財產(chǎn)保全的時效精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的財產(chǎn)保全的時效主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：財產(chǎn)保全的時效范文

關(guān)鍵詞：訴前保全；凍結(jié)；查封或扣押

中圖分類號：K825.19 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）24-0135-02

河南省A縣甲公司與河北省B縣乙公司簽訂了一份《水泥購銷售合同》，合同約定由甲公司向乙公司供應(yīng)300噸優(yōu)質(zhì)水泥，乙公司在貨到后付款。甲公司依約于1999年9月20日將貨物全部發(fā)給了乙公司，但乙公司收到水泥后屢次拖延付款。甲公司后來派人直接到乙公司要貨款，發(fā)現(xiàn)乙公司原來是一家瀕臨倒閉的公司，已沒有什么財產(chǎn)。乙公司的總經(jīng)理也稱自己公司已沒有任何財產(chǎn)，不能償還甲公司的貨款。后來甲公司在浙江杭州市的業(yè)務(wù)友好單位丙公司告訴甲公司：乙公司在杭州市C區(qū)有一批即將出售的水泥，約150噸。在上述案例中，甲公司作為利益受損害一方，為了維護自己的利益不受損害，應(yīng)該采取哪些措施呢？現(xiàn)實生活中，類似的民事糾紛案的日漸增多，涉及的訴訟標(biāo)的多種多樣，存在的訴訟關(guān)系也是五花八門。如在上述案例中，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人正在試圖轉(zhuǎn)移名下財產(chǎn)，或以各種方式藏匿財產(chǎn)，致使自己名下的可執(zhí)行的財產(chǎn)所剩無幾，存心賴帳。最終結(jié)果會造成債權(quán)人最后雖贏了官司，應(yīng)得的權(quán)益卻很少。此時，債權(quán)人在掌握了確鑿的證據(jù)后，可以在提訟前向法院申請，要求法院對債務(wù)人的財產(chǎn)進行凍結(jié)、查封或扣押等。這就是民訴法中的訴前財產(chǎn)保全。以下將詳細地對訴前財產(chǎn)保全進行分析。訴前財產(chǎn)保全又叫訴前保全，《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定：利害關(guān)系人（通常是債權(quán)人）因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。訴前財產(chǎn)保全是人民法院審理民事糾紛案件中的一個程序。在民事案件受理前，或當(dāng)事人提訟前，為了不使案件利害關(guān)系人的合法利益或應(yīng)得的利益受到損害，在利害關(guān)系人申請的前提下，對申請人相對一方的當(dāng)事人（債務(wù)人）的財產(chǎn)或存在爭議的相應(yīng)標(biāo)的物依法采取的查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法。這種強制措施的目的是為了維護訴訟中的債權(quán)人的合法利益，同時也是為了維護審判活動的嚴(yán)肅性和公正性，使審判程序順利進行。進行訴前保全時是有條件的，只有符合以下幾條件時，案件的利害關(guān)系人才能申請訴前保全。

1.訴前保全只得在情況緊急下才能提起，比如被申請人有抽逃資金、轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)、毀滅證據(jù)等行為時，并且在申請時要盡可能提供必要的證據(jù)以使法官作出確切的判斷。

2.訴前保全的范圍只限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。也就是說，訴前保全申請人要與被保全的標(biāo)的物有利害關(guān)系，即所保全的標(biāo)的物必須有明確的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。申請人還應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，證明其對被申請人有財產(chǎn)上的權(quán)利。而對案外人的財產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人因合法或善意取得的與案件有關(guān)的財產(chǎn)，一般也不得采取保全措施。

3.申請人在提前保全時要提供相應(yīng)的擔(dān)保。提供擔(dān)保的目的是以防保全錯誤時對可能產(chǎn)生的損失進行賠償。擔(dān)保的內(nèi)容可以是其所屬的財產(chǎn)、房產(chǎn)、現(xiàn)金等。所以法院在這一環(huán)節(jié)應(yīng)認(rèn)真審核，審核的內(nèi)容是訴前申請人對擔(dān)保的財產(chǎn)是否有處分權(quán)。如果申請人在提供擔(dān)保比較困難的情況下，也可以由法院認(rèn)可的第三方提供擔(dān)保，等等。而申請人只申請卻不提供訴前保全擔(dān)保的，法院要裁定駁回申請。

4.訴前財產(chǎn)保全申請人必須是有利害關(guān)系的人，如果和案件不相干，則無權(quán)提前保全申請。

5.訴前保全申請人提前保全申請的目的是爭取自己應(yīng)得的權(quán)益，所以他必然會在一定的時效內(nèi)提訟，而所提起的訴訟也一定是給付之訴（在民事訴訟中訴訟的類型可以分為給付之訴、確認(rèn)之訴和變更之訴等）。即原告要求法院判決被告向其履行一定的給付義務(wù)的訴訟。而給付的標(biāo)的物，有可能涉及到訴前保全的標(biāo)的物。所以，凡是有訴前保全的訴訟，一定是給付之訴。而變更之訴和確認(rèn)之訴等都不適用訴前財產(chǎn)保全。訴前保全的時間是有規(guī)定的，案件利害關(guān)系人提起財產(chǎn)保全必須是在訴訟還沒有開始時，如果訴訟已經(jīng)開始后再提起財產(chǎn)保全，這不是訴前保全，而是訴中保全，訴中保全和訴前保全有本質(zhì)的區(qū)別。即兩種保全的時間不同、啟動的主體不同、提供的擔(dān)保性質(zhì)不同、管轄的法院不同等。所以，在案件審理過程中一定要將二者區(qū)分開來。

當(dāng)法院接受申請人的訴前保全申請后，其必須在四十八小時內(nèi)作出裁定，裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。而申請人要進一步主張權(quán)利，則要在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)提訟或者申請仲裁，因為如果申請人不在有效期內(nèi)提訟或申請仲裁的，人民法院會在三十日后解除保全。所以申請人一定要注意提訟時效，以免訴前保全期過后，自身的合法權(quán)益會受到損害。利害關(guān)系人在申請訴前保全時，要選擇有裁定權(quán)的法院來執(zhí)行，即可以向被保全財產(chǎn)所在地法院提起申請，也可以向被申請人住所所在地或?qū)Π讣泄茌牂?quán)的人民法院提請保全措施。

第2篇：財產(chǎn)保全的時效范文

債權(quán)債務(wù)糾紛，債務(wù)人的家人是沒有義務(wù)代替其承擔(dān)還款的。可以委托律師或自己查找，借款人是否有工作單位，是否有車輛、房產(chǎn)等財產(chǎn)，或者找其家屬來進行協(xié)商。如果其確有財產(chǎn)或工作單位，當(dāng)事人可以向借款人戶籍所在地人民法院提起訴訟，申請財產(chǎn)保全，法院可以在缺席審判后作出公告送達，當(dāng)事人可以申請法院強制執(zhí)行，如果借款人有單位的話，工資就屬于其他可供執(zhí)行財產(chǎn)，法院就可以在其工資中將欠款扣除。

如果打的是借條，借條上如果有還款時間，那么從還款日期到了之后，有三年的時效期間，當(dāng)然如果沒有寫還款時間，可以隨時起訴，因此，如果訴訟時效快到了，應(yīng)盡快向法院起訴，法院可以公告送達和缺席判決，將債權(quán)通過法律判決確定下來。順便說一句，如果打的是欠條，也沒有寫還款時間的，訴訟時效也是三年。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條，出借人向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證以及其他能夠證明借貸法律關(guān)系存在的證據(jù)。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

第3篇：財產(chǎn)保全的時效范文

關(guān)鍵詞：侵權(quán)行為債 保護缺陷

作者簡介：許江濤（1975-），男，河南靈寶人，三門峽市委黨校副教授，中國政法大學(xué)碩士研究生。

一、侵權(quán)行為之債的概念和特征

侵權(quán)行為之債，顧名思義就是因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。對侵權(quán)行為人而言，可稱為侵權(quán)責(zé)任或侵權(quán)債務(wù)；對受害人而言，就是侵權(quán)行為之債。一般情況下，侵權(quán)行為之債主要是指因遭受侵權(quán)而獲得的損害賠償請求權(quán)。它與合同之債、不當(dāng)?shù)美畟蜔o因管理之債等共同構(gòu)成了債法體系。

侵權(quán)行為之債是因侵權(quán)行為產(chǎn)生的債權(quán)。它首先是債權(quán)，具有債權(quán)的根本特征，明顯區(qū)別于物權(quán)。其次是因侵權(quán)行為引起的，在債法中有別于合同之債。其具體特征主要有以下幾點：

1、它是一種請求權(quán)。主要為損害賠償請求權(quán)，它必須借助債務(wù)人的行為才能實現(xiàn)，債權(quán)人在債務(wù)人給付賠償金之前，不能直接支配有可能作為賠償金的債務(wù)人的財產(chǎn)，也不能直接支配債務(wù)人的行為，其實現(xiàn)途徑就是直接或間接請求義務(wù)人履行義務(wù)。

2、它是一種相對權(quán)。它只能向特定之人主張權(quán)利，一般來說，債務(wù)人之外的一切人均對債權(quán)人不負(fù)履行義務(wù)，債權(quán)人也不得向其主張權(quán)利，也就是說侵權(quán)行為之債的請求對象是特定和嚴(yán)格受限的。

