民法典土地管理法精選(九篇)
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第1篇：民法典土地管理法范文
內容提要: 作為公示的一種重要方式，登記規(guī)則在物權法尤其是在不動產物權變動中有著相當重要的分量。我國在物權變動登記規(guī)則的問題上實際上采取了登記對抗模式與登記生效模式并存的做法，但其立法理由經不起推敲。登記對抗模式與登記生效模式共存的問題在本質上是物權變動的意思主義和形式主義共存的問題。而登記對抗模式及其背后所反映的意思主義物權變動模式與物債二分的五編制民法體系不相協調。未來立法終將并且必須貫徹登記生效模式以與現有物債二分的民法體系相協調。
一、問題的提出及意義
作為公示的一種重要方式，登記規(guī)則在物權法尤其是在不動產物權變動中有著相當重要的分量。若從登記對物權變動的具體作用的角度對當今大陸法系各國的登記規(guī)則作一個粗略的歸類，則分別有物權變動經登記方生效（登記生效）與物權變動無需登記即可生效兩種。后者又可細分為不登記不能對抗第三人的物權變動（登記對抗）和無須公示的非由 法律 行為引起的物權變動（無須登記）。所謂“登記生效”，即以登記作為物權變動的生效要件之一，亦有學者將其稱之為“實質登記主義”，該體制的特點是登記不僅起到公示的作用，同時也具有決定物權變動是否生效的作用。所謂“登記對抗”，即物權變動無需登記即可生效，但不經登記不能對抗善意第三人，亦有學者稱其為“形式登記主義”，這種體制意味著登記對于相關物權變動之行為具有確認或證明的效力，但不對當事人的實體權利起決定作用。上述兩類登記規(guī)則都涉及雙方法律行為引起的物權變動，但雙方法律行為并非物權變動的唯一原因，對其他原因引起的物權變動，如繼承、征收、房屋拆除等，《物權法》作了特別規(guī)定，使之不必經過公示即可發(fā)生效力，權利人僅在對這些依照法律本應登記的物權進行處分的時候受到限制，此即所謂的“無須登記”，這一類別的登記規(guī)則為學術界普遍認可，無甚爭議，各國的立法例亦相當一致，故而并不列入本文討論的范圍。但對“登記生效”和“登記對抗”兩種模式各國則態(tài)度不一，縱觀各國立法例，多是于此二者中擇一而貫徹之，然而我國現行《物權法》卻選擇了讓此兩種模式并存的方式。這種立法選擇是否妥當，又能否與我國現存的民法體系相協調？此即本文所討論之核心。
二、“登記對抗”與“登記生效”兩種模式并存的疑問
（一）我國《物權法》中的登記規(guī)則
我國《物權法》在總則中用專門一節(jié)規(guī)定了不動產登記制度，分則各處亦對登記規(guī)則有所涉及。其中與物權變動之效力直接相聯系的規(guī)定共有20多條，以下按照前文所述分類作一簡單的梳理。
1．登記生效?！段餀喾ā房倓t第9條和第14條明確了不動產物權變動以登記生效為原則，凡法律規(guī)定應當登記之物權變動，自“記載于不動產登記簿時發(fā)生效力”；分則中的具體規(guī)定有第139、145、150條關于建設用地使用權之物權變動的規(guī)定，第187條關于不動產抵押權之設立的規(guī)定，第224、226、 227、228條關于部分權利質權之設立的規(guī)定。
2．登記對抗。采用這一模式的登記規(guī)則有第24條關于特殊動產之物權變動的規(guī)定，第127條和129條關于土地承包經營權的規(guī)定，第158條和第169條關于地役權的規(guī)定，第188條關于動產抵押權的規(guī)定，第189條關于動產浮動抵押的規(guī)定。此外還有宅基地使用權，雖然法條并沒有像對土地承包經營權那樣明確規(guī)定它屬于登記對抗模式，只是將它指向了《土地管理法》等其他法律法規(guī)，但仔細分析現行的《土地管理法》會發(fā)現，這一部分顯然并不能完全歸入登記生效模式的范圍。
3．無須登記。此類條款有《物權法》第一編第三節(jié)第28條關于法律文書、征收導致物權變動的規(guī)定，第29條關于因繼承或受遺贈導致物權變動的規(guī)定，第30條關于事實行為導致物權變動的規(guī)定。
上述疏理展現了現行《物權法》中“登記對抗”與“登記生效”兩種模式并存的現狀。之所以稱“并存”而非“例外”，是因為盡管《物權法》第9條明確規(guī)定我國不動產物權變動未經登記不發(fā)生效力，但我國登記對抗模式涉及面之廣，包括了目前最重要的幾個土地上的用益物權，還有數量巨大且仍在不斷增長的機動車物權等，存在如此眾多登記對抗模式的物權的情形，已遠非“以登記生效模式為原則，登記對抗模式為例外”所能概括，恐怕還是稱其為并存更為恰當。
（二）兩種模式共存的必要性與合理性質疑
為什么會出現兩種登記模式并存的現象，是什么原因使登記生效模式無法徹底貫徹呢？我國沒有立法理由書，但其原因也能從當時立法者所參詳的資料[1]以及學者之爭論中知一二。下面選取其中具有代表性的兩個不動產物權就其采取登記對抗模式的合理性加以分析。
