電子合同履行的基本方式精選(九篇)

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第1篇：電子合同履行的基本方式范文

(一)傳統(tǒng)專利轉(zhuǎn)化方式的網(wǎng)絡(luò)化

依據(jù)現(xiàn)有法規(guī)，對(duì)專利進(jìn)行轉(zhuǎn)化的方式主要有專利實(shí)施、專利轉(zhuǎn)讓②、專利質(zhì)押③、專利作價(jià)入股④。專利實(shí)施包括專利權(quán)人實(shí)施專利技術(shù)和許可他人實(shí)施相關(guān)技術(shù)，前者是權(quán)利人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的使用，后者是權(quán)利人通過其財(cái)產(chǎn)用益的轉(zhuǎn)讓而獲得收益;專利轉(zhuǎn)讓是將作為整體的技術(shù)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)的變動(dòng);專利質(zhì)押和作價(jià)入股屬于技術(shù)的資本化，前者是專利權(quán)擔(dān)保價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，后者是專利權(quán)融資功能的實(shí)現(xiàn)?？梢?，實(shí)現(xiàn)技術(shù)效益的方式，涉及對(duì)技術(shù)背后的專利權(quán)在不同主體間的“再分配”。“再分配”的過程中，或者將專利視為整體財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓以獲利，或者在對(duì)專利的所有權(quán)和用益權(quán)進(jìn)行細(xì)分后轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的部分權(quán)能，或者是利用專利的擔(dān)保價(jià)值或融資價(jià)值。由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，專利交易的潛在交易者、交易場(chǎng)所、交易時(shí)間發(fā)生重大改變。先契約階段技術(shù)交易市場(chǎng)的擴(kuò)張，不僅跨越了地域和國(guó)家，更從地面飛躍到了云端。傳統(tǒng)的專利轉(zhuǎn)化方式，借助于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境虛擬的交易市場(chǎng)，在更廣闊的空間通過更便捷的信息傳輸形式在交易雙方和中介方之間構(gòu)建多層次的法律關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的專利轉(zhuǎn)化，具有以下特點(diǎn):首先，交易市場(chǎng)范圍擴(kuò)大。交易市場(chǎng)范圍的大小取決于交易參與人數(shù)的多少。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中信息的交互傳播，在其傳播速度和傳播范圍方面遠(yuǎn)勝于現(xiàn)實(shí)空間，不僅減少了潛在消費(fèi)者對(duì)交易標(biāo)的專利的搜索成本，而且突破了交易雙方參與交易的空間限制和區(qū)域壁壘。其次，專利轉(zhuǎn)化進(jìn)度加快。專利轉(zhuǎn)化交易成本的降低必然加快專利轉(zhuǎn)化的進(jìn)度。專利交易當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容(標(biāo)的專利、交易價(jià)格、履約地點(diǎn)和時(shí)間)的具體談判、對(duì)標(biāo)的專利的法律狀況(專利的權(quán)利歸屬、法定有效期)、對(duì)對(duì)方的履約能力的調(diào)查了解、對(duì)合同履行的實(shí)際狀況的后續(xù)監(jiān)督，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中能更有效率地進(jìn)行。最后，專利交易的數(shù)量增多。專利交易的數(shù)量取決于單位時(shí)間內(nèi)專利交易的市場(chǎng)和專利轉(zhuǎn)化的進(jìn)度。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下廣闊的專利交易市場(chǎng)和快捷的專利轉(zhuǎn)化進(jìn)度，使單位時(shí)間內(nèi)訂立的專利轉(zhuǎn)化合同數(shù)量增加。在專利交易供需情況變化時(shí)，高效的網(wǎng)絡(luò)信息傳輸機(jī)制使得現(xiàn)實(shí)空間的供需變化信息及時(shí)地被各交易方接收，進(jìn)而通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行及時(shí)的反饋，提高了市場(chǎng)活力。

(二)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中專利轉(zhuǎn)化的新類型

傳統(tǒng)的專利轉(zhuǎn)化方式之外，電子拍賣、電子證券等方式⑤，經(jīng)過專業(yè)性的技術(shù)經(jīng)營(yíng)管理公司對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)交易平臺(tái)、技術(shù)提供方平臺(tái)、用戶平臺(tái)、技術(shù)鑒定和估值平臺(tái)的融合，借助于平臺(tái)服務(wù)、電子簽名、加密服務(wù)的提供，不僅降低了多種中介服務(wù)分散而導(dǎo)致的交易成本，還有效地保障了專利的轉(zhuǎn)化前景，通過公平的市場(chǎng)價(jià)格對(duì)科研開發(fā)提供了有力的激勵(lì)。專利權(quán)的電子拍賣，即在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)中將專利所有權(quán)或使用權(quán)以競(jìng)價(jià)競(jìng)爭(zhēng)的方式進(jìn)行交易。互聯(lián)網(wǎng)打造的虛擬平臺(tái)為電子競(jìng)價(jià)式的專利交易提供了技術(shù)渠道和平臺(tái)，限時(shí)、連續(xù)、競(jìng)爭(zhēng)報(bào)價(jià)的方法能夠有效地最大化相關(guān)技術(shù)的價(jià)值。交易階段存在一個(gè)轉(zhuǎn)讓方和多個(gè)潛在競(jìng)價(jià)者，預(yù)期收益較高的專利更像是“升值”空間極大的藝術(shù)品，在拍賣市場(chǎng)有不同的買家進(jìn)行競(jìng)價(jià)購(gòu)買，形成相當(dāng)?shù)膶＠灰着馁u市場(chǎng)。專利權(quán)的證券化，指以專利權(quán)的權(quán)利本身作為證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)，透過信用增強(qiáng)等機(jī)制，進(jìn)而發(fā)行證券，吸引資金⑥;專利權(quán)人將基于專利權(quán)所產(chǎn)生的利益，經(jīng)由重新包裝、信用增強(qiáng)等步驟之后，發(fā)行在市場(chǎng)上可流通的有價(jià)證券，出售予有興趣的投資人，借以募集資金。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，以專利權(quán)的未來收益為基礎(chǔ)發(fā)行電子證券，具有更為廣闊的投資主體、更為便捷的融資渠道。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的專利拍賣和專利證券化，充分利用了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的開放性，更多的潛在競(jìng)價(jià)者或投資人通過網(wǎng)絡(luò)知悉有關(guān)專利權(quán)的交易或融資信息，并為交易各方意思表示的表達(dá)提供了便捷的溝通工具，使得專利權(quán)的使用價(jià)值、融資價(jià)值得到更為充分的利用。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，在專利轉(zhuǎn)化的交易當(dāng)事人之外，專利人、經(jīng)營(yíng)人、經(jīng)紀(jì)人與傳統(tǒng)的律師、會(huì)計(jì)師、行紀(jì)或居間等中介服務(wù)提供者一道，以專業(yè)人士身份提供法律、管理和經(jīng)營(yíng)等方面的咨詢和服務(wù)工作。特別是專利交易運(yùn)營(yíng)公司的出現(xiàn)，改變了以往純粹的將技術(shù)成果作為商品營(yíng)利的模式，而形成實(shí)物、權(quán)利、信息和服務(wù)交易綜合一體的技術(shù)創(chuàng)造、管理、經(jīng)營(yíng)和運(yùn)用模式。不能將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境所促成的專利轉(zhuǎn)化革新視為孤立事件，若將之放置于信息革命對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)乃至日常生活的革新大背景中，不難看出，新型轉(zhuǎn)化方式并非“傳統(tǒng)轉(zhuǎn)化方式加互聯(lián)網(wǎng)”那么簡(jiǎn)單，而是在系統(tǒng)、結(jié)構(gòu)、基本要素全面優(yōu)化后的質(zhì)變升級(jí)，是轉(zhuǎn)化各方在觀念、運(yùn)作和權(quán)利義務(wù)各方面的重新建構(gòu)。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)專利轉(zhuǎn)化核心制度的影響

專利轉(zhuǎn)化合同是實(shí)現(xiàn)專利轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)與核心。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中專利轉(zhuǎn)化合同的法律結(jié)構(gòu)，直接取決于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中專利轉(zhuǎn)化的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中專利轉(zhuǎn)化合同當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)身份由電子密碼確認(rèn)的身份所替代，書面合同和現(xiàn)實(shí)簽章由電子合同和電子簽章所替代⑦，要約和承諾的傳送載體有所變化⑧。以合同為基礎(chǔ)的專利轉(zhuǎn)化，其合同的變更、解除、履行、違約責(zé)任等訂立合同的基本規(guī)則方面變化不大，但在合同的訂立、合同的形式、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)、合同內(nèi)容的確定及簽字等方面有了巨大的變化。⑨表現(xiàn)為:

(一)專利轉(zhuǎn)化合同的訂立方面

1．交易主體的虛擬化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，專利轉(zhuǎn)化交易主體的網(wǎng)絡(luò)身份并不必然等同于現(xiàn)實(shí)空間中的身份，當(dāng)事人進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的登錄身份僅是虛擬的主體。如果能夠查明虛擬主體在現(xiàn)實(shí)空間的身份，則可認(rèn)定該人以化名進(jìn)行交易，其進(jìn)行交易的意思表示是真實(shí)的，該當(dāng)事人通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的專利轉(zhuǎn)化合同當(dāng)然成立;若不能發(fā)現(xiàn)虛擬主體的真實(shí)身份，則專利權(quán)轉(zhuǎn)化合同僅有一方當(dāng)事人，不成立所謂合同交易。因此，建立虛擬身份和現(xiàn)實(shí)身份的查明機(jī)制，例如要求當(dāng)事人注冊(cè)虛擬身份時(shí)填寫真實(shí)姓名名稱或化名、電話號(hào)碼、居住地址等，對(duì)交易的達(dá)成很有必要。此外，以他人名義注冊(cè)網(wǎng)絡(luò)交易虛擬主體而進(jìn)行專利轉(zhuǎn)化，合同的成立與否由被冒用名義的本人決定，另一方當(dāng)事人可根據(jù)無權(quán)的規(guī)定對(duì)本人進(jìn)行催告。2．交易成立時(shí)間的變化《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下專利轉(zhuǎn)化合同的承諾生效時(shí)間，仍以承諾表示到達(dá)時(shí)為準(zhǔn)。不同于現(xiàn)實(shí)空間的交易，數(shù)據(jù)電文形式的承諾表示，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間⑩。然而，由于互聯(lián)網(wǎng)交流的交互性和即時(shí)性，要約和承諾以及履約往往同時(shí)進(jìn)行，例如專利權(quán)許可信息的發(fā)送，被許可方發(fā)出要約并支付價(jià)款，專利權(quán)人隨后發(fā)送許可使用的信息構(gòu)成承諾和實(shí)際履行瑏瑡。3．合同成立地點(diǎn)的變化現(xiàn)實(shí)空間的交易中，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)瑏瑢。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，承諾生效的實(shí)際地點(diǎn)，是數(shù)據(jù)電文形式的承諾到達(dá)地點(diǎn)，即收件人指定系統(tǒng)或收件人任何系統(tǒng)的地點(diǎn)。然而，網(wǎng)絡(luò)虛擬地點(diǎn)的多樣化，與現(xiàn)行法律基于地理空間的地點(diǎn)的固定性極為不同。例如，《民事訴訟法》第34條規(guī)定，合同糾紛的當(dāng)事人在被告住所地、合同履行地、原告住所地、標(biāo)的物所在地之外，還可以選擇合同簽訂地的人民法院作為書面協(xié)議管轄地。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境特別是新近的云端存儲(chǔ)服務(wù)環(huán)境下，承諾表示收件人指定系統(tǒng)或收件人任何電子系統(tǒng)的服務(wù)器所在地，可能在與合同雙方當(dāng)事人毫無聯(lián)系的任何地點(diǎn)，基于該地點(diǎn)確定的法院管轄會(huì)帶來巨大的司法成本和訴訟成本。鑒于此，《合同法》第34條規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定外，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn);沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

(二)專利轉(zhuǎn)化合同的形式方面:電子合同的效力

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，專利轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)合同以數(shù)據(jù)電文形式訂立。據(jù)《合同法》第11條規(guī)定，書面形式的合同包括電子數(shù)據(jù)交換等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)則認(rèn)為，數(shù)據(jù)電文和書面形式具有不同的性質(zhì)，前者不一定能起到后者的全部作用。故而，聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》采用“功能等同方法”，分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到書面形式基本作用的標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可?，伂崲灻绹?guó)《統(tǒng)一電子商務(wù)法》第7條規(guī)定，一合同不得僅因?yàn)槠鋬?nèi)容采用電子文件而被否認(rèn)法律效力或強(qiáng)制性;若法律要求文件采用書面形式，則電子文件符合該法律要求?，伂帰炓虼?，在法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)等應(yīng)訂立書面合同的情形，數(shù)據(jù)電文形式的專利交易合同一樣符合要求。

(三)專利轉(zhuǎn)化合同的履行方面

1．合同的履行地點(diǎn)以電子數(shù)據(jù)文書形式訂立的專利轉(zhuǎn)化合同，履行合同的主要內(nèi)容即對(duì)無形的專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓、使用許可和質(zhì)押等。不同于有體物，對(duì)無形專利權(quán)的交付履行涉及技術(shù)信息、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、技術(shù)協(xié)助的交付或提供。對(duì)技術(shù)信息的交付履行，專利轉(zhuǎn)化合同當(dāng)事人可以在現(xiàn)實(shí)空間約定履行地點(diǎn)，也可以通過網(wǎng)絡(luò)直接傳輸有關(guān)信息。在以網(wǎng)絡(luò)直接傳輸有關(guān)技術(shù)信息的情形時(shí)，信息發(fā)送人和接收人處于不同的現(xiàn)實(shí)地點(diǎn)，和現(xiàn)實(shí)空間履行時(shí)地點(diǎn)固定差異很大。若以信息到達(dá)主義為準(zhǔn)，全部的技術(shù)信息以電子數(shù)據(jù)形式到達(dá)接收人的特定系統(tǒng)時(shí)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)的存儲(chǔ)服務(wù)器的地理空間可能位于與合同雙方都毫無聯(lián)系的地點(diǎn);此時(shí)，若適用《民事訴訟法》第23條以合同履行地確定合同糾紛的法院管轄，無疑造成訴訟成本和司法成本的不合理浪費(fèi)。2．履行方式的電子化通過網(wǎng)絡(luò)傳輸有關(guān)專利權(quán)的技術(shù)信息，可通過電子郵箱、即時(shí)聊天工具、網(wǎng)絡(luò)云盤等方式實(shí)現(xiàn)，專利轉(zhuǎn)化合同當(dāng)事人需要的僅是網(wǎng)絡(luò)信息傳輸服務(wù)商的協(xié)助。此時(shí)，當(dāng)事人可以約定技術(shù)信息傳輸和費(fèi)用支付的時(shí)間先后，并不影響專利轉(zhuǎn)化合同成立生效的既成事實(shí);在以付費(fèi)為條件的數(shù)據(jù)下載模式中，一方的費(fèi)用支付同時(shí)構(gòu)成對(duì)該專利權(quán)轉(zhuǎn)化合同要約的承諾和履行，另一方的電子人自動(dòng)進(jìn)行的技術(shù)信息的傳輸載入，則為該合同的隨后履行;而在網(wǎng)絡(luò)專利交易平臺(tái)中一方針對(duì)拍賣競(jìng)標(biāo)通告而發(fā)出要約并支付費(fèi)用，拍賣方隨后的技術(shù)信息的傳輸則構(gòu)成承諾和合同履行。此外，對(duì)專利轉(zhuǎn)化費(fèi)用或報(bào)酬的電子支付，通過網(wǎng)絡(luò)貨幣電子銀行支付方式即可實(shí)現(xiàn)。而在網(wǎng)絡(luò)專利交易平臺(tái)中，可以通過電子平臺(tái)技術(shù)參數(shù)的調(diào)整，對(duì)費(fèi)用支付和技術(shù)信息傳輸?shù)南群箜樞蚝陀嘘P(guān)條件預(yù)先設(shè)置。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)專利轉(zhuǎn)化相關(guān)制度的沖擊

傳統(tǒng)專利轉(zhuǎn)化方式的網(wǎng)絡(luò)化，以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中新出現(xiàn)的專利轉(zhuǎn)化類型，在專利轉(zhuǎn)化基礎(chǔ)合同的訂立、形式和履行有重大變化的背景下，對(duì)專利轉(zhuǎn)化的制度造成了巨大的沖擊并提出新的要求。除了作為專利轉(zhuǎn)化基礎(chǔ)和核心的合同制度外，電子支付、信息安全、交易安全、中介服務(wù)等輔助專利轉(zhuǎn)化的制度，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中都面臨著新的挑戰(zhàn)。

(一)電子合同的成立、生效和撤銷問題

專利轉(zhuǎn)化的電子合同的成立和生效，關(guān)乎當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否履行，故最為重要。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，除了合同當(dāng)事人虛擬化、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)有所變化外，在合同內(nèi)容的傳輸發(fā)生中斷或錯(cuò)誤時(shí)合同是否成立或可撤銷，直接關(guān)乎當(dāng)事人的利益。以專利權(quán)的電子拍賣為例，其中法律問題如下:在拍賣合同成立方面，網(wǎng)絡(luò)上的拍賣公告、競(jìng)價(jià)、結(jié)標(biāo)的法律性質(zhì)，出賣人可否依拍賣網(wǎng)站擬定的格式合同而隨時(shí)主張取消拍賣，取消拍賣的法律性質(zhì)等;拍賣合同內(nèi)容方面，預(yù)設(shè)拍賣底價(jià)或拍賣結(jié)束時(shí)間行為的法律性質(zhì);在合同撤銷方面，出賣人在何種情況得撤銷合同。

(二)電子支付的法律問題

電子支付涉及專利轉(zhuǎn)化的現(xiàn)金流問題，是合同履行的重要內(nèi)容。電子支付是指單位、個(gè)人(以下簡(jiǎn)稱客戶)直接或授權(quán)他人通過電子終端發(fā)出支付指令，實(shí)現(xiàn)貨幣支付與資金轉(zhuǎn)移的行為。電子支付的類型按電子支付指令發(fā)起方式分為網(wǎng)上支付、電話支付、移動(dòng)支付、銷售點(diǎn)終端交易、自動(dòng)柜員機(jī)交易和其他電子支付?，伂彚炍覈?guó)現(xiàn)行有關(guān)電子支付的《電子支付指引》、《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》、《信息安全等級(jí)保護(hù)管理辦法》、《網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)規(guī)范》、《第三方電子商務(wù)交易平臺(tái)服務(wù)規(guī)范》等法律制度，在法律層級(jí)方面僅為部門規(guī)章，并未制定與《合同法》、《電子簽名法》相配合的“電子支付法”;而且，《電子支付指引》僅適用于境內(nèi)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)開展電子支付業(yè)務(wù)瑏瑦，對(duì)于非金融支付機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、從業(yè)規(guī)則和法律責(zé)任并未規(guī)定，這無法滿足第三方網(wǎng)絡(luò)專利交易平臺(tái)的合同訂立、履行、支付一體化的發(fā)展形勢(shì)。

(三)信息安全問題:知識(shí)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密等交易信息的保護(hù)

信息交流的便捷與廣泛程度與信息的安全程度成反比，互聯(lián)網(wǎng)在加快正常交易信息傳播速度的同時(shí)，也為不當(dāng)獲取信息和傳播有關(guān)秘密信息提供了便利條件。不同于封閉的現(xiàn)實(shí)空間，開放的網(wǎng)絡(luò)空間使得信息能在同一時(shí)間被很多人知曉。在技術(shù)層面對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的封閉式架構(gòu)，如局域網(wǎng)絡(luò)、電子郵箱，雖能保證交易信息一定程度的保密性，但僅能適用于少數(shù)參與人的技術(shù)交易，與現(xiàn)實(shí)交易無本質(zhì)區(qū)別，無法應(yīng)付潛在的巨大交易市場(chǎng)。半開放半封閉的網(wǎng)絡(luò)空間架構(gòu)，如會(huì)員網(wǎng)站等，是當(dāng)下技術(shù)交易網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)通行的模式。現(xiàn)實(shí)空間中人們可以通過集市、商場(chǎng)、展覽等途徑拓寬市場(chǎng)交易的場(chǎng)所，但交易當(dāng)事人所交流的信息并無法自動(dòng)傳入第三者耳中;而通過半開放式網(wǎng)絡(luò)空間的架構(gòu)，交易當(dāng)事人交流的信息可以自動(dòng)傳向空間進(jìn)入者的用戶界面。知識(shí)產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)，作為專利轉(zhuǎn)化合同的隨附義務(wù)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中面臨困境。除電子密碼、電子簽章等安全認(rèn)證技術(shù)外，如何設(shè)定著作權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密的技術(shù)保護(hù)措施，在不影響當(dāng)事人基本知情權(quán)的同時(shí)，對(duì)信息安全提供合理的保護(hù)，是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中保障交易安全的關(guān)鍵。

(四)交易安全和交易效率:電子登記制度

基于保護(hù)不知情第三人的交易安全機(jī)制，專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押未經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人。若想在提高交易效率的同時(shí)維持交易安全，對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的專利轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押可采用電子登記制度。電子登記制度的關(guān)鍵問題，是登記機(jī)關(guān)的審查程度和范圍，以及相應(yīng)的當(dāng)事人所提交登記材料的類型和內(nèi)容。此外，如何基于某種審查性質(zhì)而設(shè)定相應(yīng)的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押的電子登記程序，以達(dá)到減少登記成本并維持交易安全的效果，也是電子登記制度的難點(diǎn)。

(五)中介服務(wù)規(guī)范的缺失

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的專利轉(zhuǎn)化的速度和規(guī)模，需要及時(shí)、權(quán)威的專利價(jià)值評(píng)估服務(wù)。尤其在專利作價(jià)入股、專利證券化等專利轉(zhuǎn)化情形，為了有關(guān)專利權(quán)資本化融資或經(jīng)營(yíng)管理的有效運(yùn)作，需要精通有關(guān)技術(shù)、了解技術(shù)市場(chǎng)行情的專利經(jīng)紀(jì)人、經(jīng)營(yíng)人和技術(shù)經(jīng)營(yíng)公司的協(xié)助。在缺乏對(duì)技術(shù)評(píng)估服務(wù)提供者、專利經(jīng)紀(jì)人或經(jīng)營(yíng)管理公司的資格、行為、權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行規(guī)范的條件下，必然影響相關(guān)服務(wù)市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定、服務(wù)效率和交易安全。但是，對(duì)于專利價(jià)值評(píng)估準(zhǔn)入資格、從業(yè)準(zhǔn)則、法律責(zé)任等問題，在法律層面存在規(guī)范的缺失;而對(duì)于現(xiàn)行新興的技術(shù)證券化、技術(shù)期貨交易等專利轉(zhuǎn)化的中介服務(wù)者的準(zhǔn)入資格、從業(yè)準(zhǔn)則和法律責(zé)任問題，現(xiàn)有的《公司法》、《證券法》、《期貨交易管理?xiàng)l例》等法規(guī)少有涉及。

四、對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境沖擊的制度回應(yīng)

我們面對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)專利轉(zhuǎn)化有關(guān)法律制度的沖擊，需要在制度層面進(jìn)行自我調(diào)整或修正，甚至需要新法律的制定，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代和專業(yè)分工的新形勢(shì)，進(jìn)而構(gòu)建全面、協(xié)調(diào)、系統(tǒng)的專利轉(zhuǎn)化的法律機(jī)制。

(一)原有法律的適用和擴(kuò)張

《合同法》、《物權(quán)法》、《公司法》在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中仍起著調(diào)整專利轉(zhuǎn)化的基本法律關(guān)系的作用。電子競(jìng)價(jià)式技術(shù)交易的基本規(guī)則需要合同法、物權(quán)法中調(diào)整當(dāng)事人約定、權(quán)利歸屬變動(dòng)等規(guī)則的支持。1．網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中合同制度運(yùn)用“功能等同”原則，對(duì)電子密碼、電子簽章、電子傳輸?shù)木W(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的效力，類推適用《合同法》的基本規(guī)則:通過電子密碼和簽章對(duì)當(dāng)事人身份的核實(shí)，克服網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中當(dāng)事人的虛擬化;電子傳輸?shù)囊s或承諾表達(dá)，應(yīng)視為現(xiàn)實(shí)交易中當(dāng)事人的真實(shí)身份和意思表示，在要約或承諾的到達(dá)判定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)使用的“到達(dá)主義”，以數(shù)據(jù)電文到達(dá)接收方的終端系統(tǒng)或其指定的系統(tǒng)為準(zhǔn);在合同履行地沒有約定時(shí)，類推適用《合同法》第34條規(guī)定，以承諾收件人的主營(yíng)業(yè)地、經(jīng)常居住地或?qū)Ψ降闹鳡I(yíng)業(yè)地為合同履行地，緩和法院管轄權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的困境。此外，對(duì)電子合同的成立、生效和撤銷問題，能夠類推適用的有:對(duì)網(wǎng)絡(luò)上的拍賣公告，依《合同法》一般認(rèn)定為要約邀請(qǐng)，但在拍賣標(biāo)的專利特定、數(shù)量與價(jià)格明確、明確表示一經(jīng)承諾即受約束的情形，應(yīng)認(rèn)定為要約;電子專利拍賣的出賣人取消拍賣，除了非因其過失而致的客觀履行不能(如標(biāo)的專利失效)，或者設(shè)立了拍賣底價(jià)或拍賣時(shí)間限制而競(jìng)拍不符合條件，拍賣人不得隨時(shí)取消拍賣，否則應(yīng)承擔(dān)締約過失或違約責(zé)任;在一方當(dāng)事人對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)暮贤再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的專利類型、表示等發(fā)生重大誤解的情形，有權(quán)撤銷該電子拍賣合同。2．信息安全有關(guān)制度《專利法》、《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》有關(guān)信息安全的專利權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密等信息的保護(hù)制度適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境時(shí)，應(yīng)特別重視其中的信息安全技術(shù)保護(hù)措施的設(shè)置是否符合專利轉(zhuǎn)化合同的約定和誠(chéng)實(shí)信用原則，不得阻礙當(dāng)事人對(duì)交易基本信息的知情權(quán)和對(duì)公共領(lǐng)域知識(shí)的獲取。此外，有關(guān)管理部門應(yīng)當(dāng)在示范性的格式合同中加入對(duì)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和當(dāng)事人隱私、交易信息保護(hù)的條款，加強(qiáng)各方對(duì)交易信息安全防范的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。此外，還應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供者、技術(shù)交易當(dāng)事人的電子數(shù)據(jù)信息保留時(shí)間和形式、披露條件等進(jìn)行規(guī)定，在維護(hù)各方交易利益的同時(shí)防止不當(dāng)泄露商業(yè)信息。