3、它是由單方行為引起的。通常情況下，產(chǎn)生債權(quán)的原因與債權(quán)人的意志無關(guān)，債權(quán)人（受害人）只是因被動地受到侵害而獲得的賠償損害請求權(quán)，而且事先往往難以預(yù)防。

4、它是法定之債。侵權(quán)行為之債的發(fā)生不是當(dāng)事人協(xié)商意思表示的結(jié)果，而是基于法律的直接規(guī)定，而且當(dāng)事人不得預(yù)先免除加害人的賠償義務(wù)。

二、現(xiàn)代民法對債權(quán)保障的弱化

原來，財產(chǎn)責(zé)任是以債務(wù)人的全部財產(chǎn)作為債的擔(dān)保。在時間上，對于債權(quán)人來說，債權(quán)未實現(xiàn)之前，永遠存續(xù)；但現(xiàn)代民法制度為了衡平債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益，銷弱債權(quán)人的過度強權(quán)地位，為債務(wù)人設(shè)置了一些保護制度，一是時效制度，二是債務(wù)不可繼承性，三是有限責(zé)任制度，四是破產(chǎn)保護制度，這些制度在一定程度上對債權(quán)保障進行了弱化。

1、訴訟時效制度對債權(quán)保障的影響。無論時效制度產(chǎn)生的根源是什么，其作用是否存在，但它都準(zhǔn)確無誤地將債權(quán)人推向不利境地，給了債務(wù)人不主動履行債務(wù)的利益趨動和法律保護。該制度的本意是督促債權(quán)人及時行使債權(quán)，從而使債權(quán)及時得到實現(xiàn)，但在客觀上卻以巨大的利益誘使債務(wù)人不主動履行債務(wù)或拖延履行債務(wù)，再加上舉證責(zé)任的因素，債務(wù)人往往不但不履行債務(wù)，而且還拒絕留下債權(quán)人主張債權(quán)的證據(jù)，致使債權(quán)人無論是否主張過債權(quán)都得在兩年內(nèi)或申請仲裁，極大地增加了債權(quán)實現(xiàn)的成本，并在一定程度上造成了司法資源的浪費。

2、債務(wù)的不可繼承性對債權(quán)人的影響。債務(wù)的不可繼承性，是指債務(wù)人死亡后，債權(quán)人僅限于遺產(chǎn)范圍內(nèi)獲得償還，不得“父債子還”。債務(wù)人對債權(quán)人的負(fù)債，是債務(wù)人資產(chǎn)的一部分，債務(wù)人基于物權(quán)，享有支配權(quán)，是用于償還債務(wù)還是用于扶養(yǎng)、教育子女（包含子女的奢侈消費）完全由債務(wù)人自己決定。由于親情和利益的趨動，債務(wù)人一般優(yōu)先選擇后者。從這個意義上說，債務(wù)人子女的消費費用實質(zhì)上是由債權(quán)人負(fù)擔(dān)的，而貧困大學(xué)生的助學(xué)貸款都是需要償還的，若債務(wù)一概沒有繼承性，有悖公平原則，并且在制度上造成鼓勵以逃債為目的的舉債消費，即舉債消費時就沒準(zhǔn)備償還的不誠信行為。

3、有限責(zé)任制度對債權(quán)人的影響。有限責(zé)任制是指公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，而股東僅以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任制是為了籌集資金設(shè)立具有高風(fēng)險的公司而確立的制度，其具有減少和轉(zhuǎn)移風(fēng)險、鼓勵投資、增進市場交易等功能。但存在如下重要缺陷：一是對債權(quán)人不公平。債權(quán)人通常無權(quán)介入公司內(nèi)部的管理，甚至對公司的內(nèi)部管理一無所知，而一旦公司因經(jīng)營管理不善等原因造成虧損，蒙受最大損失的還是債權(quán)人。如果股東負(fù)有限責(zé)任，則對債權(quán)人來說是不公平的。二是為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機會。有限責(zé)任的存在，阻止了債權(quán)人對董事直接提出請求，這為董事利用公司的人格從事各種隱匿財產(chǎn)、逃避清償債務(wù)等行為提供了保護。三是對侵權(quán)責(zé)任的規(guī)避。有限責(zé)任制度保護的是投資者的利益，其對侵權(quán)行為之債人的保護不夠，不利于保護廣大消費者和作為公司雇員的勞動者。

4、破產(chǎn)制度對債權(quán)人的影響。破產(chǎn)制度源于羅馬法上的假扣押制度，即當(dāng)債務(wù)人因不能清償債務(wù)而逃跑時，扣押債務(wù)人的全部財產(chǎn)，由最高裁判官公告，公告經(jīng)過一段時期后，若債務(wù)人不出面，債權(quán)人可以實際享有扣押財產(chǎn)的所有權(quán)或由財產(chǎn)管理人將財產(chǎn)變賣，按比例清償所有債權(quán)人的債務(wù)。 顯然，破產(chǎn)制度的初衷是為了保護債權(quán)人的利益，但當(dāng)由羅馬法時期的無限責(zé)任的商人時展到現(xiàn)在以有限責(zé)任為基礎(chǔ)的公司時代，破產(chǎn)制度成為一種故意逃廢債務(wù)的工具。

三、債權(quán)保障制度對侵權(quán)行為之債保護的不力

為了保護債權(quán)人的利益，現(xiàn)代民法設(shè)立有專門的債權(quán)保障制度。債權(quán)保障，就是對債權(quán)存續(xù)與實現(xiàn)的保障，具體包括對債權(quán)的實現(xiàn)給予保障和對債權(quán)的存續(xù)給予保障。債權(quán)保障不是單一的法律制度，而是人們對于數(shù)項法律制度因其均具有保障債權(quán)的功能所作的概括和命名，其中最主要的是債的擔(dān)保和債的保全。需要指出的是，債權(quán)保障制度主要是針對合同之債而設(shè)立的，侵權(quán)行為之債在該制度中處于明顯的不利地位。

1、債的擔(dān)保

債的擔(dān)保是指對于已成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系所提供的確保債權(quán)實現(xiàn)的保障。在我國具體包括定金、保證、抵押、質(zhì)押和留置等。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。其中，定金屬于金錢的擔(dān)保，保證屬于人的擔(dān)保，抵押、質(zhì)押和留置屬于物的擔(dān)保，又稱擔(dān)保物權(quán)。定金在交付之前屬于責(zé)任財產(chǎn)的一部分，擔(dān)保物權(quán)以擔(dān)保物的存在為必要，而擔(dān)保物是從責(zé)任財產(chǎn)意“圈定”的特定物。可見，沒有責(zé)任財產(chǎn)就不會產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)、金錢擔(dān)保。

債的擔(dān)保是對債權(quán)人最有力的保護，但其主要適用于合同之債，對侵權(quán)之債的保障非常有限。在合同之債中，往往在債的設(shè)立時，債權(quán)人為保障債權(quán)的實現(xiàn)，就要求債務(wù)人設(shè)定擔(dān)保，將擔(dān)保作為主債務(wù)發(fā)生的前提條件，否則合同不能成立活生效。但對侵權(quán)之債來說，由于債權(quán)人一般事先不可預(yù)知侵權(quán)行為的發(fā)生，當(dāng)然就不可預(yù)先設(shè)定擔(dān)保，而侵權(quán)行為一旦發(fā)生，產(chǎn)生侵權(quán)行為之債后，再讓債務(wù)人提供擔(dān)保，就只有靠債務(wù)人的良知和誠信，而對于一個誠信的債務(wù)人來說，又沒必要讓其提供擔(dān)保。因此，債的擔(dān)保對侵權(quán)行為之債沒有多少真正的保障作用。

2、債的保全

第4篇：財產(chǎn)保全的時效范文

2、如果能夠協(xié)商可盡量協(xié)商;如果無法協(xié)商，應(yīng)在訴訟時效內(nèi)及時向人民法院起訴。如有對方的財產(chǎn)線索可向法院提供，并申請財產(chǎn)保全。

3、此外，申請支付令是收回欠款的有效途徑之一。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《民事訴訟法》第214條規(guī)定：債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令：

(1)債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的。

第5篇：財產(chǎn)保全的時效范文

    1、起訴不符合條件。當(dāng)事人起訴不符合法律規(guī)定條件的,法院不會受理,即使受理也會駁回起訴。

    當(dāng)事人起訴不符合管轄規(guī)定的,案件將會被移送到有權(quán)管轄的法院審理。

    2、訴訟請求不適當(dāng)。當(dāng)事人提出的訴訟請求應(yīng)明確、具體、完整,對未提出的訴訟請求法院不會審理。無根據(jù)的訴訟請求,除得不到法院支持外,當(dāng)事人還要負(fù)擔(dān)相應(yīng)的訴訟費用。

    3、逾期改變訴訟請求。當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴,超過法院許可或者指定期限的,可能不被審理。

    4、超過訴訟時效。當(dāng)事人請求法院保護民事權(quán)利的期間一般為二年(特殊的為一年)。原告向法院起訴后,被告提出原告的起訴已超過法律保護期間的事實并提供證據(jù)證明,原告的訴訟請求不會得到法院的支持。

    5、授權(quán)不明。當(dāng)事人委托訴訟人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴等事項的,應(yīng)在授權(quán)委托書別注明。沒有明確、具體記明特別授權(quán)事項的,訴訟人就上述特別授權(quán)事項發(fā)表的意見不具有法律效力。