1．地役權。經過對相關資料的查找歸納，地役權采登記對抗主義的理由主要有：“地役權主要發(fā)生在兩個權利人之間，一般不涉及第三人，在發(fā)生第三人侵害土地權利的情況下，主要是對土地使用權的侵害，不涉及地役權的侵害，即使不登記，也不影響當事人的權屬”，[2]且“大量地役權發(fā)生在 農村 ，發(fā)生在設立了承包經營權、宅基地使用權的集體土地和農村私有房屋上，而我國農村尚未建立完善的不動產登記制度”，[3]“農村里地役權80%-90％都是不登記的，為方便群眾，減少成本”，“通過確認土地之上的各種物權實現土地的高效率利用”。[4]乍看上去似乎說得很有道理，然而地役權采取登記對抗主義在法理上始終是行不通的。首先，一個不具有對抗效力的地役權，和因地役權合同所生的債權并無實質差別。在當事人之間就相互的不動產利用達成協議而沒有辦理登記的情況下，實際上是創(chuàng)設了以一方的不作為或者容忍義務為標的的債權債務關系?！八举|上是一種債的關系，只在當事人之間發(fā)生效力；其內容也是給付而非對他人之物的支配。這顯然不同于作為用益物權的地役權。如果采登記對抗，就混淆了不作為之債與地役權的關系”。[5]其次，也不利于對地役權人予以保護。在地役權未登記而不能對抗第三人的情況下，地役權人無法對第三人主張物上請求權，此時地役權人處于與債權人同樣之地位，并未因物權的設立而獲得更高的保護，這顯然不符合立法者創(chuàng)設地役權為用益物權的目的。至于說登記對抗模式有利于實現土地的高效利用，則是未充分理解物權法上區(qū)分原則的表現。采用登記生效主義規(guī)則使登記成為地役權設立的要件并不會影響對土地的利用效率，因為即使因未登記而不能成功設立地役權，但地役權合同的效力并不受影響，當事人仍可依債權行使對供役地的利用，只是因為未完成公示而不能獲得物權的保護。綜上，在地役權設立問題上采取登記對抗主義是毫無道理的，甚至可謂之為《物權法》所有登記對抗規(guī)則中最不具有存在合理性的一項。
2．土地承包經營權。這一農村土地上的用益物權，是極具
第2篇：民法典土地管理法范文
摘 要：人類文明的發(fā)展已經進入了一個理性發(fā)展的時代，在保護環(huán)境前提下發(fā)展和在發(fā)展中實現社會公平正義成為當前迫切需要研究的問題。民法在保障社會可持續(xù)發(fā)展方面具有不可替代的作用，它通過對私權的制衡和限制，維系權利的動態(tài)平衡，以達到社會可持續(xù)發(fā)展的目的。
關鍵詞：社會可持續(xù)發(fā)展；民法；制度；構建
中圖分類號：D90-052 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2011）10-0078-04
一、民法在社會可持續(xù)發(fā)展中的作用
當前，保障社會可持續(xù)發(fā)展的重點是公法領域的行政規(guī)制，主要是行政處罰、關閉污染源、征收資源使用費、排污費、建立生態(tài)補償機制等行政干預手段。但江蘇太湖和安徽巢湖發(fā)生的藍藻事件反映出行政干預的軟肋所在，國家投入大量的人力物力仍然無法遏制環(huán)境污染勢頭的蔓延，無法避免環(huán)境災害的發(fā)生。低成本、低風險與高額的經濟利益的巨大反差驅使生產者以犧牲環(huán)境利益為代價而獲得個人利益，行政干預的非全面性、監(jiān)督主體的單一性、監(jiān)督時間上的間斷性和一些地方政府追求政績的默許及放任，這些都是行政干預自身不能克服的弱點。
實現社會可持續(xù)發(fā)展不僅需要公法保障，也應發(fā)揮私法力量。民法作為私法，是市場經濟的重要保障法，應當通過民事法律制度的構建，實現社會個體利益的均衡，通過權利制約權利，實現資源合理利用，實現人與自然的和諧發(fā)展，最終實現人與人在資源利用中的和諧。
國外最新的民事立法把社會可持續(xù)發(fā)展推向了一個新的高度，對完善我國民事立法有很多有益的啟示。越南的做法主要是對物之所有人處分自己的財產設定了環(huán)境保護的義務，規(guī)定了違法強制性義務所應承擔的賠償責任，側重點在于保護因環(huán)境污染遭受損害的受害人的權益，客觀上保護了自然環(huán)境。越南民法典在“財產與所有權”一編中規(guī)定了所有人保護環(huán)境的義務，即所有權人在使用、保管和拋棄自己的財產時，應當遵守環(huán)境保護法律的規(guī)定，造成環(huán)境污染的，應當停止污染行為，采取各種措施消除污染后果，并賠償損害；建設衛(wèi)生設施、有毒化學原料倉庫以及其他可能造成環(huán)境污染之工程時，工程所有人必須在適當的距離和位置設立隔離界標，不得對鄰人造成不利影響，所有權人排放污水不得造成環(huán)境污染。在“民事義務和民事合同之非合同損害的賠償責任”一編中規(guī)定了環(huán)境污染造成的損害賠償，即個人、法人及其它主體污染環(huán)境造成損害的，應當依照法律的規(guī)定賠償損害，造成環(huán)境污染者即使沒有過錯也應當承擔賠償責任。［1］