(二)專利轉(zhuǎn)化有關(guān)制度的構(gòu)建

1．電子支付法律應(yīng)對(duì)現(xiàn)有的《電子支付指引》、《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》、《信息安全等級(jí)保護(hù)管理辦法》等電子支付制度進(jìn)行整合，制定統(tǒng)一、全面、高層級(jí)的“電子支付法”，以克服部門規(guī)章的職能范圍局限，對(duì)包括專利轉(zhuǎn)化在內(nèi)的電子商務(wù)、融資提供穩(wěn)定的制度規(guī)范;此外，還應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中非銀行金融支付機(jī)構(gòu)的建設(shè)提供制度支持，對(duì)此類機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入資格、行業(yè)準(zhǔn)則、安全標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)范，減輕集合專利轉(zhuǎn)化的合同訂立、履行和支付的網(wǎng)絡(luò)專利轉(zhuǎn)化平臺(tái)的制度障礙。2．電子登記制度依據(jù)專利轉(zhuǎn)讓、專利質(zhì)押的登記對(duì)抗主義，專利行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)登記材料進(jìn)行形式審查，即僅對(duì)專利轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押的當(dāng)事人基本信息(姓名、住址、聯(lián)系方式)、登記類型(專利權(quán)轉(zhuǎn)讓或?qū)＠|(zhì)押)、標(biāo)的專利基本情況(專利類型、權(quán)利期限)等進(jìn)行審查，而不涉及對(duì)專利轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押合同的法律效力的審查。而對(duì)電子登記效率外的登記安全，則在登記申請(qǐng)人(當(dāng)事人)自負(fù)信息不實(shí)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的前提下，鼓勵(lì)當(dāng)事人對(duì)專利轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押合同進(jìn)行公證，以對(duì)不知情第三人提供合理的保護(hù)。3．中介服務(wù)規(guī)范《合同法》、《證券法》、《期貨交易管理?xiàng)l例》中有關(guān)于居間、行紀(jì)合同，證券和期貨交易主體、權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范，對(duì)技術(shù)價(jià)值評(píng)估、專利經(jīng)紀(jì)和專利經(jīng)營(yíng)的主體、權(quán)利和義務(wù)能夠推定適用。此外，應(yīng)對(duì)新興的專利證券化、專利期貨交易提供鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)性的制度。專利證券化、專利期貨交易雖然在我國(guó)目前尚處于起步階段，但其具有潛在的巨大經(jīng)濟(jì)效益。因此，制定具有針對(duì)性的技術(shù)證券化和期貨交易規(guī)范，為新興的專利轉(zhuǎn)化方式提供制度支撐，能夠有效地促進(jìn)此類轉(zhuǎn)化方式在商業(yè)市場(chǎng)的運(yùn)用，保障新興專利轉(zhuǎn)化方式的有效、穩(wěn)定運(yùn)作。對(duì)于專利證券化公司、專利期貨公司、價(jià)值評(píng)估服務(wù)提供者、專利經(jīng)紀(jì)人等專業(yè)機(jī)構(gòu)或個(gè)人，應(yīng)在其準(zhǔn)入資格、資金能力、專業(yè)性義務(wù)等方面制定規(guī)范，保證技術(shù)轉(zhuǎn)化的有效運(yùn)作和市場(chǎng)秩序?；诨ヂ?lián)網(wǎng)交易平臺(tái)的專利轉(zhuǎn)化之法律機(jī)制的構(gòu)建，除了參考《網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)規(guī)范》、《第三方電子商務(wù)交易平臺(tái)服務(wù)規(guī)范》中對(duì)貨物、服務(wù)交易的規(guī)定外，還應(yīng)針對(duì)技術(shù)交易自身的特點(diǎn)，著重在信息安全、技術(shù)價(jià)值評(píng)估、技術(shù)交易和有關(guān)中介服務(wù)等方面的主體、權(quán)利和義務(wù)方面制定統(tǒng)一、系統(tǒng)的規(guī)范瑏瑧。

(三)專利轉(zhuǎn)化機(jī)制的系統(tǒng)構(gòu)建

第2篇：電子合同履行的基本方式范文

電子商務(wù)雖然正在以難以置信的速度滲透到人們的日常生活，但是至今也沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。筆者認(rèn)為電子商務(wù)是以電子及電子技術(shù)為手段，以商務(wù)為核心，交易各方不通過當(dāng)面交換或直接面談方式，而是把原來傳統(tǒng)的銷售、購(gòu)物渠道移到互聯(lián)網(wǎng)上來，打破國(guó)家與地區(qū)有形無形的壁壘，使生產(chǎn)企業(yè)達(dá)到全球化、網(wǎng)絡(luò)化、無形化、個(gè)性化。通俗意義上講，電子商務(wù)是指利用簡(jiǎn)單、快捷、低成本的電子通信方式，買賣雙方不謀面地進(jìn)行的各種商業(yè)和貿(mào)易活動(dòng)。電子商務(wù)以數(shù)據(jù)（包括文本、聲音和圖像）的電子處理和傳輸為基礎(chǔ)，包含了許多不同的活動(dòng)（如商品服務(wù)的電子貿(mào)易、數(shù)字內(nèi)容的在線傳輸、電子轉(zhuǎn)賬、商品拍賣、協(xié)作、在線資源利用、消費(fèi)品營(yíng)銷和售后服務(wù)等）。它涉及產(chǎn)品（消費(fèi)品和工業(yè)品）和服務(wù)（信息服務(wù)、財(cái)務(wù)與法律服務(wù)）、傳統(tǒng)活動(dòng)與新活動(dòng)（虛擬商場(chǎng)）。具體而言電子商務(wù)涵蓋廣泛的業(yè)務(wù)范圍，包括：信息傳遞與交換；售前、售后服務(wù)，如提品和服務(wù)的細(xì)節(jié)、產(chǎn)品使用技術(shù)指南及回答顧客意見等；網(wǎng)上交易；網(wǎng)上支付或電子支付，如電子轉(zhuǎn)賬、信用卡、電子支票、數(shù)字現(xiàn)金；運(yùn)輸：如商品的配送管理、運(yùn)輸跟蹤以及采用網(wǎng)上方式傳輸產(chǎn)品；組建虛擬企業(yè)，組建一個(gè)物理上不存在的企業(yè)，集中一批獨(dú)立的中小公司的權(quán)限，提供比任何單獨(dú)公司多得多的產(chǎn)品和服務(wù)，并實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資源共享等。

二、電子商務(wù)合同的概念和基本原則

一般認(rèn)為，電子合同是指合同當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件擬定的合同，即達(dá)成設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的協(xié)議或者契約。其實(shí)現(xiàn)過程就是用戶將有關(guān)數(shù)據(jù)從自己的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)傳送到有關(guān)交易方的計(jì)算機(jī)方信息系統(tǒng)的過程。關(guān)于電子合同的形式問題，《合同法》第10條第1款規(guī)定當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同時(shí)，《合同法》第11條規(guī)定，書面形式指合同書、信箋、數(shù)據(jù)電子（包括電極、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件）等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。電子合同實(shí)際上是《合同法》規(guī)定的書面合同的一種。

傳統(tǒng)的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區(qū)別，有著許多新的特點(diǎn)。

其一，邀約承諾通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行，合同雙方當(dāng)事人都通過網(wǎng)絡(luò)在虛擬的市場(chǎng)上運(yùn)轉(zhuǎn)，其身份依靠密碼的辨認(rèn)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證，表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。

其二，電子合同和傳統(tǒng)合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統(tǒng)的形式有書面和口頭兩種，法律有著嚴(yán)格的規(guī)定。電子合同的訂立沒有嚴(yán)格的形式要求，不同情況有不同的表現(xiàn)形式。標(biāo)的額小，關(guān)系簡(jiǎn)單的交易表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購(gòu)、付款，如利用網(wǎng)絡(luò)直接購(gòu)買軟件。

其三，傳統(tǒng)合同和電子商務(wù)合同在合同成立的地點(diǎn)上有著明顯的不同。傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，電子合同根據(jù)不同的情況有著不同的規(guī)定，一般做法是以收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

三、電子商務(wù)合同的成立和效力

一般而言，要約和承諾是訂立一項(xiàng)合同的兩個(gè)必要環(huán)節(jié)，也是一項(xiàng)合同得以成立的基本程序。任何一項(xiàng)合同其實(shí)都是當(dāng)事人通過要約和承諾所作出的真實(shí)一致的意思表示。電子商務(wù)合同的成立也必須遵循這一基本程序，只是要約和承諾都是通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)瞬間傳遞、瞬間完成的，當(dāng)事人的意思表示主要是以電子方式自動(dòng)作出。這就使得在認(rèn)定電子商務(wù)合同是否成立時(shí)首先應(yīng)明確電子商務(wù)合同訂立過程中要約可否被撤回或撤銷。要約的撤回與撤銷都是使要約喪失法律效力的行為，撤回發(fā)生在要約人發(fā)出要約之后，要約生效之前;而撤銷發(fā)生在要約生效之后，被要約人做出承諾之前。電子商務(wù)合同的特別的訂立方式，使我們需要在此問題上根據(jù)其特征，確定適用于電子商務(wù)發(fā)展的要約規(guī)則。

在電子商務(wù)的特殊環(huán)境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，接受訂單的計(jì)算機(jī)是自動(dòng)處理信息并通知有關(guān)方面進(jìn)行作業(yè)的，要約的發(fā)出和接受也都是由計(jì)算機(jī)自動(dòng)進(jìn)行，撤回和撤銷顯然無法實(shí)現(xiàn)；點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中，合同的成立是由消費(fèi)者或客戶的點(diǎn)擊“確認(rèn)”而實(shí)現(xiàn)的，合同成立的即時(shí)性使商家發(fā)出要約后，撤銷和撤回就更無可能。作為《合同法》，對(duì)要約的撤回和撤銷作出規(guī)定，其目的在于維護(hù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益，體現(xiàn)合同訂立時(shí)平等、合意的原則。然而，對(duì)于電子商務(wù)合同的考慮則不能單純地像傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務(wù)作為一種新的商業(yè)交易形式，特點(diǎn)就在于快速、便捷，人們認(rèn)可電子商務(wù)，使用電子商務(wù)合同也就是看重了這一特點(diǎn)。在這樣的前提下，若非要將電子商務(wù)合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中，承認(rèn)要約的撤回和撤銷，不但在現(xiàn)實(shí)中無法實(shí)現(xiàn)，而且也不適應(yīng)電子商務(wù)合同的特點(diǎn)。因而本文認(rèn)為對(duì)于電子商務(wù)合同中的要約，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可撤銷或撤回的。

在原則認(rèn)為電子商務(wù)合同中的電子要約是不可撤銷或撤回的同時(shí)，應(yīng)允許特殊情況的存在，例如要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷的要約，受要約人收到要約后，并沒有馬上答復(fù)作出承諾，此時(shí)要約人可以撤銷要約，只要要約人撤銷其意思表示的通知在對(duì)方答復(fù)之前達(dá)到對(duì)方。但若受要約人使用了自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)，對(duì)符合條件的要約自動(dòng)進(jìn)行回復(fù)，則要約人可能無法撤銷要約。對(duì)于合同而言，承諾一經(jīng)生效合同即宣告成立，因而電子商務(wù)合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問題也就是電子商務(wù)合同中承諾生效的時(shí)間和地點(diǎn)問題。

關(guān)于承諾生效的問題，通常有兩種情況，即到達(dá)主義和投寄主義?！暗竭_(dá)主義”，即受要約人發(fā)出的承諾到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)時(shí)承諾生效。據(jù)此，合同成立于承諾到達(dá)之時(shí)，合同成立地為承諾到達(dá)要約人的所在地。根據(jù)“到達(dá)主義”，要約人收到承諾通知時(shí)承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報(bào)局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。根據(jù)“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)信筒或者把承諾的電報(bào)交給電報(bào)局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。因此，承諾發(fā)出之地和時(shí)間即為合同成立之地之時(shí)間。承諾的通知如果因?yàn)猷]局、電報(bào)局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔(dān)。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn)，“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難，許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時(shí)隨地地發(fā)出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”，則會(huì)造成合同成立地點(diǎn)的不確定性。在電子商務(wù)交易中，由于電子商務(wù)合同形式的多樣性使情況變得復(fù)雜化了。在EDI合同中，當(dāng)事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng)，因而采用“到達(dá)主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中，消費(fèi)者一旦在網(wǎng)頁(yè)上點(diǎn)擊“確認(rèn)”，無論商家是否收到了消費(fèi)者確認(rèn)的信息，則合同都已經(jīng)成立，顯然應(yīng)該適用“投寄主義”原則。

在電子郵件式電子商務(wù)合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務(wù)器，而一般是通過其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的設(shè)置在他們服務(wù)器上的郵箱來收發(fā)郵件的。在這種情況下，如果使用“到達(dá)主義”原則來判斷承諾生效與否，則對(duì)“到達(dá)”這一概念無法認(rèn)定，因?yàn)槿魞H僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認(rèn)為是已經(jīng)“到達(dá)”了顯然沒有道理，因?yàn)樾畔⒉]有到達(dá)當(dāng)事人控制的范圍內(nèi)；而如果認(rèn)為只有當(dāng)事人閱讀到了這些信息才算到達(dá)，則又會(huì)使到達(dá)的時(shí)間不確定，使信息的發(fā)出者對(duì)發(fā)出的信息處于無法期待的狀態(tài)，這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。

但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發(fā)出的承諾信息無需送到要約人就已經(jīng)生效。對(duì)于承諾方來說，該項(xiàng)原則無疑對(duì)之有利，但是對(duì)要約方而言，他收到的電子郵件的時(shí)間無法確定，甚至可能根本無法收到承諾信函。這對(duì)于要約方來說是很不合理的。由此可見，對(duì)于包括多種形式的電子商務(wù)合同而言，統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時(shí)間采用“到達(dá)主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務(wù)合同中的要約與承諾問題適當(dāng)?shù)慕忉尅Ｄ壳皩?shí)踐中這個(gè)問題大部分還是通過當(dāng)事人之間訂立協(xié)議來解決的。但是通過訂立協(xié)議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務(wù)合同，對(duì)于其它的電子商務(wù)合同，特別是點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預(yù)先訂立協(xié)議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時(shí)間的確定標(biāo)準(zhǔn)也是不可能的。

作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個(gè)法定條件：

其一，訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當(dāng)事人，亦可是合同當(dāng)事人的人。對(duì)于不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力，有人從保護(hù)無過錯(cuò)方當(dāng)事人利益的角度考慮，認(rèn)為應(yīng)將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是，這樣無疑會(huì)鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)上不負(fù)責(zé)任行為的產(chǎn)生及泛濫，非但保護(hù)無過錯(cuò)方當(dāng)事人的初衷不會(huì)實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)損害雙方當(dāng)事人的利益，而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此，一方當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的民事行為能力的電子合同也應(yīng)當(dāng)確定為無效或效力待定的合同。

其二，電子意思表示真實(shí)。即利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦為真實(shí)意思表示的情形。意思表示由兩個(gè)因素構(gòu)成：一是內(nèi)心意思之主觀要件，二是此意識(shí)外部表示之客觀要件。但隨著科技的進(jìn)步，當(dāng)事人可能運(yùn)用機(jī)械的或自動(dòng)化的方式來為要約或承諾作出意思表示。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的今日，計(jì)算機(jī)程序或主機(jī)在其程序設(shè)計(jì)的范圍內(nèi)自行“意思表示”，而當(dāng)事人則完全不介入意思表示的過程，此為“電子人”，電子人應(yīng)獨(dú)立代表個(gè)人的意思表示或接受意思表示，其所代表的個(gè)人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

其三，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個(gè)階段。我國(guó)合同的締結(jié)方式必須經(jīng)過要約、承諾兩個(gè)階段，并達(dá)成一致的意思表示。電子合同的要約是指表意人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。通過網(wǎng)絡(luò)作出承諾，一般都是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點(diǎn)擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進(jìn)行談判，而在網(wǎng)下通過面對(duì)面的簽約或以電話電報(bào)等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。

電子合同的簽名的法律效力我國(guó)《合同法》第三十二條規(guī)定：“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”。電子合同一般并不具有傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，此時(shí)所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。電子簽名是指以電子形式存在，依附于電子文件并與其邏輯相關(guān)，可用以識(shí)辨電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容者。隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問題的解決，需要從法律上給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。目前，國(guó)際上已普遍建立電子商務(wù)認(rèn)證中心（CA），對(duì)電子文書的真實(shí)性進(jìn)行證明和鑒定。2004年8月28日，我國(guó)通過了《中華人民共和國(guó)電子簽名法》。電子簽名法的通過，標(biāo)志著我國(guó)首部“真正意義上的信息化法律”正式誕生。隨著電子簽名法的出臺(tái)和實(shí)施，電子簽名將獲得與傳統(tǒng)手寫簽名和蓋章同等的法律效力。

四、電子商務(wù)合同的履行和糾紛解決

電子商務(wù)合同的履行方式是多樣化的。從當(dāng)前電子商務(wù)開展的情況看，基本上有三種履行方式：第一種是在線付款，在線交貨。此類合同的標(biāo)的是信息產(chǎn)品，例如音樂的下載。第二種是在線付款，離線交貨。第三種是離線付款，離線交貨。后兩種合同的標(biāo)的可以是信息產(chǎn)品也可以是非信息產(chǎn)品。對(duì)于信息產(chǎn)品而言，既可以選擇在線下載的方式也可以選擇離線交貨的方式。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，電子商務(wù)合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。在合同履行的過程中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)守信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。即電子商務(wù)合同的當(dāng)事人應(yīng)遵循全面履行原則、誠(chéng)實(shí)信用原則并有通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。解決電子商務(wù)合同糾紛的機(jī)制有協(xié)商、仲裁和訴訟等，此外還有較新穎的在線爭(zhēng)議解決方式。所謂在線爭(zhēng)議解決方式，是指運(yùn)用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，以替代性爭(zhēng)議解決方式的形式來解決爭(zhēng)議。目前，在線爭(zhēng)議解決方式主要有4種形式：在線清算、在線仲裁、在線消費(fèi)者投訴處理、在線調(diào)解。行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)享有對(duì)電子商務(wù)當(dāng)事人或者電子商務(wù)行為的管轄權(quán)，是進(jìn)行管轄和規(guī)范的前提。電子商務(wù)當(dāng)事人只能向有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)尋求行政、司法或仲裁救濟(jì)。行政救濟(jì)主要根據(jù)屬地管轄進(jìn)行，仲裁救濟(jì)主要根據(jù)協(xié)議管轄進(jìn)行，最復(fù)雜的是司法管轄，即訴訟管轄。電子商務(wù)合同所依據(jù)的數(shù)據(jù)電文的特殊性，特別是互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)交換的全球性、虛擬性，打破了傳統(tǒng)的地域界限甚至國(guó)家界限等特點(diǎn)，使得確定管轄法院可能出現(xiàn)困境。在我國(guó)，首先就級(jí)別管轄而言，多數(shù)第一審電子商務(wù)案件由基層人民法院管轄。中級(jí)人民法院管轄第一審重大涉外案件和在本轄區(qū)有重大影響的案件，以及最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件。高級(jí)人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審案件。最高人民法院管轄在全國(guó)有重大影響的案件和認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己審理的案件。其次，在符合級(jí)別管轄法律規(guī)定的前提下，除了合法的協(xié)議管轄之外，國(guó)內(nèi)電子商務(wù)合同糾紛訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

第3篇：電子合同履行的基本方式范文

「關(guān)鍵詞電子商務(wù)、《海牙管轄權(quán)公約》、管轄權(quán)

2000年2月28日至3月1日，海牙國(guó)際私法會(huì)議《民商事管轄權(quán)和外國(guó)判決公約》（簡(jiǎn)稱《海牙管轄權(quán)公約》）關(guān)于電子商務(wù)問題的工作組在加拿大首都渥太華召開了一次特別會(huì)議，主要就電子商務(wù)對(duì)商務(wù)合同、消費(fèi)者合同、個(gè)人雇傭合同、侵權(quán)以及分支機(jī)構(gòu)等管轄權(quán)規(guī)則的影響進(jìn)行了討論。應(yīng)外交部條約法律司的邀請(qǐng)，我們對(duì)該公約第6條“合同”、第7條“消費(fèi)者簽訂的合同”、第8條“個(gè)人雇傭合同”、第9條“分支機(jī)構(gòu)［及經(jīng)常性商業(yè)活動(dòng)］”和第10條“侵權(quán)”所涉及的電子商務(wù)問題提出了以下建議。

一、合同問題

（一）電子合同與合同

合同又稱契約，是當(dāng)事人之間設(shè)定、變更或終止一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，反映了雙方意思一致的法律行為。大陸法國(guó)家因此有“合意之債”和“私法合同”之學(xué)說?！斗▏?guó)民法典》第1101條規(guī)定：“契約是一種協(xié)議，依此協(xié)議，一人或數(shù)人對(duì)另一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為之債務(wù)。”英美法則注重合同是一個(gè)或一組許諾，這種許諾如果具備一定條件，通常是另一方承諾具有象征性對(duì)價(jià)時(shí)，法律將給予保護(hù)。如美國(guó)《第二次合同法重述》規(guī)定：“契約為一個(gè)或一組允諾。違反此一允諾時(shí)，法律給予救濟(jì)；或其對(duì)允諾的履行，法律在某些情況下視之為一項(xiàng)義務(wù)?！?999年《中華人民共和國(guó)合同法》重新審視傳統(tǒng)合同的定義，將合同視為市場(chǎng)交易的法律形式，即合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。但婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

綜觀各國(guó)合同法的規(guī)定，合同至少具有如下兩點(diǎn)共性：首先，合同是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)；其次，合同成立必須具備要約和承諾兩要素，即一方向另一方提出購(gòu)買或出售某種商品的各項(xiàng)交易條件，并表示愿意按這些條件與對(duì)方達(dá)成交易、訂立合同。另一方接到對(duì)方的要約后，同意對(duì)方提出的條件，愿意與對(duì)方達(dá)成交易，并及時(shí)以聲明或行為表示出來。

電子合同是以電子方式訂立的合同，主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)一定目的，通過電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換等形式簽訂的明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。電子郵件是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，在因特網(wǎng)上的任何兩個(gè)地址都可以借助一種郵件系統(tǒng)軟件而互換電子信件。電子數(shù)據(jù)交換（EDI）則是通過計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)，按照商定的標(biāo)準(zhǔn)采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同作為一種新形式的合同，盡管其載體和簽訂過程不同于傳統(tǒng)的書面合同，但電子合同與傳統(tǒng)合同所包含的信息是一致的，即同樣是對(duì)簽訂合同的各方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件，其成立同樣要具備要約和承諾兩個(gè)要件。因此，《海牙管轄權(quán)公約》草案第6條所指的“合同”應(yīng)包括電子合同。但它與傳統(tǒng)合同有下列不同：

1.電子合同的訂立是通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的。在傳統(tǒng)合同的訂立過程中，當(dāng)事人通過面對(duì)面的談判，或通過信件、電報(bào)、電話、電傳和傳真等方式進(jìn)行協(xié)商，從而締結(jié)合同。就電子合同的訂立而言，主要有點(diǎn)擊型合同和協(xié)商型合同兩種。對(duì)于點(diǎn)擊型合同，賣方在網(wǎng)上貨物規(guī)格、價(jià)款、功能說明等參數(shù)并附具購(gòu)買協(xié)議，買方如有購(gòu)買意愿，則鍵入買方信息、信用卡或電子錢包并附具密碼，得到賣方認(rèn)可后即成立合同。協(xié)商型合同的簽訂則由當(dāng)事人雙方通過網(wǎng)上E-mail或電子數(shù)據(jù)交換來協(xié)商達(dá)成。電子合同的要約與承諾不需要也不存在傳統(tǒng)意義上的協(xié)商過程和手段，其文件的往來主要是通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的電子傳遞，訂立、變更合同的雙方都可直接在網(wǎng)上進(jìn)行，而不必面對(duì)面的談判，從而更加高效快捷、省時(shí)省力。

2.電子合同與傳統(tǒng)合同生效的方式、時(shí)間、地點(diǎn)不同。不論是國(guó)內(nèi)貿(mào)易還是國(guó)際貿(mào)易，傳統(tǒng)合同以雙方簽字（簽名或蓋章等）確認(rèn)有效。而在電子合同中，人們不可能也不需要通過電子方式簽名或簽字，它需要當(dāng)事人采用電子密碼“簽名”，并通過所掌握的密碼鑰匙來破譯密碼并認(rèn)可對(duì)方簽名和合同的效力。

合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)對(duì)于確定合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)及合同應(yīng)適用的法律都具有重大意義，但各國(guó)合同法對(duì)承諾生效的時(shí)間并不一致，有的國(guó)家，如英美法系國(guó)家，采取“發(fā)出生效規(guī)則”；有的國(guó)家，如德國(guó)，則采取“到達(dá)生效規(guī)則”。對(duì)于電子合同來說，發(fā)出地可以是發(fā)送人擁有計(jì)算機(jī)的任何地點(diǎn)，甚至可以用手提式計(jì)算機(jī)在旅途中發(fā)出承諾的電文，如果采用“發(fā)出生效規(guī)則”，將可能使合同成立的地點(diǎn)與合同失去實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。因此，一般認(rèn)為電子合同采取到達(dá)生效規(guī)則更為適宜。聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》就采取這種做法。

3.訂立電子合同的載體與傳統(tǒng)合同不同。傳統(tǒng)合同多以紙張等有形材料作為載體，而電子合同的信息記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤等中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲(chǔ)存等過程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動(dòng)性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動(dòng)、偽造不易留下痕跡。因此，如不采用一定的加密、保全等，其作為證據(jù)具有一定的局限性。