    6、不按時交納訴訟費用。當(dāng)事人起訴或者上訴,不按時預(yù)交訴訟費用,或者提出緩交、減交、免交訴訟費用申請未獲批準(zhǔn)仍不交納訴訟費用的,法院將會裁定按自動撤回起訴、上訴處理。

    當(dāng)事人提出反訴,不按規(guī)定預(yù)交相應(yīng)的案件受理費的,法院將不會審理。

    7、申請財產(chǎn)保全不符合規(guī)定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定交納保全費用而沒有交納的,法院不會對申請保全的財產(chǎn)采取保全措施。

    未按法院要求提供相應(yīng)財產(chǎn)擔(dān)保的,法院將依法駁回其申請。

    申請有錯誤的,將要賠償被申請人因財產(chǎn)保全所受到的損失。

    8、不提供或者不充分提供證據(jù)。除法律和司法解釋規(guī)定不需要提供證據(jù)證明外,當(dāng)事人提出訴訟請求或者反駁對方的訴訟請求,應(yīng)提供證據(jù)證明。不能提供相應(yīng)的證據(jù)或者提供的證據(jù)證明不了有關(guān)事實的,可能面臨不利的裁判后果。

    9、超過舉證時限提供證據(jù)。法院可能視其放棄了舉證的權(quán)利,但屬于法律和司法解釋規(guī)定的新的證據(jù)除外。

    10、不提供原始證據(jù)?？赡苡绊懽C據(jù)的證明力,甚至可能不被采信。

    11、證人不出庭作證。除屬于法律和司法解釋規(guī)定的證人確有困難不能出庭的特殊情況外,當(dāng)事人提供證人證言的,證人應(yīng)當(dāng)出庭作證并接受質(zhì)詢。如果證人不出庭作證,可能影響該證人證言的證據(jù)效力,甚至可能不被采信。

    12、不按規(guī)定申請審計、評估、鑒定。未在法院指定期限內(nèi)提出申請或者不預(yù)交審計、評估、鑒定費用,或者不提供相關(guān)材料,致使?fàn)幾h的事實無法通過審計、評估、鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的,可能對申請人產(chǎn)生不利的裁判后果。

    13、不按時出庭或者中途退出法庭。原告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭,或者未經(jīng)法庭許可中途退出法庭的,法院將按自動撤回起訴處理;被告反訴的,法院將對反訴的內(nèi)容缺席審判。

    被告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭,或者未經(jīng)法庭許可中途退出法庭的,法院將缺席判決。

    14、不準(zhǔn)確提供送達地址。適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?法院按照當(dāng)事人自己提供的送達地址送達訴訟文書時,因當(dāng)事人提供的己方送達地址不準(zhǔn)確,或者送達地址變更未及時告知法院,致使法院無法送達,造成訴訟文書被退回的,訴訟文書也視為送達。

    15、超過期限申請強制執(zhí)行。申請期限自生效法律文書確定的履行義務(wù)期限屆滿之日起算。超過期限申請的,法院不予受理。

    16、無財產(chǎn)或者無足夠財產(chǎn)可供執(zhí)行。被執(zhí)行人沒有財產(chǎn)或者沒有足夠財產(chǎn)履行生效法律文書確定義務(wù)的,法院可能對未履行的部分裁定中止執(zhí)行,申請執(zhí)行人的財產(chǎn)權(quán)益將可能暫時無法實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)。

第6篇：財產(chǎn)保全的時效范文

債權(quán)的實現(xiàn)需要債務(wù)的履行，債務(wù)的履行無非兩個方面：一是債務(wù)人自己履行，即債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)是其所負(fù)債務(wù)的一般擔(dān)保；二是擔(dān)保人的履行，即依《擔(dān)保法》設(shè)定的特別擔(dān)保履行債務(wù)。由于特別擔(dān)保具有其局限性，例如：保證需要保證人同意；抵押需要辦理登記公示手續(xù)；質(zhì)押需要交付權(quán)利憑證；留置只適用于特定物；定金調(diào)節(jié)功能弱等。就一般條件而言，債務(wù)的履行依賴于債務(wù)人的一般財產(chǎn)，如果該一般財產(chǎn)由于債務(wù)人的不當(dāng)行為而減少，則可能危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，為保護債權(quán)人的債權(quán)，我國《合同法》第73條創(chuàng)設(shè)了債權(quán)人代位權(quán)制度，這一制度是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)從而對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。該制度對保護債權(quán)人合法權(quán)益、保護交易安全、維護正常的民事流轉(zhuǎn)秩序具有重要意義。但是《合同法》對代位權(quán)的立法規(guī)定過于概括，而且尚缺乏程序上的配套規(guī)定，容易引起人們在理解上的差異和適用上的困難。而且，隨著主義市場的確立和不斷，代位權(quán)必將廣泛地被債權(quán)人所主張，筆者結(jié)合民法、訴訟法原理對此制度作以下幾方面探討。

關(guān)鍵詞：代位權(quán)

制度

法律適用

我國《合同法》第73條創(chuàng)設(shè)了債權(quán)人代位權(quán)制度，這一制度是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)從而對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。該制度對保護債權(quán)人合法權(quán)益、保護交易安全、維護正常的民事流轉(zhuǎn)秩序具有重要意義。但是《合同法》對代位權(quán)的立法規(guī)定過于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套規(guī)定，容易引起人們在理解上的差異和法律適用上的困難。而且，隨著社會主義市場經(jīng)濟的確立和不斷發(fā)展，代位權(quán)必將廣泛地被債權(quán)人所主張，筆者結(jié)合民法、訴訟法原理對此制度作以下幾方面探討。

一、代位權(quán)從性質(zhì)上講應(yīng)為請求權(quán)

1、代位權(quán)是請求權(quán)的法律原理

根據(jù)《合同法》及《合同法結(jié)實〈一〉》的規(guī)定，代位權(quán)是債權(quán)人直接取代債務(wù)人要求債務(wù)人的債務(wù)人（即次債務(wù)人）向自己履行財產(chǎn)義務(wù)的權(quán)利，在請求權(quán)法律關(guān)系中。一方享有權(quán)利，相對方負(fù)有某種義務(wù)，權(quán)利的實現(xiàn)是建立在履行義務(wù)的基礎(chǔ)上的，即必須介入相對人的行為方可實現(xiàn)其權(quán)利，而是基于請求權(quán)和履行這樣的雙方行為形成法律效力，所以其主要的性質(zhì)應(yīng)是請求權(quán)。

2、明確代位權(quán)是請求權(quán)的意義

明確代位權(quán)是請求權(quán)即可進一步解決以下：（1）代位權(quán)不是權(quán)?！按弧笔侨〈皇牵瑐鶛?quán)人以自己的名義行使請求權(quán)，不同于權(quán)。（2）代位權(quán)不是抵消權(quán)。有人認(rèn)為司法解釋規(guī)定由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)，“實質(zhì)上是金錢債務(wù)場合借助于抵消權(quán)制度，使代位權(quán)制度發(fā)揮了簡易的債權(quán)回收手段的功能。”【1】這種說法有一定道理，但筆者認(rèn)為抵消權(quán)只在互負(fù)債務(wù)的相對人雙方發(fā)生，不應(yīng)有向外擴張的效力。（3）代位權(quán)不是強制執(zhí)行權(quán)。強制執(zhí)行權(quán)是訴訟程序中的權(quán)利，不是實體法上的權(quán)利，我國《民事訴訟法》雖然也有權(quán)利人可以申請人民法院強制執(zhí)行債務(wù)人對第三人到期債權(quán)的規(guī)定，這種規(guī)定與代位權(quán)有異曲同工的效果，有時甚至可以取代代位權(quán)的作用，但畢竟不具有同一性。解決上述問題，司法實踐中當(dāng)債權(quán)人關(guān)于代位權(quán)的訴訟請求應(yīng)當(dāng)支持時，就應(yīng)逕行判決次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行債務(wù)。

3、代位權(quán)的行使期間適用訴訟時效期間

權(quán)利的性質(zhì)決定行使權(quán)利的期間。行使民事權(quán)利的法定期間有兩種，即訴訟時效和除斥期間。通說認(rèn)為，訴訟時效只適用于請求權(quán)，不適用于支配權(quán)、形成權(quán)，而且對于這種請求權(quán)還要具體，其中債權(quán)請求權(quán)無疑為訴訟時效的客體；物權(quán)請求權(quán)則不宜成為訴訟時效的客體；人身權(quán)請求權(quán)應(yīng)分別情況分別對待。債權(quán)人的代位權(quán)基于其債權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)，行使權(quán)利的期間適用訴訟時效的規(guī)定依照民法通則第135條的規(guī)定為兩年的訴訟時效，可以中止、中斷。司法實踐中要注意兩點，一是債權(quán)人對于債務(wù)人的債權(quán)符合訴訟時效規(guī)定，二是債務(wù)人對于次債務(wù)人的債權(quán)未超過訴訟時效，而且只有二者同時具備時，行使權(quán)利的期間乃至代位權(quán)本身才能被人民法院依法確認(rèn)。