荷蘭主要是在相鄰關系中設定不動產所有人對其鄰人的民事權益負有保護義務，在“債法編”將物之利用過程中對他人造成的侵害具體化，將特殊侵權行為具體化，使受害人的權益能夠得到有效的保護?！逗商m民法典》在第五編《物權》中明確了相鄰不動產所有人的義務，規(guī)定不動產所有人不得對其相鄰人施加諸如噪音、震動、惡臭、煙塵或氣體、用水等妨礙。在第六編《債法總則》的《侵權行為》中規(guī)定了特殊侵權行為責任、危險物致損責任、污染物責任、垃圾場責任和礦物責任。［2］
瑞士民法典中對防止污染環(huán)境造成他人損害是通過物權法中的土地所有權限制性規(guī)定來實現的，即相鄰的土地所有者經營工業(yè)時有對鄰人的所有權不造成過度侵害的注意義務，對于鄰人所不能容忍的因煤、煙、不潔氣體、音響或震動而造成的侵害嚴格予以禁止。［3］
智利規(guī)定了用益權的環(huán)境保護義務和受到侵害后可以請求賠償的權利。智利民法典“財產及其所有、占有、使用和收益”一編中規(guī)定，享有森林、叢林用益物權的人有維持其存在的義務，對非因自然原因或意外事件而毀壞的樹木須進行補植，并對此造成的損失負責。在“債的通則和各類合同”一編中規(guī)定了對于遭受物之損害的，除物的所有人、占有人、繼承人可以請求賠償外，其用益權人也可以請求賠償。［4］
這些國家的民事立法從不同的角度出發(fā)，體現了民法在實現社會關系和諧和資源有效利用方面所具有的規(guī)范、調節(jié)、引導和平衡功能，這對我國民事立法具有一定的借鑒意義。我國的民法要為實現和諧發(fā)展而提供保障，在制度的構建上就要體現資源配置的公正性，民事主體權益保障的公平性，弱勢群體保障的特殊性，程序保障的有效性，就要通過民法體系保護我們賴以生存的環(huán)境，使科學發(fā)展在社會經濟發(fā)展中變成人們的自覺行為。
二、現有民法制度在保障社會
可持續(xù)發(fā)展中存在的缺陷和不足
我國現有民事法律主要為《民法通則》、《物權法》和《侵權責任法》，其他規(guī)定散見于環(huán)境保護法、水法、水污染防治法、土地管理法、農村土地承包法、森林法、草原法、漁業(yè)法、礦產資源法、環(huán)境噪聲污染防治法、放射性污染防治法等法律之中，還未形成體系化的制度保障機制。
1.由于我國《民法典》尚未編纂，民法對社會可持續(xù)發(fā)展尚未形成高效統一的民事法律體系
我國《民法通則》規(guī)定了生命健康權，對環(huán)境污染侵權作了原則性的規(guī)定，并且規(guī)定該種侵權的構成要件是違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，但沒有規(guī)定舉證責任和歸責原則?！段餀喾ā分性黾恿宋镏眠^程中環(huán)境保護的義務，《物權法》第90條規(guī)定“不動產權利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質。”《侵權責任法》中規(guī)定了環(huán)境污染責任，即因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任?！睹穹ㄍ▌t》的出臺較早，且由于其“宜粗不宜細”的指導原則，因此，對保障社會可持續(xù)發(fā)展缺乏體系性、超前性的規(guī)定。物權法在這方面也有明顯的局限性，對侵害人排放有害物質承擔侵害責任也是以違反國家規(guī)定為前提的?！肚謾嘭熑畏ā返囊?guī)定過于原則，只有造成損害才承擔責任，損害的認定具有不確定性。這些法律之間缺乏科學嚴密的邏輯作支撐，未能就民法在保障社會可持續(xù)發(fā)展方面調整的主體、客體和對象形成有機的民事法律體系。
2.民事立法的分散化現狀給民事法律的適用帶來很大困難
我國民事立法在同一民事行為的法的適用上有很大的不同，這不僅涉及到新法與舊法的關系，而且涉及到一般法與特別法的關系?！睹穹ㄍ▌t》和《物權法》、《侵權責任法》就某一特定事項規(guī)定出現不一致時，按照新法優(yōu)于舊法的原則適用后出臺的法律的規(guī)定，這樣《民法通則》作為民事法律的“根本法”的地位就被顛覆。同時，相對于《民法通則》、《合同法》、《物權法》和《侵權責任法》而言，環(huán)境保護法、水法、水污染防治法、土地管理法、農村土地承包法、森林法、草原法、漁業(yè)法、礦產資源法、環(huán)境噪聲污染防治法、放射性污染防治法等都屬于特別法，但是這些特別法大多都在《物權法》和《侵權責任法》之前出臺，有很多規(guī)定與前者相沖突。顯然，按照特別法優(yōu)于一般法的原則選擇法律適用則存在明顯的不當。
3.環(huán)境權作為人格權法的重要組成部分在民事立法中未受到應有的重視