（二）“網(wǎng)上履行”問題

根據(jù)履行方式的不同，通過網(wǎng)絡(luò)訂立的合同可分為兩種類型：一種是直接為網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)，即交易的內(nèi)容也是通過網(wǎng)絡(luò)傳遞的信息，例如利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行軟件交易等等；另一種是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的手段來完成合同訂立的整個(gè)過程。在這一過程中，網(wǎng)絡(luò)所起的作用就是替代了傳統(tǒng)電報(bào)、傳真等通信手段，以電子郵件的便捷來更好地輔助交易的完成。因此，電子合同可區(qū)分為“網(wǎng)上履行的合同（on-lineperformancecontract）”和“非網(wǎng)上履行的合同（off-lineperformancecontract）”兩類。前者指合同是在網(wǎng)上訂立和履行，而后者指合同雖在網(wǎng)上訂立，但不在網(wǎng)上履行。對(duì)于后者，因存在一個(gè)實(shí)際履行合同的物理地點(diǎn)，傳統(tǒng)的“義務(wù)履行地管轄原則”仍可適用，公約草案第六條的規(guī)定仍然具有可行性。

就網(wǎng)上履行合同而言，網(wǎng)絡(luò)空間是一個(gè)全球性的一體化系統(tǒng)，其本身是無邊界的。網(wǎng)絡(luò)空間也是不可視的，無法將它像物理空間那樣分割成許多領(lǐng)域。即使分割，它與可視的物理空間也不具有一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，人們無法在網(wǎng)絡(luò)空間中找到行為地、財(cái)產(chǎn)所在地，也難以確定網(wǎng)上活動(dòng)者的住所和一次遠(yuǎn)程登錄所發(fā)生的確切地點(diǎn)。以合同締結(jié)地和履行地所確定的傳統(tǒng)的管轄權(quán)基礎(chǔ)將失去其存在的現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)，因此，公約草案第六條的規(guī)定不宜適用于網(wǎng)上履行的合同，應(yīng)對(duì)這類合同的管轄權(quán)規(guī)則作出特別規(guī)定。

1.“網(wǎng)上履行”的定性問題。

“網(wǎng)上履行”主要是以電子傳輸?shù)男问浇桓峨娮有畔ⅰ＞W(wǎng)上履行到底是提供服務(wù)（supplyofservice），還是提供貨物呢？對(duì)此，認(rèn)識(shí)不一。我們認(rèn)為，單純把網(wǎng)上履行定性為提供服務(wù)或貨物本身就是錯(cuò)誤的。從電子商務(wù)應(yīng)用的范圍來看，電子商務(wù)將是21世紀(jì)商事活動(dòng)的主要表現(xiàn)形式之一，它包括通過網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)從原材料的查詢、采購(gòu)、產(chǎn)品的展示、訂購(gòu)到發(fā)貨、儲(chǔ)運(yùn)，以及電子支付等一系列的貿(mào)易活動(dòng)在內(nèi)。除了貨物貿(mào)易的電子交易外，電子商務(wù)還將包括許多服務(wù)貿(mào)易活動(dòng)在內(nèi)，如數(shù)字信息的聯(lián)機(jī)傳送、資金的電子轉(zhuǎn)撥、股票的電子交易、電子提單、網(wǎng)上商業(yè)拍賣、合作設(shè)計(jì)和施工、遠(yuǎn)程聯(lián)機(jī)服務(wù)以及文件共享等。它既涉及到產(chǎn)品的買賣（如各種生產(chǎn)資料、消費(fèi)品等），又涉及到服務(wù)的提供（如信息服務(wù)、金融服務(wù)、中介服務(wù)等）；既有傳統(tǒng)的社會(huì)專業(yè)服務(wù)內(nèi)容（如醫(yī)療保健、教育等），又有新興的交易形式（如虛擬商店、虛擬貿(mào)易團(tuán)體等）[1]（第125頁(yè)）。一般意義上的電子商務(wù)，主要是面向商貿(mào)機(jī)構(gòu)和服務(wù)商的，但在技術(shù)不斷進(jìn)步，觀念、體制不斷轉(zhuǎn)變的環(huán)境下，電子商務(wù)的發(fā)展將會(huì)滲透到十分廣闊的業(yè)務(wù)領(lǐng)域、行業(yè)及其機(jī)構(gòu)，如各種類型的設(shè)計(jì)、制造、生產(chǎn)企業(yè)，及其銷售網(wǎng)絡(luò)；出版、醫(yī)療、旅游、稅收、法律、政府監(jiān)管以及檢查機(jī)構(gòu)、金融服務(wù)業(yè)等[2]（第14-15頁(yè)）?？梢哉f，電子商務(wù)的范圍不僅涉及貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易，而且必將對(duì)人們的日常生活的諸多方面帶來不可估量的影響。

就具體的網(wǎng)上交易而言，其性質(zhì)亦呈多樣化。如銷售實(shí)物等需要運(yùn)用傳統(tǒng)運(yùn)輸手段交貨；銷售軟件等可通過計(jì)算機(jī)之間傳輸商品信息；以及網(wǎng)上專業(yè)化服務(wù)（如電子銀行信息）等。而且，隨著電子技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的進(jìn)一步拓展，許多領(lǐng)域必將進(jìn)一步納入網(wǎng)上交易的范疇。因此，簡(jiǎn)單地把網(wǎng)上履行定性為提供服務(wù)或提供貨物都不是科學(xué)的。

但另一方面，我們應(yīng)注意到，在互聯(lián)網(wǎng)中流動(dòng)的是各種各樣的信息，數(shù)字技術(shù)將這些信息轉(zhuǎn)變成0和1這種二進(jìn)制數(shù)碼，在網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行傳輸。網(wǎng)上交易實(shí)際上就是一種信息交易。圍繞著各種各樣信息的開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、服務(wù)、咨詢等而簽訂各種各樣的電子合同。有學(xué)者認(rèn)為，像語(yǔ)言等一些有價(jià)值的信息是不受限制的，人們可以把它當(dāng)做共有財(cái)產(chǎn)自由地獲取和利用。但是，信息一旦被某種方法加以界定，情況就大不一樣了。比如，趣聞被收集起來編輯成書籍，不受限制的信息便作為著作物獲得了財(cái)產(chǎn)價(jià)值。如果是企業(yè)的客戶名冊(cè)或者是研究開發(fā)的數(shù)據(jù)信息，作為商業(yè)秘密，則不僅具有實(shí)際價(jià)值，而且具有法律價(jià)值。這里的信息作為一種財(cái)物被承認(rèn)并受法律保護(hù)。它可以成為交易的對(duì)象，在被非法獲取時(shí)，還會(huì)得到侵權(quán)行為法的保護(hù)。在信息契約里，只要信息被契約特定為給付的標(biāo)的，它便得到一種界定，成為契約的對(duì)象。而且，如果它具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)意義上的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，它便成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中所稱的使用許可契約的對(duì)象，并最終認(rèn)為信息與知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有同一性[3]（第38-41頁(yè)）。這種觀點(diǎn)具有一定的道理（特別是針對(duì)著作的交易而言），但從網(wǎng)上的交易范疇而言，這種觀點(diǎn)便存在一定的紕漏，如網(wǎng)上資金劃撥、電子銀行等，經(jīng)過事前約定，通過一定行為來提供一定服務(wù)，與此服務(wù)相關(guān)的信息就很難作為一種財(cái)物。

2.“網(wǎng)上履行”的管轄權(quán)規(guī)則。

（1）“網(wǎng)上履行”處所的確定。以電子傳輸交付電子信息，是電子交易獨(dú)具特點(diǎn)的方式。由于網(wǎng)絡(luò)的全球性，當(dāng)事人可在全球的任何一個(gè)地方傳送另一方所需要的信息。如果孤立地適用傳統(tǒng)義務(wù)履行方所在地管轄原則，就可能使管轄法院與網(wǎng)上交易失去實(shí)質(zhì)的聯(lián)系，從而違背電子信息的規(guī)律，同時(shí)也會(huì)給當(dāng)事人參與訴訟帶來極大的不便。

在電子信息交付問題上，如果使許可人指定或使用的信息處理系統(tǒng)與數(shù)據(jù)電訊的發(fā)送、接收的時(shí)間的確定方式一致，即以信息系統(tǒng)作為其參照標(biāo)準(zhǔn)，則較為合理。從交付完成的標(biāo)準(zhǔn)看，提交并保持有效的副本給對(duì)方支配，使信息使用人能有效的支配合同項(xiàng)下的電子信息則具有客觀實(shí)在的意義，才是真正有效的履行。因此，便有“信息傳送地管轄”或“信息收到地管轄”兩種主張。信息傳送地應(yīng)理解為由接收者為信息的傳送而提供的地理處所。信息收到地有人認(rèn)為應(yīng)由法官在具體案件中具體解釋，有學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)首先理解為“接收者營(yíng)業(yè)處所（theplaceofbusinessofrecipient）”，如無法確定，則為“下載信息（downloadinformation）”的地點(diǎn)。值得注意的是，在網(wǎng)上交易中，當(dāng)事人隨機(jī)的選擇性很大，雙方當(dāng)事人未必互相清楚對(duì)方所在的位置和其真正身份。而且電子信息產(chǎn)品的接收者無義務(wù)向?qū)Ψ教峁┢浣邮招畔⒌牡乩硖幩＜词固峁?，接收者可能隨意提供其若干地理處所之一，有可能使得該被提供的處所與交易并無實(shí)質(zhì)聯(lián)系。因此，從電子商務(wù)的發(fā)展和網(wǎng)上交易的真實(shí)情況來看，上述兩種管轄權(quán)基礎(chǔ)都不甚合理。

但是，如果必須在二者中進(jìn)行選擇的話，我們認(rèn)為“信息收到地管轄”對(duì)于我國(guó)則相對(duì)較為合理。首先，我國(guó)是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)都處于起步階段。我們通常通過網(wǎng)絡(luò)獲取大量的信息，而輸出信息的份額則相對(duì)較小，信息收到地管轄實(shí)際上偏向于中國(guó)法院的管轄。

（2）當(dāng)事人的身份和處所。在某一具體網(wǎng)上商務(wù)糾紛中，盡管交易的履行地難以確定，但假如我們能夠知道當(dāng)事人的身份和處所，管轄權(quán)的問題也將迎刃而解。我們可以根據(jù)屬人管轄權(quán)原則來確定糾紛的管轄法院。但實(shí)際情況是，要求上網(wǎng)者表明自己的真正身份是不現(xiàn)實(shí)的，這恰恰違反了許多網(wǎng)絡(luò)愛好者的初衷。而且，網(wǎng)絡(luò)本身也為當(dāng)事人隱藏自己的身份提供了諸多技術(shù)幫助。但出于交易順利的考慮，表明當(dāng)事人身份的措施應(yīng)得到鼓勵(lì)。關(guān)于處所問題，如果合同當(dāng)事人說明了他們的慣常居所或營(yíng)業(yè)所所在地，則不僅可以促使當(dāng)事人互相依靠對(duì)方當(dāng)事人的表述誠(chéng)實(shí)信用地來履行合同，國(guó)際私法上的問題也能得到解決。但這種主張也不太現(xiàn)實(shí)，一方面網(wǎng)上的當(dāng)事人無義務(wù)向?qū)Ψ教峁┢渌幍牡乩硖幩?，另一方面，?dāng)事人隨意提供的處所，可能與該交易并無實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。

電子商務(wù)目前尚處于起步階段，許多國(guó)家為鼓勵(lì)本國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展，都主張中性原則，避免對(duì)其進(jìn)行過多的干預(yù)以至于造成人為的阻礙。因此，上述兩種措施雖然要求不高，但實(shí)施起來卻存在一些困難?？紤]到電子商務(wù)的現(xiàn)狀和發(fā)展，特別是各國(guó)普遍主張的中性原則，我們主張暫時(shí)不就“網(wǎng)上履行”制定新的管轄權(quán)規(guī)則。目前，“網(wǎng)上履行”的各種關(guān)系不甚成熟，人們的認(rèn)識(shí)也有待加深，在這種情況下制定新的管轄權(quán)規(guī)則未必適合網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和當(dāng)事人的需求。如結(jié)果與之相反，則只能是立法資源的徒然浪費(fèi)。利用公約草案第三條所規(guī)定的被告慣常居所地管轄和第四條所規(guī)定的雙方當(dāng)事人選擇管轄法院亦可暫時(shí)解決電子合同的管轄權(quán)問題，公約草案第六條目前只限于有實(shí)際履行地點(diǎn)（real-worldperformance）的合同。等到條件成熟時(shí)，再制定新的管轄權(quán)規(guī)則。

二、消費(fèi)者合同

關(guān)于電子形式的消費(fèi)者合同的管轄權(quán)問題，實(shí)際上是各利益集團(tuán)在保護(hù)消費(fèi)者和保護(hù)法人兩種價(jià)值取向上的不同主張所致。在前述渥太華會(huì)議上，法、德、丹麥、歐洲消費(fèi)者聯(lián)盟等主張保持公約所規(guī)定的由消費(fèi)者慣常居所地法院管轄、而英、美、日等國(guó)則從電子商務(wù)給公司經(jīng)營(yíng)帶來若干新沖擊的角度出發(fā)，主張應(yīng)適當(dāng)照顧公司利益，認(rèn)為與包括電話在內(nèi)的傳統(tǒng)手段和方式相比，遍布全球的互聯(lián)網(wǎng)使公司經(jīng)營(yíng)的地理范圍前所未有地?cái)U(kuò)大化，如仍規(guī)定消費(fèi)者慣常居住地管轄原則，公司將面臨在全球任何地方被訴的危險(xiǎn)，對(duì)公司而言缺乏可預(yù)見性和公正性，并預(yù)言此種情況可能會(huì)阻礙電子商務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展。

事實(shí)上，美、日、英都是電子商務(wù)大國(guó)，其電子商務(wù)市場(chǎng)起步較早，比較成熟，處于信息輸出者地位，而且他們國(guó)內(nèi)許多大公司分別經(jīng)營(yíng)有自己的網(wǎng)站，以銷售自己的產(chǎn)品。他們從本國(guó)的整體利益出發(fā)，主張公約的制定要注重公司的利益。而歐洲大陸國(guó)家的電子商務(wù)市場(chǎng)起步要晚于美、日、英等國(guó)家，在電子商務(wù)領(lǐng)域相對(duì)處于劣勢(shì)，主要處于信息輸入者-即消費(fèi)者的角度。因此，他們?yōu)楸Ｗo(hù)本國(guó)的利益，主張新的公約應(yīng)保持保護(hù)消費(fèi)者的價(jià)值取向。

中國(guó)等許多發(fā)展中國(guó)家還沒有形成真正的電子商務(wù)市場(chǎng)，更缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范。從全球范圍來看，大都處于輸入信息和技術(shù)的地位。因此，對(duì)發(fā)展中國(guó)家來說，毫無疑問應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)消費(fèi)者的價(jià)值取向。再者，即使是使用電子形式訂立合同，不管是網(wǎng)上履行合同，還是非網(wǎng)上履行合同，與作為賣方的公司相比，消費(fèi)者個(gè)人仍處于相對(duì)弱勢(shì)，故公約草案第七條所確立的保護(hù)弱者利益的基本原則仍應(yīng)適用。但這并不是說，在電子商務(wù)的情況下，公約草案就不存在著問題。

首先，公約草案第七條第一款第二項(xiàng)所規(guī)定的“消費(fèi)者已經(jīng)采取了在該國(guó)（慣常居住國(guó)）簽訂合同的必要步驟”，在電子商務(wù)的框架下不甚合理。如前所述，電子合同的雙方當(dāng)事人很難知道對(duì)方的確切地理位置和身份，一個(gè)人只要擁有一網(wǎng)計(jì)算機(jī)，他就可隨時(shí)在世界各地簽訂合同。在網(wǎng)絡(luò)背景下，合同的簽訂地變幻莫測(cè)，難以確定。因此，要確定消費(fèi)者是否已經(jīng)采取了在其慣常居住地國(guó)簽訂合同的必要步驟，在很多情況下是不可能的，這也給審理法院徒然增加負(fù)擔(dān)。

其次，就效力而言，網(wǎng)上協(xié)議選擇管轄法院可能會(huì)遇到一些障礙，這是因?yàn)樵S多國(guó)家，特別是發(fā)展中國(guó)家在其合同立法中，尚沒有接受電子合同這一形式。因此，當(dāng)事人在網(wǎng)上協(xié)議選擇管轄法院的合意就不會(huì)被這些國(guó)家承認(rèn)。公約是在各國(guó)簽訂、批準(zhǔn)之后才對(duì)各締約國(guó)具有法律效力，在締約國(guó)沒有立法或規(guī)定相反的情況下，讓締約國(guó)違反自己國(guó)內(nèi)法的規(guī)定來認(rèn)可、接受公約條款的效力是不可能的。一個(gè)在消費(fèi)者慣常居住地國(guó)認(rèn)為無效的合同，即使將來由當(dāng)事人選擇的法院作出判決，也很難得到消費(fèi)者慣常居住地國(guó)的承認(rèn)和執(zhí)行。因此，我們認(rèn)為公約草案應(yīng)增加一項(xiàng)規(guī)定，即“（三）消費(fèi)者簽訂的合同在其慣常居住地國(guó)是有效的”。該項(xiàng)規(guī)定不僅避免了上述不足，也體現(xiàn)了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的原則。

三、個(gè)人雇傭合同

個(gè)人雇傭合同在公約草案中的立法價(jià)值取向偏重于保護(hù)受雇人的利益。公約草案第八條在電子商務(wù)的情況下所遇到的問題與消費(fèi)者合同極為相似，條款內(nèi)容亦如公約草案第七條的變動(dòng)相似，此處不在贅述。

值得注意的是，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，家庭作業(yè)也將不斷，雇主可以利用網(wǎng)絡(luò)裝備提高在線工作，并組織工人在他們各自的居住地國(guó)進(jìn)行工作，然后通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)匯總。如果根據(jù)公約草案第八條的規(guī)定，將可能使雇主分別隸屬于每個(gè)工人慣常居住地國(guó)法院管轄，對(duì)于雇主來說，將使其遭受嚴(yán)重的煩擾和麻煩。當(dāng)然，此種問題目前可能性還較小，電子商務(wù)發(fā)達(dá)國(guó)家必將首先考慮和關(guān)注這一問題，發(fā)展中國(guó)家倒不必在目前公約草案提出這一問題。

四、分支機(jī)構(gòu)及經(jīng)常性商業(yè)活動(dòng)

分支機(jī)構(gòu)是由一個(gè)公司設(shè)立的，直接從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的派出機(jī)構(gòu)。但近年來，其概念逐漸趨于彈性化?！督?jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織范本》和《聯(lián)合國(guó)范本》都引入如下判定要素，即對(duì)非居民在一國(guó)內(nèi)利用人從事活動(dòng)，而該人又代表非居民經(jīng)常簽訂合同、授受訂單，就可以由此認(rèn)定該非居民在該國(guó)設(shè)有常設(shè)機(jī)構(gòu)（包括分支機(jī)構(gòu)）[4]（第245頁(yè)）。在電子商務(wù)方式進(jìn)行的貿(mào)易活動(dòng)中，傳統(tǒng)的分支機(jī)構(gòu)等基本概念變得模糊不清。Internet的出現(xiàn)，使得電子商務(wù)在國(guó)際范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展，借助于Internet，企業(yè)無需在國(guó)外建立常設(shè)機(jī)構(gòu)，便能在國(guó)際市場(chǎng)上進(jìn)行交易。企業(yè)如果建立自己的網(wǎng)站，Internet的全球系統(tǒng)，能使它在世界各個(gè)角落都可以被訪問，并達(dá)成各種交易。許多人在本國(guó)通過Internet查看對(duì)方的網(wǎng)頁(yè)，并通過網(wǎng)址購(gòu)買外國(guó)的商品和服務(wù)。雖然外國(guó)銷售商和服務(wù)商并沒有在該國(guó)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，但網(wǎng)址卻在一定程度上起到了分支機(jī)構(gòu)的功能，可它又不符合傳統(tǒng)的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)是一個(gè)“物質(zhì)”的場(chǎng)所（physicalpremise）的要求。公司可以通過自己的網(wǎng)址經(jīng)常進(jìn)行大量的商業(yè)活動(dòng)。由于網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間，訪問者如果連續(xù)訪問該網(wǎng)址，該網(wǎng)址就會(huì)連續(xù)出現(xiàn)在該被訪問者所在的國(guó)家，現(xiàn)代許多大公司都有自己的網(wǎng)址，那么網(wǎng)址能否成為新的管轄權(quán)基礎(chǔ)呢？

我們認(rèn)為，公約草案不宜把網(wǎng)址確定為管轄權(quán)基礎(chǔ)。首先，Internet用戶一般對(duì)信息在網(wǎng)上運(yùn)行的路徑不十分清楚，作為用戶身份證實(shí)的注冊(cè)要求只是最低的要求，Internet上安排一個(gè)不可追究的網(wǎng)點(diǎn)易如反掌，這就使得Internet網(wǎng)址與供貨履行或消費(fèi)活動(dòng)實(shí)際發(fā)生的位置之間的聯(lián)系相當(dāng)微妙。雖然網(wǎng)址可以使你知道誰(shuí)在負(fù)責(zé)養(yǎng)護(hù)那個(gè)網(wǎng)點(diǎn)，但它決不會(huì)讓你知道任何有關(guān)連接在Internet網(wǎng)址上的那臺(tái)計(jì)算機(jī)的情況，甚至也不會(huì)知道那個(gè)機(jī)器所處的位置。而且，現(xiàn)代連接技術(shù)的發(fā)展可以在自己的網(wǎng)站上進(jìn)入其他網(wǎng)站的內(nèi)容，這就使通過網(wǎng)址進(jìn)行交易的活動(dòng)者更增添了幾分神秘性和不真實(shí)性。網(wǎng)址可能只是利用的一個(gè)工具，與真正的網(wǎng)址擁有人沒有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。

其次，Internet訪問可以使同一網(wǎng)址在同一時(shí)刻出現(xiàn)在不同的國(guó)家，使網(wǎng)址擁有人受制于他從未到過的區(qū)域的司法管轄不甚合理。在傳統(tǒng)管轄基礎(chǔ)中，普通法系國(guó)家所采用的“被告人的出現(xiàn)”僅針對(duì)物理空間而言，盡管網(wǎng)絡(luò)空間中的“訪問”網(wǎng)址可以與其相類比，但兩者的差異是顯而易見的，因?yàn)橐粋€(gè)自然人在同一時(shí)刻只能出現(xiàn)于一個(gè)特定地點(diǎn)，而一個(gè)網(wǎng)址擁有者在同一時(shí)刻卻可能訪問許多人或被許多人訪問，從而“出現(xiàn)”在不同區(qū)域。這樣，網(wǎng)址的確定性和關(guān)聯(lián)性就大打折扣，其作為管轄根據(jù)的理由不夠充分。

再次，如果承認(rèn)消極接觸構(gòu)成充分關(guān)聯(lián)，則每一個(gè)網(wǎng)址擁有者在邏輯上就會(huì)不確定地受制于世界上任何有Internet服務(wù)的國(guó)家的司法管轄權(quán)。但是，Internet協(xié)議本身是不允許對(duì)來訪內(nèi)容進(jìn)行區(qū)域限制的，Internet使用者也必須積極搜索才能得以瀏覽某一網(wǎng)址上的信息。如果忽略了這些事實(shí)，勢(shì)必造成過多的國(guó)際管轄權(quán)沖突[5]（第272-273頁(yè)），而不符合制定公約以解決法律沖突的目的。

五、侵權(quán)

對(duì)傳統(tǒng)的侵權(quán)行為的管轄權(quán)，一般是以損害行為發(fā)生地和損害結(jié)果發(fā)生地作為管轄權(quán)基礎(chǔ)。在物理空間中，當(dāng)事人的國(guó)籍、住所、損害行為發(fā)生地和損害結(jié)果發(fā)生地都是容易確定的。但在網(wǎng)絡(luò)空間里的侵權(quán)行為出現(xiàn)了一些新的變化。一般說來，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件主要有兩種，一種是與Internet的使用方法和規(guī)則有關(guān)的，如關(guān)于使用者是否受與其交流信息的系統(tǒng)的規(guī)則的約束，使用者可否傳遞信息、可否私自闖入他人網(wǎng)點(diǎn)和改寫信息的性質(zhì)等，這屬于Internet內(nèi)部的技術(shù)規(guī)范問題；另一種是與Internet使用者發(fā)送信息的內(nèi)容有關(guān)，如關(guān)于利用網(wǎng)點(diǎn)做廣告侵犯了他人的肖像權(quán)與商標(biāo)權(quán)，通過電子郵件所訂合同的約束力等，這時(shí)Internet是作為一種工具起作用的[5]（第121頁(yè)）。由于Internet是一種全球性系統(tǒng)，某人在某一網(wǎng)站上的信息，可以在全球進(jìn)行傳播，受害人受到的損害程度可能會(huì)更大。

更為重要的是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使侵權(quán)行為地很難確定，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為管轄權(quán)基礎(chǔ)將面臨巨大挑戰(zhàn)。某人可以隱藏姓名或利用假姓名在某一網(wǎng)站的BBS上發(fā)表各種信息，而不泄露自己的處所，黑客遠(yuǎn)程攻擊某一網(wǎng)站可以不留任何蛛絲馬跡，病毒的制造者在網(wǎng)上肆意編寫病毒程序而他人很難知道是誰(shuí)在何處所為，侵權(quán)行為地變得模糊。網(wǎng)絡(luò)的不確定性使網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)本身幾乎體現(xiàn)不出任何與網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)者有穩(wěn)定聯(lián)系的傳統(tǒng)因素。考慮到公約草案第十條的規(guī)定，在電子商務(wù)的情況下，主要存在如下兩個(gè)問題：（1）前述侵權(quán)行為地作為管轄權(quán)基礎(chǔ)在網(wǎng)上侵權(quán)案件中的動(dòng)搖；（2）第十條第三款的規(guī)定對(duì)于許多與Internet有關(guān)的案件是不充足的。如黑客攻擊行為、編寫和傳播病毒行為，在這些嚴(yán)重侵權(quán)行為可能或即將發(fā)生的情況下，一方面沒有任何的可以捕捉的損害結(jié)果，另一方面又難以查明侵權(quán)人的行為地，該條的規(guī)定就失去了意義。

鑒于此，有人提出以受害人或原告的慣常居所地國(guó)享有優(yōu)先管轄權(quán)。此種主張避免了網(wǎng)上侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地的確定這一難題，而且有利于保護(hù)受害者的利益。但由于各國(guó)對(duì)于侵權(quán)行為的認(rèn)定和懲罰標(biāo)準(zhǔn)不同，由受害人慣常居所地國(guó)法院作出的判決能否得到其他締約國(guó)的承認(rèn)將是一個(gè)問題：其次，在侵權(quán)行為地難以確定的情況下，要找到侵權(quán)行為人亦較困難。因此，該管轄權(quán)基礎(chǔ)對(duì)于大多數(shù)網(wǎng)上侵權(quán)案件意義不大。另外，還有人提出，公約草案第十條可在如下兩個(gè)前提下被使用：一是損害作為或不作為地發(fā)生在被告或行為者的慣常居所地；二是損害發(fā)生地或主要損害發(fā)生地處于原告或受害者的慣常居所地。如果某一網(wǎng)上侵權(quán)案件具備兩個(gè)條件中的一個(gè)，公約毫無疑問應(yīng)該適用，但實(shí)際生活中這種偶合畢竟很少，大多數(shù)案件仍難以處理。

