言之，已突破單純債的保全功能的我國代位權制度并不是廣泛適用代位訴訟的障礙，將代位權的客體局限于“金錢給付內(nèi)容”無甚道理。

另，《合同法》規(guī)定，對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。根據(jù)《合同法解釋》，專屬于債務人自身的債權為“基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利?！边@些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，和債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能申請代位行使。

二、當事人的訴訟地位

債權人行使代位權以訴訟的方式進行，各方當事人的訴訟地位更成為理論上亟待解決的問題?！逗贤ā返谄呤龡l規(guī)定，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。進而，《合同法解釋》第16條規(guī)定，“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人?！比绱丝磥?，在代位權訴訟中，我國立法及相關司法解釋將債權人定為原告，次債務人為被告，債務人列為第三人。依據(jù)上述規(guī)定，結合民事訴訟法理，就代位訴訟當事人的地位問題筆者提出以下幾點粗淺看法。

（一） 債權人訴訟地位

在代位訴訟中，債權人是以自己的名義向人民法院，主張行使債務人對次債務人的到期債權的。在這里，債權人請求人民法院確認和保護的是債務人與第三人的債權債務關系，而債權人與之并沒有直接的利害關系。依據(jù)《民事訴訟法》第108條規(guī)定，原告應是與本案有直接利害關系的公民、發(fā)人、和其他組織。因此，有學者認為，債權人的原告資格并不符合《民事訴訟法》的規(guī)定，實體法與程序法的規(guī)定相沖突。[3]我們認為,債權人以自己的名義請求法院保護的,是債務人在遲延履行其到期債務情況下怠于行使的到期債權,其目的就是為了是自己的合法債權得到有效保護。盡管請求的是債務人對第三人的到期債權,但權利的行使是基于法律的規(guī)定,而不是委托或授權，這與民事訴訟中的人有著顯著的區(qū)別。債權人與本案是有著直接利害關系的，其依法獨立行使訴權，不受債務人的左右，因此其作為代位訴訟中的原告并無不妥。

（二） 次債務人訴訟地位

在代位權訴訟中，存在兩個法律關系：一是債權人與債務人之間的債權債務關系，一是債務人與次債務人之間的債權債務關系。從形式上看，債權人與第三人因不在同一法律關系之中而不具有什么直接利害關系。實質(zhì)上，正是由于債務人怠于行使對第三人的到期債權，才致使債權人的到期債權的實現(xiàn)受到損害。而代位權行使的目的也正是為使這種損害不得發(fā)生，所以債權人與次債務人之間有實質(zhì)的利害關系，況且第三人又確實負有到期的合法債務。這樣，債權人只能針對次債務人行使代位權，被告人只能是次債務人。

（三） 債務人的訴訟地位

在代位訴訟中，債權人是原告，次債務人是被告，這基本上是人們的共識。但是，關于債務人在代位訴訟中的地位，理論界的認識卻有很大分歧。債務人的訴訟地位到底應是原告、被告、第三人、證人或是應因案而異地確定其身份，可謂仁者見仁，智者見智，眾說紛紜。[4]《合同法解釋》第16條第1款規(guī)定，“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人?！边@樣，該司法解釋就將債務人的訴訟地位確定為第三人?？墒?，民事訴訟法的基本原理告訴人們，訴訟中的第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人兩種基本類型。有獨立請求權的第三人，是指在原被告雙方之外，自認為對訴訟標的有獨立請求權的人，其是主動要求參加訴訟維護自己的合法權益，法律地位相當于原告，對之法院不應以職權追加，否則就會有干涉私權利行使之嫌。在代位訴訟中，債務人與債權人、次債務人均既有利益一致之處，又有利益相反的地方。而且由于債權人的代位權是法定的，債務人對次債務人的債權請求權受到了限制，并不能對本訴當事人的爭議標的提起獨立的訴訟主張。因此，司法解釋所規(guī)定的債務人為第三人，并非是指有獨立請求權的第三人。這樣，債務人的身份就只能是無獨立請求權的第三人?？墒?，依據(jù)民事訴訟理論，無獨立請求權的第三人，是指原被告以外的對爭議標的沒有獨立請求權，但與被告有密切法律關系的第三人，其訴訟地位相當于被告，有提出各種抗辯的權利。如果其抗辯成立，則判決其不承擔責任，反之，將判決其承擔相應的民事責任。在代位權訴訟中，債務人與次債務人利益之間仍有沖突之處，不可能完全站在被告一方，這與無獨立請求權的第三人的特征并不吻合。

當然，債務人的訴訟地位更不應是原告、被告、第三人、證人或是應因案而異地確定其身份。因為：一、雖然代位權人行使的權利是債務人的債權，但是由于正是債務人怠于行使權利對債權人利益造成損害，并且債權人行使代位權后，債務人的訴訟請求權即受到限制，因此債務人作原告并不合適。二、雖然債權人行使代位權是因債務人怠于行使其到期債權，在這一點上債權人與債務人存在對立，但是代位訴訟的性質(zhì)決定了次債務人必定是被告人，如果債務人是被告，那么該訴訟就是一般的民事訴訟而不是代位訴訟。三、雖然在代位訴訟中，債務人所起的作用是證明其與次債務人之間的法律關系是否存在及相關內(nèi)容，但考慮到債務人與代位訴訟的結果有著密切的利害關系，并會在訴訟中對有害于自身利益的問題進行抗辯，將其作為證人也不妥當。四、因案而異地確定債務人訴訟地位的觀點之所以不足取在于，即便在一個案件中，債務人的職能并不恒定。就此問題他可能對原告進行抗辯，就彼問題他又可能對被告進行抗辯。且“因案而異”缺乏統(tǒng)一的標準，在司法實踐中難以把握。

如此看來，要改變債務人在代位訴訟地位確立中的尷尬局面，就只能對民事訴訟第三人理論及相關法律規(guī)定予以突破、修正、發(fā)展。

三、代位權訴訟的效力

（一）對債權人的效力

代位權訴訟對債權人的效力主要體現(xiàn)在，代位訴訟取得的財產(chǎn)直接歸屬于債權人?！逗贤ń忉尅返?0條規(guī)定；“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！边@樣，司法解釋創(chuàng)設了代位權人（即債權人）優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。對于債務人的其他債權人而言，行使代位權的債權人勝訴后，便可較之優(yōu)先獲得次債務人的清償。這一內(nèi)容突破了傳統(tǒng)的代位權理論和相關立法規(guī)定。

傳統(tǒng)的代位權理論認為，債權人行使代位權，只是代債務人行使權利，旨在保護債務人的財產(chǎn)，由此獲得的一切利益均歸屬于債務人。債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。在具體操作上，債權人行使代位權勝訴后，次債務人應該向債務人清償債務，然后再由包括代位權人在內(nèi)的所有債權人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務人那里平等地接受清償。而代位的債權人并不能因其積極行使了代位權而獲得優(yōu)先受償?shù)臋嗬＿@就是代位權理論中有名的“入庫規(guī)則”，其奉行的是“先入庫，再清償”的原則?！叭霂煲?guī)則”的理論依據(jù)是代位權本身與代位權的客體相分離，債權人享有的是代位權而不是享有代位權的客體，代位權行使的結果歸屬于債務人。這樣，傳統(tǒng)意義上的代位權制度是一種保全債權的制度，而非一種直接滿足債權的制度。

《合同法解釋》中優(yōu)先權規(guī)則的提出，是對單純追求結果平等的一種突破，為眾多的債權人提供了平等的機會。只要代位權人及時抓住機會進行訴訟，為實現(xiàn)自己的債權做出積極的努力，一旦勝訴，會最終優(yōu)先獲得清償。而對那些不積極行使自己權利的債權人則不告不理。這樣做的理由是：①代位權不僅具有程序意義也具有實體意義，代位訴訟提起之后可以將次債務人視為債權人的債務人。②如不作如此規(guī)定則無激勵機制促使債權人提起代位訴訟。③避免多次訴訟，減少訴訟成本。④既然其他債權人未且以后其仍可，因此無必要照管他們的利益。[5]

（二）對債務人的效力

代位權人提起代位權訴訟后，對債務人產(chǎn)生法律拘束力。首先，在人民法院認定代位權成立之前，債務人對次債務人的權利受到限制，如債務人只能就超出債權人代位行使的數(shù)額部分次債務人。其次，債務人有義務協(xié)助債權人行使代位權，不得妨害債權人行使此權利，即不得為拋棄，免除，讓與或者其他足以使代位權的行使失去意義的行為。[6]第三,對于代位訴訟判決結果不服的,債務人不能另行,只能通過上訴的方式維護其利益。因為代位權人勝訴，意味著法院已確認了代位權人的代位權存在的事實和債務人對次債務人享有到期債權的事實。最后，對于代位權人行使代位權所發(fā)生的必要費用，因此費用的發(fā)生源于債務人不履行其對代位權人的到期債務并怠于行使其對次債務人的到期債權，故應由債務人承擔。

（三）對次債務人的效力

債務人對次債務人所享有的到期債權，無論是債務人自己行使或是由代位權人行使，對次債務人來講并沒有任何質(zhì)的區(qū)別。次債務人可以對抗債務人的一切抗辯事由，如不可抗力、訴訟時效屆滿、同時履行抗辯、不安抗辯等，均可適用于代位權人。次債務人行使對抗代位權人的抗辯權的事由應以代位權行使以前就已存在為限。另外，次債務人更不能以自己與代位權人并沒有債權債務關系為由進行抗辯。

注釋：

[1] 歐陽經(jīng)宇. 民法債編通則實用[M]. 漢林出版社1977年版.p224.

[2] 佟強. 代位權制度研究[J]. 中外法學, 2002(2):171-172.

[3] 于海生, 劉流. 代位權的程序保證制度研究[J]. 人民司法, 1999(8):53.

[4] 孫邦清. 債權人代位訴訟若干問題研究[J]. 政法論叢, 2003(1):32-33；戚兆波. 代位權訴訟主體[J]. 人民法院報, 2000.8.11(3)；丁建明.也談代位權訴訟主體[J]. 人民法院報2000.8.11(3)；周美艷. 代位權：能否成為解決三角債的良方[J]. 中國律師, 2000(3).

第3篇：債權與債務的關系范文

一、債權人代位訴訟制度的目的

研究代位訴訟制度，必須首先明確設定該制度的目的。合同法之所以要設立代位訴訟制度，是因為債務人怠于行使對次債務人債權的行為損害了債權人的利益，為保護債權人的利益特賦予債權人特定的訴權。按照一般的訴權理論，行使訴權的人必須是爭議的法律關系的當事人，即案件的直接利害關系人。按照債的相對性原理，債權債務只發(fā)生在特定的當事人之間，當事人不能對次債務人主張權利，次債務人也不能對當事人主張該債權。依據(jù)上述分析，代位權似乎缺乏理論依據(jù)。但如果拘泥于一般的訴權理論和傳統(tǒng)的債的相對性理念，不利于保護權利人的利益。案件非直接利害關系人可以為他人的利益提起訴訟，這已有先例，如遺產(chǎn)管理人和破產(chǎn)清算人雖然不是直接利害關系人，但可以提起訴訟，再如死者的近親屬為保護死者的名譽權可以提起訴訟。因此，在特定情況下應該賦予非直接利害關系人訴權，以保護有關的權益。在債務人怠于行使其債權損害了債權人利益的場合，如果不允許債權人為自己的利益代位訴訟，不僅會縱容債務人的惡意行為，使債權人的利益無法得到應有的保護，而且久而久之，會培植不良的市場經(jīng)濟秩序和商業(yè)道德。其次，債權人代位權是債之固有權，是“以行使他人權利為內(nèi)容的管理權”，[2]是債的保全制度的發(fā)展。因此，代位訴訟制度通過將債務人的訴權賦予債權人來體現(xiàn)對債權人的保護，保全債權人的債權，并限制債務人的訴權，讓債務人承擔必要費用，以示對債務人的懲罰。最后，債務人怠于行使債權侵害債權人的利益，違背了誠信原則，基于誠信原則，應當給予債權人必要的救濟。

從上述，代位訴權是維持市場經(jīng)濟秩序的客觀要求，有比較充分的理論依據(jù)。各國設立代位訴權制度的目的也在于賦予債權人必要的救濟，以保全其債權。代位訴訟的司法實務應當從該制度的目的出發(fā)來操作。當然，對如何保全債權學者們可能有不同的看法。筆者認為保全債權應當真正體現(xiàn)對債權的保全，如果債權人不能直接取得保全債權的利益或者一種優(yōu)先受償權的話，恐怕會極大地減損債權保全的意義，特別是在債務人資產(chǎn)不良和其債權人為多數(shù)時更是如此。所以，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》）第二十條規(guī)定：債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。這一解釋正是體現(xiàn)了對債權人的真正關懷，對于解決三角債、連環(huán)債以及執(zhí)行難都有現(xiàn)實的積極意義[3].