我國人格權立法的嚴重滯后性已經引起了理論界的高度關注，王利明教授在其主編的《中國民法典草案建議稿及說明》中以一編的篇幅對人格權進行了界定。環(huán)境權作為一項基本的人格權未在民事立法中得以確認，不利于民事權利的保護，徐國棟教授在其主編《綠色民法典草案》第一編《人身關系法》提出了“消除危害生命健康的危險權”和“環(huán)境權”，把這兩項權利作為人格權的基本組成部分，在第二編第八分編侵權行為之債中規(guī)定了環(huán)境責任。［5］環(huán)境權的保護有賴于民法人格權法、物權法和侵權責任法等一系列制度的完善，因此，必須在民法制度中建立環(huán)境權制度，以保障人的生存權和發(fā)展權。
4.民事立法過于原則，不利于法律的具體適用
我國民事立法向來有“宜粗不宜細”的立法傳統，《物權法》僅在“相鄰關系”中規(guī)定不動產權利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物和排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質，但是沒有規(guī)定對違反該規(guī)定的制裁措施，從而使該項規(guī)定成為“道德”條款。徐國棟教授主編《綠色民法典草案》在第二編《財產關系法》中提出，“以綠色方式行使物權”作為物權法的基本原則。在對所有權相鄰關系中的私法限制中規(guī)定了不可稱量物的適當侵入，即煙霧、熱、氣味、光、噪音、振動或類似損害即使已經國家許可，如超過正常人的忍受程度也應停止妨礙或賠償損失。這種全新的思考應當引起立法者的高度重視。《侵權責任法》也有類似的問題，如在“環(huán)境污染責任”一章中規(guī)定“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任”，但沒有列明具體環(huán)境污染侵權的類型，造成了適用上的不確定性。王利明教授主編的《中國民法典草案建議稿及說明》第八編《侵權行為》中設專節(jié)《環(huán)境污染致人損害》，對其作為特殊侵權行為進行規(guī)范，將環(huán)境污染分為轉基因產品、水、大氣、固體廢物、海洋、能量、危險品、采礦等，并對破壞礦產資源、土地資源、生物資源、特定環(huán)境區(qū)域責任做出了明確的規(guī)定。［6］這種采取列舉式的立法模式在具體適用上增強了可操作性。
社會可持續(xù)發(fā)展的民法保障是憲法保障人權在民法領域的具體體現。目前，民法對自然資源的配置和環(huán)境保護的功能已逐步為人們所認可，國外民事立法和我國理論界的研究成果也為我國實現社會可持續(xù)發(fā)展提供了指引和借鑒。我們應當充分利用民法在實現社會關系和諧和資源有效利用方面所具有的規(guī)范、調節(jié)、引導和平衡功能，把環(huán)境資源保護的民事立法放到一個更高的高度，切實發(fā)揮民法在保障社會可持續(xù)發(fā)展的作用，實現社會和諧發(fā)展。
三、我國民法在保障社會可持續(xù)發(fā)展中的制度完善
21世紀的中國民法必須適應當前社會經濟發(fā)展對內容、范圍和方式的調整。我們必須對民法基本制度進行重新的審視，必須轉變過去采取行政手段以權力保障權利的做法，真正實現由權利保障權利，把長期以來人們對處理人與人、人與自然關系的被動應對行為轉變?yōu)樽杂X統籌考慮的行為，以制度來克服人性的弱點，向“人人為我，我為人人”民法理念皈依這是當前我國民法在和諧發(fā)展中的使命所在。
1.社會可持續(xù)發(fā)展之民法保障的范圍
實現社會可持續(xù)發(fā)展主要是處理好人與自然、人與人的關系問題，其實質是消除由于資源稀缺而導致的人與人、人與自然的緊張關系。人與人之間的緊張關系來源于資源的稀缺性，實質是人與物的關系在社會生活領域的反映。在遵循統籌兼顧原則、公平原則、私權保護優(yōu)先原則、環(huán)境責任國家最終承擔原則、環(huán)境保護優(yōu)先原則和程序簡化有利訴訟的原則的基礎上，需要在以下幾個方面對我國民法制度進行完善：重視保護民事主體個體權益，將環(huán)境權提升為一項獨立的民事權利；完善物權制度，對所有權人和用益權人的權利進行限制和平衡，主要涉及到土地、水流、礦藏、海域、森林、草原、荒地、漁業(yè)、珍稀動植物、灘涂、山嶺等資源的利用和保護問題，土地所有人和使用人從事工業(yè)經營的限制如核輻射、噪音、無線電輻射對不動產相鄰關系造成的影響；完善商事制度，將環(huán)境保護納入公司融資和上市的必要考慮因素，建立從業(yè)禁止或限制的相關規(guī)定。通過限制污染嚴重的單位的經營規(guī)模、甚或禁止其經營及限制其高級管理人員一定年限內從業(yè)，完善侵權責任法，逐步擴大權利保護的范圍，提高保護意識，暢通權利救濟渠道，以實現社會經濟可持續(xù)發(fā)展、人際關系的和諧和社會公平正義。
2.民法保障社會可持續(xù)發(fā)展的制度構建