總體而言，我們認(rèn)為目前網(wǎng)上侵權(quán)的不確定因素還比較多，再加上我國(guó)的電子商務(wù)尚不發(fā)達(dá)，我們應(yīng)持保守立場(chǎng)，暫時(shí)不主張就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件制定新的管轄權(quán)基礎(chǔ)為好。

「參考文獻(xiàn)

[1]王健。電子商務(wù)[M].北京：學(xué)苑出版社，1999。

[2]張楚。電子商務(wù)法初論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000。

[3]［日］北川善太郎。網(wǎng)上信息、著作權(quán)與契約[J].外國(guó)法譯評(píng)：1998，（3）。

第4篇：電子合同履行的基本方式范文

甲方：_________________

乙方：_________________

甲乙雙方合作開展人才服務(wù)，甲方作為乙方該項(xiàng)業(yè)務(wù)的商，乙方的人才服務(wù)、廣告招商等相關(guān)業(yè)務(wù)，雙方本著互惠互利并在遵守國(guó)家有關(guān)政策和法規(guī)的基礎(chǔ)上，遵照以下條款：

1.甲方成為的基本條件

甲方須為合法存續(xù)的法人或具有完全民事權(quán)利能力和民事行為能力的個(gè)人，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。甲方須了解互聯(lián)網(wǎng)、人才相關(guān)服務(wù)，并熟悉乙方的商制度、人才服務(wù)內(nèi)容、具體業(yè)務(wù)流程等相關(guān)信息。乙方對(duì)提出申請(qǐng)者就上述各項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行審核確認(rèn)，決定是否授予甲方資格。

2.甲方權(quán)利義務(wù)

2.1 甲方應(yīng)提交基本的合法有效證件，法人提交營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，個(gè)人提交身分證復(fù)印件，機(jī)構(gòu)或團(tuán)體提交相應(yīng)有效證件。

2.2 甲方向客戶推薦乙方提供的人才服務(wù)及廣告服務(wù)，自行負(fù)責(zé)開拓市場(chǎng)與發(fā)展客戶，在業(yè)務(wù)中保證向客戶提供良好的咨詢服務(wù)，不得以欺詐、脅迫等不正當(dāng)手段損害客戶及乙方的利益及乙方的聲譽(yù)。

2.3 甲方保證所有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)完全符合中國(guó)有關(guān)法律、法規(guī)、行政規(guī)章等的規(guī)定。如因甲方違反上述規(guī)定的行為給乙方帶來任何損害，甲方應(yīng)承擔(dān)所有法律責(zé)任并賠償給乙方造成的損失。

2.4 甲方須詳細(xì)閱讀并確實(shí)理解乙方在其網(wǎng)站（_________下同）上的商制度的全部?jī)?nèi)容，并嚴(yán)格遵守商制度，以及在向乙方委托業(yè)務(wù)時(shí)，完全按照乙方規(guī)定的操作要求提交正確完整的數(shù)據(jù)資料并按正確步驟進(jìn)行。甲方有義務(wù)定期瀏覽乙方網(wǎng)站，以及時(shí)了解商制度的最新變動(dòng)。

2.5 本協(xié)議有效期內(nèi)及本協(xié)議終止或者解除后，甲方承諾不向與乙方構(gòu)成商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)、商業(yè)機(jī)構(gòu)或者組織提供有關(guān)乙方業(yè)務(wù)、技術(shù)等一切相關(guān)信息或者資料，否則愿意承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.6 甲方有權(quán)利選擇模式中的一種，并遵守乙方規(guī)定的統(tǒng)一資費(fèi)及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)（資費(fèi)及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)以乙方網(wǎng)站上公布的信息為準(zhǔn)），不得擅自進(jìn)行更動(dòng)。

2.7 甲方應(yīng)邀參加乙方組織的商年會(huì)、產(chǎn)品會(huì)、研討會(huì)和培訓(xùn)等活動(dòng)。

3. 乙方權(quán)利義務(wù)

3.1 乙方為甲方提供規(guī)范的服務(wù)體系，并直接為甲方的客戶提供技術(shù)支持和咨詢服務(wù)。

3.2 乙方盡力向甲方提供業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的技術(shù)支持和咨詢服務(wù)，幫助甲方提高拓寬業(yè)務(wù)范圍的能力。

3.3 乙方直接向甲方的客戶提供完整的人才售后服務(wù)。但對(duì)于由于甲方用欺詐、脅迫等不正當(dāng)手段損害客戶而導(dǎo)致乙方無法向甲方客戶服務(wù)，責(zé)任完全由甲方承擔(dān)，因此乙方有權(quán)利廢除甲方商資格。

3.4 乙方有權(quán)根據(jù)市場(chǎng)情況調(diào)整產(chǎn)品服務(wù)體系、價(jià)格體系和制度，調(diào)整信息以網(wǎng)站公布或電子郵件等方式通知甲方。

3.5 乙方應(yīng)對(duì)甲方的資料信息給予保密。

3.7 對(duì)因乙方過錯(cuò)造成的損失，乙方應(yīng)向甲方承擔(dān)責(zé)任。該責(zé)任的承擔(dān)以甲、乙雙方之間發(fā)生的該筆具體業(yè)務(wù)金額的總額為上限。

3.8 如發(fā)現(xiàn)由于甲方欺騙客戶，造成乙方無法對(duì)客戶進(jìn)行服務(wù)，后果由甲方完全承擔(dān)，并賠償乙方名譽(yù)損失。

3.9 乙方定期或不定期邀請(qǐng)甲方參加各類商年會(huì)、產(chǎn)品會(huì)、研討會(huì)和培訓(xùn)等活動(dòng)。

4. 違約責(zé)任

4.1 甲方如違反國(guó)家有關(guān)政策法規(guī)，乙方有權(quán)中止合同，并由甲方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

5. 免責(zé)條件

5.1 因國(guó)家政策法規(guī)調(diào)整、自然災(zāi)害等不可抗力或意外事件而影響乙方正常的服務(wù)和技術(shù)支持時(shí)，雙方互不承擔(dān)責(zé)任。

5.2 因電信部門檢修或乙方在進(jìn)行虛擬主機(jī)維護(hù)時(shí)，有時(shí)需要短時(shí)間中斷服務(wù)，或因Internet上的通路的偶然阻塞造成甲方虛擬主機(jī)訪問速度下降，甲方認(rèn)同這是屬于正常情況，不屬于乙方違約。

6. 付款/結(jié)算方式

6.1 按照模式的不同，甲方的付款/結(jié)算方式按照乙方網(wǎng)站（ _________）上相關(guān)條款執(zhí)行。

6.2 如果是預(yù)付款模式，乙方在扣除甲方預(yù)付款的兩個(gè)工作日內(nèi)將發(fā)票寄出給甲方，并做相應(yīng)的預(yù)付款確認(rèn)以保證甲方正常的后續(xù)服務(wù)工作。該預(yù)付款供人才服務(wù)和廣告消費(fèi)使用，不可移作它用，亦不退還。

6.3 乙方按要求為甲方開具發(fā)票（發(fā)票總金額不超過甲方所匯的實(shí)際金額）并以掛號(hào)件形式寄至甲方登記的地址；如甲方在發(fā)票方面有任何特殊要求（如為客戶分別開票等），須以書面方式詳細(xì)說明。

7. 合同終止

本合同在下述情形下解除，提出解除合同的一方應(yīng)提前一個(gè)月以書面形式通知另一方：

7.1 雙方協(xié)商一致解除本合同；

7.2 本合同期限屆滿，雙方未續(xù)簽的；

7.3 由于不可抗力或意外事件使合同無法繼續(xù)履行或繼續(xù)履行沒有必要，雙方均可要求解除；

7.4 一方明確表示其將不履行義務(wù)或以行動(dòng)表示其將不履行義務(wù)，另一方可以解除合同；

7.5 因本協(xié)議一方經(jīng)營(yíng)情況發(fā)生重大困難、瀕臨破產(chǎn)進(jìn)入法定整頓期或者被清算，任意一方可以解除本協(xié)議；

7.6 訂立本協(xié)議所依據(jù)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章發(fā)生變化，本協(xié)議應(yīng)變更相關(guān)內(nèi)容；訂立本協(xié)議所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使本協(xié)議無法履行的，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商同意，可以變更或者終止協(xié)議的履行；

7.7 一方未履行或違反依據(jù)本合同所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，經(jīng)另一方給予一定期限仍不履行義務(wù)或不予采取補(bǔ)救措施，致使另一方依據(jù)本合同的預(yù)期利益無法實(shí)現(xiàn)或合同繼續(xù)履行沒有必要，另一方有權(quán)解除合同；

合同解除后，雙方依據(jù)本合同的權(quán)利義務(wù)終止，但一方在合同解除前應(yīng)履行的義務(wù)仍需履行。除因不可抗力或意外事件致使合同解除的情形外，引起合同解除事由的一方應(yīng)賠償因合同解除給另一方造成的損失。

8. 附則

8.1 本協(xié)議同時(shí)得到甲乙雙方的完全理解和認(rèn)同，并替代此前的所有協(xié)議，不論是口頭的還是書面的。本合同放置在乙方網(wǎng)站供甲方下載或以電子郵件方式寄送，在打印或填寫過程中，未經(jīng)乙方書面同意，甲方不得更改本合同中的任何條款。本協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章生效后，任何更改

均需雙方協(xié)商一致并以書面形式確認(rèn)。

8.2 一方變更通知、通訊地址或其它聯(lián)系方式，應(yīng)自變更之日起十日內(nèi)，將變更后的地址、聯(lián)系方式通知另一方，否則變更方應(yīng)對(duì)此造成的一切后果承擔(dān)責(zé)任。

8.3 本協(xié)議的理解與解釋應(yīng)依據(jù)協(xié)議目的和文本原義進(jìn)行，本協(xié)議的標(biāo)題僅是為了閱讀方便而設(shè)，不應(yīng)影響本協(xié)議的解釋。

8.4 本合同由雙方代表簽字蓋章后生效，有效期一年。合同期滿若雙方均無異議，則本合同繼續(xù)有效；若續(xù)約期內(nèi)乙方制定出新的合同條款，則雙方另簽新合同。上述情況下甲方的業(yè)務(wù)結(jié)算累計(jì)進(jìn)行。

8.5 本協(xié)議一式兩份，雙方各執(zhí)一份，經(jīng)簽字、蓋章后生效，兩份協(xié)議具有同等效力。

甲方： ____________________________

聯(lián)系人：___________________________

蓋章（單位）：_________________

聯(lián)系電話：_________________________

授權(quán)代表簽字（單位）：_________

傳真：_____________________________

聯(lián)系地址：_________________________

本人簽名（個(gè)人）：_____________

郵政編碼：_________________________

身份證號(hào)（個(gè)人）：_____________

電子郵件：_________________________

網(wǎng)址：_____________________________

_____________年________月________日

乙方：_____________________________

第5篇：電子合同履行的基本方式范文

關(guān)鍵詞：合同管理；格式文本；合同審核；版權(quán)資源管理

出版合同是著作權(quán)人與出版社達(dá)成的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是規(guī)范作品創(chuàng)作、出版、傳播等行為的法律依據(jù)。對(duì)于出版社來說，獲取版權(quán)資源主要源自于出版合同，因此，出版社合同管理部門做好出版合同管理工作，主動(dòng)應(yīng)對(duì)新形勢(shì)，完善合同格式文本，處理好合同中的細(xì)節(jié)問題，加強(qiáng)合同審核，預(yù)防經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，有效利用版權(quán)資源，助力企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展，已是當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)給予高度重視。

一、制定出版合同格式文本應(yīng)注意的問題

我國(guó)《合同法》《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例，以及相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章和一些規(guī)范性文件對(duì)出版合同的內(nèi)容都有專門或部分的規(guī)定，這些是確定出版合同性質(zhì)和合同基本條款的總原則。國(guó)家版權(quán)局公布的《圖書出版合同》（標(biāo)準(zhǔn)樣式），為圖書出版合同提供了重要的參考文本，在標(biāo)準(zhǔn)樣式的基礎(chǔ)上，各出版社會(huì)結(jié)合自身出版領(lǐng)域、選題類別和營(yíng)銷運(yùn)作方式，制定相應(yīng)的合同格式文本。出版社合同格式文本制定應(yīng)注意以下問題：

1.基本信息

即合同雙方基本信息，該信息內(nèi)容應(yīng)該真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。合同基本信息通常體現(xiàn)在合同首頁(yè)，包括三部分內(nèi)容，即甲、乙雙方（著作權(quán)人和出版者）的基礎(chǔ)信息和擬出版作品的信息，具體包括甲乙雙方的姓名（名稱）、地址、聯(lián)系方式、聯(lián)系人等，作品的名稱、作品署名、創(chuàng)作方式等。如果是引進(jìn)版圖書，還應(yīng)該包括譯者、原作者、原版權(quán)所有者、著作權(quán)合同登記號(hào)等。

2.授權(quán)范圍

授權(quán)范圍包括出版發(fā)行的地域范圍、文種、圖書專有出版權(quán)和其他出版?zhèn)鞑シ绞健⑽蟹g、版權(quán)權(quán)等。授權(quán)范圍應(yīng)盡量廣泛，雙方權(quán)利義務(wù)應(yīng)清晰明了。在合同中要明確約定地域范圍，可以選擇僅在中國(guó)大陸，也可以約定為中國(guó)大陸及臺(tái)港澳地區(qū)，或約定為某個(gè)或某幾個(gè)國(guó)家等，最寬地域范圍為全世界。文種要從中文簡(jiǎn)體版、中文繁體版、外文版（一國(guó)或多國(guó)語(yǔ)言文字）中選擇，國(guó)內(nèi)出版發(fā)行的圖書通常為中文簡(jiǎn)體版，繁體字版、少數(shù)民族語(yǔ)言文字版、中外文對(duì)照版、外文版等也時(shí)常采用。出版?zhèn)鞑シ绞叫枰鞔_紙質(zhì)圖書的專有出版權(quán)，可供選擇的有電子出版物、音像制品、聲音版權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。此外，還有版權(quán)權(quán)、委托翻譯權(quán)、改編權(quán)、報(bào)刊轉(zhuǎn)載權(quán)、表演權(quán)等。出版社作為被授權(quán)方應(yīng)恪盡職守，保障授權(quán)方作品得到合法傳播，并努力為權(quán)利人實(shí)現(xiàn)利益最大化。

3.出版社免責(zé)條款

合同格式文本應(yīng)明確：著作權(quán)人承諾其權(quán)利具有完整性，保證沒有侵犯他人權(quán)利，如果涉及侵權(quán)給出版社帶來不利影響或損失，著作權(quán)人要承擔(dān)全部法律責(zé)任并賠償損失，此條款也被稱為出版社免責(zé)條款。除出版合同外，委托創(chuàng)作合同和委托設(shè)計(jì)合同，也要約定著作權(quán)完整性條款，若受托人創(chuàng)作或設(shè)計(jì)的作品侵犯他人著作權(quán)而給出版社造成損失，出版社可以向受托人追償。

4.出版條件

出版條件指為出版本作品雙方應(yīng)履行的作品質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)利益承諾。有幾種情況：

（1）內(nèi)容質(zhì)量要求。

出版社可以在合同格式文本中寫明原則性的內(nèi)容質(zhì)量要求，這些要求包括《著作權(quán)法》及其實(shí)施細(xì)則、《出版管理?xiàng)l例》等相關(guān)規(guī)定中對(duì)出版物內(nèi)容的重要規(guī)定。具體產(chǎn)品的個(gè)性化要求以附件形式另附詳細(xì)的編寫要求。作者交稿時(shí)，編輯要對(duì)書稿進(jìn)行初步審查，如果不符合合同約定的質(zhì)量要求，出版社可以退給作者修改，或退稿取消出版。如果不做內(nèi)容要求，則作者交來的書稿質(zhì)量是否合格缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。

（2）稿酬。

主要分出版社向作者支付稿酬和作者自愿放棄稿酬兩種情況。出版社支付稿酬。出版社向作者支付稿酬的形式包括：支付版稅、一次性付酬、基本稿酬加印數(shù)稿酬等。版稅分固定版稅率、遞進(jìn)版稅率、一定數(shù)量以上支付版稅等形式，結(jié)算時(shí)間、結(jié)算周期、支付方式等。作者放棄稿酬。經(jīng)雙方合議不支付稿酬的應(yīng)該注明。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，出版文字作品，出版社應(yīng)該支付稿酬。如果不寫稿酬一項(xiàng)或含糊其辭，一旦作者主張支付稿酬，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，出版社容易陷于被動(dòng)。

（3）出版經(jīng)費(fèi)。

近年來，作者自籌經(jīng)費(fèi)出版的情況越來越多，雙方達(dá)成出版意向，約定作者向出版社支付一定的出版費(fèi)用的，要在合同中明確支付金額、支付時(shí)間、付款方式、收款方賬戶、款項(xiàng)用途等。

（4）作者購(gòu)書和贈(zèng)送樣書。

作者承諾購(gòu)買一定數(shù)量的產(chǎn)品，出版社承諾以一定的價(jià)格結(jié)算，結(jié)算的時(shí)間、付款方式等都應(yīng)在合同中明確規(guī)定。出版社向作者贈(zèng)送樣書的數(shù)量也應(yīng)該明確注明數(shù)量。

5.違約責(zé)任

出版合同應(yīng)約定違約責(zé)任和免責(zé)條款，有些項(xiàng)目簽訂合同與出版時(shí)間相隔較長(zhǎng)，環(huán)境發(fā)生變化，會(huì)導(dǎo)致一方或雙方不能依照合同履行，也有一些違約情況是由合同一方當(dāng)事人造成的，所以雙方應(yīng)事先約定違約責(zé)任。一旦出現(xiàn)違約情況雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如協(xié)商不成，可以依據(jù)違約條款賠償，違約賠償約定的雙方權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是對(duì)等的。免責(zé)條款是約定當(dāng)發(fā)生自然災(zāi)害等不可抗力導(dǎo)致合同不能履行時(shí)，雙方都不負(fù)賠償責(zé)任。因國(guó)家政策變化，行政審批機(jī)關(guān)審查不符合出版要求被撤銷出版的，也視為不可抗力，適用免責(zé)條款。

6.合同有效期

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，出版者享有專有出版權(quán)的保護(hù)期為十年，這就意味著出版合同有效期最長(zhǎng)為十年。出版社合同格式文本一般應(yīng)將合同有效期設(shè)定為最長(zhǎng)期限十年。合同期限過短的，不利于出版社對(duì)作品營(yíng)銷推廣做長(zhǎng)遠(yuǎn)打算，最終也不利于維護(hù)作者利益。有些著作權(quán)人認(rèn)為把權(quán)利攥在自己手里更主動(dòng)，不愿意將合同期限確定為較長(zhǎng)期限，只是約定為三年五年，甚至更短，這樣對(duì)雙方都是很不利的。較長(zhǎng)的合同有效期有利于出版社持續(xù)推廣傳播作品，并開拓多種媒體形式，將產(chǎn)品價(jià)值發(fā)揮到最大，實(shí)現(xiàn)出版社與作者雙贏。需要注意的是，出版合同的生效日期與出版合同的有效期起始日期是不同的，在合同中要明確合同生效日期是自雙方簽字蓋章之日起算，合同有效期起算日期則自作者交稿或者出書之日起計(jì)算。這樣約定是因?yàn)楹贤炗喨掌谂c作者交稿或出書相隔時(shí)間很難確定，實(shí)際工作中經(jīng)常出現(xiàn)作者推遲交稿的情況，還可能存在出版社出書過程較長(zhǎng)的情況，如果合同有效期自簽訂合同之日起算，而合同期限又較短，可能尚未出書或剛剛出書不久，合同就已經(jīng)到期，出版社難以對(duì)作品充分地進(jìn)行推廣傳播。

7.形象標(biāo)識(shí)

為了體現(xiàn)出版合同的嚴(yán)肅性和出版企業(yè)文化內(nèi)涵與品位追求，出版合同可以用印有出版社名稱和標(biāo)識(shí)的特制的紙張打印，在形式上給人一種尊嚴(yán)感和莊重感，促使雙方謹(jǐn)慎對(duì)待每一條款，認(rèn)真簽訂、嚴(yán)格履行。

二、合同審核中應(yīng)注意的問題

因選題項(xiàng)目不同，每個(gè)特定合同的具體條款也不盡相同。在審核合同時(shí)主要應(yīng)注意簽約人的主體資格是否具備、合同格式文本設(shè)定的選項(xiàng)填寫是否齊全以及合同附件和補(bǔ)充協(xié)議是否規(guī)范完整等。

1.審核簽約人的主體資格

著作權(quán)人是對(duì)作品享有著作權(quán)的人，包括自然人、法人及其他組織。在合同審查時(shí)，應(yīng)注意簽約人（通常應(yīng)該是著作權(quán)人或受托人）是否具備著作權(quán)人主體資格。自然人著作權(quán)人一般是作品的作者，如果是多名作者共同創(chuàng)作的作品，著作權(quán)屬于多人共有。實(shí)踐中需注意的問題是，在簽訂合同時(shí)，如果只有一人代表其他作者簽訂合同，簽訂人應(yīng)當(dāng)出示其他作者的授權(quán)委托書，以免將來發(fā)生爭(zhēng)議。作者為法人或其他組織的，應(yīng)當(dāng)由法人單位的法定代表人或其授權(quán)代表簽訂合同，否則一旦法人單位不認(rèn)可該合同，合同簽訂人不具備合同主體資格，導(dǎo)致合同無效，出版社會(huì)陷于尷尬和被動(dòng)。如果作品為匯編的多人創(chuàng)作的已發(fā)表的作品，則匯編作品的作者應(yīng)征得原作品著作權(quán)人的許可，出具原作品著作權(quán)人的授權(quán)書。否則，未經(jīng)許可使用他人作品，屬于侵犯著作權(quán)行為，對(duì)方可以主張賠償。如選編期刊已發(fā)表的文章結(jié)集出版專題圖書，如未征得文章作者的許可，擅自出版，文章作者可以要求賠償。

2.審核合同格式文本選項(xiàng)填寫情況

合同格式文本上的各種選項(xiàng)要根據(jù)雙方的約定填寫清楚，不能有遺漏的空白條款。如授權(quán)范圍、交稿時(shí)間、出書時(shí)間、書稿字?jǐn)?shù)、產(chǎn)品規(guī)格、稿酬約定、書稿內(nèi)容質(zhì)量要求或編寫方案（可以作為合同附件）、樣書數(shù)量、作者購(gòu)書折扣、糾紛解決方式、合同有效期等作品都應(yīng)該明確、具體地完整填寫。任何一項(xiàng)不填或者填寫不當(dāng)，都會(huì)給以后選題的實(shí)施埋下隱患。如發(fā)現(xiàn)疏忽漏填或填錯(cuò)，相關(guān)人員應(yīng)及時(shí)向編輯人員指出，提出修改完善意見。

3.審核合同附件和補(bǔ)充協(xié)議

合同附件和補(bǔ)充協(xié)議與合同具有同等法律效力，應(yīng)高度重視。需要以附件形式作為合同補(bǔ)充內(nèi)容的，應(yīng)該將附件附加在合同之后，并在合同中注明。審查時(shí)，應(yīng)注意合同中注明的附件是否存在，以及附件是否在合同中已被注明。通常書稿的編寫要求、目錄、大綱，以及作者的授權(quán)委托書等可以作為附件。有些特殊事項(xiàng)不在合同格式文本中，需要雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議予以確認(rèn)，審查時(shí)需注意補(bǔ)充協(xié)議與主合同的關(guān)系，二者不能存在矛盾，通常是主合同未盡事宜規(guī)定在補(bǔ)充協(xié)議中。也有一些在合同履行過程中出現(xiàn)的新情況，雙方認(rèn)為有必要以書面協(xié)議形式加以規(guī)范，可以根據(jù)需要簽訂補(bǔ)充協(xié)議，以書面的形式將雙方的權(quán)利義務(wù)固定下來，避免口頭約定隨意性過大的弊端。

三、合同檔案與版權(quán)資源管理應(yīng)注意的問題

1.合同原件存檔管理

合同原件是當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)依據(jù)，應(yīng)妥善保管，切忌遺失。在簽訂合同時(shí)，合同原件應(yīng)至少一式兩份，合同甲乙雙方各執(zhí)一份。出版社合同管理部門（通常是總編室）保存合同原件。合同一經(jīng)簽訂，合同管理部門即蓋章、登記、編號(hào)、存檔。將已發(fā)稿并申請(qǐng)到書號(hào)的圖書出版合同和未申請(qǐng)書號(hào)的圖書出版合同分別存檔，對(duì)于前者，合同管理人員要將書號(hào)填寫在出版合同上，并按照書號(hào)順序排列存檔。這樣，就將合同與特定圖書緊密地結(jié)合在了一起，且同一時(shí)期出版的圖書其合同連續(xù)保存在一起，可以通過書號(hào)來查找，十分便利。

2.合同電子文檔管理

除合同原件外，每份合同都應(yīng)當(dāng)在存檔前進(jìn)行掃描，形成合同電子文檔加以保存。電子文檔的保存，不受物理空間和條件限制，更便于長(zhǎng)期存儲(chǔ)和檢索查閱，應(yīng)該受到重視。合同電子文檔可以通過合同編號(hào)、合同類型、項(xiàng)目名稱、項(xiàng)目所屬部門、合同簽訂時(shí)間、著作權(quán)人等各種條件進(jìn)行檢索，有了合同電子文檔，一般情況下就不需要翻閱合同原件了。