二、代位訴權與一般訴權

訴權是法律所保障的進入訴訟程序以保護自己的權利。世界各國民訴法對訴權均沒有限制，對訴權的保障也體現(xiàn)了一種訴訟人權。但對于是否需要對債權人行使代位訴權予以一定的限制，學者們可能有不同的意見。持肯定意見的人認為，債權人的代位訴權是一種法定的間接訴權，與一般直接訴權還是有一定的差別。如果允許債權人任意對與其無直接利害關系的次債務人提起訴訟，使次債務人隨意遭受訟累，對次債務人是非常不公平的。因此，債權人提起代位訴訟，必須提供確切證據(jù)證明下列事實：債權人對于債務人的債權確實存在，債務人怠于行使對次債務人的債權且對債權人造成了損害，債權人代位行使的權利不專屬于債務人的權利。對代位訴訟權進行限制的依據(jù)是次債務人與債權人應當?shù)玫酵鹊谋Ｗo，如果只偏重于對債權人的保護，難免會現(xiàn)對代位訴權的濫用，對與債權人無直接利害關系的次債務人是不公平的。持反對意見的人則認為既然同為訴權，就應平等對待，就一般訴權來說也存在濫用的問題，對濫用訴權的制裁已刻不容緩，不應以訴權濫用來限制當事人的訴權，否則將使代位訴權流于形式，這在一般訴權已有前車之鑒。

筆者傾向于后一種觀點。前一種觀點所主張的起訴條件是不符合訴訟邏輯的，這些問題是法院在審理過程中應查明的，并且在判決理由或判決中都要做出判斷，法院對此進行判斷的目的在于明確債權人是否享有代位權，這構成實體審理的一部分。因此將此列為訴權的條件是不合理的，是對訴權的不當限制。限制訴權的弊端是顯而易見的，“告狀難”正是限制訴權、不尊重訴權的惡果。

三、債權人代位訴訟的訴訟標的

對債權人代位訴訟的訴訟標的，學者間有分歧。一種觀點認為債權人代位訴訟有兩個訴訟標的，一為代位權，即債權人是否享有代位權，另一標的為債務人與次債務人之間的權利義務關系。第二種觀點則認為債權人代位訴訟的標的只有一個，即債務人與次債務人之間的權利義務關系。認為債權人代位訴訟是債權人以自己的名義為原告，以次債務人為被告，行使債務人對次債務人的權利。債權人行使代位權指向的是次債務人向債務人履行債務，而非向自己履行；其代位權本身并不構成訴訟請求的內(nèi)容，法院對代位權的判斷，僅僅是判斷其是否對債務人與次債務人之間的權利義務關系享有訴訟實施權，在債權人勝訴時，僅在判決理由中說明，判決主文中即訴訟標的部分只能是債務人與次債務人之間的權利義務關系，而非債權人與次債務人之間的權利義務關系。[4]因此，債權人代位訴訟的訴訟標的為債務人與次債務人之間的權利義務關系。就傳統(tǒng)的代位訴訟制度來說，筆者以為第一種觀點較為妥當，理由如下：

1、按照傳統(tǒng)的訴訟標的理論，訴訟標的為原告起訴所主張的權利義務關系。債權人代位訴訟中債權人的主張我們可以剖析如下：債權人對債務人享有債權，債務人怠于行使債權且對債權人造成了損害，債權人要求法院確認其代位權；債權人享有代位權，債權人代位要求法院判決次債務人對債務人履行義務。因此，法院不僅對債權人是否享有代位權判斷，而且也要對代位權的對象即債務人與次債務人之間的權利義務關系判斷。2、如果僅僅承認后一判斷為訴訟標的的話，那么，在代位訴訟后，就不能以既判力阻止債權人就同一事實再次提起代位訴訟，這顯然不符合訴訟經(jīng)濟原則。3、承認兩個訴訟標的，可以直接將債務人納入訴訟中，即債務人為當然的當事人（被告之一），使其在訴訟中有攻擊防御的機會（如就其是否怠于行使債權進行抗辯），從而受既判力約束。將債務人直接納入代位訴訟，也有利于債權人在訴訟中一并向債務人提出行使代位權所支出的必要費用請求。4、承認兩個訴訟標的，有助于理清債權人、債務人和次債務人在訴訟中的關系。對前一個訴訟標的的爭議，債務人和次債務人是盟友，可以共同對抗債權人；對后一訴訟標的，如果前一標的債權人勝訴，債權人就擔當債務人與次債務人就后一標的進行爭議，債務人對后一標的就不能再進行有關訴訟行為，除非對債權人有利。最后，兩個標的的意義還在于對債務人所有債權人的公平保護。如果，按照一標的說，在一債權人提起代位訴訟后其他債權人不能再提起代位訴訟，如果其他債權人不能通過參與分配制度實現(xiàn)債權，對其非常不利，難免使代位權因起訴時間先后而有優(yōu)劣之分。因此，筆者主張代位訴訟有兩個訴訟標的。盡管債權人代位訴訟有兩個訴訟標的，但這兩個標的是有牽連的，前一標的的審理是法院對后一標的進行審理的前提。兩者的聯(lián)系還表現(xiàn)法院應對債務人對次債務人的債權作出同一判斷上。債務人是否對次債務人享有債權，在前一標的中僅僅是債權人享有代位權的理由之一，但又構成獨立的訴訟標的，法院對之應同時審理，同一判斷。

上述分析對傳統(tǒng)的代位訴訟是適用的，但在最高法院作出新規(guī)定的情況下，筆者以為這又有所不同：如果債權人的債權已為法院的確定判決所確定，訴訟標的基本適用上述分析，但略有不同；若債權人的債權未經(jīng)法院判決確定，那么，債權人代位訴訟除包括上述標的外，還應當包括債權人對債務人提起的另一訴，構成兩個訴的合并。我們可以把《合同法解釋》規(guī)定的制度做如下拆分：債權人對債務人的提起債權之訴，債權人代位債務人對次債務人提起的訴訟，債權人對債務人的申請強制執(zhí)行程序，債權人代位債務人對次債務人的申請強制執(zhí)行程序?！逗贤ń忉尅穼ι鲜鲋贫鹊恼虾喕螅?guī)定次債務人直接向債權人給付，這實質(zhì)上將代位權最后變成了對次債務人的請求權。從上述分析我們可得知，我國代位訴訟制度是對幾個程序的簡化處理，是否妥當還有待于商榷。因此，在債權人在其債權未經(jīng)法院確定判決確定以前提起訴訟的，代位訴訟的標的有三個；如果其債權已確定，那么訴訟標的有兩個。這么認識也有助于訴訟費用的收繳，防止債權人逃避交納應交的訴訟費用。下面在再探討幾個具體問題。

（一）、債權人的訴訟請求

有人認為債權人可請求次債務人對自己直接履行，這更加符合訴訟經(jīng)濟原則和保全債權的目的，否則，債權人辛辛苦苦一場得來的財產(chǎn)仍然為債務人的財產(chǎn)，成為債務人對其所有債權人的的債權共同財產(chǎn)擔保，這是非常不公平的。因此主張代位訴訟可以請求次債務人直接向自己履行義務。另一種意見則認為，法律設置代位訴訟制度的目的在于保全債權人的債權，而非實際實現(xiàn)其對債務人的債權，因此，債權人只能以自己的名義請求法院判決次債務人向債務人履行債務，而不能要求直接向自己履行，這也決定了代位訴訟的訴訟標的為債務人與次債務人之間的債權債務關系。如果債權人因為代位訴訟而直接取得行使代位權的利益的話，就違背了債的相對性規(guī)則和債權的平等原則，也突破了債權的性質(zhì)，將債權轉(zhuǎn)化為一種物權。[5]

（二）在代位訴訟系屬中債務人能否自行起訴

一種觀點認為前后訴不存在一事不再理問題，兩訴可以并存，如果判決結果不同的話，債權人可以選擇對債務人有利的判決對次債務人主張效力。另一種觀點則認為兩訴當事人、訴訟標的都相同，法院應以重復起訴為由不予受理，再者，如果允許兩訴并存，將使次債務人因同一糾紛受兩次訴訟折磨，對次債務人是不公平的，假如次債務人兩訴均敗訴的話，還要承擔兩次訴訟費用，而債權人可以選擇有利判決，相比之下更顯不公，與訴訟經(jīng)濟和防止矛盾裁判原則相矛盾。筆者基本贊同第二種觀點。既然債務人的訴權已由債權人行使，債務人沒有理由再行使訴權，盡管其訴權是直接訴權。債務人的訴權由債權人行使也是對債務人怠于行使債權的懲罰。同時，根據(jù)訴訟標的理論和一事不再理原則，債務人與次債務人之間的權利義務關系已經(jīng)確定或者爭議正在系屬中，一般不應允許債務人自行起訴。但如果債務人自行在別的法院起訴，且次債務人也未進行抗辯，次債務人可以違背一事不再理否認后訴的效力，但對此造成損失（如訴訟費用等）應自行負擔。但如果債務人就代位訴訟之外的債權另行起訴，由于法律并未規(guī)定這部分訴權也轉(zhuǎn)移與債權人，那么，就不受一事不再理的限制，該部分訴權仍由債務人行使。

（三）代位訴訟確定判決的既判力的主觀范圍

既判力的主觀范圍是指既判力及于哪些人。代位訴訟的確定判決的效力是否及于債務人，學者們有不同意見。第一種觀點認為效力不及于債務人，因為債務人并非訴訟當事人，基于判決的相對性原理，判決只對債權人和次債務人生效，不能拘束債務人。第二種觀點則持肯定說，認為既然債權人代位債務人進行訴訟，債權人僅為形式上的當事人，債務人為實質(zhì)上的當事人，判決效力不僅及于債權人和次債務人，還應及于債務人，否則代位訴訟就無實際意義。第三種觀點持有限肯定說，認為債權人在勝訴時判決效力才及于債務人，因為如果債務人不知道債權人代位訴訟，因債權人未主張或舉證而敗訴，對債務人是不公平的。筆者同意第二種觀點。其理由如下：1、當事人是否相同，應以實質(zhì)為準，不能完全根據(jù)形式判斷。例如，非法人的其他組織為訴訟當事人時，判決效力當然及于對其負責的組織，不能以該組織未參加訴訟為由否認判決的效力。因此，即使債務人不為代位訴訟的程序當事人，也應受既判力約束。2、前已述及，代位訴訟的訴訟標的之一為債務人和次債務人之間的權利義務關系，代位訴訟的直接結果也應歸屬于債務人。3、代位訴訟起因于債務人怠于行使債權，代位訴權是對債務人的懲罰。[6]