首先，應當建立人格權法，確立環(huán)境權的法律地位。隨著社會發(fā)展，環(huán)境權作為一項基本的民事權利逐漸被人們所認識。現在學術界有兩種觀點：一是不直接規(guī)定環(huán)境權，而將其納入生命權和健康權內涵之中；二是在人格權中明確規(guī)定環(huán)境權。對環(huán)境權的正確定位直接關系到民事法律所保護的范圍問題，這是一個非常重要的問題。環(huán)境權是一個既包括人身權又包括財產權的概念，環(huán)境權的內涵是保護人的生存權、發(fā)展權，其保護的范圍既包括對人生命健康權又包括人的財產權利，環(huán)境權的性質如同知識產權一樣，屬于一種獨立的權利。
其次，進一步完善我國的物權制度。一是把和諧發(fā)展的理念作為物權行使的基本原則。在民法典《物權編》中應當明確“物權的行使應當有利于資源的持續(xù)利用、生態(tài)改善、保護物種的多樣性，應當最低限度降低環(huán)境污染，不得影響其它權利人合法權利的行使”。二是構建新型相鄰關系和用益物權、地役權制度。對不動產相鄰關系加強義務性規(guī)定，所有人、使用人在其不動產上從事工業(yè)生產和經營不得造成其他權利人生活和生產之妨礙；對涉及水污染、噪聲污染、空氣污染、易燃易爆設施、強輻射的生產經營活動，將告知義務作為一項強制性義務，潛在的受影響者有知情權；設施所有人應當采取有效的防護措施盡量減少和排除危害的發(fā)生；即使相關經營活動經國家有關部門批準且符合相應的標準，但是不影響受害人要求排除妨礙并要求賠償的權利之行使。在用水、采礦、放牧、漁業(yè)、采伐林木、草原利用等方面，構建完善的用益物權制度；要加強用益權權利行使之禁止的規(guī)定。如水權用益物權中規(guī)定使用者不得超過自己的限定份額，實行無害排放制度，不得影響同一水源其他用益人的權利；采礦權的行使不得影響地面其他權利人的權利，并且采取有效措施加強防護；地役權用益人應當無害通過，不得對地役權人造成環(huán)境污染。三是明確所有人的責任和義務。在我國由于國家所有權占有絕對主導地位，因此相較于其他國家而言，對所有人進行權利限制以保護用益人的權益更能實現人與人、人與自然的和諧。應當明確規(guī)定不動產及動產所有人在行使權利的時候，不得對該權利上設定的其他用益物權權利人的權利行使造成妨礙，如國家在實施跨流域調水時，不得影響其它用益權人對水的使用。
再次，重塑侵權責任法。在侵權責任法中對環(huán)境侵權的制度構建，筆者認為應當包括：一是確定環(huán)境侵權的歸責原則為無過錯責任，只要行為人實施了侵害行為且存在因果關系，而不論侵害人是否存在過錯；二是采取列舉的方式明確具體侵權行為的類型，盡量使其明確化，強化對受害人的保護；三是環(huán)境侵權不適用訴訟時效的有關規(guī)定；四是明確規(guī)定國家侵權所應承擔的責任，如國家從事公共性事務侵權的賠償問題。
第四，重構商法制度。將社會可持續(xù)發(fā)展納入商事法律之中，在公司法中規(guī)定，公司的設立必須進行環(huán)境可行性論證，提交環(huán)境評價報告，建立環(huán)境保護應急機制；公司上市或發(fā)行債券應當提交中介組織出具的環(huán)境評價報告，只有符合環(huán)境保護標準的才能準予上市及其他融資；社會中介組織對其出具結果的真實性負責，其對因出具報告不真實承擔連帶責任；公司因環(huán)境污染多次被給予行政處罰的不得上市和發(fā)行債券；建立企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員從業(yè)之禁止的規(guī)定，因污染被國家責令關閉或停止經營之企業(yè)其董事、監(jiān)事或者高級管理人員，自關閉或停止經營之日起五年內不得擔任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員；在保險法中建立環(huán)境污染責任強制保險制度，對從事生產經營造成環(huán)境污染的企業(yè)實施強制保險，由保險公司在保險限額內承擔賠償；要從收取排污費中抽出一部分資金作為環(huán)境受害人賠償基金，彌補保險金不足賠償部分，這樣可以避免因一些污染企業(yè)注銷或終止民事主體資格而使受害人的權利失去保障。
最后是完善民事訴訟程序制度。對于這類問題的要對提起方免收訴訟費，受理后由被告方根據責任大小承擔訴訟費用的支付，不受訴訟時效的限制，原告方承擔基本事實舉證義務，被告方承擔主要舉證義務；建立環(huán)境侵權公益訴訟制度，減低案件受理的門檻，任何人都有權提起環(huán)境侵權的訴訟，法院應當公告保障其他受害人參與訴訟的權利；建立政府法律援助制度，對于需要提供法律援助的，由政府司法部門承擔法律援助的義務。
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［5］殷生根、王燕譯.瑞士民法典［M］.北京：中國政法大學出版社，1999：189、190、684.