3.合同關(guān)鍵條款管理

合同關(guān)鍵條款是合同雙方最關(guān)切的涉及雙方最重要利益的條款，在合同履行中起主導(dǎo)作用，應(yīng)予以特別對(duì)待。合同關(guān)鍵條款包括稿費(fèi)約定、授權(quán)范圍、樣書數(shù)量、交稿和出版時(shí)間、合同期限等。合同管理人員在登記合同時(shí)就要將合同關(guān)鍵條款加以提取，形成便于迅速查閱和監(jiān)督實(shí)施的數(shù)據(jù)文檔。在出版社信息化業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)中，可以通過提取合同關(guān)鍵條款，各工作環(huán)節(jié)互通互聯(lián)信息共享，實(shí)現(xiàn)編、印、發(fā)、財(cái)?shù)炔块T協(xié)同配合。

4.版權(quán)資源管理

第6篇：電子合同履行的基本方式范文

[關(guān)鍵詞]： 貨物買賣 合同成立 基本條款

隨著我國(guó)加入WTO，與國(guó)際間的商業(yè)交往日益密切，國(guó)際貨物買賣合同的數(shù)量也將大大增加。但在學(xué)術(shù)研究方面，鮮有人充分的總結(jié)了國(guó)際貨物買賣合同與國(guó)內(nèi)貨物買賣合同的異同并進(jìn)行深入的比較研究，故研究二者的異同，無疑具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。充分的理解《合同法》和《公約》的精神實(shí)質(zhì)，對(duì)當(dāng)事人不僅有履行合同實(shí)體上的意義，而且也具有程序上的意義。雖然我國(guó)《合同法》在制定過程中借鑒了《公約》的規(guī)定，許多地方達(dá)成了一致，但也存在著差異。了解這些差異，并以此來指導(dǎo)我國(guó)的外貿(mào)實(shí)踐，有利于減少國(guó)際貿(mào)易中的法律障礙，促進(jìn)外貿(mào)活動(dòng)的順利進(jìn)行，同時(shí)這對(duì)完善我國(guó)合同法也大有裨益。 從上述問題出發(fā)，本文試圖分析和討論二者在合同成立要件，合同主要條款，買賣雙方的義務(wù)之間的不同，從而探討如何使我國(guó)合同法全面與國(guó)際接軌，順應(yīng)國(guó)際立法趨勢(shì)。

一、國(guó)際貨物買賣合同與國(guó)內(nèi)貨物買賣合同基本概念與特征比較

（一）國(guó)際貨物買賣合同的基本概念與特征 合同是當(dāng)事人之間確立相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種協(xié)議。國(guó)際貨物買賣合同是指營(yíng)業(yè)地處于不同國(guó)家或地區(qū)的當(dāng)事人之間所訂立的，并由一方提供貨物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)，另一方支付價(jià)款的合同 .《公約》對(duì)此也在第1條第（1）款中作了類似的表述。該公約所采用的是以營(yíng)業(yè)地是否分別位于不同國(guó)家或地區(qū)作為衡量國(guó)際合同的標(biāo)準(zhǔn)，至于雙方當(dāng)事人的國(guó)籍及其他因素，均不予考慮。而我國(guó)原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第2條規(guī)定，確立涉外合同的標(biāo)準(zhǔn)是國(guó)籍主義，與《公約》的營(yíng)業(yè)地主義有明顯的差異，《合同法》并未對(duì)上述問題作出例外規(guī)定，所采用的是與《公約》相一致的標(biāo)準(zhǔn)，即營(yíng)業(yè)地主義。同時(shí)，就調(diào)整范圍來說，公約并不能解決與國(guó)際貨物相關(guān)的銷售問題，《公約》第4條規(guī)定：“本公約只適用于銷售合同的訂立以及買方和賣方因此種合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)”，至于其他的法律問題，如違約金、定金條款的效力等，都不屬于《公約》的調(diào)整范圍，要由相應(yīng)的國(guó)內(nèi)法去解決。因此，國(guó)際貨物買賣合同最鮮明的特征就是國(guó)際性，無論是在合同的當(dāng)事人，還是在合同的履行等方面都帶有涉外因素。

（二）國(guó)內(nèi)貨物買賣合同的基本概念和特征

我國(guó)《合同法》第130條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同 .買賣關(guān)系的主體是出賣人和買受人。國(guó)內(nèi)貨物買賣合同作為買賣合同的主要形式，是一種轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)，并以支付貨款為對(duì)價(jià)的諾成性雙務(wù)合同。

（三）國(guó)際貨物買賣合同與國(guó)內(nèi)貨物買賣合同基本概念及特征之比較

作為買賣合同，國(guó)際貨物買賣合同與國(guó)內(nèi)貨物買賣合同在許多地方是一致的。二者都是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，買受人支付價(jià)款的合同，具有買賣合同的一般特征。但是，二者也存在著許多不同之處：

1、合同當(dāng)事人不同。國(guó)際貨物買賣合同當(dāng)事人，即貨物的賣方和買方，《公約》雖然未對(duì)當(dāng)事人的締約能力作出規(guī)定，但根據(jù)中國(guó)《對(duì)外貿(mào)易法》第8條之規(guī)定，只有經(jīng)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部的批準(zhǔn)，取得對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)和組織，才能作為當(dāng)事人與外商訂立國(guó)際貨物買賣合同，個(gè)人不能訂立此合同。而國(guó)內(nèi)貨物買賣合同卻沒有如此嚴(yán)格的限制 .

2、標(biāo)的物不同。國(guó)際貨物買賣合同的標(biāo)的物是貨物。現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易包括的范圍很廣，除了各種有形動(dòng)產(chǎn)可以買賣外，某些無形財(cái)產(chǎn)，如專利權(quán)，商標(biāo)權(quán)等也可以成為國(guó)際國(guó)際貿(mào)易的標(biāo)的物。同時(shí)，國(guó)際貨物買賣合同的標(biāo)的物必須事實(shí)上從一國(guó)運(yùn)到另一國(guó)，是被跨國(guó)界運(yùn)輸?shù)?，而不?dòng)產(chǎn)不具備這個(gè)條件，因此不包括在國(guó)際貨物買賣的標(biāo)的物之內(nèi)。雖然《公約》沒有對(duì)貨物下定義，但其采取了排除法，在第2條中規(guī)定了不適用公約的買賣范圍：（1）購(gòu)供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時(shí)候或訂立合同時(shí)不知道而且沒有理由知道這些貨物是購(gòu)供任何這種使用；（2）經(jīng)由拍賣的銷售；（3）根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其它令狀的銷售； （4）公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售；（5）船舶、船只、氣墊船或飛機(jī)的銷售；（6）電力的銷售。同時(shí)在第3、4、5、6條又作了相應(yīng)的補(bǔ)充。因?yàn)檫@些標(biāo)的物涉及到國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全和金融秩序的穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)予以排除。故國(guó)際貨物買賣合同的標(biāo)的物實(shí)際上只是指無需經(jīng)各國(guó)法律特別確認(rèn)的動(dòng)產(chǎn)實(shí)體物。我國(guó)《合同法》中規(guī)定的買賣合同是屬于狹義的買賣，即原則上它只規(guī)范實(shí)體物買賣，而不規(guī)范權(quán)利買賣。關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，我國(guó)制定了商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法等法律規(guī)定了注冊(cè)商標(biāo)、專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓、著作權(quán)的許可使用等合同。這些法律對(duì)有關(guān)合同的規(guī)定都很具體，其內(nèi)容沒有必要在《合同法》中再作規(guī)定，有關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題可以由這些專門法去規(guī)定。

3、特征不同。 與國(guó)內(nèi)貨物買賣合同相比，國(guó)際貨物買賣合同具有下列特征：（1）復(fù)雜性。由于國(guó)際貨物買賣是跨越一國(guó)國(guó)界的貿(mào)易活動(dòng)，合同所涉及的交易數(shù)量和金額通常都比較大，合同的履行期限也比較長(zhǎng)，又采用與國(guó)內(nèi)買賣不同的結(jié)算方式，故相比國(guó)內(nèi)貨物買賣合同復(fù)雜的多 .（2）風(fēng)險(xiǎn)性大。在進(jìn)出動(dòng)中，雙方當(dāng)事人要與運(yùn)輸公司、保險(xiǎn)公司或銀行發(fā)生法律關(guān)系，長(zhǎng)距離運(yùn)輸會(huì)遇到各種風(fēng)險(xiǎn)，使用外匯支付貨款和采用國(guó)際結(jié)算方式，可能發(fā)生外匯風(fēng)險(xiǎn)，此外，還涉及有關(guān)政府對(duì)外貿(mào)易法律和政策的改變，因此，國(guó)際貨物買賣合同是當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的綜合體。（3）國(guó)際貨物買賣合同中買賣的貨物一般很少有買賣雙方直接交接，而是多有負(fù)責(zé)運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人轉(zhuǎn)交。而國(guó)內(nèi)貨物買賣合同則有雙方當(dāng)事人親自交接。 （4）國(guó)際貨物買賣合同中買賣雙方多處于不同的國(guó)家和地區(qū)，了解不深，直接付款的情況少，多利用銀行收款或有銀行直接承擔(dān)付款責(zé)任。 （5）在國(guó)際貨物買賣中，買賣雙方面臨著法律適用多樣性的問題。國(guó)內(nèi)貨物買賣合同中一般只適用本國(guó)法即可，而國(guó)際貨物買賣合同從簽訂到履行要涉及到國(guó)內(nèi)法、外國(guó)法、國(guó)際法等一系列的法律規(guī)范。

二、合同的主要條款比較

（一）合同的主要條款概述 合同的主要條款是合同的核心部分，是合同權(quán)利和合同義務(wù)的集中體現(xiàn)。買賣合同一般有約首，正文和約尾三部分組成，約首包括合同名稱，編號(hào)，締約日期。締約雙方的名稱，地址及合同的序言等，正文是合同的核心，主要規(guī)定了有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)各項(xiàng)的條款，約尾一般注明合同的文字及文本數(shù)，合同的生效，有效期及 雙方的簽署和日期等 .國(guó)際貨物買賣合同與國(guó)內(nèi)貨物買賣合同在合同的基本結(jié)構(gòu)上相當(dāng)一致，都是由這三部分組成的。

（二）我國(guó)《合同法》與《公約》關(guān)于合同條款之比較 作為合同的主體部分，各國(guó)都在本國(guó)實(shí)體法中對(duì)合同的條款予以明確的規(guī)定，根據(jù)我國(guó)《合同法》第12條，第131條之規(guī)定，國(guó)內(nèi)貨物買賣合同的內(nèi)容有當(dāng)事人約定，一般應(yīng)包括當(dāng)事人的名稱或姓名及住所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量。價(jià)款及報(bào)酬，履行期限，地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任，解決爭(zhēng)議的方法，除此之外，還可以包括包裝方式，檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方式，結(jié)算方式，合同使用的文字及其效力等條款。 國(guó)際貨物買賣合同的主要條款雖然在《公約》中未有明確的表述，但在國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中可以總結(jié)出，國(guó)際貨物買賣合同與國(guó)內(nèi)貨物買賣合同在商品的名稱和品質(zhì)規(guī)格、裝運(yùn)、商品檢驗(yàn)（檢疫）、索賠條款上大體一致，但是由于其涉外性與復(fù)雜性，對(duì)主要條款的規(guī)定更加嚴(yán)謹(jǐn)，限制的更加嚴(yán)格了，這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：。

1、數(shù)量條款。此條款只要包括交貨數(shù)量和計(jì)量方法。制定數(shù)量條款時(shí)應(yīng)明確計(jì)量單位和度量衡知道，尤其在農(nóng)副產(chǎn)品的交易中由于這些貨物的計(jì)量不易精確，故為避免爭(zhēng)議，應(yīng)在合同中對(duì)交貨的數(shù)量規(guī)定一個(gè)機(jī)動(dòng)幅度，也即“溢短裝條款”。

2、包裝條款。根據(jù)《公約》第35條規(guī)定，賣方交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數(shù)量，質(zhì)量和規(guī)格相符，并須按照同類貨物通用的方式裝箱和包裝。除雙方當(dāng)事人業(yè)已另有協(xié)議外。若無約定，則按照同類貨物通用的方式進(jìn)行裝箱和包裝，如果沒有此種通用方式，則按照足以保全和保護(hù)貨物的方式裝箱和包裝，否則視為與合同不同。同時(shí)，包裝條款中須明確國(guó)際對(duì)運(yùn)輸標(biāo)志的慣常做法以及訂明包裝費(fèi)用由何方負(fù)擔(dān) .

3、價(jià)格條款。價(jià)格條款在國(guó)際貨物買賣中有相當(dāng)突出的作用，直接關(guān)系到雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益和所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。在國(guó)際貨物買賣中，合同作價(jià)主要有固定價(jià)格，滑動(dòng)價(jià)格和后定價(jià)格三種方式。在貿(mào)易實(shí)務(wù)中，還應(yīng)密切注意國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)的應(yīng)用。

4、保險(xiǎn)條款。由于國(guó)際貨物買賣風(fēng)險(xiǎn)比較大，故保險(xiǎn)條款在合同中就顯得非常必要。這與國(guó)內(nèi)貨物買賣合同有較大的區(qū)別。在貨物買賣中，應(yīng)注意各種貿(mào)易術(shù)語(yǔ)中保險(xiǎn)費(fèi)用和保險(xiǎn)責(zé)任的負(fù)擔(dān)。

5、支付條款。國(guó)際買賣合同中，一般都規(guī)定，貨物的結(jié)算除了政府記帳的方式外，大部分是通過銀行進(jìn)行現(xiàn)匯結(jié)算 ，而國(guó)內(nèi)貨物買賣合同大部分通常都是通過現(xiàn)金或銀行轉(zhuǎn)帳進(jìn)行結(jié)算。此條款主要包括支付工具，支付時(shí)間和支付方式。

6、不可抗力條款。這是國(guó)際貨物買賣合同中普遍采用的一種例外條款。按照《公約》規(guī)定，遭受不可抗力的一方可以解除和遲延履行合同而不承擔(dān)責(zé)任，只有當(dāng)既沒有不可抗力因素，又有當(dāng)事人過失的情況下，當(dāng)事人才承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

7、仲裁條款。國(guó)際貨物買賣合同一般都規(guī)定，如雙方協(xié)商不成，應(yīng)提交仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。我國(guó)對(duì)外貿(mào)易法規(guī)定，我國(guó)的涉外買賣合同若協(xié)商不成，應(yīng)提交北京中國(guó)貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對(duì)外貿(mào)易仲裁委員會(huì)按其規(guī)則進(jìn)行仲裁 .而國(guó)內(nèi)貨物買賣合同則相對(duì)較少采用仲裁方式來解決爭(zhēng)議和糾紛。

8、法律適用條款。國(guó)際貨物買賣合同中，由于涉及合同當(dāng)事人來自不同的國(guó)家，故很有必要設(shè)立法律適用條款來規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法，以防止在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)無法缺點(diǎn)解釋合同和解決爭(zhēng)議的法律。一般來說，國(guó)際上都根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則確定，但根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，還要受到最密切聯(lián)系原則和公共秩序保留原則的限制 .公約中對(duì)當(dāng)事人意思自治權(quán)利的 適用范圍規(guī)定的更加完備與廣泛。而國(guó)內(nèi)貨物買賣合同一般都有《合同法》和《民法通則》予以規(guī)范調(diào)整，故較少設(shè)立此條款。 所以，無論是在法律上，還是在實(shí)踐中，國(guó)際貨物買賣合同與國(guó)內(nèi)貨物買賣合同的主要條款還是存在一定的差異的，我國(guó)《合同法》應(yīng)當(dāng)充分地借鑒《公約》，特別是一些在國(guó)際貿(mào)易中的做法，使之在合同條款的設(shè)立上能日趨完善。

三、合同成立之比較研究

（一）合同成立之形式要件比較研究 具備法定的形式要件，是國(guó)際貨物買賣合同成立的必要條件，《公約》第11條明確規(guī)定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制，銷售合同可以包括人證在內(nèi)的任何證明。”根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，可以采取書面形式，口頭形式與其他形式，但法律和行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式或當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。由此可見，這一規(guī)定與《公約》大體一致，但也存在著些許不同： 1、我國(guó)在1986年12月11日加入《公約》時(shí)，對(duì)第11條第（1）款作出保留，公約的此規(guī)定在我們沒有法律約束力。在適用公約時(shí)，我國(guó)僅承認(rèn)書面形式的銷售合同的效力。而且考慮到我國(guó)對(duì)外貿(mào)易制度及海關(guān)對(duì)進(jìn)出口貿(mào)易的監(jiān)管需要，應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)際貨物買賣合同要求書面形式 .本人認(rèn)為，雖然如此，但《合同法》明顯地對(duì)合同的形式的要求比過去放寬，買賣合同的形式自治，《合同法》對(duì)《公約》的保留在合同形式上雖然有表面的沖突，但并不存在實(shí)質(zhì)沖突，這就充分地顯示了我國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)締約自由和合同形式意思自治認(rèn)識(shí)的重大轉(zhuǎn)變，證明了平衡交易安全與交易便捷的信心，反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)交易效率的渴望。我們應(yīng)當(dāng)運(yùn)用和諧解釋的原則，將盡可能地協(xié)調(diào)條約與國(guó)內(nèi)法不一致的沖突之處，使立法或締約所體現(xiàn)的進(jìn)步理念具有優(yōu)先適用的效力。2、書面形式的界定不同。 我國(guó)《合同法》規(guī)定，書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，所謂數(shù)據(jù)電文包括電報(bào)，電傳，傳真，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。但按照《公約》第20條第（1）款規(guī)定，書面形式并不包括傳真，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。因此以傳真，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件進(jìn)行國(guó)家貨物買賣交易，符合合同法上關(guān)于書面形式的要求，但從公約意義上并非書面形式，這也是區(qū)分國(guó)際貨物買賣合同與國(guó)內(nèi)貨物買賣合同的一個(gè)重要方面。 隨著當(dāng)今科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，電子商務(wù)的前景更加廣闊。數(shù)據(jù)電文，電子郵件在實(shí)踐中廣泛運(yùn)用，我國(guó)也逐漸加快了立法步伐，2004年《中華人民共和國(guó)電子簽名法》草案出臺(tái)，開始全面確認(rèn)電子合同的書面效力并使之有可操作性，為電子合同的合法性掃除障礙。這標(biāo)志著我國(guó)立法逐漸與國(guó)際接軌。《公約》中有關(guān)合同的在書面要求，要約與承諾發(fā)生效時(shí)間，有效性，撤消問題上都與現(xiàn)行的電子商務(wù)的做法有沖突。它面臨著三種發(fā)展方向：一是修改《公約》，二是專門就電子商務(wù)合同訂立新的國(guó)際條約，三是將間接電子商務(wù)部分在修改《公約》的基礎(chǔ)上繼續(xù)在舊的公約體系下。而直接電子商務(wù)則可以將其納入世界服務(wù)貿(mào)易體系中加以規(guī)范。

（二）實(shí)質(zhì)要件的比較 我國(guó)合同法與《公約》均規(guī)定以要約和承諾的方式來訂立合同，并且在要約、承諾的概念，撤消和撤回上都基本一致，例如，在承諾發(fā)表達(dá)方式上，合同法與《公約》都承認(rèn)承諾的表達(dá)方式有二，一的以書面或口頭的方式作出，二是以行為方式作出，前提是根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以以行為方式作出承諾。但是，在某些方面，《合同法》與《公約》也存在著一些不同：

1、按《合同法》規(guī)定，要約是希望與他人訂立合同的意思表示，其內(nèi)容確定或可得確定，得因相對(duì)人的承諾而使合同成立，而《公約》第14條第（1）款規(guī)定：向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人發(fā)出訂立合同的建議，如果十分確定，且表明要約在得到承諾時(shí)就將受其約束的意思，即構(gòu)成要約。顯而易見，二者之間的區(qū)別在于要約是否必須向一個(gè)或一個(gè)以上的特定人發(fā)出的 .按照《公約》的規(guī)定，非向一個(gè)或一個(gè)以上特定人提出的建議，僅應(yīng)視為要約邀請(qǐng)，除非提出建議的人明確的表示相反的意思，但《合同法》第15條卻規(guī)定，要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價(jià)目表，拍賣公告，招標(biāo)公告以及商業(yè)廣告等。

2、在要約的變更上，國(guó)際貨物買賣合同與國(guó)內(nèi)貨物買賣合同也有區(qū)別。雖然《公約》與我國(guó)《合同法》都認(rèn)為要約變更的前提是承諾對(duì)要約作出了實(shí)質(zhì)性變更。但對(duì)實(shí)質(zhì)性變更，二者有不同的理解，《公約》第19條第（2）款規(guī)定：有關(guān)貨物的價(jià)格，付款，貨物的數(shù)量，質(zhì)量，交貨地點(diǎn)和時(shí)間，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭(zhēng)端等等的添加或不同條件，均視為實(shí)質(zhì)上變更發(fā)價(jià)的條件。與我國(guó)《合同法》第30條相比，我們還可以發(fā)現(xiàn)，《合同法》規(guī)定的更加完備，限定的范圍也更加廣泛，除《公約》中規(guī)定的事項(xiàng)外，還包括了有關(guān)合同的標(biāo)的和履行方式的變更均為實(shí)質(zhì)性變更 .

3、合同法第20條第（2）款規(guī)定要約失效為要約人依法撤消要約，而公約中規(guī)定的是撤消或撤回要約。根據(jù)要約撤回的定義，本人認(rèn)為 ，要約撤回時(shí)，要約并未生效，所以談不上失效，故不能未失效的條件。由此可見我國(guó)合同法對(duì)公約的大膽吸收，同時(shí)也可以看出我國(guó)立法工作者的嚴(yán)謹(jǐn)。

4、承諾生效的確定標(biāo)準(zhǔn)不同。《公約》第18條規(guī)定，承諾要約于表示承諾的通知到達(dá)要約人時(shí)生效，而不是發(fā)出之時(shí)。很明顯其采用的是到達(dá)說，雖然我國(guó)《合同法》也采取了到達(dá)生效原則，但是還規(guī)定，通過函件電報(bào)，電傳達(dá)成的協(xié)議，如一方要求簽訂確認(rèn)書時(shí)，則合同不是在收到確認(rèn)書時(shí)生效，而是在確認(rèn)書經(jīng)簽訂后才能成立 .

5、按照《合同法》規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是書面形式之一，要約與承諾都可以采用數(shù)據(jù)電文的形式，《合同法》對(duì)以數(shù)據(jù)電文形式形成的要約和承諾規(guī)定了相應(yīng)的生效規(guī)則，但《公約》中并無數(shù)據(jù)電文的任何規(guī)定?？梢姡逗贤ā穼?duì)《公約》有了新的發(fā)展，在計(jì)算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)達(dá)的今天，明確地對(duì)以數(shù)據(jù)電文形訂立合同的行為作出規(guī)范，是經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展所提出的要求，也是對(duì)《公約》一定程度上的發(fā)展。

6、《合同法》中規(guī)定了締約過失責(zé)任原則。在當(dāng)事人訂立合同時(shí)有以下情形之一的，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況，有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為 .國(guó)內(nèi)買賣合同必須遵守該原則的有關(guān)規(guī)定，而國(guó)際貨物買賣合同就不一定，要看其所選擇的準(zhǔn)據(jù)法，如果選用的是《公約》，則無締約過失責(zé)任而言了。

四、買賣雙方義務(wù)比較。

買賣雙方的義務(wù)是買賣法的核心內(nèi)容，也是買賣合同內(nèi)容的具體體現(xiàn)。一般來說，《合同法》或者《公約》關(guān)于買賣合同義務(wù)的規(guī)定，都是屬于非強(qiáng)制性的規(guī)定。雙方當(dāng)事人可以排除起適用而作出不同的規(guī)定，如果合同當(dāng)事人作出了與《合同法》或《公約》不同的約定，則按約定辦理。下面我就從我國(guó)《合同法》和《公約》的比較出發(fā)，分析國(guó)內(nèi)貨物買賣合同與國(guó)際貨物買賣合同在買賣雙方義務(wù)上的不同。

（一）賣方的義務(wù)

賣方的義務(wù)主要是要按合同約定的方式、時(shí)間、地點(diǎn)交付貨物，提供約定的有關(guān)貨物的各種單據(jù)，并保證其所交付的貨物符合合同的各項(xiàng)要求，同時(shí)還必須對(duì)貨物所涉及的有關(guān)權(quán)利承擔(dān)擔(dān)保義務(wù) . 根據(jù)《合同法》第135條規(guī)定，出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的義務(wù)?？梢?，出賣人的主要義務(wù)是將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限，地點(diǎn)，數(shù)量來交貨，并且在交付貨物的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照約定或交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證及資料。此外，出賣人還需對(duì)其交付的貨物的 品質(zhì)和權(quán)利承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)?！豆s》也相似地規(guī)定了出賣人的義務(wù)，但在實(shí)現(xiàn)其義務(wù)的過程中存在著一些差異：

1、交付義務(wù)中交貨地點(diǎn)的差異。當(dāng)合同當(dāng)事人對(duì)交付貨物的四點(diǎn)沒有約定或約定不明確時(shí)，《合同法》和《公約》對(duì)此采用了不同的補(bǔ)缺原則。《合同法》采用的是“約定———推定———法定”順序補(bǔ)缺，盡可能充分的尊重當(dāng)事人的真實(shí)意圖。在履行地點(diǎn)不明確時(shí)，首先采用補(bǔ)充協(xié)議。只有在無法達(dá)成協(xié)議的情況下在采用推定方式，即依合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定如果仍然無法確定，才適用合同法第62條第（3）款或第141條的法定方式。而《公約》則不同，因?yàn)椤豆s》調(diào)整的合同雙方當(dāng)事人處于不同國(guó)家，因而補(bǔ)充協(xié)議顯得不太實(shí)際，而且耗時(shí)較長(zhǎng)，故《公約》沒有采用補(bǔ)充協(xié)議的補(bǔ)缺方式，而是采用剛性的規(guī)定方式。如：《公約》在第31條明確規(guī)定了三種情況下的履行地點(diǎn)。以期盡量縮短交易周期，降低交易成本。

2、貨物權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)不同。在貨物買賣合同中，貨物的權(quán)利保證儀是賣方的一項(xiàng)主要義務(wù)。合同法和公約對(duì)此規(guī)定有較大的差異。 《合同法》第150條規(guī)定，出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。買受人在訂立合同時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道第三人對(duì)買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)上述的權(quán)利保證義務(wù) . 《公約》則規(guī)定，賣方所交付的貨物 ，必須是第三人不能提出任何權(quán)利或要求的貨物，除非買方同意在這種權(quán)利和要求的條件下，收取貨物，賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限，而且這種權(quán)利或要求是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)。 由此可見，在貨物權(quán)利保證方面，《合同法》與《公約》存在著的主要差異在于（1）在《合同法》中，賣方免責(zé)的條件是在訂立合同時(shí)，買方知道或應(yīng)當(dāng)知道第三人對(duì)買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利，而在《公約》中，賣方免責(zé)的條件是即使有第三人提出權(quán)利要求，但買方同意并收取貨物。（2）《公約》特別規(guī)定了賣方對(duì)于貨物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保證義務(wù)，但在《合同法》中無此特別規(guī)定。

（二）買方義務(wù)的比較

貨物買賣合同作為一種雙務(wù)合同，買賣雙方的義務(wù)都是相對(duì)應(yīng)的。買方的基本義務(wù)主要有兩項(xiàng)，一項(xiàng)是支付價(jià)款，另一項(xiàng)是受領(lǐng)貨物。公約與合同法對(duì)此規(guī)定是最主要的區(qū)別在買方的付款義務(wù)上。

1、在國(guó)際貿(mào)易中，買方支付貨款的義務(wù)不僅僅是支付貨款這么簡(jiǎn)單，還應(yīng)包括按照合同或任何法律，規(guī)章的要求履行相關(guān)的步驟及手續(xù)，以便使貨款得以支付，因?yàn)閲?guó)際貿(mào)易付款程序遠(yuǎn)比國(guó)內(nèi)貿(mào)易復(fù)雜，并且涉及到外匯的使用問題，如果買方不履行必要的付款手續(xù)，到時(shí)可能付不了款。此外，買方支付貨款的時(shí)間和條件也與國(guó)內(nèi)貿(mào)易有所不同 .