四、債務人在訴訟中的地位

債務人是否為被告、無獨立請求權的第三人還是有獨立請求權的第三人呢？有學者主張債務人為代位訴訟的被告，認為代位訴訟因債務人怠于行使債權而起，債務人與此有過錯，債權人提起代位訴訟有將債務人列為被告的理由，同時訴訟費用的承擔也需要將債務人作為被告同案處理。但也有學者認為，由于代位訴訟是債權人以自己的名義代為債務人行使對次債務人的債權，債務人為實際上的當事人，債權人僅為形式上的當事人，因此，債務人沒有必要與次債務人一起成為被告。此外，還有人認為是無獨立請求權的第三人，有人認為是有獨立請求權的次債務。[7]筆者認為，債務人在訴訟中的地位處于被告的地位，理由如下：1、債權人是否享有代位權，取決于債務人是否怠于行使債權，這一事實的查明必須有債務人參與，債務人也有權對此進行抗辯，在這一點上債權人與債務人是對立的，債權人與債務人之間的關系顯然是原被告之間的關系。2、債務人就其對次債務人的債權也有權進行攻擊防御，但這種攻擊防御要受制于債權人，對債權人有利的訴訟行為才能有效，這一尷尬的地位不能是原告的地位，而是起因于其過錯而在訴訟中處于一種特殊的地位，這一地位表現(xiàn)在其雖然為權利人，但其權利卻在訴訟中受到限制。這一地位雖類似于無獨立請求權的第三人，但由于債務人既與原告對立，又與被告對立，在債務人與次債務人之間的法律關系中是實質(zhì)的當事人，這與無獨立請求權的第三人是不同的。3、如果不將其定位為被告，容易使債務人的地位不確定。在債務人不被列為被告的情況下，債務人可能成為有獨立請求權的第三人。因為有獨立請求權的第三人是既不同意原告的意見，也不同意被告的意見，以原告和被告為共同被告提起訴訟而參加到本訴中來。在訴訟中債務人可能既不同意原告的意見，也不同意被告的意見，這樣債務人就可以作為有獨立請求權的次債務人參加訴訟。在債務人不作為有獨立請求權的第三人參加訴訟時，債務人又可能成為無獨立請求權的第三人。這種不確定的地位不僅容易造成混亂，使法官無所適從，而且無法賦予債務人優(yōu)厚的程序保障。由于代位權訴訟不僅剝奪債務人的訴權，這對債務人的實體權利有直接影響，而且按照《合同法解釋》，債權人在代位訴訟中可以越過債務人直接實現(xiàn)債權，這對債務人的權利影響之大，僅靠一從屬性的第三人地位是不夠的。同時，案情的查明，債權人與次債務人惡意串通的防止，也都客觀上應賦予債務人當事人的訴訟地位，這也是第三人制度所無法作到的（有學者提出將債務人列為必須參加訴訟的第三人，或者由法院書面告知債務人，以賦予其應有程序保障，[8]正是考慮到了對債務人的程序保障）。無論如何，《合同法解釋》下的代位訴訟判決的正當性，程序之易操作性，要求債務人地位的恒定化，客觀上要求債務人在訴訟中處于被告的地位，這也有助于解決上述問題三中的（二）、 （三）項。

五、代位訴訟的必要費用應由誰承擔

根據(jù)訴訟費用應由敗訴方承擔的原則，必要費用不應當包括訴訟費用，這并無爭議。必要費用應當為債權人為代位訴訟而多支出的費用，但不包括債權人對債務人提起訴訟而支出的費用（和代位訴訟一并提起時亦如此），具體包括按照國家規(guī)定的標準支付的律師費用以及誤工費、差旅費等。那么這些費用應由何人承擔呢？這可以分為兩種情況：債權人勝訴和債權人敗訴。在債權人勝訴的情況下，債權人代位行使訴權有理由，其為訴訟支出的必要費用，應當由債務人承擔，因為訴訟是因為債務人怠于行使債權所引起，債務人具有過錯，其理所當然地應負擔這些費用。在債權人敗訴時，由于其提起訴訟無正當根據(jù)，因此支出的費用應自負，不應當轉(zhuǎn)嫁到債務人的頭上。這些必要費用在有其他債權人參與分配時，應優(yōu)先從實現(xiàn)的債權中撥付。

注釋：

[1]江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第899頁

[2]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學2000年版，第463頁……

[3]韓林成、張偉：《論債權人的代位權》，載《政法論叢》2000年第一期。

[4]楊建華著：《民事訴訟法問題研析（三）》，臺灣三民書局1998年版，第363頁。

[5]王利明　崔建遠著：《合同法新論》，中國政法大學出版社1996年版，第400頁

[6]即使債務人不是作為被告參加訴訟，也應當受既判力拘束，上述理由已十分充分。從既判力的角度出發(fā)，債務人為既判力所拘束，也決定了債務人作為被告參加訴訟是比較合適的。

[7]參見戚兆波：《談代位權訴訟主體》。

第4篇：債權與債務的關系范文

我國合同法為保護債權人的合法利益，規(guī)定了債權人代位權制度，使符合行使代位權要件，又積極行使代位權的債權人，可以從次債務人處優(yōu)先獲得受償。而傳統(tǒng)意義上的債權人代位權強調(diào)保全債務人的財產(chǎn)，以確保各個債權人能平等受償。也就是說當代位債權人行使代位權后，他自己不能立即接受清償，而應把行使代位權所取得的財產(chǎn)送進債務人的財產(chǎn)庫，然后再從債務人那里和其他債權人一起進行平等清償，這就是債權人代位權實行效果上的“入庫規(guī)則”。這樣我國合同法債權人代位權制度形成的機會平等下的“優(yōu)先權規(guī)則”就與傳統(tǒng)的債權人代位權制度所確立的結果平等下的“入庫規(guī)則”出現(xiàn)了悖離。而在被代位債務人已進入破產(chǎn)程序的情況下，為保護破產(chǎn)債權人的利益，代位債權人行使代位權的效果要歸債務人，即次債務人向債務人歸還的財產(chǎn)只能先入債務人的財產(chǎn)庫而作為破產(chǎn)財產(chǎn)。這樣，我國債權人代位權制度在實行效果上就出現(xiàn)了“雙軌現(xiàn)象”。

關鍵詞：代位權 優(yōu)先權 入庫規(guī)則 優(yōu)先權規(guī)則

隨著的快速，債權代位權制度在實行效果上，出現(xiàn)了對傳統(tǒng)“入庫規(guī)則”的悖離，形成“優(yōu)先權規(guī)則”，并出現(xiàn)了債權代位權實行效果上的“雙軌現(xiàn)象”。從對《合同法》及其司法解釋的出發(fā)，論述代位權“優(yōu)先規(guī)則”的出現(xiàn)使其脫離了傳統(tǒng)意義上的保全功能而直接承擔起債權實現(xiàn)的機能，是一次質(zhì)的飛躍。

一、代位權含義及特征

債權人代位權是債權人享有的對于債務人怠于行使對次債務人的財產(chǎn)權利而危及債權時，得以自己的名義代替?zhèn)鶆杖诵惺关敭a(chǎn)權利的權利。例如，甲欠乙80萬元，丙欠甲50萬元，甲在其債權到期后一直不行使對丙的債權，致使其無力清償對乙的債務，則乙就可以代位行使甲的權利，請求丙履行其對甲的債務而向乙清償?！逗贤ā返?3條規(guī)定“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”可見代位權是一種法定的權利，這種權利是債權人所固有的，只要債權人所享有的債權符合法定的要件，其就享有代位權。代位權作為一種法定的權利，具有如下特征：

第一，代位權針對的是債務人的消極不行使權利的行為，即怠于行使到期債權的行為。代位權的行使是為了防止債務人的財產(chǎn)不當減少，以致威脅到債權人利益，或者說代位權的目的旨在確保債權人債權的實現(xiàn)。其與撤銷權有相同之處，撤銷權的行使旨在恢復債務人的財產(chǎn)，防止因債務人財產(chǎn)的不當減少而給債權人造成損害。但不同的是，債權人行使代位權一般都是在債權人與債務人之間的債務已經(jīng)到期的情況下。因此，債權人行使代位權以后可以直接獲得該財產(chǎn)。而債權人行使撤銷權可能是在債權人與債務人之間的債務尚未到期的情況下，債權人行使撤銷權以后，第三人向債務人返還了財產(chǎn)，該財產(chǎn)不能直接交付給債權人，而應當由法院代為保管，待債務到期后再交給債權人。

第二，代位權是代位債權人以自己的名義代位行使債務人的債權，代位債權人向次債務人而不是向債務人提出請求。它在上是基于債務人對次債務人所享有的請求權。雖然代位債權人和次債務人之間并不存在直接的權利義務關系，但是基于債權人與債務人、債務人與次債務人之間的權利義務關系，通過擬制賦予債權人行使代位權，使得代位債權人的債權最終能得以實現(xiàn)。

第三，代位權行使的方式可以是向人民法院提出請求，即通過訴訟方式，也可以徑行行使。有學者認為代位權的行使必須向法院提出訴訟，請求法院允許債權人行使代位權①。筆者這樣認為，我國《合同法》第73條第一款規(guī)定“債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權?！睏l文中表述為“可以”，并未用“必須”二字?！胺ú唤箘t自由”，也就是說代位權的行使方式并不僅限于訴訟。況且，規(guī)定代位權的行使以訴訟方式，會增加當事人行使權利的成本，許多債權人基于效率的考慮，可能會因這必須程序而放棄行使代位權，從而使代位權制度難以發(fā)揮其應有的作用。國外立法也采取了兩種方式，即直接行使方式和裁判行使方式，前者是指由債權人直接向第三人（次債務人）行使，后者是非由債權人直接向第三人行使，而由債權人向法院起訴，通過法院的裁判來實現(xiàn)代位權②。

第四，債權人的代位權是一種權利而不是義務。也就是說，債權人可以行使代位權，也可以不行使代位權，如果債權人不行使代位權，債權人仍然可以向債務人及其保證人提出清償請求。最高人民法院《關于適用若干的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋》）第11條規(guī)定“債權人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已經(jīng)到期；（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權?！边@就從法律上明確了代位權的行使要件。許多學者對此作了大量的論述，本文的任務不在于此，因而不再詳細探究。

二、代位權制度的流變

代位權制度是在近現(xiàn)代民法中才出現(xiàn)的，而其法律體系的最終形成是在最近一百年間。據(jù)日本學者松板佐一的考察，債權代位權制度起源于羅馬法和古日耳曼法。在羅馬法上，由于破產(chǎn)制度的存在，破產(chǎn)財產(chǎn)的受讓者可以概括地行使原破產(chǎn)者的權利，從而在習慣上衍生出代位權制度；在古日耳曼，無擔保契約的訂立，使得無擔保債權人利益與債務人財產(chǎn)的變動休戚相關，為確保無擔保債權人的利益，債權人可行使債務人契約上的權利。我們也可以看出，在當時的羅馬法和古日耳曼法里，債權代位權制度并未成文化，它的存在只被視為習慣法。法國民法繼承了古日耳曼法的觀念，逐漸形成了代位權制度。該制度最早成文化是在《拿破侖民法典》第1166條中。該條文規(guī)定：“債權人得以行使其債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬于債務人本人者，不在此限?！笔苤谥蟮摹兑獯罄穹ǖ洹返?234條，《日本民法典》第423條以及我國地區(qū)《臺灣民法典》第242條都確認了代位權制度③。