二、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的條件

代位權(quán)制度的突出優(yōu)點在于其突破了債的相對性原則，使債權(quán)人可以代位向第三人主張權(quán)利，但為了約束債的效力無限制擴張，法律規(guī)定了行使代位權(quán)的嚴(yán)格條件，目的在于“保護債權(quán)人的債權(quán)”和“保護債權(quán)人的經(jīng)濟自由”兩個價值目標(biāo)之間取得平衡。根據(jù)《合同法》第73條規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)應(yīng)通過法院提起訴訟的方式行使，這種訴訟稱之為代位權(quán)訴訟。代位權(quán)訴訟為民事訴訟，首先，須符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件，否則法院不予受理。其次，代位權(quán)訴訟是一種特殊的民事訴訟程序，具有與普通民事訴訟不同的特殊要件。具體為《合同法解釋〈一〉》第11條規(guī)定，債權(quán)人依照《合同法》第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（3）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。何為“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”，根據(jù)司法解釋第13條規(guī)定，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。而“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”，根據(jù)司法解釋第十二條規(guī)定，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)成關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退體金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。從以上規(guī)定看來，提起代位權(quán)訴訟的條件是明確的，但在司法實踐中，仍出現(xiàn)了一些新問題需加以注意：

1、如何理解債權(quán)人的債權(quán)的合法性

法律規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的首要條件是“債權(quán)人對債權(quán)人的債權(quán)合法?！睋?jù)此，有人認(rèn)為，代位權(quán)制度規(guī)定于《合同法》，債權(quán)人對債權(quán)人的債權(quán)合法就只有當(dāng)債權(quán)人對債務(wù)人具有合法有效的“合法之債”時，債權(quán)人方能提起代們權(quán)訴訟。筆者認(rèn)為這是一種片面解釋，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法應(yīng)當(dāng)指債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，至于債權(quán)的發(fā)生依據(jù)則在所不問，不應(yīng)局限于合同之債，諸如侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美麄?、無因管理之債亦均可代位行使?！?】當(dāng)債權(quán)人與債務(wù)人之間根本未發(fā)生合同關(guān)系，或全同被認(rèn)定為無效、被撤消或已過訴訟時效的，債權(quán)人當(dāng)然不能主張合同之債。但如果合同的無效或被撤消是由于債務(wù)人的過錯造成的，從而使債權(quán)人對債務(wù)人享有返還請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)時，債權(quán)人亦可行使權(quán)代位權(quán)。而且這仍顯過于狹窄，不足以達到立法目的。按債權(quán)人的代位權(quán)的立法目的的要求，得代位主張的債務(wù)人對次債力人的權(quán)利，還包括：(1)物上及物上請求權(quán)，以財產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)，損害賠償請求權(quán)、抵銷權(quán)、讓與權(quán)、清償受領(lǐng)權(quán)等；(2)主要為財產(chǎn)上的利益而承認(rèn)的權(quán)利，例如，對重大誤解等民事行為的變更或撤消權(quán)；(3)訴訟上的權(quán)利，例如，代位提起訴訟，申請強制執(zhí)行等。【1】

第7篇：財產(chǎn)保全的時效范文

【關(guān)鍵詞】債權(quán)人代位權(quán) 能權(quán)性質(zhì) 入庫規(guī)則 代位權(quán)客體

債權(quán)人代位權(quán)是傳統(tǒng)民法體系中一項重要的制度設(shè)計，在各國立法例中其往往與債權(quán)人撤銷權(quán)并列為債的保全制度。代位權(quán)制度最早起源于法國，由《法國民法典》第1166條規(guī)定，但其淵源可追溯至部落習(xí)慣法?！胺▏欧ㄖ械膫粰?quán)制度是由債權(quán)人行使債務(wù)人的訴權(quán)，主要是為了彌補強制執(zhí)行制度的不足，特別是不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、請求權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)執(zhí)行方法的欠缺?！盵1]這句話說明了債權(quán)人代位權(quán)初步設(shè)立時的價值定位，主要體現(xiàn)在它對債的相對性和補充性上。我國的債權(quán)人代位權(quán)制度最早是由1999年頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十三條確立，并在隨后的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的司法解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）中專章規(guī)定。法律規(guī)定雖詳盡，然所涉范圍甚眾，加之部分法條語義含糊而產(chǎn)生了很多理論爭議。筆者認(rèn)為，解決代位權(quán)客體范圍、內(nèi)容等一系列問題的關(guān)鍵就是對代位權(quán)權(quán)利性質(zhì)和制度目的進行正確評價，可以從債權(quán)相對性的角度出發(fā)對學(xué)界爭議進行合能權(quán)性判斷，并以此為基礎(chǔ)理解整個代位權(quán)理論體系并進行其子制度模塊的區(qū)別設(shè)計。

一、債權(quán)人代位權(quán)的能權(quán)性質(zhì)判斷

關(guān)于代位權(quán)性質(zhì)，理論界主要觀點有兩種：一種是管理權(quán)（能權(quán)）學(xué)說，支持此種觀點的多為大陸法系民法傳統(tǒng)理論學(xué)者，如史尚寬先生認(rèn)為代位權(quán)是一種“以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的能權(quán)”[2]；另一種觀點認(rèn)為債權(quán)人代位權(quán)是形成權(quán)，依權(quán)利人一方意思表示進行代位權(quán)訴訟，使原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生變動（消滅），此種觀點或多或少的受到了現(xiàn)行法律規(guī)定如《合同法解釋（一）》第二十條的影響。筆者支持前一種觀點，即代位權(quán)應(yīng)為一種能權(quán)，理由是代位權(quán)并不是通過權(quán)利人的單方意思表示即可實現(xiàn)對法律關(guān)系的變動，權(quán)利客體須以債權(quán)內(nèi)容為限，是債務(wù)人怠于行使的自身債權(quán)，行權(quán)方式是請求公力救濟而非意思自治，權(quán)利行使的效力歸屬不是直接及于次債務(wù)人而是借由該權(quán)利消滅與債務(wù)人之間的債權(quán)關(guān)系。理論界對于能權(quán)性質(zhì)判斷之爭本不激烈，但對本應(yīng)建立于該基礎(chǔ)性判定之上的代位權(quán)制度體系卻存在諸多紛爭。當(dāng)前我國的債權(quán)人代位權(quán)制度之所以難以完全發(fā)揮其制度功能，除了對于代位權(quán)性質(zhì)的片面孤立理解外，也與立法者和學(xué)術(shù)界對于代位權(quán)“入庫規(guī)則”的回避有關(guān)。

“入庫規(guī)則”是在代位權(quán)的能權(quán)性判斷基礎(chǔ)之上建立的對于代位權(quán)運行方式和效力歸屬的具體規(guī)定。基于代位權(quán)的能權(quán)性質(zhì)可知，代位權(quán)是為保全債權(quán)而對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)及財產(chǎn)性權(quán)利實施的限制與管理，它建立于債的相對性的理論框架下，本身并不是請求、抗辯或足以消滅法律關(guān)系的實體權(quán)利，而是經(jīng)由法律擬制的債上的相對權(quán)?！叭霂煲?guī)則”的運行機制是就代位權(quán)能權(quán)性判斷而對債上相對性的一種確認(rèn)和體現(xiàn)，其具體運行機制是為債權(quán)人創(chuàng)設(shè)一種權(quán)利的移轉(zhuǎn)方式，這種權(quán)利本應(yīng)由債務(wù)人行使公力救濟保護自身財產(chǎn)權(quán)利卻被債務(wù)人放棄，進而產(chǎn)生了危及債權(quán)人債權(quán)的風(fēng)險，為了規(guī)避債權(quán)陷入無法清償?shù)娘L(fēng)險，債權(quán)人得直接面向次債務(wù)人經(jīng)訴訟方式實現(xiàn)回復(fù)債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的完滿狀態(tài)?！叭霂煲?guī)則”肯定了代位權(quán)的相對性和程序性，也就反向否定了代位權(quán)是實體性的形成權(quán)，在邏輯上排除了代位權(quán)效力上直接消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系的可能性?！叭霂煲?guī)則”實質(zhì)上是明晰了代位權(quán)的效力歸屬和保全性的法律后果，擔(dān)當(dāng)了從代位權(quán)行使飛躍到債權(quán)關(guān)系消滅此一結(jié)果“外觀”的跳板?！叭霂煲?guī)則”規(guī)定了通過代位權(quán)訴訟取得的執(zhí)行標(biāo)的，并不是直接判歸權(quán)利行使者，而是增加到債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)中，以實現(xiàn)其原有的完滿狀態(tài)，債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)上的所有債權(quán)人享有平等的受償權(quán)，權(quán)利行使者并不因其代位行權(quán)的行為而享有優(yōu)先受償權(quán)，否則就是否定了債權(quán)的平等性。我國《合同法》在立法初期的征求意見稿中尚有對于“入庫規(guī)則”的規(guī)定，但是由于受社會條件和政策導(dǎo)向的復(fù)合作用，立法者對于該制度采取了避而不談的態(tài)度，使之沒有出現(xiàn)在最終頒布的《合同法》條文中，這也與其相對復(fù)雜的邏輯過程和操作環(huán)節(jié)不利于短期操作中實現(xiàn)簡化程序、降低司法成本有一定關(guān)系，這樣就導(dǎo)致在其后的《合同法解釋（一）》中，“入庫規(guī)則”被完全否定。可以說，“入庫規(guī)則”建立于能權(quán)性判斷的理論基礎(chǔ)之上，其運行效果又是對于債的相對性原則的遵守和驗證，承認(rèn)了“入庫規(guī)則”，即是承認(rèn)了作為債權(quán)人代位權(quán)理論基礎(chǔ)的能權(quán)性判定。當(dāng)然，“入庫規(guī)則”是代位權(quán)對于能權(quán)性質(zhì)判定在質(zhì)上的一種集中體現(xiàn)，而能權(quán)性質(zhì)對代位權(quán)制度體系的指導(dǎo)性也體現(xiàn)在量上——代位權(quán)客體方面。