2、合同法規(guī)定，在當(dāng)事人未約定或價(jià)款約定不明確時(shí)，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充約定，未能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定價(jià)款，但公約無此種規(guī)定，盡管公約并不禁止當(dāng)事人以補(bǔ)充協(xié)議的形式來約定價(jià)款。

五、我國(guó)《合同法》存在的缺陷和完善

我國(guó)《合同法》與《公約》相比，在以下方面存在著不足：

1、承諾生效問題

《合同法》第28條、29條是關(guān)于逾期承諾的效力問題。理論上講逾期承諾有三種情況，即受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾；受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時(shí)到達(dá)要約人，因其他原因超出期限后到；受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，但按照通常情形也無法在規(guī)定期限內(nèi)到達(dá)?！逗贤ā返?8、29兩條只規(guī)定了前兩種情況，而未論及第三種情況，而《公約》中則將一、三兩種情況概括為正常情況下的逾期一同加以規(guī)定體現(xiàn)了以上三種情況，本人認(rèn)為這實(shí)際是立法技術(shù)上的問題，也是《合同法》相對(duì)于《公約》不足之處 .

2、知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保問題

《合同法》中規(guī)定賣方義務(wù)時(shí)指出賣方有按時(shí)交送貨物的義務(wù)，有對(duì)貨物所有權(quán)提供擔(dān)保的義務(wù)，卻沒有像《公約》第41條那樣對(duì)貨物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題做出明確的規(guī)定。這一點(diǎn)顯然是不適應(yīng)現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易中與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的買賣合同日益增多的趨勢(shì)。

3、意思自治問題

《合同法》第126條第（1）款將涉外合同的當(dāng)事人選擇合同適用的法律的自治權(quán)利限制于“選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律”，有違合同當(dāng)事人意思自治的精神。如前所述，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)。作為市場(chǎng)主體發(fā)生經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往的最重要的手段，合同也以自由為其旗幟。相應(yīng)地，合同當(dāng)事人意思自治是合同法的靈魂。作為規(guī)范市場(chǎng)主體合同行為的法律，《合同法》應(yīng)首先確立并保護(hù)意思自治的原則，其次才是著眼于防止當(dāng)事人合同自由權(quán)利的濫用。唯有如此，才能調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的積極性，從而實(shí)現(xiàn)《合同法》所追求的效率目標(biāo)。由獨(dú)立，平等、自由的各方當(dāng)事人自己決定合同主體資格、訂立和履行、解釋、爭(zhēng)議的解決等事項(xiàng)所適用的法律，正是意思自治原則的必然要求和主要內(nèi)容，也是世界各國(guó)立法和國(guó)際公約中通行的準(zhǔn)則。比較之后，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)采取的“處理合同爭(zhēng)議”的限制性作法罕有先例可循，雖然這一規(guī)定在我國(guó)存在已久（見于《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條、《民法通則》第145條和《海商法》第269條等）。 此外還有國(guó)家規(guī)定當(dāng)事人只能選擇與合同有客觀聯(lián)系的國(guó)家的法律，但是如我國(guó)這樣將當(dāng)事人選擇法律的自由限制在“處理合同爭(zhēng)議”，實(shí)無必要，應(yīng)該予以修改。修改后的文字表述形式可以是“當(dāng)事人可以選擇合同所適用的法律”，也可以仿照《公約》的用語(yǔ)，即“合同適用當(dāng)事人選擇的法律”。只有這樣，才能更好地發(fā)揮法律選擇規(guī)則對(duì)國(guó)際民商事關(guān)系全過程、而不僅僅是對(duì)爭(zhēng)議解決的規(guī)范作用。

4、我國(guó)《合同法》中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度還有很多漏洞，還有很多懸而未決的問題，《合同法》只是規(guī)定對(duì)于標(biāo)的物的狀況出賣人對(duì)買受人應(yīng)承擔(dān)什么義務(wù)，買受人對(duì)出賣人享有什么權(quán)利。因我國(guó)目前尚未制定物權(quán)法，而且現(xiàn)有法律中也未明確對(duì)善意買受人的保護(hù)問題，實(shí)踐中處理這一問題也不很統(tǒng)一。因此亟需指定物權(quán)法對(duì)此明確規(guī)范，這就值得我們進(jìn)一步深入探討?深入研究，包括借鑒各國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)，使之臻于完善。

5、在國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中，當(dāng)事人在合同中明確約定適用公約的很少，甚至合同中沒有法律適用條款，往往由仲裁庭來發(fā)現(xiàn)公約的適用，這反映了我國(guó)當(dāng)事人對(duì)法律選擇的意識(shí)不夠 .

綜上所述，《合同法》盡管還存在著一些不足之外，但無論是在內(nèi)容上，還是在結(jié)構(gòu)上均做了較大的調(diào)整，大膽吸收了國(guó)際上一些新的作法，使我國(guó)《合同法》對(duì)國(guó)際貨物買賣合同更具有針對(duì)性和可操作性，尤其是對(duì)《公約》有關(guān)條款內(nèi)容的吸收與改進(jìn)，使二者相得益彰，共同完善，為我國(guó)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)立法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)規(guī)范的接軌邁出了重要的一步。通過國(guó)際貨物買賣合同與國(guó)內(nèi)貨物買賣合同的比較，我們可以更加深刻地理解國(guó)內(nèi)法與國(guó)際立法的差距，從而找出協(xié)調(diào)二者的最佳途徑，最終實(shí)現(xiàn)法律上的統(tǒng)一。

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2、余勁松、吳志攀《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法》 北京大學(xué)出版社 2000年3月出版

3、曹祖軍 《國(guó)際商法》 中國(guó)人民大學(xué)出版社 2002年10月出版

4、姚梅鎮(zhèn)：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法概論》 武漢大學(xué)出版社 1999年出版

5、翁國(guó)民 《國(guó)際貿(mào)易法。學(xué)科導(dǎo)讀》 浙江大學(xué)出版社 2001年2月出版

7、沈四寶、王軍、焦津洪 《國(guó)際商法》 對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社 2002年12月出版

8、赫子競(jìng) 淺析《合同法》與《銷售公約》關(guān)于“實(shí)質(zhì)性變更”規(guī)定的異同

9、1999年《中華人民共和國(guó)合同法》

10、馬寧 論《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的適用范圍及總則

11、郭明瑞、房紹坤 《合同法原理》 法律出版社 2000年出版

12、崔建遠(yuǎn) 《合同法》 法律出版社 1999年出版

第7篇：電子合同履行的基本方式范文

一、所謂情勢(shì)是指法律事實(shí)系在當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境或經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的存在并繼續(xù)為背景而發(fā)生的；二、前述情勢(shì)發(fā)生了巨大變化，而且變化的巨大程度達(dá)到了導(dǎo)致當(dāng)事人的法律關(guān)系形成了顯失公平的后果，如僅只一般價(jià)格的漲跌，當(dāng)事人在法律關(guān)系成立當(dāng)時(shí)明知或者應(yīng)當(dāng)知道應(yīng)自負(fù)的一般市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，即不得主張引用情勢(shì)變更原則，要求變更或解除法律關(guān)系；三、上述變化是當(dāng)事人在法律關(guān)系成立時(shí)所不能預(yù)見，也不能克服的；變化的發(fā)生更不是當(dāng)事人過錯(cuò)造成的；四、這種變化是在當(dāng)事人的法律關(guān)系成立以后，權(quán)利行使或義務(wù)履行之前，這一段過程之中發(fā)生并繼續(xù)存在的；如果在當(dāng)事人履行（或受領(lǐng)）遲延之后，才發(fā)生情勢(shì)變化或者在主張適用這個(gè)原則之時(shí)，情勢(shì)已恢復(fù)原態(tài)，這種變化已不再繼續(xù)存在，變化的結(jié)果已經(jīng)消滅，則都沒有適用這個(gè)原則的必要，自不得主張變更或者解除原法律關(guān)系；五、當(dāng)事人提出引用情勢(shì)變更原則，要求變更或者解除法律關(guān)系，雖然可以協(xié)商，但如果協(xié)商不成，則必須運(yùn)用訴權(quán)以求司法程序或準(zhǔn)司法程序解決。

由于合同法原理重視當(dāng)事人意思自治，合同是雙方法律行為，除非違法或違背公德，發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)情勢(shì)變更原則的運(yùn)用，一般都掌握較嚴(yán)。但如果情勢(shì)變更導(dǎo)致原已成立的法律關(guān)系產(chǎn)生顯失公平的后果，即有背誠(chéng)信原則和民商法保護(hù)平等主體之間的權(quán)義關(guān)系的立法主旨。所以只要符合上述五項(xiàng)要件，我國(guó)合同立法中引進(jìn)情勢(shì)變更原則是有利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制的建立和完善的。

有的同志對(duì)合同法草案第77條的規(guī)定持否定態(tài)度，其理由不外是：（1）有了《民法通則》的誠(chéng)實(shí)信用原則，就可以引申出情勢(shì)變更原則，法律關(guān)系理所當(dāng)然可以變更或解除；（2）情勢(shì)變更原則應(yīng)該由民法總則或者債法總則中去規(guī)定，合同法中沒有必要規(guī)定一般原則，如果需要，可以在各種合同中分別具體情況以“但書”形式去規(guī)定，即出現(xiàn)特殊情況允許變更或解除合同；（3）《民法通則》中“不可抗力”的規(guī)定可以包括“情勢(shì)變更”在內(nèi)，不必重復(fù)；（4）為什么不引進(jìn)英美法中“合同落空”的術(shù)語(yǔ)，而要引進(jìn)大陸法的術(shù)語(yǔ)？等等，等等。

我認(rèn)為：一、目前能把三部合同法合而為一，不能不說是件好事，但愿能在1999年春夏出臺(tái)。客觀上要求在合同法中先把民法總則或者債法總則的必要原則先在合同法中規(guī)定一些，以補(bǔ)《民法通則》的不足。二、情勢(shì)變更與不可抗力不能等同，與合同落空這個(gè)術(shù)語(yǔ)相比，其內(nèi)涵和外延也非同義，“合同落空”包括當(dāng)事人死亡、履行不能、合同違法和合同失效在內(nèi)，雖也可因情況變化而使合同落空，但情勢(shì)變更是后發(fā)的，不包括原始履行不能等在內(nèi)。不可抗力往往使債務(wù)人免除履行責(zé)任，而情勢(shì)變更則仍責(zé)令債務(wù)人參考原定責(zé)任作公平處理，即使解除合同仍應(yīng)補(bǔ)償對(duì)方損失。要分清這三者的區(qū)別，似應(yīng)寫成五千字議論文，才可說清楚；三、依我國(guó)《民法通則》中“不可抗力”規(guī)定含義，似可包括政府政令改變?cè)趦?nèi)，但從近十年來外貿(mào)實(shí)踐來看，很多外方人士往往不同意我國(guó)的一般觀點(diǎn)，所以糾紛時(shí)起，也才有《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中的提示或規(guī)定，可以在合同中約定“不可抗力的范圍”。因而在新的合同法中專引“情勢(shì)變更”一條而且強(qiáng)調(diào)指出“國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策、社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生巨大變化”，即符合涉外要求，也迎合改革轉(zhuǎn)軌實(shí)際。

標(biāo)準(zhǔn)合同條款的三維規(guī)制思路

華東政法學(xué)院 徐士英

綜觀各國(guó)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同的規(guī)制，本文提出我國(guó)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同條款的行政規(guī)制、自律規(guī)制和法律規(guī)制的三維規(guī)制思路。

（一）國(guó)家對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同的行政規(guī)制

對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同的行政規(guī)制就是通過政府行政權(quán)力對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同的內(nèi)容予以公法意義上的認(rèn)可、許可、核準(zhǔn)和監(jiān)督，這是各國(guó)現(xiàn)行合同制度中的普通做法，也是對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同最早的規(guī)制方法。行政規(guī)制的方法具體可以歸納為事先審查和事后監(jiān)督。

事先審查是由行政監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)一般的格式標(biāo)準(zhǔn)合同條款的內(nèi)容在其公開使用前先行審核，經(jīng)審核之后方許使用。如德國(guó)和日本的政府規(guī)定，對(duì)特種行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)條款實(shí)行強(qiáng)制性的使用前的行政審查，經(jīng)過批準(zhǔn)后方可使用。特定行業(yè)包括銀行、保險(xiǎn)、建筑等合同。事后監(jiān)督是由專門的政府組織機(jī)構(gòu)對(duì)正在實(shí)行的標(biāo)準(zhǔn)合同條款予以審查，對(duì)認(rèn)為是不公平的條款就禁止使用的禁令。如法國(guó)和英國(guó)的政府就采用對(duì)標(biāo)準(zhǔn)條款合同的使用后監(jiān)督制度。以法國(guó)為例，政府組織了“禁止條款委員會(huì)”，專門負(fù)責(zé)對(duì)“職業(yè)經(jīng)營(yíng)者”與“非職業(yè)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者”之間的條款進(jìn)行審查。

我國(guó)的《草案》吸收了各國(guó)立法中的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)合同的管理作出了總的規(guī)定：縣級(jí)以上各級(jí)人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，負(fù)責(zé)對(duì)合同的監(jiān)督。本人認(rèn)為，根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，國(guó)家行政力量對(duì)合同的干預(yù)有了明確的法律依據(jù)，但同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)限制國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)，主要應(yīng)定位于規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)合同公平性方面，而不是過多干預(yù)具體的合同關(guān)系，否則又將出現(xiàn)合同法和合同實(shí)踐的倒退。

（二）社會(huì)自治組織對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同的社會(huì)規(guī)制

這主要可分為兩個(gè)方面，一是指由各商業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)等民間自律組織對(duì)合同的標(biāo)準(zhǔn)條款進(jìn)行審查和監(jiān)督，從而取消或限制某些不公平條款之使用。然而，自律規(guī)制方法在實(shí)踐中可能會(huì)有些阻力，因?yàn)橛幸恍?biāo)準(zhǔn)合同本身就是由行業(yè)協(xié)會(huì)之類的組織為本行業(yè)所屬企業(yè)制定的，如上海市的照相行業(yè)協(xié)會(huì)指定的規(guī)則中對(duì)由于沖洗膠卷造成的消費(fèi)者的損失，最多賠償五至十卷膠卷，但是，對(duì)某些消費(fèi)者的損失來說是不公平的，還應(yīng)該加以進(jìn)一步的完善。

社會(huì)自治組織規(guī)范的另一個(gè)方面就是消費(fèi)者力量的運(yùn)用。消費(fèi)者的監(jiān)督力量是極為重要的。國(guó)外在這方面有些經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，法國(guó)1978年由政府成立一個(gè)《特別委員會(huì)》，專門調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)合同中的不公平條款。該委員會(huì)共15名成員。其中就包括消費(fèi)者的代表三名。英國(guó)1973年制定《公平交易法》，授權(quán)國(guó)務(wù)大臣可以根據(jù)消費(fèi)者保護(hù)顧問委員會(huì)的建議命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予經(jīng)總檢察長(zhǎng)同意的消費(fèi)者委員會(huì)對(duì)不公平依靠的撤消權(quán)。我國(guó)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條也做了這方面的規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方法作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。”賦予消費(fèi)者的權(quán)利實(shí)質(zhì)上就是加強(qiáng)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同的社會(huì)監(jiān)督力量的運(yùn)用。

（三）對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同的法律規(guī)制

法律手段是各國(guó)通用且最有效之規(guī)制不公平合同條款的方法，它包括立法和司法規(guī)制兩個(gè)方面。1.立法規(guī)制。這是指國(guó)家通過立法將某些條款作為不公平條款明確寫進(jìn)法律，宣告其無效。在此，又有兩種具體方式，即一般法規(guī)定和特別法的規(guī)定。一般法規(guī)定是反映在民法對(duì)不公平合同或條款的原則性規(guī)定中。如《意大利民法典》列舉了各種“黑色條款”，寫明此種黑條款未經(jīng)當(dāng)事人特別書面協(xié)議不生效力；德國(guó)《一般契約法》中把不公平條款稱為“灰色條款”加以限制。我國(guó)民事立法中并未對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同的問題加以一般規(guī)定，但盡管如此，《民法通則》的有關(guān)誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗、公平原則的條文可以理解為限制不公平條款的一般依據(jù)。特別法規(guī)定是指通過民事或經(jīng)濟(jì)專門法對(duì)不公平合同條款進(jìn)行特定的規(guī)制。如以色列頒布了《標(biāo)準(zhǔn)合同法》、瑞典頒布了《不當(dāng)契約禁止法》，英國(guó)頒布了《不公平契約條款法》等，它們分別規(guī)定了無效條款的若干條件與特征。我國(guó)《草案》開始涉及此類規(guī)定，并由較為具體的體現(xiàn)，如第38條規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)合同的使用人的義務(wù)，即“采用標(biāo)準(zhǔn)合同條款訂立合同的，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款無效”、“提供標(biāo)準(zhǔn)合同條款一方免除己方當(dāng)事人主要義務(wù)，排除對(duì)方當(dāng)事人主要權(quán)利的，該條款無效”。這些規(guī)定彌補(bǔ)了民事立法的不足，而我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的立法是目前為止最為具體的專門立法法規(guī)制是指由法院認(rèn)定格式化條款是否經(jīng)由當(dāng)事人的合意納入契約，由法院解釋定型化契約條款，如有疑義，應(yīng)作有利于相對(duì)人的解釋；由法院審查定型化契約是否違反強(qiáng)行規(guī)定，或背于公序良俗而無效。一般而言，法院審查該類案件，首先應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用的原則作為標(biāo)準(zhǔn)，其次為公序良俗原則為準(zhǔn)，我國(guó)《草案》第39條規(guī)定：“對(duì)標(biāo)準(zhǔn)條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供標(biāo)準(zhǔn)條款一方的解釋。標(biāo)準(zhǔn)條款與非標(biāo)準(zhǔn)條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非標(biāo)準(zhǔn)條款”。這就是司法規(guī)制的傾斜原則的體現(xiàn)，其目的是使失衡的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系重新得到平衡，從而實(shí)現(xiàn)了法律的公平正義的宗旨?？傊?，我國(guó)現(xiàn)已公布的《合同法草案》基本上吸收了有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)合同的重要理論貢獻(xiàn)，對(duì)我國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)合同進(jìn)行規(guī)范是十分及時(shí)的。值得一提的是，尚有一些條款的規(guī)定稍嫌原則化，即具體條款不多，內(nèi)容仍不十分細(xì)。這個(gè)問題可以在《合同法》頒布以后，再針對(duì)實(shí)際問題制定一些具體的《標(biāo)準(zhǔn)合同條例》之類的法規(guī)等。

“抗辯權(quán)”問題探討

上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法律系 陳大鋼

合同“抗辯權(quán)”屬于一種消極的權(quán)利，只能對(duì)抗對(duì)方要求履行合同的請(qǐng)求權(quán)，藉此達(dá)到中止或終止履行自己義務(wù)的目的，它并不創(chuàng)設(shè)任何積極的權(quán)利。在法理上，可以將合同履行“抗辯權(quán)”分為“同時(shí)履行抗辯權(quán)”與“不安抗辯權(quán)”。

“同時(shí)履行抗辯權(quán)”是指在合同對(duì)于履行順序沒有約定或者約定不明時(shí)，合同任何一方當(dāng)事人均可以將對(duì)方履行作為自己履行的條件，就是說任何一方在對(duì)方履行之巧以拒絕對(duì)方要求履行的請(qǐng)求。合同法草案第67條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方未履行之前有權(quán)拒絕其履行請(qǐng)求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求。這是涉及到“同時(shí)履行抗辯權(quán)”問題。

“不安抗辯權(quán)”則是指在合同履行順序已經(jīng)明確的情況下，因首先履行合同的一方在獲得對(duì)方將不履行合同的確切證據(jù)時(shí)，可以中止履行合同，除非對(duì)方提供履約擔(dān)保。在合同法草案第69條規(guī)定了行使“不安抗辯權(quán)”的四個(gè)條件：（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化的；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的；（三）嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽(yù)的；（四）有其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力情形的。只要應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有證據(jù)證明對(duì)方有上述情形之一的，可以中止履行。

合同法草案還規(guī)定了行使“不安抗辯權(quán)”的法律后果，合同法草案第70條規(guī)定：當(dāng)事人依照本法第69條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，也未提供適當(dāng)擔(dān)保，中止履行的一方可以解除合同。

設(shè)置“同時(shí)履行抗辯權(quán)”與“不可抗辯權(quán)”主要意義在于平衡當(dāng)事人的利益，在對(duì)方?jīng)]有履行合同的情況下，避免一方承擔(dān)履行合同義務(wù)而遭受損失。但是合同法草案第69條雖然設(shè)置了“不安抗辯權(quán)”，卻沒有能夠?qū)χ右試?yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范，因?yàn)椤安话部罐q權(quán)”僅僅惠及履行義務(wù)在前一方的利益，而明顯忽略了履行義務(wù)在后一方的利益，履行義務(wù)在后一方遇到對(duì)方未履行合同情況下是否有權(quán)中止履行合同，合同法草案并沒有加以考慮。合同法草案之所以沒有規(guī)定可能是以為：設(shè)置履行義務(wù)在后一方的“合同抗辯權(quán)”沒有實(shí)際意義，由于履行義務(wù)在前的一方如不履行合同，已構(gòu)成違約，對(duì)方可以解除合同。但是問題在于，該解除合同的權(quán)利只有在兩種情況下才能行使：一是對(duì)方嚴(yán)重違約，得以解除合同；二是出現(xiàn)額外期限違約，得以解除合同。對(duì)于非嚴(yán)重違約的情況或者經(jīng)催告后額外履行期間屆滿之前，非違約方一般不得解除合同。此時(shí)，履行義務(wù)在后一方由于不享有“合同抗辯權(quán)”而不能行使中止履行合同的權(quán)利，這樣就增加了履行義務(wù)在后的一方的合同風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)現(xiàn)行《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時(shí)，可以暫時(shí)中止履行合同，但是應(yīng)當(dāng)立即通知另一方；當(dāng)另一方對(duì)履行合同提供了充分的保證時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行合同。當(dāng)事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確切證據(jù)，中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)負(fù)違反合同的責(zé)任?！庇纱丝梢?，涉外經(jīng)濟(jì)合同法倒是對(duì)履行義務(wù)在前一方和履行義務(wù)在后一方的“合同抗辯權(quán)”都作了肯定。合同法草案應(yīng)當(dāng)吸取《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的立法經(jīng)驗(yàn)，在“合同抗辯權(quán)”規(guī)定方面遵循無歧視待遇原則，避免履行義務(wù)在后一方“合同抗辯權(quán)”問題上的不利狀態(tài)。

合同法草案規(guī)定的“同時(shí)履行抗辯權(quán)”是必要的，但是其內(nèi)容過于簡(jiǎn)單，而且這些內(nèi)容早己見諸于《民法通則》第88條的規(guī)定中，并沒有發(fā)展。按照合同法草案，合同對(duì)于履行順序沒有約定或者約定不明時(shí)，合同任何一方當(dāng)事人均可以將對(duì)方履行作為自己履行的條件，這一款規(guī)定貌似公正，但卻無法操作，設(shè)置“同時(shí)履行抗辯權(quán)”的目的，肯定是為了解決合同不履行的問題。而合同法草案既然設(shè)置了“同時(shí)履行抗辯權(quán)”，卻仍然不能解決合同的履行問題，因此，正如運(yùn)用“不安抗辯權(quán)”中止履行合同的一方在某種情況下可以解除合同，對(duì)于“同時(shí)履行抗辯權(quán)”，合同法草案也需要通過規(guī)定的細(xì)化來解決合同的履行問題。是否可以規(guī)定：一是一方如果及時(shí)提供履行合同的保證，另一方“同時(shí)履行抗辯權(quán)”即告消滅，其應(yīng)繼續(xù)履行合同；二是一方如果不能及時(shí)提供履行合同的保證，另一方就有權(quán)要求解除合同，為了避免要求解除合同一方的違約風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該規(guī)定通過司法程序解除合同。

合同法應(yīng)設(shè)定附隨義務(wù)

福州大學(xué)社會(huì)科學(xué)系 葉知年

合同義務(wù)包括主給付義務(wù)和附隨義務(wù)。附隨義務(wù)是指法律沒有明文規(guī)定，當(dāng)事人之間亦無明確規(guī)定，但為維護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的利益，并依社會(huì)的一般交易觀念，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。

附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別有三：（一）主給付義務(wù)自始確定，并決定合同的類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。（二）主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對(duì)待給付，一方當(dāng)事人在對(duì)方當(dāng)事人未為對(duì)待給付之前，有權(quán)拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對(duì)待給付，不能發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)。（三）不履行主給付義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，只可依債務(wù)不履行或者不完全履行的規(guī)定，就其所受損害請(qǐng)求賠償。