債權代位權制度從一產(chǎn)生就悖離了債的相對性。因為代位權制度從誠實信用原則出發(fā)，以犧牲某些個人利益為代價，換取商品交換秩序的安全與穩(wěn)定，即它通過限制債務人處分自己財產(chǎn)的權利，直接拘束債務人與次債務人雙方的法律關系，從而突破了債權效力相對性原則，將其效力擴及到債的關系以外的第三方?；诖?，為了彌合債權代位權相對性的裂痕，債法對債權代位權進行了兩次橫平。第一次從不過分干涉?zhèn)鶆杖颂幏肿杂沙霭l(fā)，法律為代位權的行使設定了限制性條件，只有符合這些要件，才有可能啟動代位權；第二次從全體債權人與代位債權人的利益配置出發(fā)，對代位權的實行效果進行了平衡，即傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”。從而形成了傳統(tǒng)的代位權與制度④。按照《合同法司法解釋》第20條的規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人，債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！笨梢钥闯?，我國在代位權實行效果上開始采取了代位債權人優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，即次債務人直接向代位債權人清償。

三、“入庫規(guī)則”的含義

所謂“入庫規(guī)則”是指依傳統(tǒng)的債權人代位權法理，行使代位權取得的財產(chǎn)應先歸入債務人的一般責任財產(chǎn)，然后再由債權人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務人那里接受清償。由此可以看出，傳統(tǒng)意義上的債權人代位權強調(diào)保全債務人的財產(chǎn)以確保各個債權人能平等的受償，也就是說，當代位債權人行使代位權后，他自己不能立即接受清償，而應把行使代位權所取得的財產(chǎn)送入債務人的財產(chǎn)庫，然后再從債務人那里和其他債權人一起進行平等清償，這就是債權人代位權實行效果上的“入庫規(guī)則”。我們可以發(fā)現(xiàn)，“入庫規(guī)則”始終堅持住這樣一個原則：“先入庫，再清償”，即債權人代位權制度是一種保全債權的制度，而并非是一種直接滿足債權的制度，也就是說，代位權實行效果并不是為了滿足債權的實現(xiàn)，而是為債權的實現(xiàn)作準備。因此通過代位權所取得的財產(chǎn)只能作為全體債權人的共同擔保。同時也有學者認為，若允許代位權人優(yōu)先受償，就意味著代位債權人之債權優(yōu)于其他債權人之債權，違反了各債權一律平等原則。代位權的意義在于使債務人增加其現(xiàn)有財產(chǎn)，為全體債權人共同擔保，而不在于使個別債權人優(yōu)先受償，同時第三人對于債權人本無給付義務，故代位債權人從第三人處直接受償似乎缺乏法律依據(jù)⑤。僅就債權平等原則我們不難看出，在“入庫規(guī)則”下，其所崇尚的是清償平等，而究其根基好似債權平等，從而債權的實現(xiàn)理應是平等的。若從法理的角度考察，“入庫規(guī)則”的平等觀念即是不管各債權人在保全債務人財產(chǎn)時付出的努力是多少，債權人在收取自己債權時一律平等?？梢哉f這種平等是結果上的平等，而不是機會上的平等。合同建議草案稿曾規(guī)定：“代位權行使的效果歸于債務人”。合同法征求意見稿曾規(guī)定：“行使代位權取得的財產(chǎn)歸債務人后再清償債權。”這樣規(guī)定雖然有理論依據(jù)，但是不切合實際，不具有可操作性，不僅不利于發(fā)揮代位權制度的作用，而且有可能使代位權制度形同虛設。立法機關最終刪去這一規(guī)定，在頒布的法律中放棄了“入庫規(guī)則”。

四、現(xiàn)代債權優(yōu)先權對“入庫規(guī)則”的悖離

我國《合同法司法解釋（一）》中第20條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認為代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人，債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！庇纱丝梢钥闯鑫覈趥鶛啻粰鄬嵭行Ч?，已經(jīng)悖離了傳統(tǒng)“入庫規(guī)則”，而選擇了債權人優(yōu)先受償規(guī)則，即代位債權人“優(yōu)先權規(guī)則”。而在1992年最高人民法院《關于適用若干問題的意見》第300條則明確規(guī)定了債務人對第三人的到期債權可以成為債權人強制執(zhí)行的標的，對債務人負有到期債務的第三人須直接向執(zhí)行申請人清償，而并非將第三人交付的財產(chǎn)加入債務人的總財產(chǎn)向全體債權人清償。從我國《合同法司法解釋》第20條我們可以看出，代位債權人不但可以直接受領次債務人的給付，同時該條明文指出，次債務人之所以給付乃為“履行清償義務”，即代位債權人可以直接通過受領次債務人的給付而為清償自己的債權。雖然債權人和次債權人之間并不存在直接的債權債務關系，但是基于債權人與債務人，債務人與次債務人之間的權利義務關系，使得債權人在行使代位權以后其債權最終能得以實現(xiàn)。這種代位權優(yōu)先受償?shù)某霈F(xiàn)，使得債權人代位權完全脫離了其傳統(tǒng)意義上的保全功能，而直接承擔起債權實現(xiàn)的機能。這是我國民法上債權人代位權制度在功能上發(fā)生的一次質(zhì)的飛躍。在權利保護問題上，應該受到保護的向來是積極行使權利的人，而不是懶惰者。“法律不保護躺在權利上睡大覺的人”。這一點從法律設置訴訟時效制度也可體現(xiàn)。代位債權人最先“火中取栗”，縱沒有與他人分享債權的實現(xiàn)，亦不悖于公道。因此我們說，“優(yōu)先權規(guī)則”對“入庫規(guī)則”的取代，實際上是機會平等對結果平等的取代。在“優(yōu)先權規(guī)則” 下，債權平等并不意味著債權實現(xiàn)就平等。債權平等只是給債權人提供了實現(xiàn)債權的依據(jù)，只是表明債權人可以根據(jù)這種規(guī)則去預期債權的實現(xiàn)，但是債權能否實現(xiàn)，能否平等的實現(xiàn)，正如上文所說，這要取決于各債權人爭取自己利益的努力和各種不同情況，而不是債權平等所應有之義。再者，在司法實踐中，代位債權人要想獲得次債務人的清償，必須事先證明他和債務人，債務人與次債務人之間有合法有效的債權債務關系。還得要證明債務人無支付能力并怠于行使其到期債權，還要查明次債務人的財產(chǎn)狀況，并想辦法來實現(xiàn)自己的債權。這一過程要花費代位債權人相當多的時間、金錢和精力，尤其是在“追債難”的當今。這種情況下若一味的實行“入庫規(guī)則”，一味的追求“債權平等，清償也應當平等”，那么只會造成實質(zhì)上的不平等。我國在新《合同法》立法上拋棄了傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”，并在其之后的司法解釋中最終確立了“優(yōu)先權規(guī)則”。這種立法規(guī)定，不但擺脫了從債權平等這一邏輯起點去思考問題，也超出了我國程序法所固有的平等原則的影響而根植于生活實踐，不能不說也是我國立法上的進步。

五、優(yōu)先權規(guī)則的構建

（一）代位債權人與其他債權人

從最終意義上講，代位權制度在于怎樣把債務人的財產(chǎn)分配給債權人。如果被代位債務人僅有一個債權人，則就不存在怎樣在債權人之間分配的了。只是償還完代位債權人的債權如有剩余，則剩余財產(chǎn)歸還債務人罷了。如果是多個債權人，則“入庫規(guī)則”的理念是在全體債權人中進行平均分配；而“優(yōu)先權規(guī)則”則強調(diào)效率下的機會平等。倘若各債權人不能獲得平等的機會，不是在同一起跑線上，則就無所謂機會平等了。如果有數(shù)個債權人同時行使代位權，則共同享有優(yōu)先受償權，這是不言而喻的。代位債權人是基于自己的到期債權行使的代位權。如果幾個債權人的債權不是在同一時期到期，也就不存在什么“優(yōu)先”還是“落后”的問題了。當然是債權先到期的債權人先行使代位權先受償，這就如同先到期債權的債權人先向債務人請求償還其債權一樣。

（二）代位債權人與次債務人

債權人代位權是一種實體請求權，而不僅是程序意義上的訴權。代位權的意義不應僅是體現(xiàn)于債權人以自己的名義代替?zhèn)鶆杖俗鳛樵鎸Υ蝹鶆杖颂崞鹪V訟，還應包括實體意義上請求次債務人履行對債務人所負的清償義務，并以該義務的履行實現(xiàn)自己對債務人的債權。雖然在債權人行使代位權以前，債權人與次債務人之間并不存在直接的權利義務關系，而是通過擬制賦予債權人行使代位權，直接追索債務人對次債務人的權利。一旦債權人行使了代位權，就會在代位債權人與次債務人之間創(chuàng)設了一種可越過債務人直接行使權利的具有法律保障的權利義務關系。通過訴訟方式行使的代位權經(jīng)判決確認后，由代位債權人直接受領通過代位權訴訟而對次債務人取得的財產(chǎn)給付，這當然不用說。但在徑行行使的方式中，代位債權人應當通知債務人其向次債務人行使代位權，并給予債務人一定的抗辯期限，這樣可以避免代位債權人與次債務人惡意串通損害債務人的合法利益。同時在代位權行使過程中，次債務人享有債務人對代位債權人的一切抗辯權以及自己在這一關系中所固有的抗辯權。如：債權人不具有行使代位權的條件，次債務人對債務人的債務已清償?shù)鹊取?/p>

（三）債權人與債務人

在傳統(tǒng)“入庫規(guī)則”中，債權人代位行使的效果歸債務人，即次債務人歸還的財產(chǎn)只能先入債務人的財產(chǎn)庫?？墒窃凇皟?yōu)先權規(guī)則”中，次債務人可以直接向代位債權人行使償還義務，而拋開債務人。但在實體上權利義務關系的雙方當事人卻是債權人與債務人。根據(jù)《合同法司法解釋》第16條的規(guī)定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。”可見在訴訟上，法律也只將債務人列為第三人。有學者認為，債務人在代位權訴訟中應作為有獨立請求權的第三人。因為他前可以敗代位債權人，后可以退次債務人，同時他確實擁有獨立的實體權利。這就如同在以徑行方式行使代位權中，代位債權人要通知債務人，債務人享有一定的抗辯期限權一樣。債權人行使代位權后，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人的債權債務關系即予消滅。這是指次債務人對債務人所欠的債務足以滿足代位債權人的實現(xiàn)。如果不足以滿足其債權的實現(xiàn)，債權人仍享有對債務人請求償還剩余債權的權利。

（四）債務人與次債務人

債權人行使代位權后，由次債務人向債權人履行清償義務，債務人與次債務人之間的債權債務關系即予消失。但是債務人對超過債權人代位請求數(shù)額的部分仍對次債務人享有請求的權利。那么在代位債權人行使代位權后，債務人能否也對次債務人提出償債請求權呢？因為代位權的行使本身即是對債務人權利的限制，因而在代位債權人行使權利的范圍內(nèi)，債務人不得再次行使，既使其行使了，代位債權人也具有優(yōu)先受償權。除非債務人對代位債權人有合理的抗辯權。

（五）優(yōu)先權規(guī)則不適用于破產(chǎn)債務人

我們知道，在代位權行使時被代位債務人有可能是兩種人：或為進入破產(chǎn)程序的人，或為未進入破產(chǎn)程序的人。若按照《合同法司法解釋》第20條之規(guī)定，無論債務人是什么人，代位債權人均可以接受次債務人之財產(chǎn)而清償自己的債權。這顯然是不合理的。我們支持“優(yōu)先權規(guī)則”的目的是激勵債權人積極行使自己的權利，保護代位債權人的利益。只因為其他債權人怠于行使自己的債權（或者債權未到期）而未行使代位權。代位債權人行使代位權接受次債務人之財產(chǎn)而受清償后，其他債權人還可以向債務人提出清償請求。這就要求債務人未進入破產(chǎn)程序（或未臨近破產(chǎn)），否則其他債權人將有可能再無財產(chǎn)得以清償，未免有失公平。破產(chǎn)是在債務人資不抵債的情況下實行的制度?！肮绞瞧飘a(chǎn)法的第一理念”。破產(chǎn)法之功能在于使損失的部分能平均分配于各債權人。在破產(chǎn)程序中堅持的是“比例平等原則”，使所有的債權人一律平等受償。因而我們說，在債務人進入破產(chǎn)程序（或臨近破產(chǎn)）時，代位債權人行使代位權的效果要歸債務人，即次債務人向債務人歸還的財產(chǎn)只能先入債務人的財產(chǎn)庫而作為破產(chǎn)財產(chǎn)。因此，此時仍適用傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”而不是“優(yōu)先權規(guī)則”。這樣債權人代位權的實行效果就出現(xiàn)了“雙軌現(xiàn)象”：一條是在破產(chǎn)主體下的傳統(tǒng)“入庫規(guī)則”與破產(chǎn)同化了，仍然沿著傳統(tǒng)的既定路線前進；另一條是非破產(chǎn)主體下的從原有軌道中分離出來，向著代位債權人“優(yōu)先權規(guī)則”的方向。