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第3篇：民法典土地管理法范文
關鍵詞：不動產,物權,不動產登記制度
不動產登記指經權利人申請國家專職部門將有關申請人的不動產物權之事項記載于不動產登記簿的活動。它能使不動產物權變動得以確認并為交易安全提供法律保障，是房地產管理的重要手段和現代房地產制度的基礎。然而，我國至今尚未制定不動產登記法；已制定的法律法規(guī)中雖有不少關于不動產登記的規(guī)范，但這些規(guī)范零散，并且相互沖突，不合法理的規(guī)定頗多。在物權立法提上議事日程之際，筆者運用比較研究的方法，從物權立法的角度對完善我國不動產登記制度作一初步探討。
一、比較研究目前，世界各國所采用的不動產登記制度主要有三種類型，即契約登記制度、產權登記制度、托倫斯登記制度。[1]
（一）契約登記制度。由于這種登記體制是由《法國民法典》創(chuàng)立，故亦稱法國法主義登記制度，其主要特色在于：第一，登記是物權變動對抗第三人之要件；第二，采取形式審查主義，只要當事人提出申請即可登記；第三，登記無公信力，即登記事項不成立或無效時，不得對抗善意第三人；第四，登記簿以權利人為標準而編成，采用人之編成主義（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，權利以動態(tài)登記為主，不僅登記物權現狀，而且還登記物權的變動。
（二）產權登記制度。這種體制為《德國民法典》所建立，并在德國《土地登記條例》、《地上權條例》以及《住宅所有權法》中有明確規(guī)定。其特點是：（1）登記是土地物權變動的效力發(fā)生要件，土地物權之取得或變更須經官方正式登記才具有法律效力；（2）實質審查主義，登記機關對登記申請及權利變更要進行詳細的合法性審查；（3）登記有公信力，即一經登記就具有法律效力；（4）權利以靜態(tài)登記為主，登記簿不記入物權的變動情況，只記入物權的現有狀態(tài)；（5）采用物之編成主義（Prin-zipdesReaifoliums），登記簿按地號順序進行排列。
（三）托倫斯登記制度（Torenssyhem）。這種制度1955年創(chuàng)始于澳大利亞，現被美國多數州和英聯邦國家所采用，是對產權登記制度的改良。其一，采用實質審查主義，并采用公告程序；其二，初次登記自由，其后登記則進入強制狀態(tài)，即任何不動產經申請第一次登記后，其不動產物權轉移和變更，不經登記無效；其三，登記具有公信力，如果真權利人因不實登記而受損害時，國家負賠償責任；其四，人之編成主義，不考慮地號，按登記次序編排登記簿，并附土地及建筑物位置圖。
通過三種登記制度之比較，可以發(fā)現，首先，各國不動產登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎，并輔之以單行的不動產登記法，不僅設計合理、體系完整，而且保留著本國的立法傳統，體現出民族特色。其次，各國不動產登記往往實行房地合一的登記體制。雖然各國不動產登記對象是以土地為主，但西方國家的不動產登記法理認為建筑物與其附著的土地是緊密聯系在一起的，[2]因此，這些國家的不動產登記，基本上名為土地登記，實際是土地及地上附著建筑物的一并登記。再次，各國不動產登記實行城鄉(xiāng)統一管理。在許多國家，所有的土地無論在繁華的鬧市，還是人煙稀少的西部，一般都按統一的標準由不動產產權管理機構辦理登記，以獲得完整的地籍資料，方便土地的宏觀管理。在我國，由于不動產登記立法不健全，不動產登記制度還存在著諸多問題，因此，有必要在全面考查各國不動產登記制度的基礎上，結合我國不動產登記的實際情況和特點，促進我國不動產登記制度的日趨完善。
二、我國不動產登記制度現狀及存在的問題我國現行有關不動產登記制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修訂）、國家土地局的《土地登記規(guī)則》（1989年11月）、《城市房地產管理法》（1994年7月頒布）和建設部的《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》（1990年12月）。其中土地登記的內容包括：土地的性質（主要是集體土地所有權、國有土地使用權、集體土地使用權及他項權利）、土地權利來源、權利主體、權屬界址、土地面積、用途、使用的限制以及土地等級和價格；房屋登記的內容有所有權人、所有權性質、地號、房屋狀況、契稅交納情況、使用土地面積及土地登記證號和他項權利。雖然我國不動產登記事業(yè)已經步入有法可依的歷史階段，較改革開放以前有了長足地進步，但不可否認，我國不動產登記制度依然存在著不少問題有待解決。