二、能權(quán)性理論對代位權(quán)的量上規(guī)定性

代位權(quán)系一種債權(quán)之上的能權(quán)，它具有“意思表示——債權(quán)內(nèi)容”的二元性法律架構(gòu)，而無論是意思表示抑或債權(quán)內(nèi)容，其都指向了代位權(quán)的權(quán)利客體。代位權(quán)的權(quán)利客體本質(zhì)是債務(wù)人怠于行使的到期的合法的權(quán)利，以法定形式轉(zhuǎn)移給其債權(quán)人代位行使，但權(quán)利客體并不是債權(quán)，而是基于債權(quán)的請求權(quán)。代位權(quán)的量上規(guī)定性主要是體現(xiàn)在其具體施用中的客體方面。代位權(quán)客體研究分為兩個層次，第一點是明確代位權(quán)客體的范圍，第二是解決客體范圍內(nèi)的債權(quán)內(nèi)容問題以及針對不同的內(nèi)容制定與之相適應(yīng)的個性化的行權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

（一）權(quán)利客體范圍的討論

我國代位權(quán)制度中代位權(quán)權(quán)利客體的條件和種類分別由《合同法》第七十三條第一款和《合同法解釋（一）》第十二條加以規(guī)定，代位權(quán)客體范圍的限制多數(shù)規(guī)定在了代位權(quán)的成立要件中：首先，據(jù)《合同法》第七十三條，代位權(quán)的基礎(chǔ)債權(quán)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法且非自然之債，我國法律承認(rèn)的自然之債是“超出遺產(chǎn)價值的自然債務(wù)”、“超過訴訟時效的自然之債”，此二者不受債權(quán)人代位權(quán)保護；賭債不受我國民法保護，且其前行為違法，因此自然不宜適用債權(quán)人代位權(quán)；婚姻介紹的居間費用若是存在于合法的服務(wù)合同中，則認(rèn)為其應(yīng)受到代位權(quán)法的保護，此情形之外的民間媒妁行為應(yīng)類推自然之債排除代位權(quán)適用。其次，債務(wù)人的債權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)狡?，此時方能在不破壞債的相對性的前提下對債務(wù)人到期債權(quán)實施管理；在次債務(wù)人面臨破產(chǎn)清算的情況下，其所負(fù)未到期債務(wù)視為到期。再次，由《合同法解釋（一）》第十二條作出的排除性列舉，債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于其自身的債權(quán)，基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利予以排除。可見，目前我國對于代位權(quán)成立的客體內(nèi)容限定十分嚴(yán)苛，體現(xiàn)了慎用代位權(quán)的態(tài)度，在盡可能保護債權(quán)人利益的同時恪守債的相對性原理，賦予債權(quán)人延展的管理權(quán)的同時為管理的手段套上枷鎖，以此限制代位權(quán)的運用，降低債權(quán)人代位權(quán)對于次債務(wù)人的干預(yù)。

從各國的立法例來看，我國代位權(quán)保護的對象范圍仍然過于狹窄，當(dāng)前各國立法中概括的可代位行使的權(quán)力包括：一是物權(quán)及物上請求權(quán)，如所有物權(quán)返還請求權(quán)、土地妨害除去請求權(quán)、債務(wù)人對第三人財產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)等；二是形成權(quán)，合同解除權(quán)、選擇之債的選擇權(quán)、買回權(quán)、抵消權(quán)以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權(quán)和變更權(quán)；三是債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)；四是訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利，如中斷訴訟時效的權(quán)利、代位提訟的權(quán)利、申請強制執(zhí)行的權(quán)利和各種登記請求權(quán)等。[3]

筆者基本認(rèn)同將代位權(quán)客體范圍擴大的觀點，只要將代位權(quán)理解為能權(quán)，其對上述權(quán)利施加的管理就不是任意的無限度的，而代位行使的內(nèi)容也并不是上述權(quán)利本身，而是基于其形成的一定內(nèi)容的施加救濟的權(quán)利。在此需要說明兩點，一是物權(quán)及物上請求權(quán)，物權(quán)優(yōu)先而債權(quán)平等，在物權(quán)易于實現(xiàn)的情況下由物權(quán)保護的相關(guān)制度更易實現(xiàn)交易目的且成本較低，作為債的保全制度，代位權(quán)的效力位階決定了其不是保護物權(quán)流轉(zhuǎn)的最佳途徑，但是作為規(guī)避風(fēng)險的手段來說在物權(quán)及物上請求權(quán)上設(shè)立代位權(quán)亦未嘗不可。二是關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)，在連環(huán)債務(wù)的情形下，如果債權(quán)人對次債務(wù)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)，但怠于行使該權(quán)利，從而危及其他債權(quán)人的債權(quán)，那么同樣又以該債權(quán)人為債務(wù)人的債權(quán)人可代位行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。

（二）債權(quán)內(nèi)容范圍及其分類適用規(guī)則的討論

訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利也可成為代位權(quán)客體，而諸多由公法中產(chǎn)生的非金錢內(nèi)容的債權(quán)，其標(biāo)的多數(shù)仍是財產(chǎn)性權(quán)利，或可涉及經(jīng)濟法、行政法等其他部門法，他法若未作規(guī)定或救濟手段不足，在符合代位權(quán)行權(quán)條件時，也只能將其視為一般債權(quán)而以代位權(quán)加以保全。至于非金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，譬如特定物轉(zhuǎn)賣合同，若買受人尚未實際取得對特定物之占有，而又將其轉(zhuǎn)賣給第三人，第三人可否向怠于行使物上請求權(quán)的出讓人行使代位權(quán)呢。筆者認(rèn)為為保全債權(quán)實現(xiàn)之目的，而為非金錢債的代位訴訟，并不影響債的相對性；若不以代位權(quán)保全之，由于兩份買賣合同之標(biāo)的尚未完成交付，亦無觀念上的物權(quán)移轉(zhuǎn)，第三人的期待利益無法通過物權(quán)制度加以保護，第三人取得該特定物的交易目的就無法實現(xiàn)。因而，筆者認(rèn)為將非金錢給付內(nèi)容的債權(quán)納入代位權(quán)保護范圍。

當(dāng)下交易模式日益豐富，當(dāng)事人的個性化需求也就能夠得到更高的滿足，而這一切都取決于對各種交易中的債權(quán)的保護程度，取決于如何通過制度的合理設(shè)計降低交易風(fēng)險。具體落實到債權(quán)人代位權(quán)制度，就是承認(rèn)非金錢內(nèi)容的債權(quán)亦屬代位權(quán)客體，并為之建立與之相對應(yīng)的成就要件，使得不同債權(quán)內(nèi)容的代位權(quán)判定成立的標(biāo)準(zhǔn)不同。我國《合同法》及司法解釋對于判定代位必要性的標(biāo)準(zhǔn)是“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，即認(rèn)為債務(wù)人不恰當(dāng)管理財產(chǎn)而使其責(zé)任財產(chǎn)減少，債務(wù)人負(fù)債超過資產(chǎn)，產(chǎn)生無資力清償債務(wù)的危險，此時有必要進行代位保全。“無資力說”將債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)范功能局限于一般財產(chǎn)的保全，使其僅生準(zhǔn)備強制執(zhí)行的作用，這顯然過于消極。特別是針對于非金錢內(nèi)容的債權(quán)，如上文未實際占有而向第三人轉(zhuǎn)賣特定物之例，若轉(zhuǎn)賣者的財產(chǎn)足以清償?shù)谌酥Ц兜膬r款或合同違約金，則轉(zhuǎn)賣人怠于行使請求權(quán)以致自身無力償債，第三人不可能因此獲得債上保全。因此特定物之債上，評價代位權(quán)成就的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是特定物上的債權(quán)實現(xiàn)發(fā)生障礙而非資力不足，這被學(xué)界稱為“特定物債權(quán)說”。

在當(dāng)前司法實踐中，代位權(quán)內(nèi)容不斷充實，客體范圍不斷豐富的趨勢下，應(yīng)當(dāng)采用“無資力說”和“特定物債權(quán)說”并存和針對不同情況適用的模式，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)的情形下，債權(quán)代位條件采“無資力說”標(biāo)準(zhǔn)，在特定物債權(quán)的場合下，應(yīng)采用“特定物債權(quán)說”。[4]

另外，債權(quán)之上可能存在的擔(dān)保會對債權(quán)限制有所限制。由于代位權(quán)是基于債權(quán)延伸出來的管理權(quán)，在債的履行和履行不能時的擔(dān)保之外為了進一步保障債權(quán)人利益方得實施此種保全性制度，因此從自身性質(zhì)和生成機制上看，代位權(quán)制度具有從屬性和補充性。在存在債權(quán)擔(dān)保的情況下，擔(dān)保物亦屬責(zé)任財產(chǎn)之列，使得對一標(biāo)的確定的債權(quán)的責(zé)任財產(chǎn)增加，要行使代位權(quán)，必須把屬于他人但是承擔(dān)著擔(dān)保責(zé)任的財產(chǎn)也考慮在內(nèi)，這樣就導(dǎo)致此情形下，債權(quán)人代位權(quán)必然是在訴諸于擔(dān)保所提供的保障之后，仍然不能實現(xiàn)的情況下才可以行使。[5]保證人制度實質(zhì)上是擴大了債務(wù)人的范圍以促進債的實現(xiàn)，在原理上與債權(quán)擔(dān)保類似。因此，代位權(quán)行使須是窮盡了債的履行的其他一切救濟手段仍無法保障債權(quán)實現(xiàn)，不得已采取的對次債務(wù)人債務(wù)的干預(yù)措施，從這一點來看債權(quán)人代位權(quán)在救濟層次上居于最低層級，債權(quán)范圍進一步擴張到了作為債權(quán)擔(dān)保的責(zé)任財產(chǎn)上。