注釋

① 王利明：《民商法》（第2輯），法律出版社，第626頁。

② 江平主編：《合同法實物與案例評析》（上），工商出版社，第185頁。

③ 段匡：《日本債權人代位權的運用》，載梁彗星：《民商法論叢》，第16卷 ，金橋文化出版（香港）有限公司2000年版，第526-532頁。

④ 張玉敏、周清林：《“入庫規(guī)則”傳統(tǒng)的悖離與超越》，載《民商法學》中國人民大學出版社2002年第8期，第37-42頁。

⑤ 藍承烈：《民法專題研究與》，群眾出版社 2002年版，第221頁。

1、江平主編：《合同法實物與案例評析》（上），281－283頁，中國工商出版社出版。

2、張玉敏、周清林：《“入庫規(guī)則”傳統(tǒng)的悖離與超越》，325－327頁，載《民商法學》中國人民大學出版社2002年第8期。

3、崔建遠、韓世遠：《合同法中債權人代位權制度》，載《中國法學》1999年第3期。

4、梁彗星主編《中國民商法研究》，211－213頁，法律出版社出版。

第5篇：債權與債務的關系范文

關鍵詞：《合同法》；代位權；債權人；保全制度；企業(yè)體制改革

中圖分類號：F810文獻標識碼：A文章編號：1009-2374（2009）06-0119-02

市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，不可避免地要形成大量的債權債務關系，如果這些債權債務關系得不到及時有效的清理，最終形成連環(huán)債、三角債，則使市場交易各方利益的實現(xiàn)，整個市場經(jīng)濟秩序的維護，都不可避免地要出現(xiàn)大問題?！吨腥A人民共和國合同法》特設立代位權制度，保障債權人債權的及時實現(xiàn)，防止三角債的產(chǎn)生。合同法關于債權人代位權規(guī)定的一個重要目的是要解決現(xiàn)實生活中大量存在的三角債問題以及優(yōu)化民商交易環(huán)境，但該規(guī)定最終能否實現(xiàn)這一立法目的，有賴于對它作出正確的解釋和使用。

一、代位權制度設立的背景及其意義

隨著我國經(jīng)濟體制由單一的計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化的發(fā)展，各種市場主體之間的債務糾紛也隨著增加，再加上各方面的原因，債務案件的審理難度也越來越大，這尤其表現(xiàn)在不少債務人為了逃避債務，故意不主張自己的債權，甚至放棄自己的債權，這樣不僅使債權人的權利得不到實現(xiàn)，債務案件的判決也難以得到執(zhí)行，從而對社會經(jīng)濟秩序和商業(yè)道德構成了更深層次的危害。鑒于上述社會現(xiàn)實，為確保市場經(jīng)濟的交易安全，加強對債權人債權的保護就突顯必要，而這一立法空白在我國逐步由司法解釋到以立法的方式確定下來，因而在《合同法》中明確規(guī)定“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！边@便是債權人的代位權制度。

該制度的目的是保護債權人的合法權益，防止因債務人財產(chǎn)的不當減少而致使債權人債權的實現(xiàn)受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。債權人的代位權制度是我國合同法規(guī)定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的擔保在理論上進一步得到完善，填補了法律漏洞。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護債權人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩(wěn)固的三角架。

二、關于代位權的基本理論

（一）債權人代位權的概念和特點

1．含義。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的到期權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。

2．特點。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條的規(guī)定，債權人的代位權主要有如下特點：（1）代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯嗬?。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生債的關系的第三人。（2）債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。上述保全的必要有兩個方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現(xiàn)的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。（3）債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損害承擔賠償責任。

（二）債權人代位權的構成要件

根據(jù)《合同法》第73條及其解釋（一）第12條的規(guī)定，代位權的構成要件有：

1．債權人對債務人的債務必須合法且確定。債務人對次債務人必須享有合法確定的債權，且此種債權尚未被處分，如次債務人已將所欠的債務清償，則不存在代位權。

2．債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。這是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。

3．債務人的債權已到期，債務人已陷于履行遲延，必須是債權人對債務人以及債務人對次債務人的債權均到期，方可行使代位權。債務人履行債務的期限是債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間，未到期的債務一般不能主張代位權，不然將有害債務人的期限利益。

4．債務人債權不是專屬于債務人自身的債權。《合同法》解釋（一）第12條規(guī)定：“專屬于債務人自身的債權是指基于撫養(yǎng)關系，扶養(yǎng)關系，贍養(yǎng)關系，繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利?！?/p>

三、關于債權人代位權的實務問題的探討

（一）代位權訴訟中當事人訴訟地位的確定

代位訴訟中，債權人是原告，第三人即次債務人是被告，二者依法行使本訴原被告的權利和履行一定的義務，在目前司法實踐是一致的認識。但是關于債務人在代位權訴訟中的地位問題卻存在分歧。

第一種觀點認為，債務人與次債務人應屬共同被告，理由是從債權人作為原告的地位看，他是債務人，處于被告的地位，雖然債權人告第三人，但他本身屬于債務人的位置；第二種觀點認為債務人應作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，理由是債務人與債權人、第三人三者不存在共同的利害關系，只是案件的處理結果與他有利害關系，即判決后債權人、債務人之間的債權債務可能解除或抵消一部分，如債務人對第三人的債權小于債權人對他的債權，則可能抵消一部分，相反則可能是債權債務的消滅，故債務人應作為無獨立請求權的第三人；第三種觀點認為債務人應作為有獨立請求權的第三人參加代位權訴訟，理由是原告?zhèn)鶛嗳藢Φ谌舜恍惺沟膫鶛啾旧砭褪莻鶆杖说?，債權人與第三人之間沒有利害關系，沒有法律關系，原告的侵害了債務人的利益，故債務人是有獨立請求權的第三人。

對此，我同意第二種觀點，理由如下：首先，債權人代位行使后，債務人即喪失了對第三人訴訟的資格，作原告不合適，債務人不得另行的同時，更不能對本訴當事人的爭議有獨立的主張；其次，債務人對第三人雖有債權，但兩者不存在共同權利義務關系，實踐中常出現(xiàn)兩者串通，損害債權人利益的情形，故不能作為共同被告；第三，在代位權訴訟中，債務人喪失了對第三人即次債務人的獨立請求權，但是其作為代位權關系中，必不可少的一方當事人，案件的處理結果與其有著密切的法律上的利害關系，所以債務人在代位訴訟中應列為無獨立請求權的第三人即第二種觀點是比較合理的。

（二）代位權訴訟中債權人的舉證責任

由于代位訴訟涉及多方當事人，存在多重法律關系，舉證問題相對復雜。但各方當事人仍必須遵循民事訴訟“誰主張，誰舉證”的一般原則。

1．債權人即代位訴訟中的原告應就其行使代位權的訴訟主張承擔舉證責任，主要包括：一是債權人對代位訴訟中存在的兩個合法債權債務關系須舉證證明，這是代位訴訟的前提和基礎，其中對債務人與次債務人的債權債務關系，債務人、次債務人尤其必須履行誠實協(xié)助的義務，不得故意偽造、隱匿證據(jù)，妨礙債權人舉證；其次，債權人應對其提起代位訴訟，實現(xiàn)其債權的保全的必要性舉證證明，特別是按合同法解釋規(guī)定，要明確債權人行使代位權所附條件，兩項合法債權期限已屆滿，而債務人對次債務人尚未提訟等等。

2．債務人對債權人主張其行使債權的抗辯事由負舉證責任，對其與次債務人的債權債務關系的有關情況負誠實協(xié)助的證明責任。

3．第三人即次債務人對其抗辯債務人的一切抗辯事由，如不可抗力、訴訟時效等，可以同樣對抗債權人，負相應的舉證責任。

四、對完善我國代位權制度的幾點設想

代位權制度在我國《合同法》中的確立，完善了我國民法制度中債的擔保體系，使得我國相關的民法理論體系進一步得到完善，為我們在司法實踐中解決相關的實際問題提供了法律保障。但目前的代位權制度在《合同法》中的規(guī)定太抽象，太嚴格，盡管在僅有30條的《合同法解釋》中用12條的篇幅對代位制度進行了解釋。這一現(xiàn)象既表明了我們對代位權制度的重視，同時也從另一個側(cè)面反映了現(xiàn)有的代位權制度還很不完善，其主要表現(xiàn)有：

（一）代位權的權利范圍還比較窄

現(xiàn)有的代位權制度規(guī)定將代位權行使的范圍限于債務人對次債務人的“到期債權”和“具有金錢給付內(nèi)容”的債權，這樣的代位權的權利范圍過窄，不利于代位權人的債權的保全和實現(xiàn)，不能充分發(fā)揮代位權制度的應有效能。依照現(xiàn)有的代位權制度規(guī)定，次債務人瀕臨破產(chǎn)時，債務人預到期的股息和紅利等財產(chǎn)，若債務人怠于主張權利，則債權人是否能行使代位權？限于“具有金錢給付內(nèi)容”的規(guī)定，同樣也不利于代位權的行使。如債務人怠于行使對自己明顯不利的合同的撤消權，怠于申請已生效的具有金錢給付內(nèi)容的法院判決書或仲裁裁決書，盡管這些“怠于行使”能顯著地給債權人的債權造成損失，債權人也不能行使代位權。這顯然有悖于代位權立法之初衷。故建議將代位權的權利范圍應擴大債務人的債權范圍如未到期的債權等，當然專屬于債務人的權利除外。

（二）在程序上的規(guī)范還不夠具體

盡管《合同法解釋》中對原來的《合同法》有了較大的補充作用，我們不難發(fā)現(xiàn)其可操作性還是不夠。如各個有關當事人的訴訟地位問題，當出現(xiàn)多個代位權人時如何通過合理的程序處理其實體權利，在執(zhí)行程序中應如何減少對代位權行使的限制等等。建議可以根據(jù)各個債權人主張代位權的行使，增加對第三人異議的審查程序。這樣有利于鼓勵債權人積極行使代位權，有利于生效法律文書的執(zhí)行。

（三）債權人代位權的行使方式單一

根據(jù)我國法律規(guī)定，債權人行使代位權的方式只能通過司法程序行使。我國《合同法》第73條僅規(guī)定債權人行使代位權是以自己的名義向人民法院請求。顯然，我國代位權只能以訴訟方式行使。至于訴訟方式以外的仲裁方式，直接行使等手段因法律沒有規(guī)定，顯然不予允許?？傊?，上述問題有待于大家進一步研究，更有待于實踐的檢驗。我們只有認識理解了債權人代位權的基本原理，立法的原意，才能在實踐中更好的運用這一制度，更好的保護債權人的合法權益，為我們在司法實踐中解決相關的實際問題提供法律保障。

參考文獻

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[2]韓松．民法學[M]．中國政法大學出版社，2004，（11）．

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[5]牛志彬．試析合同相對性原則例外的標準[J]．法律與社會，2005，（2）．