第一，不動產登記立法不完善。如上所述，我國不動產登記立法主要集中在土地和房地產管理法律、法規(guī)之中，此外《民法通則》、《擔保法》、《森林法》、《草原法》、《礦產資源法》等也有所涉及。由于各部法律之間銜接不緊密，加之各個職能部門在立法過程中強調本部利益，這就造成了各部法律之間在不動產登記問題上的規(guī)定相互交叉、沖突，從而使我國不動產登記承現出房產和地產的不統一、登記機關的不統一、登記程序的不統一、登記效力的不統一、登記權屬證書的不統一的狀況。在我國法律規(guī)定的應登記的不動產權利方面，不動產實體權利的登記范圍僅包括房屋所有權、土地使用權和不動產抵押權。而在社會生活中廣泛存在的土地租賃權、承包經營權、地上權、采礦權等諸多不動產實體權利卻沒有被列入登記范圍，影響了土地資源的高效利用和對我國不動產利用的宏觀管理。除了不動產實體權利登記以外，在現實生活中，同一不動產之上可能同時存在著數個物權，因此，有必要建立不動產物權順位登記，即不動產程序權利登記制度，以保障正常的不動產物權秩序。而在這一方面，我國不動產登記立法處于空白狀態(tài)。這顯然不符合我國社會主義市場經濟發(fā)展對不動產權利保護的基本要求。
第二，我國不動產登記存在房地分立登記的問題。依據我國現行法律規(guī)定，約有六個部門可以進行不動產登記，如土地登記在土地管理部門，房屋產權登記在建設行政管理部門，林地權登記在森林管理部門等，并且各個部門登記的內容、程序等也有較大差別。眾所周知，不動產登記的根本目的在于確認不動產物權或完成物權變動，進行物權公示，提供統一的不動產物權的法律基礎，而不僅是對土地、房屋、森林等不動產的行政管理。[3]分別登記恰恰違背了法律設立不動產登記制度的初衷，一方面造成不動產物權法律基礎的不統一，引起法律法規(guī)之間的相互沖突；另一方面，造成了各個登記機關之間職責不清，機構膨脹，部門利益相互沖突，其結果不僅增加了不動產登記人的不合理負擔，也破壞了地籍資料的完整性和管理的統一性。
第三，不動產登記城鄉(xiāng)管理不統一。我國廣大農村的房產登記工作主要由村鎮(zhèn)管理部門負責。由于村鎮(zhèn)管理部門缺少從事此項工作的專業(yè)人員，對登記后形成的房屋產籍管理混亂。目前，在國家取消了對農民房產登記的收費項目之后，村鎮(zhèn)房產登記工作在大部分地區(qū)已經趨于停頓。[4]但實際上，廣大農村中與房地產有關的經濟活動日益活躍，房產的買賣、轉讓、抵押等交易活動也日趨頻繁。農民對他們取得的房地產權利，同樣迫切地希望得到政府的保護。另外，由于城鄉(xiāng)管理不統一，使得一些城市開發(fā)區(qū)、郊區(qū)違反《城市房地產管理法》的規(guī)定，為在城市邊緣地區(qū)的耕地上建房者發(fā)放房屋所有權證書，以逃避土地管理。
三、完善我國不動產登記制度的法律對策一種較為完善的不動產登記制度，必須符合明確產權、簡化手續(xù)、節(jié)省費用和明確登記的公信力的原則。[5]從我國不動產登記制度現狀來看，其與完善的登記制度、保障房地產交易安全的要求尚有一定差距，存在著許多問題，亟待進一步解決和完善。
（一）吸收、借鑒國外不動產登記立法的先進經驗，推動我國不動產登記立法發(fā)展西方各種類型不動產登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎，并輔之以單行的不動產登記法?？梢?，西方各國將不動產登記定性為私法行為，其意義在于不動產物權變動的公示及公信，保護交易安全。目前，我國物權立法工作已經提上日程，借鑒國外立法經驗，結合我國不動產登記的實際情況，在將來出臺的《物權法》中明確規(guī)定不動產登記的各項制度，不僅是合理保護土地資源、發(fā)展房地產經濟的要求，也是順應世界不動產登記立法發(fā)展潮流，完善我國不動產登記制度的必然選擇。在《物權法》規(guī)定不動產登記基本原則、內容的基礎上，國務院也可以適時地出臺《不動產登記條例》等有關法規(guī)，細化物權立法中關于不動產登記的原則性規(guī)定，使我國不動產登記真正作到有法可依，更具有實際操作性。
（二）依據產權登記制度，并吸收托倫斯登記制度之優(yōu)點，完善我國不動產登記體制物權制度具有很強的民族性、固有性，不動產登記制度也不例外。我國目前不動產登記制度具有明顯的行政管理傾向，其制度基礎在于國家干預主義，這與產權登記制度，即德國不動產登記立法模式極其相似。此外，我國不動產登記與產權登記制度在登記規(guī)則，如登記生效主義、物之編成主義、登記之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地產管理法》第60條、第61條規(guī)定，房地產權利變動應當登記?！锻恋氐怯浺?guī)則》第25條規(guī)定：“不經變更登記的土地使用權、所有權及他項權利的轉移，屬于非法轉讓，不具有法律效力?！憋@然，我國不動產權利的產生、變更都以登記為生效要件。其次，《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》中規(guī)定，房屋登記的內容包括有地號、使用土地面積及土地登記證號，登記簿按地號順序排列。這亦是物之編成主義典型作法。再次，我國不動產登記同樣具有公信力，不動產物權一經登記即具有法律效力。由此可見，在保持我國現行不動產登記制度民族性、固有性基礎上，完善不動產登記體制，參照產權登記制度進行，不失為一種最佳的選擇。當然，產權登記制度也并非完美。在完善我國不動產登記制度過程中，我們還可以借鑒托倫斯登記制度之優(yōu)點，如錯誤登記賠償和強行登記制度等，以彌補產權登記制度之不足。