附隨義務(wù)的根據(jù)是民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則。隨著誠(chéng)實(shí)信用原則的確定，合同關(guān)系已不僅局限于當(dāng)事人訂立的合同生效后所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同上的損害賠償責(zé)任也不僅局限于合同債務(wù)得不到履行時(shí)的違約責(zé)任。實(shí)際上，由于誠(chéng)實(shí)信用原則的確立，傳統(tǒng)的合同義務(wù)已隨之?dāng)U大，欲訂立合同的當(dāng)事人在開始談判時(shí)就已應(yīng)承擔(dān)法律所要求的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)，違反該義務(wù)而給對(duì)方當(dāng)事人造成損失的，即使合同未正式成立或者已訂立的合同后來被撤銷或者宣告無效，也要進(jìn)行損害賠償。

根據(jù)各國(guó)民法的學(xué)說與判例，附隨義務(wù)主要有：（一）注意義務(wù)。注意義務(wù)為一方當(dāng)事人在履行債務(wù)時(shí)的一般要求，即當(dāng)事人應(yīng)盡到合理的注意。當(dāng)事人的注意程度，因當(dāng)事人的地位、性質(zhì)而不同。一般來講，當(dāng)事人要盡到善良管理人或者如同管理自己事務(wù)的注意。就過失而言，一般過失和重大過失即反映了法律對(duì)當(dāng)事人注意程度的要求和當(dāng)事人注意義務(wù)的違反程度。注意義務(wù)的違反，即構(gòu)成當(dāng)事人的過失，從而構(gòu)成債的不履行的責(zé)任基礎(chǔ)。（二）告知義務(wù)。一方當(dāng)事人負(fù)有對(duì)有關(guān)對(duì)方當(dāng)事人利益的重大事項(xiàng)的告知義務(wù)。根據(jù)具體情況，告知義務(wù)包括以下內(nèi)容：1.使用方法的告知義務(wù)。如機(jī)器設(shè)備之出賣人在交付機(jī)器時(shí)，應(yīng)告知買受人機(jī)器的裝配、使用和維修保養(yǎng)方法。2.瑕疵的告知義務(wù)。有瑕疵物品的出賣人或者受贈(zèng)人，應(yīng)將標(biāo)的物的瑕疵（特別是隱蔽瑕疵）告知買受人或者受贈(zèng)人。3.忠實(shí)報(bào)告義務(wù)。如人應(yīng)向被人如實(shí)報(bào)告活動(dòng)進(jìn)行情況和相對(duì)人的情況；雇員應(yīng)向雇主如實(shí)報(bào)告與其勞務(wù)有關(guān)的一切情況。4.危險(xiǎn)告知義務(wù)。如在保險(xiǎn)合同中，投保人應(yīng)隨時(shí)將投保的財(cái)產(chǎn)和危險(xiǎn)情況及時(shí)告知保險(xiǎn)人。5.業(yè)務(wù)上的告知義務(wù)。從事承攬、運(yùn)送業(yè)務(wù)的承攬人、承運(yùn)人，對(duì)定作人、托運(yùn)人的詢問應(yīng)如實(shí)告知。6.遲到告知義務(wù)。如在訂立合同過程中，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其它原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，要約人欲不接受該承諾，應(yīng)及時(shí)通知受要約人；否則，該承諾有效。7.債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)時(shí)，有關(guān)債權(quán)或者債務(wù)的重要情況的告知義務(wù)。如抵押人轉(zhuǎn)讓已力理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；否則＊讓行為無效。8.履行合同中影響合同履行情況的告知義務(wù)。如雇員患有不適于繼續(xù)擔(dān)任工作的重大疾病時(shí)，應(yīng)及時(shí)告知雇主。9.給付不能的告知義務(wù)。一方當(dāng)事人因不可抗力或者意外事件而致給付不能時(shí)，應(yīng)及時(shí)將給付不能的原因及有關(guān)事實(shí)告知對(duì)方當(dāng)事人。（三）照顧義務(wù)。一方當(dāng)事人履行債務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理顧及對(duì)方當(dāng)事人和標(biāo)的物的狀況，使對(duì)方當(dāng)事人便利地接受履行。如在履行期限不明確的債務(wù)中，債務(wù)人雖可隨時(shí)向債權(quán)人履行義務(wù)，但應(yīng)給債權(quán)人必要的準(zhǔn)備時(shí)間；易碎物品之出賣人，應(yīng)妥當(dāng)包裝包的物。（四）忠實(shí)義務(wù)。它一般是指在雇傭合同中，雇員不得利用雇傭關(guān)系實(shí)施不利于雇主的行為。如雇員不得向他人泄露雇主的技術(shù)和商業(yè)秘密；受雇的電腦軟件設(shè)計(jì)者不得向他人泄露該開發(fā)中的軟件秘密。（五）保密義務(wù)。合同關(guān)系中，某些特殊情形不宜公開，否則對(duì)一方當(dāng)事人不利，此時(shí)他方當(dāng)事人負(fù)有保密該項(xiàng)秘密的義務(wù)。如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓方不得向第三人泄露秘密。（六）不作為義務(wù)。一方當(dāng)事人不得從事有損于對(duì)方當(dāng)事人利益的行為。如飲食店的出租人不得在該店隔壁再行開店，從事營(yíng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，即為典型事例。

合同一方當(dāng)事人違反附隨義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，但不得解除合同。由于附隨義務(wù)帶有較明顯的社會(huì)道德價(jià)值判斷，且不屬于法律規(guī)定的義務(wù)，只有依賴法官依據(jù)社會(huì)一般交易觀念自由裁量，為便于實(shí)務(wù)操作，建議以后正式通過的《合同法》對(duì)此予以明確規(guī)定，即在《合同法（草案）》第126條中增加一個(gè)條款：“當(dāng)事人一方不履行協(xié)助、保護(hù)、通知以及其他依照誠(chéng)實(shí)信用原則和交易習(xí)慣所要求的義務(wù)，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受害人有權(quán)請(qǐng)求賠償，但不得解除合同。”

關(guān)于數(shù)據(jù)電文要約、承諾生效時(shí)間

上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 張國(guó)炎

根據(jù)我國(guó)《合同法》（草案）第16條第二款規(guī)定：采用據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。第16條第二款規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第16條第二款的規(guī)定。

從技術(shù)上分析，上述但書存在以下幾個(gè)問題：（1）數(shù)據(jù)電文指的是哪些內(nèi)容，它的范圍有多大；（2）計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的范圍有多大；（3）在電子郵件發(fā)收之間的時(shí)間空間如何分配；（4）在合理的推定范圍內(nèi)，運(yùn)行中的某個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)出了故障，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的首次時(shí)間是否合理。

從法理上分析，上述但書存在以下幾個(gè)問題：（1）立法例到底采收信主義還是發(fā)信主義，或是兩者兼容；（2）在沒有事先約定的前提下，收件人是否有義務(wù)主動(dòng)收取數(shù)據(jù)電文資料。

由于科技的迅速發(fā)展，當(dāng)今數(shù)據(jù)電文大有改進(jìn)，從原來的電傳發(fā)展到現(xiàn)在的圖文傳真、圖像、聲音、影像傳真、電子郵件等。除電子郵件外，電傳、傳真均可以現(xiàn)場(chǎng)（on spot）傳遞，即點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的傳遞，例如通過熱線（hotline）、在線（online）、專線或通過monet、onstar等形式，從理論上講，這些傳遞任務(wù)可以在毫秒的時(shí)間內(nèi)完成，因此在技術(shù)上一般不會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議，除非有技術(shù)故障。然而在電子郵件的傳遞上，發(fā)件人是根據(jù)對(duì)方的域名，將郵件發(fā)送至對(duì)方的服務(wù)器（server）中的電子信箱，再由收件人任意打開其電子信箱收取郵件。從理論上講，電子郵件最起碼通過三個(gè)系統(tǒng)進(jìn)行交換，即發(fā)件人的服務(wù)器、公共數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)及收件人的服務(wù)器；而在公共數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)多的情況下，其系統(tǒng)將成為n+1.由此可知：（1）電子郵件在傳遞中將消耗時(shí)間，交換系統(tǒng)越多，其消耗的時(shí)間更長(zhǎng)；（2）除每時(shí)不停地收取信件外，對(duì)定時(shí)收件人、每日或每周收件人來說，發(fā)件到收件最起碼有一段時(shí)間，或一天、兩天……的時(shí)間，如果收件人不收或電腦出故障，或忘記密碼等緣故，該郵件可能永遠(yuǎn)收不到；（3）假設(shè)以電子郵件進(jìn)入收件人的任何（第一個(gè)）計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間，而發(fā)件人在收件人收到電子郵件之前，又以電話、傳真的方式通知收件人撤銷其電子郵件，其兩者效力如何？再者，電子郵件傳遞的速度還取決于信息港的出口帶寬、路徑、文件大小、計(jì)算機(jī)硬件系統(tǒng)等因素，由于存在這些不同參數(shù)，發(fā)到收件時(shí)間空間將隨機(jī)增加。

第8篇：電子合同履行的基本方式范文

關(guān)鍵詞：鐵路電子客票客運(yùn)合同法律性質(zhì)

Abstract: Railway e-ticket is the electronic form of rail transport contract; rail transport part of the contract; rail passenger transport, electronic records; electronic form of bearer securities; proof of insurance contracts.

Keywords: railway e-ticket passenger contract legal nature

中圖分類號(hào)： U293.2+21文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)

鐵路電子客票，也叫“無紙化鐵路客票”，是普通紙質(zhì)鐵路客票的一種電子替代產(chǎn)品。在鐵路互聯(lián)網(wǎng)售票的條件下，鐵路客運(yùn)合同成立以后，鐵路電子客票售票系統(tǒng)自動(dòng)生成以電子數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)的載有雙方權(quán)利義務(wù)信息的電子客票，并將電子數(shù)據(jù)信息存儲(chǔ)到訂票系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)。這些信息可以在被授權(quán)的業(yè)務(wù)系統(tǒng)上隨時(shí)提取, 并按照需要進(jìn)行操作，為實(shí)現(xiàn)鐵路旅客運(yùn)輸購(gòu)票、檢票、乘車、改簽、退票等一系列無紙化操作創(chuàng)造了條件。

從2011年年底開始，鐵路電子客票陸續(xù)在京津城際、京滬、武廣等鐵路線推廣使用。隨著二代身份證檢票系統(tǒng)設(shè)備的安裝完成，鐵路電子客票的使用范圍會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大。 根據(jù)鐵路網(wǎng)絡(luò)售票現(xiàn)狀，旅客可以使用居民身份證、港澳居民來往內(nèi)地通行證、臺(tái)灣居民來往大陸通行證和護(hù)照四種證件購(gòu)買鐵路電子客票。使用二代居民身份證購(gòu)票的旅客完成網(wǎng)上購(gòu)買鐵路客票后，在具有二代身份證驗(yàn)票條件的車站進(jìn)出站的，無需再換成紙質(zhì)車票，可將二代居民身份證原件作為乘車憑證，直接通過車站自動(dòng)檢票機(jī)辦理進(jìn)、出站檢票及在列車上的驗(yàn)票手續(xù)。由于受電子檢票設(shè)備的限制，屬于下面情況的旅客需要在購(gòu)票后、開車前將電子客票換取紙質(zhì)車票后進(jìn)站乘車：使用二代居民身份證以外的其他有效身份證件購(gòu)票的；使用同行成年人有效身份證件信息購(gòu)買兒童票的；購(gòu)買學(xué)生票、傷殘軍人（警察）優(yōu)待票的；乘車站或下車站不具備二代居民身份證檢票條件的；二代居民身份證無法在自動(dòng)檢票機(jī)上識(shí)讀的；乘車人按所購(gòu)車票的乘車日期、車次在中途站進(jìn)站乘車的。旅客換取紙質(zhì)車票后，鐵路電子客票失效，不能再在互聯(lián)網(wǎng)上辦理改簽、退票手續(xù)，應(yīng)憑紙質(zhì)車票辦理檢票、驗(yàn)票、改簽、退票等手續(xù)。

現(xiàn)行規(guī)范鐵路客票的法律法規(guī)主要是《鐵路法》第十一條第二款“旅客車票、行李票、包裹票和貨運(yùn)單是合同或者合同的組成部分” 以及《鐵路旅客運(yùn)輸規(guī)程》第七條規(guī)定的“旅客運(yùn)輸合同的基本憑證是車票”， 鐵路電子客票作為一種電子虛擬形態(tài)的客票顯然仍受以上法律規(guī)則的約束。而新出臺(tái)的《旅客列車互聯(lián)網(wǎng)售票暫行辦法》（下文簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）第三條規(guī)定“鐵路電子客票是以電子數(shù)據(jù)形式體現(xiàn)的鐵路旅客運(yùn)輸合同，與紙質(zhì)車票具有同等法律效力”。憑證是以文字、數(shù)字或符號(hào)記載某事宜的原始、正式或法定的形式，需以一定的書面形式存在，鐵路電子客票屬于虛擬的電子形式，原則上不屬于憑證的范疇。那么，鐵路電子客票究竟是鐵路旅客運(yùn)輸?shù)暮贤? 還是合同的組成部分？鐵路電子客票是否與傳統(tǒng)的紙質(zhì)客票有在法律性質(zhì)上有所區(qū)別呢？本文以上述相關(guān)規(guī)定為基點(diǎn)就鐵路電子客票的性質(zhì)作粗淺探討。

一、鐵路電子客票是鐵路客運(yùn)合同的電子形式

眾所周知, 合同是指當(dāng)事人之間確定、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的一種協(xié)議, 它是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物。鐵路旅客運(yùn)輸，作為民事法律關(guān)系的一種表現(xiàn)形式,自然也應(yīng)以合同為依據(jù)。合同的成立包括要約與承諾兩個(gè)階段。一旦受要約人承諾接受要約人的意思表示，合同即為成立，雙方都受該意思表示的約束。如果不違反《合同法》上有關(guān)合同生效的強(qiáng)制性規(guī)定，除當(dāng)事人就合同生效做出如附條件、期限等的特殊約定，合同的成立即生效。

對(duì)于客運(yùn)合同，合同法第二百九十三條規(guī)定：“客運(yùn)合同自承運(yùn)人向旅客交付客票時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外”。在傳統(tǒng)的鐵路售票流程中，承運(yùn)人在接受鐵路旅客訂購(gòu)相應(yīng)車次車票的要約后立即出票。此時(shí)，紙質(zhì)的鐵路客票記載了雙方的意思表示，標(biāo)志著鐵路運(yùn)輸合同的成立生效，成為了鐵路運(yùn)輸合同的存在的書面形式。但是，鐵路電子客票這樣一種無形的虛擬化的電子數(shù)據(jù)能否成為鐵路客運(yùn)合同的存在形式呢？

鐵路電子客票涉及的鐵路旅客運(yùn)輸合同采用數(shù)據(jù)電文的形式訂立。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為承諾到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為承諾到達(dá)時(shí)間。在鐵路網(wǎng)絡(luò)售票的流程中，旅客購(gòu)買客票的意思表示到達(dá)訂票系統(tǒng)后，按照合同要約承諾的原理，鐵路客運(yùn)合同即告成立，與此同時(shí)，售票系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)生成電子客票。電子客票的生成是鐵路客運(yùn)合同成立的標(biāo)志，鐵路電子客票是鐵路客運(yùn)合同存在的電子形式。

鐵路運(yùn)輸合同是以格式條款的方式訂立。格式條款是指承運(yùn)人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的合同條款。作為在訂立鐵路客運(yùn)合同中占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位一方的承運(yùn)人，通常將有利于自身的格式條款強(qiáng)加于對(duì)方。如就《暫行辦法》中就明確規(guī)定，購(gòu)買鐵路電子客票以確認(rèn)交易成功的時(shí)間作為鐵路旅客運(yùn)輸合同生效的時(shí)間。也就是說，在購(gòu)買鐵路電子客票過程中，只有當(dāng)旅客完成網(wǎng)上支付之時(shí)鐵路客運(yùn)合同才成立生效，鐵路客運(yùn)合同是一個(gè)附生效要件的合同。旅客的付款義務(wù)本應(yīng)該在合同的履行階段，而在鐵路電子客票這一以要求相對(duì)人履行付款義務(wù)附條件生效的規(guī)定頗具有“霸王條款”的意味，然而相對(duì)人一方卻無可奈何。

二、鐵路電子客票是鐵路客運(yùn)合同的組成部分

和紙質(zhì)客票一樣，鐵路電子客票記載了承運(yùn)人與旅客雙方的權(quán)利義務(wù)，而鐵路客運(yùn)合同也是雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，那么鐵路客票是否就是鐵路運(yùn)輸合同呢？

從客運(yùn)合同的內(nèi)容上分析, 承運(yùn)人所制作公布的列車時(shí)刻表、列車管理規(guī)定、安全檢查條款等都直接或間接地構(gòu)成合同內(nèi)容。但是否構(gòu)成合同內(nèi)容,是以合同成立為界限的, 旅客運(yùn)輸合同成立以前, 這些內(nèi)容的性質(zhì)僅在說明承運(yùn)人的運(yùn)輸能力、運(yùn)輸安排、價(jià)格等實(shí)際情況, 是對(duì)承運(yùn)人法定資格、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)行為能力的公示, 以便相對(duì)人詳加了解并從中選擇, 此時(shí)上述內(nèi)容還不能構(gòu)成合同的內(nèi)容。在旅客運(yùn)輸合同成立之后, 上述內(nèi)容就構(gòu)成了合同的內(nèi)容。因此說, 鐵路客運(yùn)合同的內(nèi)容既包括電子客票所記載的車次、乘車區(qū)間、發(fā)車時(shí)間、鋪別、座號(hào)、有效期限等條款, 又包括客票上并未記載的承運(yùn)人的運(yùn)輸能力、運(yùn)輸安排、列車管理、安全檢查等眾多條款。電子鐵路客票的內(nèi)容僅僅是鐵路客運(yùn)合同的部分具體內(nèi)容, 其僅僅構(gòu)成合同的一部分，是客運(yùn)合同的組成部分。

三、鐵路電子客票是旅客運(yùn)輸?shù)碾娮佑涗?/p>

鐵路電子客票不僅是客運(yùn)合同的電子形式，還是旅客運(yùn)輸?shù)碾娮佑涗?，在具備以二代身份證完成驗(yàn)票環(huán)節(jié)的情形下，客運(yùn)合同的成立、生效、履行、解除和終止等整個(gè)運(yùn)輸過程都是圍繞著電子客票進(jìn)行的。

如前所述，鐵路電子客票是以電子形式存在的無形客票，它無形卻并非等同于無票，鐵路客運(yùn)合同的各個(gè)階段都牽連著鐵路電子客票這一“無形的手”。隨著鐵路運(yùn)輸合同的成立、履行、解除和終止，訂票系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫(kù)中電子客票的信息也隨之改變。電子客票的信息記錄著鐵路運(yùn)輸合同的成立、履行、解除和終止的情況，所以電子客票是旅客運(yùn)輸?shù)碾娮佑涗洝?/p>

但電子客票畢竟是一種虛擬數(shù)據(jù)，仍存在由人為或系統(tǒng)原因變動(dòng)的可能性。因此在旅客認(rèn)為自身權(quán)益在合同存在期間受到侵犯的情況下，應(yīng)及時(shí)固定證據(jù)，盡可能地?fù)Q取紙質(zhì)車票和截取購(gòu)票系統(tǒng)將有關(guān)購(gòu)票網(wǎng)頁(yè)信息，為維權(quán)提供提供有效憑證。

四、 鐵路電子客票是電子形式的記名有價(jià)證券

證券從法律意義上說是指各類記載并代表一定權(quán)利的法律憑證的統(tǒng)稱，用以證明持券人有權(quán)依其所持證券記載的內(nèi)容而取得應(yīng)有的權(quán)益。而記名有價(jià)證券則是在證券上記載證券權(quán)利人的姓名或名稱的有價(jià)證券，證明持券人有權(quán)按期取得一定收入并可自由轉(zhuǎn)讓和買賣的所有權(quán)或債權(quán)憑證，如記名的票據(jù)和股票等。在多數(shù)情形下，有價(jià)證券所代表的是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但從廣義上來講，有價(jià)證券又可以擴(kuò)大適用做特定人（包括證券持有人以及票面記載人）的權(quán)利證明，而不僅僅限于財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

就鐵路電子客票來講，一方面鐵路客票不僅表明旅客乘車的車次、時(shí)間, 而且還表明了旅客的旅行費(fèi)用，承運(yùn)人出售客票, 實(shí)際上是承認(rèn)了這張車票具有相應(yīng)的價(jià)值；而另一方面作為電子客票所有者又可以據(jù)此要求承運(yùn)人按照票面記載履行承運(yùn)義務(wù)，從這種意義上講，鐵路電子客票又是旅客出行權(quán)得到保障的有效證明，因此, 可以將其看做一種廣義上的有價(jià)證券。

在實(shí)名制實(shí)施以前，鐵路客票是不記名的有價(jià)證券，持有客票的人被推定為真正的權(quán)利人?？推背钟腥丝梢孕惺硅F路客運(yùn)合同上的一切權(quán)利，承運(yùn)人應(yīng)向客票持有人履行其義務(wù)。而且這種不記名鐵路客票具有證券流通性的一般性特征，除針對(duì)特定身份的群體而出售的優(yōu)惠票，如學(xué)生減價(jià)票、兒童減價(jià)票等外，在客運(yùn)合同成立到結(jié)束的區(qū)間內(nèi), 旅客可以將客票轉(zhuǎn)讓給他人。

鐵路電子客票的產(chǎn)生是以實(shí)名制為基礎(chǔ)的，鐵路電子客票上不僅包含有證明權(quán)利人相關(guān)權(quán)利的記載，還有特定的權(quán)利人的信息。也就是說鐵路電子客票此時(shí)可以看做被特定化了的記名有價(jià)證券，只有票面記載的權(quán)利人可以主張承運(yùn)人按照票面記載履行義務(wù)而保障其在客運(yùn)合同上所享有的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。鐵路電子客票這種特定化權(quán)利人的記名有價(jià)證券的特征也就使得其在旅客間不能自由轉(zhuǎn)讓而只能按照規(guī)定辦理退票改簽等手續(xù)。鐵路電子客票表現(xiàn)為電子形式無紙化證券。對(duì)于有紙化證券來說，證券的持有人可以對(duì)紙面證券進(jìn)行支配；而電子證券持有人持有的只是電子數(shù)據(jù)，一般只能通過網(wǎng)絡(luò)證券賬號(hào)進(jìn)行支配。鐵路電子客票作為電子形式的有價(jià)證券，只能通過互聯(lián)網(wǎng)上的賬戶或者車站售票窗口進(jìn)行改簽、退票。

鐵路電子客票作為電子形式記名有價(jià)證券，承運(yùn)人在檢票、驗(yàn)票確定其是否為特定人旅客合同記載之權(quán)利的履行提供條件時(shí)需要核實(shí)旅客的身份信息。在檢票、驗(yàn)票時(shí)利用自動(dòng)檢票機(jī)將旅客所持的二代居民身份證原件與訂票系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫(kù)中的信息進(jìn)行核對(duì)，若身份信息一致則檢票、驗(yàn)票成功；經(jīng)確認(rèn)沒有旅客鐵路電子客票信息的，應(yīng)當(dāng)先行補(bǔ)票。旅客因二代居民身份證丟失、補(bǔ)票后，又找到二代居民身份證的，列車確認(rèn)后開具客運(yùn)記錄交旅客，旅客持客運(yùn)記錄和二代居民身份證原件到下車站退票窗口退還后補(bǔ)車票，不收退票費(fèi)。

由此看出，在以鐵路電子客票作為旅客運(yùn)輸記載方式的情形下，電子客票作為以電子形式存在的記名有價(jià)證券在權(quán)利人身份信息有著特定化的要求，即承運(yùn)人義務(wù)的履行也就是對(duì)權(quán)利人客運(yùn)合同記載權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障僅僅限于票面記載的特定身份的人，而并不以持有狀態(tài)、權(quán)利記載指向等為依據(jù)。

當(dāng)然，需要指出的是，鐵路電子客票作為廣義上記名有價(jià)證券在權(quán)利人要求的唯一性的特點(diǎn)也就阻斷了其流通的可能，與傳統(tǒng)上證券所具有的流通性要求相背離，而且它所具有的這種證權(quán)的特性僅存在于義務(wù)人履行義務(wù)完畢前即承運(yùn)人按照票面記載將權(quán)利人送達(dá)目的地前的短暫時(shí)限內(nèi)。

五、 鐵路電子客票的保險(xiǎn)合同的證明

根據(jù)《鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》的規(guī)定, 凡持票搭乘鐵路火車之旅客，均應(yīng)向中國(guó)人民保險(xiǎn)公司投保鐵路旅客意外傷害保險(xiǎn)，鐵路旅客保險(xiǎn)費(fèi)在鐵路售票時(shí)一并核收。旅客之保險(xiǎn)費(fèi)包括于票價(jià)之內(nèi)，一律按基本票價(jià)百分之二收費(fèi)，由鐵路局核算代收匯繳保險(xiǎn)公司。由此可以看出,旅客在購(gòu)買車票時(shí), 票款法定分為兩部分, 其中一部分是承運(yùn)人收取旅客的運(yùn)輸費(fèi),另一部分是承運(yùn)人代收的投保強(qiáng)制人身意外傷害的保險(xiǎn)費(fèi)。旅客無須另簽訂保險(xiǎn)合同, 保險(xiǎn)合同法律關(guān)系自動(dòng)成立, 保險(xiǎn)責(zé)任自動(dòng)產(chǎn)生。值得注意的是這里的保險(xiǎn)費(fèi)是基本票價(jià)的百分之二，基本票價(jià)不包括加快票、臥鋪票、空調(diào)票三種附加票的票價(jià)。鐵路電子客票不過是傳統(tǒng)紙質(zhì)客票的無形虛擬化，其包含的內(nèi)容是完全一樣的，購(gòu)票所支付的價(jià)款自然也包含一定額度的保險(xiǎn)費(fèi)。鐵路運(yùn)輸合同成立，則鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)合同成立，鐵路電子客票是保險(xiǎn)合同存在的證明。也就是說，同樣的，旅客購(gòu)買車票這一行為, 實(shí)際形成兩種合同法律關(guān)系即鐵路旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系和人身保險(xiǎn)合同法律關(guān)系,鐵路旅客運(yùn)輸合同不以其他合同的存在為前提而能夠獨(dú)立存在,人身保險(xiǎn)合同法律關(guān)系不能獨(dú)立存在,而是以鐵路旅客運(yùn)輸合同的存在為前提, 它依附于鐵路旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系, 鐵路旅客運(yùn)輸合同是主合同, 而人身保險(xiǎn)合同是從合同,這兩種法律關(guān)系系主合同與從合同關(guān)系。因此, 旅客或其法定繼承人享有兩個(gè)合同的民事權(quán)利,當(dāng)旅客發(fā)生意外人身傷害時(shí),旅客或其法定繼承人根據(jù)人身保險(xiǎn)合同享有得到保險(xiǎn)賠償?shù)臋?quán)利, 即從權(quán)利, 同時(shí),鐵路運(yùn)輸企業(yè)對(duì)旅客受到意外傷害負(fù)有責(zé)任的,旅客或其法定繼承人不但有權(quán)獲得人身保險(xiǎn)賠償金,還有權(quán)根據(jù)鐵路旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系向鐵路承運(yùn)人提出賠償請(qǐng)求, 即利。因此,旅客意外傷害存在著兩種賠償合同法律關(guān)系,同時(shí)也就享有兩種民事權(quán)利,請(qǐng)求賠償權(quán)利是雙重的,這兩種權(quán)利不是選擇關(guān)系, 而是同時(shí)享有, 按各自的賠償范圍分別計(jì)算。但不可否認(rèn)的是在實(shí)踐中，由于旅客和公眾對(duì)限額賠償與保險(xiǎn)賠償?shù)南嚓P(guān)內(nèi)容不了解或不理解，而作為義務(wù)主體的承運(yùn)人一方又抱著“能躲則躲”的心理盡可能的減輕自己的賠償責(zé)任，這也就造成了在旅客與承運(yùn)人間的訴訟糾紛此起彼伏，處于相對(duì)弱勢(shì)地位的旅客權(quán)益在很多時(shí)候很難得到應(yīng)有的保障。