第6篇：債權與債務的關系范文

論文關鍵詞 代位求償權 仲裁協(xié)議 效力

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第73條規(guī)定了債權人代位權制度：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用《合同法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱《合同法解釋》）第14條規(guī)定：“債權人依照《合同法》第73條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄?！鄙鲜龅膬蓚€條文引起了學術界和實務界對于代位求償權情形下仲裁協(xié)議效力的爭議。如果債務人與次債務人在合同中訂有仲裁條款，債權人行使代位權是否可以依據(jù)仲裁條款提起仲裁呢？由于立法僅對代位訴訟請求權作了明確規(guī)定，而該條款尚不能作為在代位求償情形下確定仲裁條款效力的依據(jù)，因而學者們紛紛圍繞著上述爭議闡述自己的觀點并加以論證。本文也是基于探討代位求償權情形下的仲裁協(xié)議效力而展開的，不過筆者將主要以法理（尤其是合同、仲裁領域的法理）來論證在債權人提起代位權訴訟之前，債權人是否受債務人與次債務人達成的仲裁協(xié)議約束的問題。

一、對《合同法》第73條精神的理解闡釋

代位權濫觴于羅馬法，現(xiàn)代意義的債權人代位權始于1804年《法國民法典》第1166條的規(guī)定，這影響了大陸法系眾多國家的民法立法，當然包括我國在內(nèi)。但需要指出的是，大陸法系意義上的代位權所采用的是“入庫規(guī)則”，即行使代位權所取得的財產(chǎn)應先歸入債務人的一般責任財產(chǎn)，然后再由債權人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務人那里接受清償。這一代位權與我國《合同法》所規(guī)定的代位權有著本質(zhì)的區(qū)別。我國《合同法解釋》第20條規(guī)定，“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。由此可見，《合同法》第73條所規(guī)定的代位權的實質(zhì)在于賦予債權人直接追討次債務人的權利，其目的在于保障和實現(xiàn)債權人的債權利益。

由于我國代位權采取與“入庫規(guī)則”相反的做法，所以債權人得以自己名義直接向次債務人主張債權。這樣情況下，債權人行使代位權所產(chǎn)生的實體法的效果直接歸于債權人自己，即在債權人與次債務人之間創(chuàng)設了新的具有直接法律后果的權利義務關系。

二、仲裁協(xié)議效力擴張的法理基礎

仲裁協(xié)議效力的擴張是指仲裁協(xié)議有效成立后，基于未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的實體權利義務關系之一方當事人之間的特定關系，賦予仲裁協(xié)議在某種特定情形下對未簽字第三方有效的制度。仲裁協(xié)議“伸長”了“胳膊”是對傳統(tǒng)仲裁協(xié)議相對性的最大挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)認為，仲裁協(xié)議最基本的要素便是雙方當事人的“一致同意”。因而，仲裁協(xié)議僅對當事人雙方有效，而對當事人之外的第三方無約束力。這就是仲裁協(xié)議的相對性，是當事人意思自治的必然結果。仲裁協(xié)議的效力擴張，實質(zhì)上就是否認仲裁協(xié)議的相對性，在特定情形下突破相對性的限制而及于第三方。在法理本源上看，合同相對性的例外、尊重當事人意思自治原則是仲裁協(xié)議效力得以擴張的最原始也是最根本的理論根據(jù)。

（一）合同相對性的例外

一般認為，合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發(fā)生法律拘束力，而不能向與其無合同關系的第三方提出合同上的請求，也不能擅自為第三方設定合同上的義務。仲裁協(xié)議作為一種特殊的合同，決定了仲裁協(xié)議也必須恪守合同相對性原則。然而，市場經(jīng)濟的流通性和外溢性使得“在一個具有整體性的社會關系中，沒有第三方效應的契約幾乎是不存在的，因此，即使是嚴格堅持契約效力相對性的羅馬法也承認某些特殊的例外情形?！惫屎贤鄬π栽瓌t的例外得到了發(fā)展。在仲裁協(xié)議對未簽字第三方效力問題討論時，學者們普遍把合同相對性原則的例外作為仲裁協(xié)議效力擴張的法理基礎。這是有其道理的，因為當涉及合同中存在有效仲裁協(xié)議時，如果作為未簽字的第三方有權依據(jù)合同規(guī)定（或者法律規(guī)定）向合同的一方當事人主張權利，而又不允許其援引合同中的仲裁協(xié)議主張其權利，則必然不利于對第三方實體權益的保護。

（二）尊重當事人的意識自治原則

仲裁協(xié)議本質(zhì)上是當事人意思自治的表現(xiàn)形式。雙方當事人協(xié)商達成仲裁協(xié)議，不僅意味著授權仲裁機關解決其爭議的意愿，而且也意味著對法院管轄權的排除。同時，當事人意思自治的書面表示（仲裁協(xié)議）也是仲裁機構得以行使仲裁管轄權和仲裁程序得以順利進行的必要前提。仲裁協(xié)議效力的擴張從本質(zhì)上講，需要被仲裁協(xié)議效力所及的未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的民商事法律關系總是存在著一定的實體權利義務關系。因而，有效仲裁協(xié)議的當事人共同意思表示基于“未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的實體權利義務關系之一方當事人之間的特定關系”而擴張到第三方。

三、代位求償權情形下的仲裁協(xié)議效力考察

（一）行使代位權的債權人與仲裁協(xié)議的關系

根據(jù)合同相對性原則，仲裁協(xié)議因而也具有相對性，即仲裁協(xié)議只對達成仲裁共識的當事人發(fā)生效力，而第三方理應不受其限制。債權人依法行使代位求償是不依附于債務人與次債務人之間的主合同關系的。這一特征，決定了合同相對性的例外不能實現(xiàn)。原因是：合同相對性原則的例外適用有兩個要件：一是第三方與依附于主合同實體權利義務關系的一方當事人有某種利害關系；二是第三方處于債務人與次債務人的主合同關系之中。而行使代位權的債權人由于以自己名義起訴，具有獨立的法律地位，因而獨立于債務人與次債務人的合同關系之外。同時，由于仲裁協(xié)議約束的當事人與其所在主合同所約束的當事人不具有同一性，債權人不受拘束于主合同，因而決定了仲裁協(xié)議的效力不能及于行使代位權的債權人。

（二）行使代位權的債權人與次債務人之間的仲裁意思表示

前述分析可知，債務人與次債務人之間達成的仲裁協(xié)議的效力不能及于行使代位權的債權人，那么要讓行使代位權的債權人直接通過仲裁的方式追討次債務人的債務，這必須取決于債權人與次債務人能否達成新的仲裁協(xié)議。這是我國法定代位權的特性所決定的，同時也是尊重當事人的意思自治的表現(xiàn)。那債權人和次債務人能否達成仲裁協(xié)議呢？可能的情況是：1.次債務人基于起碼的風險考慮等因素拒絕簽訂仲裁協(xié)議；2.次債務人在征得債務人同意的前提下同意仲裁，但此情形已不符合代位權的行使背景，而屬債權轉(zhuǎn)讓的范疇。由此可見，想讓次債務人和債權人形成一個新的仲裁共識是一件不大可能的事。

（三）債權人、債務人、次債務人的公平合理利益分析

在實務中為了探究債權人、債務人與次債務人之間的意思表示時，往往借助于對當事人所簽訂的合同進行解釋，而解釋的標準就是建立一個對當事人之間的利益進行公平合理的考察，從而得出當事人的真實意圖——這一標準被學界稱之為“公平合理的期待”原則，是對當事人意思自治的輔助工具性原則。

既然“公平合理的期待”原則的實質(zhì)在于公平地探究當事人之間的內(nèi)心意愿基礎上，對其合理的利益作出保護，那么對于代位求償權情形下的債權人是否受當事人簽訂的仲裁協(xié)議的效力限制這一問題應該也可以適用。具體說來，首先，該種利益應該是合理的，即應為當事人自己合理的利益而不應是其追求的過分利益；其次，該種利益應該是公平的，即在有關合同當事人的利益均期望自己的利益得到最大化滿足的情況下，考慮一方當事人的利益必須兼顧對方當事人的利益?；凇昂侠怼焙汀肮健眱纱罄婧饬繕藴?，下文擬從兩個方面對債權人、債務人和次債務人的利益進行簡要分析：

第7篇：債權與債務的關系范文

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第73條規(guī)定了債權人代位權制度：因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。最高人民法院關于適用《合同法》若干問題的解釋(一)(以下簡稱《合同法解釋》)第14條規(guī)定：債權人依照《合同法》第73條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。上述的兩個條文引起了學術界和實務界對于代位求償權情形下仲裁協(xié)議效力的爭議。如果債務人與次債務人在合同中訂有仲裁條款，債權人行使代位權是否可以依據(jù)仲裁條款提起仲裁呢?由于立法僅對代位訴訟請求權作了明確規(guī)定，而該條款尚不能作為在代位求償情形下確定仲裁條款效力的依據(jù)，因而學者們紛紛圍繞著上述爭議闡述自己的觀點并加以論證。本文也是基于探討代位求償權情形下的仲裁協(xié)議效力而展開的，不過筆者將主要以法理(尤其是合同、仲裁領域的法理)來論證在債權人提起代位權訴訟之前，債權人是否受債務人與次債務人達成的仲裁協(xié)議約束的問題。

一、對《合同法》第73條精神的理解闡釋

代位權濫觴于羅馬法，現(xiàn)代意義的債權人代位權始于1804年《法國民法典》第1166條的規(guī)定，這影響了大陸法系眾多國家的民法立法，當然包括我國在內(nèi)。但需要指出的是，大陸法系意義上的代位權所采用的是入庫規(guī)則，即行使代位權所取得的財產(chǎn)應先歸入債務人的一般責任財產(chǎn)，然后再由債權人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務人那里接受清償。這一代位權與我國《合同法》所規(guī)定的代位權有著本質(zhì)的區(qū)別。我國《合同法解釋》第20條規(guī)定，債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。由此可見，《合同法》第73條所規(guī)定的代位權的實質(zhì)在于賦予債權人直接追討次債務人的權利，其目的在于保障和實現(xiàn)債權人的債權利益。

由于我國代位權采取與入庫規(guī)則相反的做法，所以債權人得以自己名義直接向次債務人主張債權。這樣情況下，債權人行使代位權所產(chǎn)生的實體法的效果直接歸于債權人自己，即在債權人與次債務人之間創(chuàng)設了新的具有直接法律后果的權利義務關系。

二、仲裁協(xié)議效力擴張的法理基礎

仲裁協(xié)議效力的擴張是指仲裁協(xié)議有效成立后，基于未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的實體權利義務關系之一方當事人之間的特定關系，賦予仲裁協(xié)議在某種特定情形下對未簽字第三方有效的制度。仲裁協(xié)議伸長了胳膊是對傳統(tǒng)仲裁協(xié)議相對性的最大挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)認為，仲裁協(xié)議最基本的要素便是雙方當事人的一致同意。因而，仲裁協(xié)議僅對當事人雙方有效，而對當事人之外的第三方無約束力。這就是仲裁協(xié)議的相對性，是當事人意思自治的必然結果。仲裁協(xié)議的效力擴張，實質(zhì)上就是否認仲裁協(xié)議的相對性，在特定情形下突破相對性的限制而及于第三方。在法理本源上看，合同相對性的例外、尊重當事人意思自治原則是仲裁協(xié)議效力得以擴張的最原始也是最根本的理論根據(jù)。