三、結(jié)語

馬克思的市民社會理論認(rèn)為“市民社會決定政治國家”，市民社會與政治國家是相抗衡的，市民社會具有自身獨立自生的特性，國家與市民社會力量呈現(xiàn)出此消彼長的狀態(tài)。[6]隨著我國市民社會的不斷發(fā)育，市民意識和法制理念在商品經(jīng)濟的催化下不斷萌發(fā)，代位權(quán)制度也應(yīng)當(dāng)跳出簡易快捷回收金錢債權(quán)的狹隘定位，在充分理解其能權(quán)性質(zhì)的前提下，吸收更廣泛的對象，有力且有度的發(fā)揮其管理責(zé)任財產(chǎn)保全債權(quán)的制度價值。

參考文獻

[1]孫青平.論代位權(quán)及其實現(xiàn)方式[J].河南社會科學(xué)，2009（1）：123.

[2]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.463.

[3]崔建遠，韓世遠.合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度[J].中國法學(xué).1999（3）：22.

[4]崔建遠.債權(quán)人代位權(quán)的新解說[J].法學(xué)，2011（7）：136.

[5]薛軍，張志剛.擔(dān)保前提下債權(quán)人代位權(quán)的補充性——兼議債的相對性原則的堅守與突破[J].人民司法，2012（5）：84.

[6]胡建.市民社會的理論演變與民法的角色選擇——以民法和市民社會辯證關(guān)系為視角[J].東方法學(xué)，2012（5）：141.

[7]陳韜.債權(quán)人代位權(quán)客體的范圍[N].人民法院報，2004-05-07.

第8篇：財產(chǎn)保全的時效范文

一、 代位權(quán)的性質(zhì)

代位權(quán)是指債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的一種資格。其具體為，當(dāng)債務(wù)人享有對第三人的權(quán)利而又怠于行使，致其財產(chǎn)應(yīng)能增加而不增加，危害債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人可代位行使屬于債務(wù)人的權(quán)利，以增加債務(wù)人的財產(chǎn)，從而實現(xiàn)自己的債權(quán)。由代位權(quán)的定義可以看出設(shè)立代位權(quán)的根本目的是為了保全債權(quán)，從而保障債權(quán)的實現(xiàn)，也就是說對債的保全（或合同保全）是代位權(quán)的根本特性，代位權(quán)是債的保全的一種方式。

第一、從設(shè)立代位權(quán)的目的來看，它旨在促使債務(wù)人以其所有的全部財產(chǎn)擔(dān)保債的履行，以保障債權(quán)的實現(xiàn)。這里的財產(chǎn)既包括債務(wù)人現(xiàn)有的全部財產(chǎn)，也包括他期望得到的財產(chǎn)，這當(dāng)然包括債務(wù)人所享有的債權(quán)，也就是說，債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人本人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生關(guān)系的第三人，即債務(wù)人的債務(wù)人。法律之所以這樣規(guī)定，就是針對債務(wù)人不行使債權(quán)的消極行為，賦予債權(quán)人的一種權(quán)利，保障債務(wù)人的財產(chǎn) 不因其怠于行使債權(quán)而減少，從而達到保全債權(quán)，保障債權(quán)最終行以實現(xiàn)。

第二、從代位權(quán)的淵源來看，它是由法律直接賦予債權(quán)的一種法定債權(quán)的權(quán)能，即保全權(quán)能，無論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都享有這種權(quán)能。也就是說，債權(quán)一旦產(chǎn)生就當(dāng)然包含了代位權(quán)，它隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨債權(quán)的消滅而消滅，它是一種與債權(quán)與生俱來的旨在促使債權(quán)實現(xiàn)的權(quán)利，它的設(shè)立彌補了當(dāng)前保證、抵押、留置、定金等特殊擔(dān)保措施及法院強制執(zhí)行措施的不足，是對擔(dān)保制度的補充和完善。

第三、從代位權(quán)的內(nèi)容來看，它是債權(quán)人所享有的旨在保全債權(quán)的一種實體權(quán)利，而不是對于債務(wù)人和第三人的請求權(quán)和訴權(quán)。它是債權(quán)人為了保全債權(quán)，而代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，而不是扣押債務(wù)人的財產(chǎn)或就收取的債務(wù)的財產(chǎn)而優(yōu)先受償。因此，代位權(quán)實質(zhì)上是債權(quán)人基于債權(quán)的存在所享有的一種法律直接賦予的旨在保全債權(quán)的特別的實體權(quán)利，具有鮮明的債的保全性質(zhì)。

二、 代位權(quán)的成立條件

《合同法》規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，

債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！盵1]由此可以看出，代位權(quán)必須具備以下幾個條件方可成立：

1、債權(quán)人與債務(wù)人之間須有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在

由于代位權(quán)是與債權(quán)與生俱來的一種特殊權(quán)利，債權(quán)的存在是代位權(quán)存在的基礎(chǔ)，如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在，那么債權(quán)也不存在，債權(quán)人也不應(yīng)該享有代位權(quán)。

2、債務(wù)人須享有對第三人的到期債權(quán)

債務(wù)人對第三人享有債權(quán)是代位權(quán)行使的前提條件。同時，債務(wù)人對第三人所享有的債權(quán)還必須是到期債權(quán)。此外，如果債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)專屬于債務(wù)人自身，如受贈予權(quán)，繼承權(quán)等，即使債務(wù)人怠于行使，債權(quán)人也不得代位行使，不得請求第三人履行。

3、債務(wù)人必須怠于行使其權(quán)利

所謂怠于行使，是指債務(wù)人對于債權(quán)應(yīng)當(dāng)行使且能行使而不行使。應(yīng)當(dāng)行使指債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)已屆期滿，若不及時行使，債權(quán)將有消滅或喪失的可能，如合同債權(quán)因長期不行使將可能因時效屆滿而消滅；能夠行使是指債務(wù)人在客觀上能夠行使債權(quán)，不存在任何行使的障礙，他完全有能力去行使債權(quán)；不行使是指債務(wù)人消極地不主張權(quán)利或遲延行使債權(quán)利。

4、債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)的債權(quán)

代位權(quán)主要是在債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，債權(quán)人為保全債權(quán)而行使的權(quán)利。債務(wù)人怠于行使債權(quán)，必須到債務(wù)人的債務(wù)履行，有害于債權(quán)人的債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，否則債權(quán)人不能行使代位權(quán)。

5、債權(quán)人代位行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)

由于代位權(quán)對第三人產(chǎn)生效力，因此它只適用于債權(quán)而不能實現(xiàn)的特殊情況。所謂保全債權(quán)的必要一方面是指如果債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償其債務(wù)，那么債權(quán)人只需通過申請法院強制執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)即可，無行使代位權(quán)必要；另一方面指如果債權(quán)人行使債務(wù)人的一項權(quán)利即足以保全自己的債權(quán)，就不應(yīng)再對債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。

以上幾個條件必須同時具備，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。

三、 代位權(quán)的行使

從代位權(quán)的性質(zhì)及成立條件可知，《合同法》設(shè)立代位權(quán)的目的在于保全債

權(quán)和保障債權(quán)的實現(xiàn)，并且規(guī)定債權(quán)人必須在同時具備代位權(quán)的上述成立條件時方可行使該項權(quán)利。那么債權(quán)人在具備上述條件后如何具體行使代位權(quán)呢？又如何使自己的債權(quán)得以最終實現(xiàn)呢？筆者將此歸納如下，并作初步探討。

（一）代位權(quán)的行使主體問題

根據(jù)《合同法》規(guī)定可以看出，代位權(quán)的行使主體是債權(quán)人，即債務(wù)人的各個債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下均可行使代位權(quán)。在債務(wù)人只有一個債權(quán)人的情況下，該債權(quán)人即可就債務(wù)人的債權(quán)得以清償，得以實現(xiàn)。但在多個債權(quán)人的情況下，代位權(quán)又如何行使呢？