而且對(duì)于公務(wù)旅客而言，在報(bào)銷問題上也離不開電子客票。在涉及有關(guān)的保險(xiǎn)事故糾紛以及報(bào)銷問題上，通常需要紙質(zhì)單據(jù)作為保險(xiǎn)合同憑證和會(huì)計(jì)報(bào)銷憑證。傳統(tǒng)紙質(zhì)客票可以直接作為書面憑證，而電子客票作為保險(xiǎn)合同的證明和報(bào)銷的依據(jù)只是虛擬的電子形式，它須換取紙質(zhì)客票作為保險(xiǎn)合同憑證與會(huì)計(jì)報(bào)銷憑證。根據(jù)鐵道部門相關(guān)的規(guī)定，旅客應(yīng)在不晚于自車票所載乘車日期之日起31日內(nèi)到鐵路售票窗口換取紙質(zhì)車票。

六、小結(jié)

在對(duì)鐵路電子客票的上述諸多性質(zhì)的分析過程中我們發(fā)現(xiàn)：鐵路電子客票與紙質(zhì)鐵路客票有著同等的法律效力，同樣可以執(zhí)行乘車、改簽、退票等操作，卻有著不同的法律性質(zhì)：鐵路電子客票是鐵路運(yùn)輸合同的電子形式；鐵路電子客票是鐵路運(yùn)輸合同的組成部分；是鐵路旅客運(yùn)輸?shù)碾娮佑涗?；是電子形式的記名有價(jià)證券；是保險(xiǎn)合同的證明。

鐵路電子客票以“足不出戶”“快捷方便”的巨大優(yōu)勢(shì)成為鐵路運(yùn)輸行業(yè)的新寵兒。鐵路電子客票不僅訂票付款都可直接在聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)上完成，而且變更出行時(shí)間或退票也很方便。 旅客無須拿到傳統(tǒng)的紙質(zhì)車票只憑身份證就可以實(shí)現(xiàn)乘車，方便快捷，有利于鐵路運(yùn)輸系統(tǒng)效率的提高。另外, 電子客票克服了紙質(zhì)票容易丟失、損壞的缺點(diǎn)， 網(wǎng)上支付的方式則杜絕了現(xiàn)鈔交接可能導(dǎo)致的差錯(cuò)糾紛、假鈔問題, 使旅客可以避免攜帶大量現(xiàn)金的風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí)，鐵路電子客票可以有效降低鐵路系統(tǒng)的運(yùn)營(yíng)成本, 提高經(jīng)營(yíng)效率, 減員增效的同時(shí)提高鐵路系統(tǒng)的服務(wù)質(zhì)量。

鐵路電子客票的實(shí)施過程中也凸顯了一些問題，主要表現(xiàn)在電子客票系統(tǒng)的安全性和網(wǎng)絡(luò)詐騙上。因?yàn)殡娮涌推毕到y(tǒng)內(nèi)存儲(chǔ)著大量的客票信息和旅客身份信息等，如果系統(tǒng)一旦遭到破壞, 損失無法估計(jì)。鐵路部門實(shí)行電子客票目前還處于初步實(shí)行階段,許多問題有賴于計(jì)算機(jī)的發(fā)展、運(yùn)輸組織的調(diào)整、消費(fèi)者素質(zhì)的提高和相關(guān)專業(yè)人才的培養(yǎng)。鐵路系統(tǒng)應(yīng)用電子商務(wù)平臺(tái)實(shí)施電子客票的無紙化銷售將是鐵路發(fā)展的一種趨勢(shì), 也將成為鐵路部門提高服務(wù)質(zhì)量、增強(qiáng)自身競(jìng)爭(zhēng)力的一種十分有效的手段。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 案例 ：電子客票下合同成立與承運(yùn)人擅自解除合同的認(rèn)定

案號(hào) ：

一審：（2008）浦民一（民）初字第10632號(hào)

第9篇：電子合同履行的基本方式范文

服務(wù)發(fā)展的政策環(huán)境性因素目前實(shí)施的醫(yī)療保險(xiǎn)門診統(tǒng)籌制度對(duì)社區(qū)首診制的推行起到了相當(dāng)重要的作用，但是推行首診制度還有很多需要解決的問題，包括目前醫(yī)療保險(xiǎn)通行的“一卡通”政策使得居民即使與家庭醫(yī)生簽約，居民仍然可以隨意到其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診，造成就診無序、社區(qū)首診無法實(shí)現(xiàn)，家庭醫(yī)生對(duì)居民的屬地化管理難度很大，醫(yī)療服務(wù)缺乏連貫性和一致性，不利于醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量的提升，致使家庭醫(yī)生有心承擔(dān)起守門人的職責(zé)，最終卻“無門可守”。

2合同法視角下家庭醫(yī)生簽約式服務(wù)契約各方權(quán)責(zé)關(guān)系的思考

目前各地在推行家庭醫(yī)生簽約式服務(wù)的過程中，都出臺(tái)了適合本地的協(xié)議書范本。從北京、上海、山東等地協(xié)議范本的調(diào)查情況看，契約內(nèi)容主要包含三部分:第一部分主要規(guī)定契約主體:甲乙雙方及甲、乙雙方共同確定的家庭醫(yī)生及團(tuán)隊(duì)成員;第二部分主要規(guī)定協(xié)議的基本原則、可選擇的服務(wù)項(xiàng)目、乙方的告知義務(wù)、契約的有效期限等款項(xiàng);第三部分主要是雙方簽名和蓋章。對(duì)比研究發(fā)現(xiàn)，各地協(xié)議書范本對(duì)于簽約居民所能享有的基本公共衛(wèi)生和醫(yī)療服務(wù)權(quán)利做出了規(guī)定，并且居民還有根據(jù)本人實(shí)際情況選擇不同服務(wù)項(xiàng)目的權(quán)利。就山東省社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)機(jī)構(gòu)家庭醫(yī)生契約式服務(wù)協(xié)議書樣本來看，對(duì)社區(qū)能夠提供的服務(wù)做出了詳細(xì)的規(guī)定，但對(duì)于具體的量化指標(biāo)有些只做了籠統(tǒng)的規(guī)定。對(duì)于家庭醫(yī)生而言，其對(duì)于專業(yè)領(lǐng)域的問題和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)非常明確;但對(duì)于某些簽約居民來講，僅僅能知曉自己簽約，但具體該享有哪些權(quán)利，比如對(duì)于老年人和慢性病患者，按照國(guó)家基本公共衛(wèi)生服務(wù)項(xiàng)目一覽表(2013年)的要求，老年人可以享受到生活方式和健康狀況評(píng)估、體格檢查、實(shí)驗(yàn)室檢查、健康指導(dǎo)四類健康管理方面的服務(wù)，那么他們能在什么時(shí)間、什么地點(diǎn)享受到這些服務(wù)?每年的次數(shù)是多少?協(xié)議中必須明確、具體，才有可操作性。由于協(xié)議中沒有明確標(biāo)明，居民的知情權(quán)沒有得到充分的體現(xiàn)，權(quán)利邊界模糊、權(quán)利不知悉的情境下導(dǎo)致家庭醫(yī)生契約式服務(wù)內(nèi)容很難實(shí)際履行，相當(dāng)一部分家庭醫(yī)生簽約服務(wù)流于形式，成為完成指標(biāo)的“數(shù)字游戲”。

2.1權(quán)責(zé)模糊背景下家庭醫(yī)生簽約式服務(wù)契約主體認(rèn)定原則

2.1.1服務(wù)契約的性質(zhì)家庭醫(yī)生服務(wù)契約(合同)作為醫(yī)療服務(wù)合同的一種表現(xiàn)形式，是以醫(yī)療服務(wù)為主要目的，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者之間形成的合同。在我國(guó)《合同法》及其他法律法規(guī)中，針對(duì)這種合同均沒有專門的規(guī)定，通常認(rèn)為它屬于無名、非典型合同。但由于醫(yī)療服務(wù)合同的標(biāo)的(醫(yī)療服務(wù))與患者的生命健康密不可分，使其與一般民事合同相比，存在強(qiáng)制締結(jié)性和高風(fēng)險(xiǎn)性并存、不對(duì)稱性和不確定性并存、合法性和道德性兼?zhèn)涞忍厥馓匦裕?］。正確認(rèn)識(shí)醫(yī)療服務(wù)合同的特殊性，深入研究醫(yī)療服務(wù)合同的內(nèi)容與形式，從法律規(guī)范角度明晰醫(yī)患雙方的權(quán)利和義務(wù)，進(jìn)而設(shè)計(jì)一套合法完善、可操作性強(qiáng)的醫(yī)療服務(wù)合同范本是簽約服務(wù)順利推進(jìn)的基礎(chǔ)。

2.1.2契約主體的范圍

契約關(guān)系的主體，即在契約中享受權(quán)利履行義務(wù)的當(dāng)事人。簽約服務(wù)的質(zhì)量是關(guān)乎家庭醫(yī)生服務(wù)能否持續(xù)推行的生命線，為保障家庭醫(yī)生簽約服務(wù)的質(zhì)量，在目前全科醫(yī)生欠缺、醫(yī)療資源有限、針對(duì)性資金保障缺位情況下，要使家庭醫(yī)生簽約式服務(wù)能夠穩(wěn)步推進(jìn)并取得實(shí)效，就要合理界定社區(qū)服務(wù)人群，切忌片面追求簽約數(shù)量而采用沒有原則的“一刀切”。如果家庭責(zé)任醫(yī)生簽約式服務(wù)的目標(biāo)人群過大，必然會(huì)出現(xiàn)“人人負(fù)責(zé)等于沒人負(fù)責(zé)”的尷尬局面，人人享有基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的政策目標(biāo)也難以真正實(shí)現(xiàn)。因此簽約服務(wù)必須具有針對(duì)性，選擇部分病種、部分人群，全面提供簽約中所包含的各項(xiàng)內(nèi)容將更具可行性?！渡綎|省城市社區(qū)家庭醫(yī)生式服務(wù)工作方案(試行)》明確規(guī)定，以居民健康需求為導(dǎo)向，以轄區(qū)婦女、兒童、老年人、慢性病患者、殘疾人、精神疾病患者、貧困居民等為重點(diǎn)服務(wù)對(duì)象，按照國(guó)家、省和地方要求，提供相應(yīng)的基本公共衛(wèi)生服務(wù)和基本醫(yī)療服務(wù)，即為此法理的有效落實(shí)。衛(wèi)生資源的有限性和健康需要的無限性之間存在永恒矛盾，衛(wèi)生發(fā)展必須優(yōu)先鼓勵(lì)那些具有良好成本效果的服務(wù)和干預(yù)措施在公眾中得到普遍應(yīng)用。鑒于我省家庭醫(yī)生人力資源缺乏、社區(qū)居民數(shù)量與家庭醫(yī)生比例存在失衡的現(xiàn)狀，由此借鑒寧波“粉絲”為基礎(chǔ)的家庭醫(yī)生制服務(wù)模式(“粉絲”的解讀就是指那些與社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)人員互相熟悉的弱勢(shì)群體中的“老患者”［4］)，而“粉絲”模式主要將重點(diǎn)服務(wù)對(duì)象中的60歲以上的老年人與慢性病患者作為簽約主體，雖然不需要住院，但是也要堅(jiān)持長(zhǎng)期治療。他們與家庭醫(yī)生有過長(zhǎng)時(shí)間的接觸，相互都比較熟悉，多半已經(jīng)建立起長(zhǎng)期穩(wěn)定的服務(wù)關(guān)系。以他們作為簽約主體，有重點(diǎn)對(duì)他們進(jìn)行全方位、個(gè)性化的健康管理與醫(yī)療服務(wù)，既有利于家庭醫(yī)生保障簽約服務(wù)的質(zhì)量，又有利于營(yíng)造和諧的醫(yī)患關(guān)系。簽約居民的質(zhì)量廣告效應(yīng)帶動(dòng)其他居民全面認(rèn)可家庭醫(yī)生制度后，再根據(jù)實(shí)際情況，增加家庭醫(yī)生的數(shù)量和增強(qiáng)其服務(wù)能力，并逐步擴(kuò)大家庭醫(yī)生的服務(wù)人口數(shù)量，這樣才能讓現(xiàn)有的家庭醫(yī)生發(fā)揮更大的服務(wù)效能，產(chǎn)生更為積極的改革效應(yīng)。同時(shí)，作為簽約的另一方當(dāng)事人，簽約服務(wù)不應(yīng)只是家庭醫(yī)生的事情，整合衛(wèi)生資源，建立由家庭醫(yī)生和家庭醫(yī)生助理組成的“家庭醫(yī)生服務(wù)團(tuán)隊(duì)”，是做好家庭醫(yī)生簽約服務(wù)、保障工作順利開展的基礎(chǔ)。家庭醫(yī)生服務(wù)團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)由全科醫(yī)師、護(hù)士和公共衛(wèi)生人員組成，各方各有側(cè)重與專業(yè)分工。全科醫(yī)生(家庭醫(yī)生)是服務(wù)團(tuán)隊(duì)的一員，是簽約服務(wù)的第一責(zé)任人，承擔(dān)健康管理與醫(yī)療服務(wù)的主要任務(wù);公衛(wèi)醫(yī)師則是協(xié)助全科醫(yī)師完成簽約居民的公共衛(wèi)生工作;護(hù)士輔助全科醫(yī)師完善電子健康檔案、電話隨訪、預(yù)約門診等工作，三者之間分工協(xié)作、密切配合，形成有效的服務(wù)團(tuán)隊(duì)，才能提高服務(wù)質(zhì)量，保障服務(wù)效果。

2.2契約雙方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)關(guān)系梳理

協(xié)議雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任具體明確才能保障協(xié)議執(zhí)行力、增強(qiáng)協(xié)議生命力。尊崇現(xiàn)代法理的基本精神，明確界定契約雙方的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，讓依法成立的契約具有法律約束力，以減少和杜絕契約服務(wù)流于形式的問題。

2.2.1契約訂立的原則

2.2.1.1平等原則醫(yī)－患法律關(guān)系從性質(zhì)上屬于民事法律關(guān)系，醫(yī)療服務(wù)行為發(fā)生于兩個(gè)平等主體間，在法律上不存在誰(shuí)服從誰(shuí)、誰(shuí)隸屬于誰(shuí)的關(guān)系?！捌跫s”是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，是在互利互惠基礎(chǔ)上充分表達(dá)各自意見，并就條款內(nèi)容取得一致后達(dá)成的協(xié)議。因此，任何一方都不得將自己的意志凌駕于另一方，代為決定。同時(shí)簽約當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的，一方享有權(quán)利的同時(shí)，意味著必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，只享有權(quán)利卻不履行義務(wù)的結(jié)果會(huì)破壞契約平等的基本原則，最終導(dǎo)致服務(wù)契約履行不能或效率低下。

2.2.1.2意思自治原則意思自治是契約法則的核心內(nèi)容，即當(dāng)事人雙方平等地享有是否締結(jié)契約、與誰(shuí)締結(jié)、締結(jié)契約的具體內(nèi)容、契約的締結(jié)方式等的自由。在簽約制下，居民享有選擇家庭醫(yī)生的權(quán)力。如果居民對(duì)所簽約的家庭醫(yī)生不滿意，可以定期或不定期變更。由于醫(yī)療服務(wù)合同客體的特殊性，醫(yī)方并不享有自由締結(jié)醫(yī)療服務(wù)合同的權(quán)利。即一旦居民提出簽約要求，家庭醫(yī)生沒有拒絕的權(quán)利。此項(xiàng)制度著力于保護(hù)社會(huì)公眾的公共利益，保護(hù)患者一方的合法權(quán)益，有效地杜絕了醫(yī)方見死不救、敷衍塞責(zé)等不良風(fēng)氣，將“救死扶傷”的人道精神納入到了法律規(guī)定的范疇之內(nèi)［5］。為促進(jìn)簽約的有序進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)建立家庭醫(yī)生信息公示制度，通過優(yōu)惠政策、主題宣傳等措施，使社區(qū)居民充分了解家庭醫(yī)生服務(wù)的有關(guān)信息，引導(dǎo)服務(wù)對(duì)象在自愿基礎(chǔ)上，選擇轄區(qū)內(nèi)的家庭醫(yī)生簽訂服務(wù)協(xié)議，形成家庭醫(yī)生對(duì)社區(qū)居民的簽約服務(wù)機(jī)制。

2.2.2簽約居民的權(quán)利與義務(wù)

在簽約制下，居民最主要的權(quán)利表現(xiàn)在接受公共衛(wèi)生服務(wù)和基本醫(yī)療服務(wù)兩個(gè)方面，前者包括利用規(guī)范化的居民電子健康檔案，以“分類服務(wù)、按需服務(wù)”為原則，建立健康檔案，進(jìn)行健康評(píng)估，根據(jù)簽約居民的主要健康問題和需求制定健康管理服務(wù)計(jì)劃，開展針對(duì)性、有效、互動(dòng)的健康指導(dǎo)，為簽約對(duì)象提供個(gè)性化的基本衛(wèi)生服務(wù)。后者則包括家庭責(zé)任醫(yī)生通過預(yù)約門診、上門服務(wù)等方式，為簽約對(duì)象提供常見病、多發(fā)病及慢性病的診斷、治療、康復(fù)等醫(yī)療服務(wù)。第二項(xiàng)重要的權(quán)利即知情權(quán)。居民有權(quán)知道作為簽約主體所對(duì)應(yīng)的相應(yīng)權(quán)利，尤其是基本醫(yī)療之外的公共衛(wèi)生服務(wù)項(xiàng)目?！皼]有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的醫(yī)療服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)是雙務(wù)、有償?shù)?，合同雙方的權(quán)利、義務(wù)應(yīng)該是對(duì)等的，簽約居民最主要的義務(wù)就是負(fù)有支付醫(yī)療服務(wù)費(fèi)用的義務(wù)。作為雙務(wù)契約，家庭醫(yī)生的勞動(dòng)應(yīng)當(dāng)通過簽約服務(wù)費(fèi)等方式予以價(jià)值體現(xiàn)。家庭醫(yī)生簽約服務(wù)費(fèi)的多少直接影響著家庭醫(yī)生的工作積極性和契約的真正貫徹實(shí)施。雖然政府已通過購(gòu)買公共衛(wèi)生服務(wù)的方式經(jīng)社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)機(jī)構(gòu)補(bǔ)貼給家庭醫(yī)生，但家庭醫(yī)生服務(wù)內(nèi)容不僅包含基本公共衛(wèi)生服務(wù)，還包括醫(yī)療服務(wù)等，家庭醫(yī)生獲得的報(bào)酬與其付出的勞動(dòng)不成比例，這是影響家庭醫(yī)生積極性和服務(wù)質(zhì)量的一個(gè)重要原因?？商剿靼逊?wù)重點(diǎn)限定于老年人和慢性病患者，家庭醫(yī)生與社區(qū)老年人簽訂項(xiàng)目清晰、權(quán)利義務(wù)明確、服務(wù)時(shí)間準(zhǔn)確的具體協(xié)議，針對(duì)該部分簽約居民的健康狀況制定詳細(xì)的管理方案，并開展細(xì)致的服務(wù)，由簽約居民支付一定的服務(wù)費(fèi)用，納入到家庭醫(yī)生團(tuán)隊(duì)的報(bào)酬中，這樣才符合權(quán)利義務(wù)對(duì)等的基本理念。目前，普遍存在的居民簽而不約現(xiàn)狀的一個(gè)重要原因是目前醫(yī)保實(shí)施的自由就醫(yī)政策。居民可自主選擇在社區(qū)或大醫(yī)院就診，憑“一卡通”均可報(bào)銷，僅僅報(bào)銷比例不同，而沒有強(qiáng)制規(guī)定首診在社區(qū)。由于目前自由就醫(yī)的就診模式難以在短期內(nèi)改變，解決簽而不約問題的關(guān)鍵是逐步推進(jìn)社區(qū)首診制度。目前山東各地施行的醫(yī)療保險(xiǎn)普通門診定點(diǎn)簽約制度，是推行社區(qū)首診制的重要措施之一［6］。參保人員可按照就近就便原則，自主選擇一家人社局公布的社區(qū)門診作為本人簽約醫(yī)療機(jī)構(gòu)。簽約后本人持社會(huì)保障卡到簽約的定點(diǎn)機(jī)構(gòu)就醫(yī)，按規(guī)定享受門診統(tǒng)籌醫(yī)療待遇，門診費(fèi)用即時(shí)報(bào)銷，結(jié)算時(shí)只需要結(jié)清應(yīng)由個(gè)人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用，以此引導(dǎo)居民優(yōu)先利用社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)。家庭醫(yī)生簽約式服務(wù)也可借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，將家庭醫(yī)生的首診與門診統(tǒng)籌醫(yī)療捆綁，簽約居民享受預(yù)約門診、上門服務(wù)、優(yōu)先就診、預(yù)約專家、優(yōu)先安排住院床位等優(yōu)惠服務(wù)，并且簽約居民在轉(zhuǎn)診時(shí)優(yōu)先使用醫(yī)保，且報(bào)銷比例予以優(yōu)惠。

2.2.3家庭醫(yī)生的權(quán)利與義務(wù)

契約作為雙務(wù)合同的一種，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的，簽約居民的義務(wù)就是家庭醫(yī)生的權(quán)利，因此家庭醫(yī)生最主要的權(quán)利就是獲得相關(guān)醫(yī)療服務(wù)費(fèi)用的權(quán)利。家庭醫(yī)生最核心的義務(wù)首先是組成家庭醫(yī)生團(tuán)隊(duì)，根據(jù)契約內(nèi)容提供相應(yīng)高質(zhì)量服務(wù)的義務(wù)。家庭醫(yī)生要運(yùn)用自己專業(yè)的醫(yī)學(xué)知識(shí)和技術(shù)，為患者提供有針對(duì)性的公共衛(wèi)生服務(wù)及醫(yī)療服務(wù)，對(duì)簽約居民的病情進(jìn)行綜合考察，給出具體可行的治療方案，以最迅捷的醫(yī)療方案進(jìn)行救治，促進(jìn)簽約關(guān)系的和諧推進(jìn)。目前家庭醫(yī)生缺口較大，衛(wèi)生行政部門要著力促進(jìn)全科醫(yī)師數(shù)量和質(zhì)量持續(xù)提升。通過規(guī)范化的全科醫(yī)生培訓(xùn)、系統(tǒng)的全科醫(yī)學(xué)教育提升家庭責(zé)任醫(yī)生的服務(wù)能力與水平;開展家庭醫(yī)生能力培訓(xùn)，定期組織對(duì)在崗家庭醫(yī)生及團(tuán)隊(duì)成員開展涵蓋臨床技能與健康管理技能的培訓(xùn)，打造一批家庭醫(yī)生骨干;加快公立醫(yī)院改革的步伐，建立醫(yī)師多點(diǎn)執(zhí)業(yè)機(jī)制，協(xié)調(diào)多點(diǎn)執(zhí)業(yè)醫(yī)師的執(zhí)業(yè)范圍問題，使二、三級(jí)醫(yī)院的醫(yī)生能分流到基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)中工作，增強(qiáng)基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)的力量，提高家庭醫(yī)生的專業(yè)能力和技術(shù)水平，確保有較好的醫(yī)療技術(shù)來支撐家庭醫(yī)生制度的落實(shí)。其次是說明義務(wù)。家庭醫(yī)生要將健康管理中存在的問題向居民及時(shí)告知，尤其是針對(duì)醫(yī)療行為必須取得居民的“知情同意”。再次，保密義務(wù)。醫(yī)師在診療過程中了解到患者的各種病情，無論是告知的還是服務(wù)中獲知的，因患者的病情涉及個(gè)人隱私，醫(yī)方未經(jīng)允許不得向他人透露。

2.2.4契約實(shí)際履行不能的法律責(zé)任

從合同法的角度看，只有對(duì)契約各方在履行不能時(shí)責(zé)任承擔(dān)予以明確規(guī)定，才能督促契約雙方依法履行而不使協(xié)議成為一紙空文。如前所述，重點(diǎn)人群中的簽約主體，既然享受了有別于未簽約居民或其他簽約居民的“個(gè)性化服務(wù)”，那么他就應(yīng)當(dāng)繳納一定的服務(wù)費(fèi)，盡管一部分已經(jīng)由政府通過購(gòu)買公共衛(wèi)生服務(wù)的方式解決。對(duì)于居民來說，如果不交付一定的服務(wù)費(fèi)，就不能獲得相應(yīng)的個(gè)性化服務(wù);對(duì)于家庭醫(yī)生來說，如果對(duì)工作敷衍了事，對(duì)居民的健康不負(fù)責(zé)任，則不能獲得居民所支付的相應(yīng)的報(bào)酬，這樣才符合權(quán)利義務(wù)對(duì)等的基本理念，督促雙方當(dāng)事人按協(xié)議履行義務(wù)來保障服務(wù)的質(zhì)量。

3小結(jié)