(一)合同相對性的例外

一般認為，合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發(fā)生法律拘束力，而不能向與其無合同關系的第三方提出合同上的請求，也不能擅自為第三方設定合同上的義務。仲裁協(xié)議作為一種特殊的合同，決定了仲裁協(xié)議也必須恪守合同相對性原則。然而，市場經(jīng)濟的流通性和外溢性使得在一個具有整體性的社會關系中，沒有第三方效應的契約幾乎是不存在的，因此，即使是嚴格堅持契約效力相對性的羅馬法也承認某些特殊的例外情形。故合同相對性原則的例外得到了發(fā)展。在仲裁協(xié)議對未簽字第三方效力問題討論時，學者們普遍把合同相對性原則的例外作為仲裁協(xié)議效力擴張的法理基礎。這是有其道理的，因為當涉及合同中存在有效仲裁協(xié)議時，如果作為未簽字的第三方有權依據(jù)合同規(guī)定(或者法律規(guī)定)向合同的一方當事人主張權利，而又不允許其援引合同中的仲裁協(xié)議主張其權利，則必然不利于對第三方實體權益的保護。

(二)尊重當事人的意識自治原則

仲裁協(xié)議本質(zhì)上是當事人意思自治的表現(xiàn)形式。雙方當事人協(xié)商達成仲裁協(xié)議，不僅意味著授權仲裁機關解決其爭議的意愿，而且也意味著對法院管轄權的排除。同時，當事人意思自治的書面表示(仲裁協(xié)議)也是仲裁機構得以行使仲裁管轄權和仲裁程序得以順利進行的必要前提。仲裁協(xié)議效力的擴張從本質(zhì)上講，需要被仲裁協(xié)議效力所及的未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的民商事法律關系總是存在著一定的實體權利義務關系。因而，有效仲裁協(xié)議的當事人共同意思表示基于未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的實體權利義務關系之一方當事人之間的特定關系而擴張到第三方。

三、代位求償權情形下的仲裁協(xié)議效力考察

(一)行使代位權的債權人與仲裁協(xié)議的關系

根據(jù)合同相對性原則，仲裁協(xié)議因而也具有相對性，即仲裁協(xié)議只對達成仲裁共識的當事人發(fā)生效力，而第三方理應不受其限制。債權人依法行使代位求償是不依附于債務人與次債務人之間的主合同關系的。這一特征，決定了合同相對性的例外不能實現(xiàn)。原因是：合同相對性原則的例外適用有兩個要件：一是第三方與依附于主合同實體權利義務關系的一方當事人有某種利害關系;二是第三方處于債務人與次債務人的主合同關系之中。而行使代位權的債權人由于以自己名義起訴，具有獨立的法律地位，因而獨立于債務人與次債務人的合同關系之外。同時，由于仲裁協(xié)議約束的當事人與其所在主合同所約束的當事人不具有同一性，債權人不受拘束于主合同，因而決定了仲裁協(xié)議的效力不能及于行使代位權的債權人。

(二)行使代位權的債權人與次債務人之間的仲裁意思表示

前述分析可知，債務人與次債務人之間達成的仲裁協(xié)議的效力不能及于行使代位權的債權人，那么要讓行使代位權的債權人直接通過仲裁的方式追討次債務人的債務，這必須取決于債權人與次債務人能否達成新的仲裁協(xié)議。這是我國法定代位權的特性所決定的，同時也是尊重當事人的意思自治的表現(xiàn)。那債權人和次債務人能否達成仲裁協(xié)議呢?可能的情況是：1.次債務人基于起碼的風險考慮等因素拒絕簽訂仲裁協(xié)議;2.次債務人在征得債務人同意的前提下同意仲裁，但此情形已不符合代位權的行使背景，而屬債權轉(zhuǎn)讓的范疇。由此可見，想讓次債務人和債權人形成一個新的仲裁共識是一件不大可能的事。

(三)債權人、債務人、次債務人的公平合理利益分析

在實務中為了探究債權人、債務人與次債務人之間的意思表示時，往往借助于對當事人所簽訂的合同進行解釋，而解釋的標準就是建立一個對當事人之間的利益進行公平合理的考察，從而得出當事人的真實意圖這一標準被學界稱之為公平合理的期待原則，是對當事人意思自治的輔助工具性原則。

既然公平合理的期待原則的實質(zhì)在于公平地探究當事人之間的內(nèi)心意愿基礎上，對其合理的利益作出保護，那么對于代位求償權情形下的債權人是否受當事人簽訂的仲裁協(xié)議的效力限制這一問題應該也可以適用。具體說來，首先，該種利益應該是合理的，即應為當事人自己合理的利益而不應是其追求的過分利益;其次，該種利益應該是公平的，即在有關合同當事人的利益均期望自己的利益得到最大化滿足的情況下，考慮一方當事人的利益必須兼顧對方當事人的利益?；诤侠砗凸絻纱罄婧饬繕藴剩挛臄M從兩個方面對債權人、債務人和次債務人的利益進行簡要分析：

第8篇：債權與債務的關系范文

[關鍵詞]債權代位權；客體；形成權

[作者簡介]陳衍，就職于達竹煤電集團，四川達州635000

[中圖分類號]D923.6　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672-2728(2011)10-0106-03

債權人代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人的到期債權而害及債權人的債權實現(xiàn)時，債權人為保全自己的債權，得以自己的名義代位行使屬于債務人權利的權利。而債權人代位權客體是指債權人對次債務人可以行使的權利的對象。那么，究竟哪些對象可為債權代位權人行使?在我國法律上，《合同法》73條首次對債權人代位權進行了規(guī)定∞。根據(jù)該規(guī)定，債權人可以代位行使的權利范圍是：非專屬于債務人自身的債務人對次債務人所享有的到期債權。為了更加顯明《合同法》73條的可適用性，最高人民法院專門針對此進行了司法解釋。在《最高人民法院關于適用若干問題的解釋(一)》第13條的規(guī)定，合同法73條規(guī)定的到期債權被限縮到以金錢給付為內(nèi)容的到期債權。本來《合同法》73條的規(guī)定已經(jīng)夠狹窄的了，最高法院的司法解釋更進一步對客體范圍進行了限制，這些規(guī)定和限制是否合理?要看其是否合理，關鍵在于合理的標準。債權人代位權制度宗旨在于確保債權人利益的實現(xiàn)，因而最大化地實現(xiàn)債權人利益是債權代位權制度的目的所在。但按照合同法及其司法解釋的規(guī)定，一旦觸及到債務人財產(chǎn)的不是金錢債權甚或到期債權，而是形成權等，如某甲享有對某乙1萬元的到期債權，而某乙身無分文但因某丙脅迫將其僅有的財產(chǎn)以極其低廉的價格賣給了某丙。且某乙怠于行使權利，此時倘若只以到期債權為債權代位權人行使的對象，則債權人某甲的債權很難得以滿足。本文正是以此為切人點，擬從債權人利益的最大化保障出發(fā)，看形成權可否成為債權代位權的客體。

一、我國債權代位權客體范圍的局限性及其成因

從合同法到合同法的司法解釋，債權代位權客體的范圍被縮小到了非專屬于債務人的金錢債權。為什么司法解釋要對債權代位權的客體進行如此限定?這有必要對債權代位權客體范圍進行探討。

依現(xiàn)行法律規(guī)定，債權人代位權成立必須具備以下條件：(1)須債務人與第三人存在債權債務關系。債務人與次債務人之間存在債權債務關系是代位權成立的前提。如果債務人對第三人并沒有債權存在，債權人即無代位權可言。(2)須債務人怠于行使對第三人的到期債權，債務人怠于行使其到期債權，是債務人不履行其對第三人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債務。(3)須債務清償期限屆滿而未清償。從我國立法來看，代位權的行使不僅要求債務人對次債務人的債權到期，并且債權人對債務人的債權也必須到期。(4)非專屬于債務人自身的債權?；趥鶆杖说幕旧婧腿藱嗫紤]，專屬于債務人自身的債權免于扣押和強制執(zhí)行。對我國立法進行分析，債權人代位權的客體應當是債務人對次債務人享有的、次債務人怠于行使的、具有金錢給付內(nèi)容的、可以訴訟方式請求的、非專屬于債務人自身的到期債權。所謂非專屬于債務人自身的到期債權乃指排除合同法司法解釋(一)第12條規(guī)定的幾類專屬于債務人自身的債權之外的債權，如基于扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

那么，是否債權人只能行使非專屬于債務人自身的到期債權來實現(xiàn)債權人自身利益?眾所周知，在整個權利體系里，權利分為私權和公權。私權分為人格權、物權、知識產(chǎn)權、債權、繼承權等，公權種類則更多，如訴訟權利、行政權力等。在權利家族里，債權僅僅屬于私權之一種，為何債權人為了確保自己利益而不能行使物權、知識產(chǎn)權等?從更大的范圍看，為何債權人保護自己的債權只能局限在私權范圍內(nèi)行使，而不能通過對公權力的代位來行使?這些從法條本身很難看出來。根據(jù)學者解釋，“代位權制度作為債的保全制度，是合同法中的一項新設定的制度。在此以前司法實踐中尚沒有這一制度的經(jīng)驗。這就有必要在開始運用這一制度時，應將該制度的適用范圍作適當?shù)南拗啤?。在司法解釋作出后，也有學者為此辯護，最高人民法院司法解釋之所以將代位權的客體僅僅限定為“具有金錢給付內(nèi)容”的債權，主要是考慮到對非金錢給付內(nèi)容的權利行使代位權，對于債權的保障意義不大而且程序復雜，有過多干預債務人權利之嫌”。看來，之所以一而再地限定債權代位權客體的適用范圍，不是考慮到債權人利益的實現(xiàn)，而是為了盡量少去干預債務人權利。這一標準合理嗎?筆者以為這是沒有道理的。債權代位權制度之所以誕生，就是為了最大化地確保債權人利益的，否則法律就不會允許債權人在沒有實體法律關系的前提下可以向次債務人主張。而且現(xiàn)行《合同法》司法解釋(一)第20條明確規(guī)定，債權人向次債務人提起的代位訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。從這里可以看出，確保債權人利益始終是債權代位權制度的宗旨。只要債務人不積極主動地償債而自身又無財產(chǎn)，此時法律就應當允許債權人為了自己利益而行使債務人自身的非專屬權利，這一對債務人權利的干預是具有正當理由的?；诖耍P者以為，我們在探討債權代位權客體的范圍上不應以學者的不利于債務人權利之理由為起點，而應以債權人利益之保護為目標。

這是否意味著，我們只需要改變合同法司法解釋(一)的金錢債權規(guī)定即可?若如此，對債權人利益仍然是沒有保障的?！逗贤ā?3條規(guī)定的到期債權本來就很狹小，譬如申請強制執(zhí)行的權利，這屬于典型的公權力，但沒有這一權利的實行，債權人利益不可能得到實現(xiàn)。因此，我們應當將《合同法》73條債權代位權客體的范圍進行擴張。但由于筆者能力有限，僅在私權范圍內(nèi)論述之。同時私權范圍也都是博大精深，為了行文的集中性，本文只選擇沒有涵蓋在《合同法》及其司法解釋中的形成權來作為論述的中心。

二、形成權作為債權代位權客體的可能

形成權是指當事人一方可以自己的行為使法律關系發(fā)生變化的權利。從意思表示角度而言，所謂形成權即是依據(jù)單方的意思即可決定法律關系發(fā)生、變更和消滅的權利。這一概念的提出是1903年德國學者澤克爾在其著作《民法上的形成權》一書中創(chuàng)造性地提出。他認為“這類權利一是通過私法意義的法律行為上意思表示(有時需要借助于國家行為，有時不需要)來行使權利；二是

這些權利的內(nèi)容不是對其客體現(xiàn)有的直接支配，更多的是一種權利人能夠單方面設定、變更或者消滅法律關系的力量。一句話，即形成一定法律關系”。根據(jù)現(xiàn)在的權利體系，形成權包含了債權人行使的選擇權、撤銷權、追認權、解除權、抵銷權等。那么，這些形成性的權利是否可以成為債權代位權的客體呢?