1、多個債權(quán)人代位權(quán)的行使問題。雖然債務(wù)人的多個債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下均有資格行使代位權(quán)，但在具體實踐過程中，并不是所有的債權(quán)人都實際去行使代位權(quán)，如果其中的一個債權(quán)人行使了代位權(quán)，對其他的債權(quán)人會有什么影響呢？應(yīng)當(dāng)具體問題具體。第一，如果一個債權(quán)人已就某項債權(quán)行使了代位權(quán)，原則上其他的債權(quán)人則不得就該項權(quán)利再行使代位權(quán)，否則將遭到債務(wù)人的債務(wù)人的拒絕。但如果債務(wù)人對其同一債務(wù)人享有多項到期債權(quán)，債務(wù)人的一個債權(quán)人僅就其中的一項債權(quán)行使代位權(quán)，筆者認(rèn)為，其它的債權(quán)人仍可以就其他幾項債權(quán)行使代位權(quán)，債務(wù)人的債務(wù)人不得拒絕。第二，如果一個債權(quán)人僅就債務(wù)人一項到期債權(quán)的部分行使了代位權(quán)，那么，其他債權(quán)人還能對該項債權(quán)的其他部分行使代位權(quán)嗎？筆者認(rèn)為，就代位權(quán)的行使對象而言，首先要分該項到期債權(quán)是可分債權(quán)，或是不可分債權(quán)，對于可分債權(quán)，如分期付款這種債權(quán)，可以就部分債權(quán)行使代位權(quán)，其他部分債權(quán)仍然可以作為代位權(quán)的行使對象；對于不可分債權(quán)，如不動產(chǎn)債權(quán)，在行使代位權(quán)時，原則上應(yīng)當(dāng)對該債權(quán)全部行使。但如果該債權(quán)遠遠大于債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)時，就要按照代位權(quán)應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)而行使，超出債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)的那部分債權(quán)，其他債權(quán)人仍可以行使位權(quán)，否則不利于保護其他債權(quán)人的利益。

2、債權(quán)人對行使代位權(quán)所得到的利益有無處分權(quán)問題。債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中，雖然是以自己的名義去行使，但債權(quán)人只是代債務(wù)人去行使權(quán)利，而不能處分債務(wù)人的權(quán)利。行使權(quán)利與處分權(quán)利有著本質(zhì)的區(qū)別：由于債權(quán)人只是代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，因此債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均應(yīng)歸屬于債務(wù)人。

3、行使代位權(quán)的債權(quán)人是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。筆者認(rèn)為，代位權(quán)既然具有債的保全性質(zhì)，它行使的目的又是為了保持債務(wù)人的財產(chǎn)，那么債務(wù)人的財產(chǎn)則是所有債權(quán)人債權(quán)的共同擔(dān)保，各個債權(quán)人不管是否行使了代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等原則，有權(quán)就債務(wù)人的財產(chǎn)平等受償，否則也將會損害其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。

（二）代位權(quán)行使的時間

《合同法》沒有對債權(quán)人行使代位權(quán)的時間作明確的規(guī)定，只規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債務(wù)，對債權(quán)人造成損害的”，債權(quán)人即可以向人民法院請求行使代位權(quán)。有同志認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)的時間應(yīng)當(dāng)是在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)期限屆滿之后，在期限屆滿之前難易確定債權(quán)人的利益是否會因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)而受到損害，故在債權(quán)債務(wù)期限屆滿之前，即使債務(wù)人有怠于行使到期債權(quán)的行為，債權(quán)人亦不能行使代位權(quán)。筆者認(rèn)為這種觀點是對代位權(quán)的性質(zhì)和的片面理解，其存在錯誤的原因有以下幾點：第一，從代位權(quán)的性質(zhì)來看，代位權(quán)就是對債權(quán)的擔(dān)保，也就是說自債權(quán)債務(wù)形成之日，債務(wù)人就應(yīng)以其所有的全部財產(chǎn)對債權(quán)人的債權(quán)提供擔(dān)保，其目的就是為了保全債權(quán)，保障債權(quán)的實現(xiàn)。這種擔(dān)保行為應(yīng)當(dāng)貫穿于自債權(quán)債務(wù)形成到債權(quán)債務(wù)清結(jié)的整個過程，在此期間，只要債權(quán)人具備了所規(guī)定的行使代位權(quán)的條件，即可行使該權(quán)利。第二，從代位權(quán)的內(nèi)容來看，除專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)以外的債權(quán)，債權(quán)人均可代位行使。這些權(quán)利既包括財產(chǎn)權(quán)利，又包括如中斷權(quán)利的消滅時效，請求為權(quán)利登記、申請強制執(zhí)行等旨在保持債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)利。債權(quán)人代位行使上述權(quán)利，沒有必要一定在債權(quán)債務(wù)期限屆滿之后才能行使。第三，在債權(quán)人與債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)期限屆滿之前，債務(wù)人任何財產(chǎn)的減少，都有可能給債權(quán)人的債權(quán)造成損害，債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，無論其債權(quán)債務(wù)是否到期，債權(quán)人應(yīng)均可行使代位權(quán)。第四，如果人為地限制代位權(quán)只能在債權(quán)人與債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)期限屆滿之后行使，那么這就給債務(wù)人隱匿、轉(zhuǎn)移或放棄財產(chǎn)提供了可乘之機，不利于對債權(quán)人債權(quán)的保護，從根本上也違背了代位權(quán)的性質(zhì)和設(shè)立代位權(quán)的立法本意。

（三）代位權(quán)的行使方式問題

《合同法》明確規(guī)定了債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，也就是采取了裁判的方式，即訴訟方式。采取訴訟的方式一方面可以保證某個債權(quán)人行使代位權(quán)所獲得的利益能夠在各個債權(quán)人之間平均分配，另一方面通過法院裁判，可以防止債權(quán)人濫用代位權(quán)，隨意處分債務(wù)人的權(quán)利或?qū)鶆?wù)人的權(quán)利用以充抵自己的債權(quán)，同時也能有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人與債務(wù)人的債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而產(chǎn)生各種不必要的糾紛，且能夠保證代位權(quán)的行使以保全債權(quán)為必要限度，并通過強制執(zhí)行程序切實保障債權(quán)的實現(xiàn)。雖然通過訴訟方式行使代位權(quán)有以上諸多好處，但在具體的操作過程中仍有問題需要解決。

1、如果債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)于爭議的解決方式訂有仲裁協(xié)議，債權(quán)人如何向人民法院行使代位權(quán)問題。眾所周知，在我國仲裁和訴訟是爭議解決的方式，在這兩種方式的選擇上，我國實行的是或裁或?qū)徶贫龋串?dāng)事人關(guān)于爭議的解決方式上只能選擇仲裁或訴訟的其中一種，而不能同時選擇這兩種方式，也就是說當(dāng)事人既選擇其中一種解決方式，那么也就排除了另一種方式的適用?！吨俨梅ā访鞔_規(guī)定：“當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外?！盵2]這一條文表明當(dāng)事人既然選擇了仲裁，在仲裁協(xié)議有效的情況下，就當(dāng)然排除了人民法院對爭議的管轄。有同志認(rèn)為，債權(quán)人與債務(wù)人之間關(guān)于爭議的方式，如果訂立有仲裁協(xié)議，那么根據(jù)《仲裁法》規(guī)定就應(yīng)當(dāng)排除人民法院管轄，而《合同法》規(guī)定債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，與《仲裁法》的規(guī)定相矛盾，是錯誤的，筆者則不以為然。有的同志之所以會產(chǎn)生上述觀點，歸根結(jié)底是因為他們把債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系與債權(quán)人代位權(quán)行使債務(wù)人權(quán)利的關(guān)系混為一談，實質(zhì)上它們是兩個不同的法律關(guān)系。例如乙欠甲100萬元，而丙又欠乙50萬元，由于乙怠于行使對丙的到債權(quán)，致使其無力清償對甲的債務(wù)，則甲可依據(jù)代位權(quán)代位行使乙的權(quán)利，催促丙履行其對乙的債務(wù)。在這個案例中，乙和甲的關(guān)系是債務(wù)人與債權(quán)人的關(guān)系，如果他二者之間關(guān)于爭議的解決方式已經(jīng)達成了仲裁協(xié)議，應(yīng)當(dāng)可以排除人民法院對該爭議的管轄，但這并不能排除甲可以向人民法院請求行使代位權(quán)。甲向人民法院請求行使代位權(quán)與甲和乙之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并非一個法律關(guān)系，它不應(yīng)當(dāng)受甲和乙之間仲裁協(xié)議的約束。根據(jù)代位權(quán)的成立要件可知，甲所代為行使的權(quán)利實質(zhì)上是乙的權(quán)利，即債務(wù)人的債權(quán)，他只是在乙怠于行使其債權(quán)的情況，為保全債權(quán)而代替乙行使的，行使代位權(quán)的結(jié)果也由乙來承擔(dān)，甲在行使代位權(quán)的過程中，根本就不涉及甲和乙之間的爭議，涉及的只是債務(wù)人與其債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。甲和乙之間的爭議僅僅是甲行使代位權(quán)的前因，因此甲向人民法院請求行使代位權(quán)不應(yīng)受到甲與乙之間關(guān)于爭議解決仲裁協(xié)議的約束，更不能排除人民法院的管轄。

2、如果債務(wù)人與其債務(wù)人之間關(guān)于爭議解決的方式訂有仲裁協(xié)議，債權(quán)人如何向人民法院行使代位權(quán)問題。也有同志認(rèn)為根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)排除人民法院對爭議的管轄，由仲裁委員會進行仲裁，筆者對這種觀點亦不敢茍同。如前所述，雖然債權(quán)人行使代位權(quán)是在債務(wù)人怠于行使債權(quán)的情況下為保全債權(quán)而代替?zhèn)鶆?wù)人行使的，但債權(quán)人行使代位權(quán)和債務(wù)人及其債務(wù)者之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也并非一種法律關(guān)系，兩者之間也有本質(zhì)的區(qū)別。一是債務(wù)人與其債務(wù)人之間關(guān)于爭議的解決方式可以達成仲裁協(xié)議，但仲裁協(xié)議只能適用于二者之間，不能溯及第三人。而代位權(quán)是債權(quán)人獨自享有的一種特殊權(quán)利，如果仲裁協(xié)議排除了債權(quán)人對代位權(quán)的行使，實質(zhì)上是隨意擴大了仲裁協(xié)議的主體范圍，是錯誤的。二是從前述代位權(quán)的性質(zhì)來看，代位權(quán)是從屬于債權(quán)、和債權(quán)與生俱來的、債權(quán)人所享有的一種特別的權(quán)利，它是隨債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生、隨債權(quán)的消滅而消滅的一種實體權(quán)利。而其與債務(wù)人的債務(wù)人之間的關(guān)于爭議解決的權(quán)利是一種訴權(quán)和請求權(quán)，訴權(quán)和請求權(quán)的行使不能排斥第三人對其實體權(quán)利的享有和行使。