這仍然需要從債權代位權的宗旨說起。債權代位權由兩個實體法律關系構成，即債權人對債務人的債權債務關系和債務人對次債務人的債權債務關系。從真正的實體法律關系角度，債權人沒有實體法律關系作為支撐從而可以向次債務人進行請求，尤其是根據(jù)現(xiàn)在合同法司法解釋(一)第20條的規(guī)定，直接請求次債務人進行清償。從嚴格的權利的發(fā)生要求有實體法律關系作為基礎來講，債權人應當嚴守合同的相對性，只能向債務人為請求。但現(xiàn)行法律明確規(guī)定債權人可以直接向次債務人為請求，可見其已經(jīng)突破債權相對性原則。法律之所以準許在債權代位權中突破傳統(tǒng)主流的債權相對性，不是因為別的，就是為了最大限度地確保債權人利益得到實現(xiàn)。這是整個債權代位權制度的出發(fā)點和歸宿。以此為旨歸，倘若債務人怠于行使的權利不能甚或不是很能滿足債權人利益的實現(xiàn)時，為了確保債權人利益，債權人完全有資格行使債務人的權利。但如今的合同法及其司法解釋規(guī)定的債權代位權客體僅僅是債權甚或金錢債權，非常不利于保護債權人利益。形成權便是其顯著的一例。由于形成權種類繁多，在此不一一枚舉，僅以脅迫導致的受脅迫人享有的形成權――撤銷權為例。

假若某甲享有對某乙20萬元的債權，且該債權已經(jīng)到期。經(jīng)過某甲的查實，某乙自身并無財產(chǎn)可供執(zhí)行。但某乙有一套價值20萬元的房屋被脅迫賣給了某丙，價值2萬元，時間尚未過一年。某乙一直怠于行使對某丙這2萬元的到期債權。此時，根據(jù)債權代位權的規(guī)定，債權人某甲完全可以以自己的名義向某丙主張這2萬元的債權。問題是，倘若債權人某甲主張了2萬元后，他自己的債權沒有得到滿足，且在拖延時日之后，有可能使得一年的除斥期已過，使得這一法律關系永遠成為定局。如果我們先不討論這一點，而只就債權人的最大利益為考慮點，那同樣也是不利于債權人自己利益的。按照《合同法》73條及其司法解釋的規(guī)定，某甲只能對某丙行使2萬元債權的請求權，決不能可以代位行使某乙可以享有的撤銷權。這樣，某甲能獲得的清償只能有這2萬元。如果轉(zhuǎn)換思路，將目光從合同法及其司法解釋的規(guī)定轉(zhuǎn)移開來，準許債權人某甲可以行使一切非專屬于債務人的有利于實現(xiàn)其債權的權利，那問題的結論將會迥然有別。在本例中，假使某甲可以行使某乙因為某丙脅迫而享有的撤銷權，那在其知道或應當知道可以撤銷一年里主張了撤銷，此時某乙和某丙因為脅迫而簽訂的買賣合同因為撤銷權的行使而歸于無效，由此乙丙之間因為合同無效而相互返還所得之財物。這樣，某乙就可以重新?lián)碛蟹课菟袡?，某甲可以通過強制執(zhí)行而實現(xiàn)自己的債權?？梢?，準許和不準許行使形成權，在該例中的差額是18萬元。這筆巨款對于債權人而言利益是相當巨大的?；诖?。筆者建議應當賦予債權代位權人代為行使債務人形成權的權利，至少將客體范圍擴展到形成權。至于形成權的其他種類，也是一樣的最有利于債權人利益。以解除權為例。根據(jù)《合同法》94條第一項規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，非不可抗力方有權行使解除權。假若享有解除權方(債務人)已經(jīng)履行合同義務，在對方(次債務人)因不可抗力未能履行時，享有債務人不行使解除權，從而合同繼續(xù)有效。此時債權人利益只能是在債務人怠于行使其對次債務人債權時才可以行使代位權，請求次債務人為給付。顯然，債務人可以不可抗力為由主張免責，從而使得債權人不可能獲得償付。另外，由于合同沒有得到解除，合同依然有效，此時債務人對次債務人的給付是合法有效的，債權人沒有權利要求返還?？梢?，債權人只能望不可抗力而興嘆。假若將債權代位權客體范圍擴展到形成權，準許債權人在債務人怠于行使其對次債務人的解除權時可以代位行使，此時債權人徑行以自己名義向次債務人發(fā)出解除通知，解除債務人與次債務人之間的合同。這時債務人就享有對次債務人的物上返還請求權和不當?shù)美颠€請求權，當債務人怠于行使時，還可以代位行使。其它形成權在此不一一例舉?？傊?，從最大化維護債權人利益出發(fā)，筆者以為形成權應當納入到債權代位權客體的范圍。

第9篇：債權與債務的關系范文

關鍵詞：債務重組；會計處理；債務人；債權人

債務重組是指在債務人發(fā)生財務困難的情況下，債權人按照其與債務人達成的協(xié)議或者法院的裁定作出讓步的事項。債務人發(fā)生財務困難，是指因債務人出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難、經(jīng)營陷入困境或者其他原因，導致其無法或者沒有能力按原定條件償還債務。債權人作出讓步，是指債權人同意發(fā)生財務困難的債務人現(xiàn)在或者將來以低于重組債務賬面價值的金額或者價值償還債務。

CAS12等規(guī)定，債務人應將重組債務的賬面價值與清償債務的現(xiàn)金、非現(xiàn)金資產(chǎn)的公允價值、所轉(zhuǎn)股份的公允價值或修改其他債務條件的債務入賬價值之間的差額，計入營業(yè)外收入；債權人應將上述讓步計入營業(yè)外支出。對于債權人所做出的讓步，無論債務人還是債權人都計入當期利得和損失，這一規(guī)定較為清晰簡便，簡化了賬務處理的復雜程度；同時，該規(guī)定考慮了債務人與債權人雙方零和博弈的關系，即一方的所得為一方的所失，是一種市場化關系的體現(xiàn)。但筆者認為，準則的規(guī)定過度考慮了債務人與債權人之間會計處理的相似性，忽視了債務重組事項對于債權債務雙方產(chǎn)生的不同原因及造成的不同影響。

一、債務人與債權人為關聯(lián)方時有財務報表舞弊的風險

一方面，債權債務關系大多是在企業(yè)日常經(jīng)營活動中產(chǎn)生的，而對于各種形式的債務重組，是否應統(tǒng)一將債權人的讓步計入非日常交易活動引起的利得或損失？另一方面，債權債務關系形成日與債務重組日可能相距較遠，而無論是否在同一會計年度，將上述重組差額都計入當期損益，是否有違權責發(fā)生制這一會計基礎？現(xiàn)行債務重組會計處理可能導致的風險是，債務人發(fā)生財務困難后，并不是立即與債權人簽訂債務重組協(xié)議，尤其是關聯(lián)企業(yè)之間可能通過協(xié)定重組日，串通舞弊，以此調(diào)整各自不同期間的會計利潤。如甲、乙公司為同一母公司控制下的子公司，兩公司可能以明顯不同于市場公允價值的價格銷售產(chǎn)品；同時當兩公司債務重組時，可能串通舞弊，協(xié)定重組日期、不以公允價值簽訂重組協(xié)議。

二、就債務人角度來看，債務重組是債權人對其進行的讓步，不應當計入損益科目

債務重組是債權人對其進行的讓步，而這一讓步到底是否應當計入影響利潤表的損益科目？進行債務重組本就說明債務人出現(xiàn)財務困難及經(jīng)營業(yè)績下滑等問題，此時企業(yè)大多在經(jīng)營上為虧損狀態(tài)，將債權人的讓步計入利潤表損益項目正與企業(yè)目前經(jīng)營現(xiàn)狀有悖。尤其當債務人經(jīng)營較差且重組讓步數(shù)額較大時，甚至使企業(yè)利潤由負轉(zhuǎn)正，誤導財務報告使用者。例如，A公司受經(jīng)濟環(huán)境影響，經(jīng)營業(yè)績嚴重下滑，預計本年虧損100萬元。經(jīng)協(xié)商，A公司與多家供應商簽訂債務重組協(xié)議，同意對其進行150萬元的讓步，若將該150萬元計入營業(yè)外收入，A公司將實現(xiàn)稅前利潤50萬元。

三、就債權人角度來看，將不同期的損失計入當期損益的行為值得商榷

債權人對其債務人存在無法支付到期貨款時，應當對應收賬款計提減值準備，債務重組是其應收賬款的既定損失，這項損失應當是企業(yè)一種確定的資產(chǎn)減值。債務重組的前提是日常活動中產(chǎn)生的債權債務關系，其結果將這項損失計入反映非日常活動的營業(yè)外支出有不可取之處。同時，債務重組協(xié)議日可能與債權債務關系發(fā)生日相距較遠，將前期的損失計入當期損益的行為也是值得商榷的。如果按照資產(chǎn)負債表日后事項的要求，資產(chǎn)負債表日后取得確鑿證據(jù)，表明某項資產(chǎn)在財務報表日發(fā)生了減值或者需要調(diào)整該項資產(chǎn)原先確認的減值金額時，應當作為資產(chǎn)負債表日后調(diào)整事項處理。

四、建議：債務重組業(yè)務的會計處理應當考慮經(jīng)濟實質(zhì)

1.債務人的會計處理

為防止誤導財務報表使用者，有悖企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下滑的現(xiàn)狀，對于債權人所做出的讓步，不應計入當期損益，而應直接計入所有者權益。

債務人應當將重組債務的賬面價值與實際支付現(xiàn)金、轉(zhuǎn)讓的非現(xiàn)金資產(chǎn)公允價值、債務轉(zhuǎn)為資本的股份的公允價值、修改其他債務條件后債務的入賬價值之間的差額，計入“其他綜合收益”。由于該項差額直接計入權益，不再區(qū)分債權債務關系形成日與重組日是否處于同一期間。轉(zhuǎn)讓的非現(xiàn)金資產(chǎn)公允價值與賬面價值的差額，計入當期損益；債務轉(zhuǎn)為資本的，債務人應當將債權人放棄債權而享有股份的面值總額計為實收資本，股份公允價值總額實收資本的差額確認為資本溢價。

2.債權人的會計處理

與債務人不同，債權人在債務重組中是作出讓步的一方，其讓步的損失在不同期間的處理不應相同。如果本期產(chǎn)生的債權本期重組的，其損失雖應計入當期損益卻不應計入營業(yè)外支出。前期發(fā)生的應收賬款本期重組的，其損失不應計入當期損益，而應調(diào)整以前期間的財務報表。

本期產(chǎn)生的債權債務關系于本期進行債務重組的，債權人應當將重組債權的賬面余額與收到的現(xiàn)金、受讓的非現(xiàn)金資產(chǎn)的公允價值、債務轉(zhuǎn)為資本的股份的公允價值、修改其他債務條件后債務的賬面價值之間的差額，計入“資產(chǎn)減值損失”；前期發(fā)生的債權債務關系于本期進行債務重組的，債權人應當參照資產(chǎn)負債表日后事項處理，將上述差額計入“以前年度損益調(diào)整”；債權人已對債權計提減值準備的，應當先將該差額沖減減值準備，減值準備不足以沖減的部分，計入損益科目。

CAS12對債務重組的現(xiàn)行規(guī)定有著重要的指導意義，從一定程度上有利于規(guī)范企業(yè)的財務活動。對債務重組的會計處理不應只簡單考慮其對企業(yè)損益的影響，更應以權責發(fā)生制為基礎，深層次地考慮其對債權債務雙方的經(jīng)濟意義。只有如此，才更有利于監(jiān)控企業(yè)會計行為，使財務報告更好地為利益相關者服務。

參考文獻：

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[2]財政部.企業(yè)會計準則應用指南[M].北京：經(jīng)濟科學出版社，2006

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