3、關(guān)于債權(quán)人能否向仲裁委員會請求行使代位權(quán)問題?！逗贤ā分灰?guī)定了債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，而沒有規(guī)定可以向仲裁委員會請求行使代位權(quán)，是因為請求行使代位權(quán)根本不符合仲裁委員會的受理條件。一是從代位權(quán)的性質(zhì)看，它是債權(quán)人基于債權(quán)所享有的一種特別的實體權(quán)利，是單方享有的，而不是基于某個仲裁協(xié)議才享有的一種權(quán)利。根據(jù)《仲裁法》“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達成仲裁協(xié)議，沒有仲協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！盵3]之規(guī)定，債權(quán)人單方享有的代位權(quán)根本不符合申請仲裁的條件，故不能請求仲裁委員會行使代位權(quán)，這也是最根本的原因。二是通過請求人民法院行使代位權(quán)更有利于保全債權(quán)和保障債權(quán)的實現(xiàn)。一方面人民法院審理案件采取兩審終審制，當(dāng)事人對一審裁決不服的，可以提起上訴，這更有利對債權(quán)的保護；另一方面，債權(quán)人通過向人民法院請求行使代位權(quán)為債務(wù) 人獲得利益后，在債務(wù)人不主動履行債務(wù)的情況下，債權(quán)人可以直接向法院申請強制執(zhí)行，從而使自己的債權(quán)得以實現(xiàn)，執(zhí)行程序的簡捷方便更有利于對債權(quán)人債權(quán)的保護。

總之，一部新法律和一項新制度的出臺都有一個認(rèn)識、、提高的過程，本文對代位權(quán)的性質(zhì)、成立條件及如何行使的探討是非常粗淺的，筆者真誠地希望同志們能加深對這一新制度的和探討，從而更好地維護債權(quán)人的利益和市場交易秩序的穩(wěn)定，更好地為建立市場體制服務(wù)。

：

[1] 《合同法》第73條第一款

第9篇：財產(chǎn)保全的時效范文

    一、超過訴訟時效的債權(quán)能否發(fā)生債權(quán)人代位權(quán)債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的對外效力的體現(xiàn)，以保全債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)為目的。債權(quán)人代位權(quán)的產(chǎn)生，以合法債權(quán)的存在為前提。如果是非法的債權(quán)，比如賭債或者買賣婚姻發(fā)生的價金債權(quán)，本身不合法，因而也不發(fā)生債權(quán)人代位權(quán)。超過訴訟時效的債權(quán)（參見圖1），并不同于此等非法債權(quán)，只不過是喪失勝訴權(quán)，屬于不完全債權(quán)，如果債務(wù)人（乙）自愿履行，債權(quán)人（甲）的受領(lǐng)并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。因而，此種超過訴訟時效的債權(quán)，能否作為債權(quán)人代位權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利呢？這一問題，值得探討。

    筆者以為，超過訴訟時效的債權(quán)原則上不能夠作為債權(quán)人代位權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)。當(dāng)然，超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效期間限制。但問題的關(guān)鍵是，對于超過訴訟時效的債務(wù)，債務(wù)人可以拒絕履行，債權(quán)人也不能再請求強制執(zhí)行。因而，債務(wù)人乙怠于行使其權(quán)利，縱然使其責(zé)任財產(chǎn)本能增加卻沒有增加，債權(quán)人甲也不能再代債務(wù)人乙之位行使其權(quán)利。原因在于，此時債務(wù)人乙的責(zé)任財產(chǎn)的多寡已經(jīng)與甲沒有關(guān)系了，甲如執(zhí)意代位行使乙對次債務(wù)人丙的權(quán)利，即屬于對于債務(wù)人（乙）事務(wù)的不法干涉。由此可以說，債權(quán)因超過訴訟時效期間而成為不完全債權(quán)，這時該債權(quán)的效力即變得不完全，其效力缺失的部分不僅包括債權(quán)的執(zhí)行力，而且包括債權(quán)的部分對外效力，債權(quán)人代位權(quán)便在其列。

    反之，如果承認(rèn)超過訴訟時效期間的債權(quán)可以作為債權(quán)人代位權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)，則甲對于乙的債權(quán)雖然超過了訴訟時效期間，但仍可以通過行使債權(quán)人代位權(quán)請求丙向甲清償其對于乙的到期債務(wù)。根據(jù)法釋〔1999〕19號第20條，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。這里實際上是借助于合同法上的抵銷制度，使債權(quán)人代位權(quán)發(fā)揮了簡易的金錢債權(quán)回收功能；而且這種抵銷是一種特殊的抵銷，它無須由當(dāng)事人主張抵銷權(quán)，即當(dāng)然地發(fā)生抵銷的效果。這樣，其結(jié)果就是債權(quán)人甲的債權(quán)雖然超過了訴訟時效期間，但仍然可以作為主動債權(quán)發(fā)生抵銷的效果，這與通常的法理，即超過訴訟時效期間的債權(quán)不得作為主動債權(quán)而主張抵銷相矛盾，無異于強迫對方履行自然債務(wù)。因而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為超過訴訟時效期間的債權(quán)不可以再成為債權(quán)人代位權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)。

    對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或者蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護（參見最高人民法院關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)，法釋〔1999〕7號）。因而，超過訴訟時效期間的債權(quán)，如果債務(wù)人予以確認(rèn)，則可以因此使該不完全債權(quán)轉(zhuǎn)化成為完全債權(quán)（債權(quán)的執(zhí)行力復(fù)活），雖然該債權(quán)所附的擔(dān)保權(quán)并不能當(dāng)然地隨之復(fù)活。債權(quán)的執(zhí)行力復(fù)活的同時，其對外效力也一同復(fù)活。此時，該債權(quán)既然恢復(fù)為完全債權(quán)，自然可以成為債權(quán)人代位權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)。以圖1為例，如果債務(wù)人乙確認(rèn)了其對于甲的債務(wù)，且乙除對于丙的1萬元債權(quán)外，別無其他財產(chǎn)，加之乙怠于行使其債權(quán)，該債權(quán)行將超過訴訟時效，則甲仍然可以代位行使乙對于丙的權(quán)利。

    二、一部請求與時效中斷

    訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。在債權(quán)人行使債權(quán)人代位權(quán)場合，相關(guān)債權(quán)的訴訟時效是否中斷？如果中斷則又如何中斷？這些問題需要具體分析和探討。以圖2為例，債權(quán)人甲對債務(wù)人乙擁有1萬元債權(quán)，債務(wù)人乙對次債務(wù)人丙擁有2萬元債權(quán)。依據(jù)合同法第七十三條第二款前段，代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，這樣，甲行使代位權(quán)時便只能向丙主張1萬元，對于乙對丙的2萬元債權(quán)而言，屬于“一部請求”。以下具體分析。

    代位權(quán)訴訟中，涉及到兩項債權(quán)，即甲對乙的1萬元債權(quán)和乙對丙的2萬元債權(quán)。甲提起代位權(quán)訴訟，本身就屬于對自己債權(quán)的主張，應(yīng)當(dāng)屬于民法通則第一百四十條規(guī)定的訴訟時效中斷的事由之列，因而，可以發(fā)生訴訟時效中斷的效果。另外，甲代位乙向次債務(wù)人丙主張乙的債權(quán)，既為法律所允許，對于乙對丙的債權(quán)而言，也就屬于一種權(quán)利行使行為，也應(yīng)當(dāng)發(fā)生訴訟時效中斷的效果。因而，原則上說，在代位權(quán)訴訟場合，所涉及到的兩項債權(quán)的訴訟時效都可以發(fā)生中斷的效果。進一步的問題是，如果涉及到“一部請求”，相應(yīng)的債權(quán)的訴訟時效如何中斷？

    就圖2設(shè)例分析，債務(wù)人的債權(quán)額超過債權(quán)人的債權(quán)額，債權(quán)人所可代位行使的以其債權(quán)額為限（一部請求），對于超過的部分，是否亦因代位權(quán)訴訟的提起而一并發(fā)生訴訟時效中斷的效果呢？就時效中斷的理論基礎(chǔ)而言，學(xué)說上有“權(quán)利行使說”和“權(quán)利確定說”的爭論，前者系自實體法的立場出發(fā)理解時效制度，后者則是自訴訟法的立場理解時效制度。就代位權(quán)訴訟中的一部請求，自實體法而言，屬于僅就債權(quán)中的一部分主張權(quán)利；自訴訟法而言，一部請求已作為一個獨立的訴訟請求（訴訟物），因而，時效的中斷宜認(rèn)為僅就一部債權(quán)發(fā)生，并不當(dāng)然及于剩余部分。惟在債權(quán)不可分割的場合，其訴訟請求系針對債權(quán)整體提出，始發(fā)生使整個債權(quán)訴訟時效中斷的效果。