（三）統一登記機關、消除城鄉(xiāng)分別，實現不動產登記規(guī)范化有學者認為，我國不動產登記程序、效力等不統一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統一不動產登記機關。[6]綜觀世界各國的不動產登記機構，尚無將土地與房產分為兩套系統進行登記的先例。目前，我國一些地方政府，如廣州、深圳、上海、汕頭、廈門等，已經意識到房地分立設置的缺陷，嘗試將兩部門合而為一，從而實現房地合一登記。這些大膽地探索不僅代表著設立統一的不動產登記機關的發(fā)展趨勢，同時也為我國將來統一登記機關的改革提供寶貴經驗。我國98年修訂的《土地管理法》明確規(guī)定：“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策?！倍粍赢a產權管理的城鄉(xiāng)統一無疑是全面保護土地資源，加強土地宏觀調節(jié)的有效途徑。這樣不僅使不動產登記機構有了完整的地籍資料，也不會再存在城鄉(xiāng)接壤處由誰管理之虞。
（四）擴大應登記不動產權利之范圍，完善各項登記制度筆者認為，應當將承包經營權、農村宅基地使用權、地上權、采礦權、地段權和房地產租賃權納入不動產登記范疇，擴大應登記的不動產權利范圍。就不動產登記的具體制度而言，首先，我國房地產交易中的二重買賣（即不動產所有人在簽訂買賣合同所有權移轉登記前，又與他人訂立買賣合同并進行了所有權登記）現象比較普遍，而我國立法對不動產物權變動采用的是登記生效主義，對不動產物權，特別是房屋所有權的確認原則以登記為準，未經登記則不動產所有權不轉移。因此，第一個買賣合同的買方只能要求賣方承擔違約責任，這對他來說是極不公平的。如果不動產登記立法中設立預告登記制度，即賦予債權以排他的物權效力，從而保障債權的實現，則可以有效地防范二重買賣情況出現，維護交易安全。其次，我國現行民事立法中尚無完善的善意取得制度，有關不動產登記的法律法規(guī)也未明確登記公信力的絕對效力，使得第三人對登記的信賴得不到法律保障。因此，有必要設立不動產交易的善意取得制度。善意取得的要件應包括：（1）取得必須有償；（2）除登記錯誤外，民事法律行為本身合法有效；（3）第三人善意且無過失。再次，在不動產登記立法中構建善意取得制度時，我們還應當設立錯誤賠償制度，將其作為對善意取得制度的補充，以加強不動產登記機關的責任，維護不動產交易人的合法權益，保障交易公平、合理。
我國不動產登記制度存在著諸多問題，不但造成了不動產管理的混亂，也妨礙了我國房地產經濟發(fā)展。在我國物權立法提上日程之際，理所當然應當在未來《物權法》中完善不動產物權登記制度，使我國不動產管理真正作到制度健全，有法可依。
注釋：
[1]參見趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社1995年版，第249－252頁。
[2][3]趙鵬越：《借鑒國際經驗改革我國不動產登記制度》，載于《改革與戰(zhàn)略》1999年第1期。
[4]金紹達：《澳大利亞的產權登記制度對我們的啟示》，載于《中國房地產》1995年第10期。
第4篇：民法典土地管理法范文
一、評估和補繳差價是現行法律所規(guī)定的主要處置方式
之所以稱評估和補繳差價是現行法律所規(guī)定的主要處置方式，主要依據有三：
第一，法律規(guī)定。對于協議出讓的國有土地改變用途的處置辦法，現行法律規(guī)定主要是下列三條：其一，《城市房地產管理法》第十七條規(guī)定：“土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金?！逼涠?，《土地管理法》第五十六條中規(guī)定：“確需改變該幅土地建設用途的，應當經有關人民政府土地行政主管部門同意，報原批準用地的人民政府批準。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內改變土地用途的，在報批前，應當先經有關城市規(guī)劃行政主管部門同意?！逼淙?，《土地管理法》第十二條規(guī)定：“依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續(xù)。”這一些法條中爭議較大的是對“變更”一詞的理解，筆者認為：在我國現行的《合同法》、《民法通則》等多部法律的諸多法條中，“變更”是與“終止、解除、撤銷、廢止”等并列且含義迥異的法律術語；實施“招拍掛”和“重新簽訂土地使用權出讓合同”的前提是必須“終止”原出讓合同，“解除”土地使用權的出讓與被出讓關系；但《土地管理法》第十二條所規(guī)定的“變更登記”卻不是“終止”原已確定的土地使用權出讓與被出讓關系，其含義應理解為有條件地改變原出讓合同的部分內涵，簽訂出讓合同的變更協議，其土地使用權的出讓與被出讓關系依然保持。
第二，司法解釋和規(guī)章規(guī)定。其一，2005年8月1日起施行的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：“受讓方經出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，當事人請求按照起訴時同種用途的土地出讓金標準調整土地出讓金的，應予支持?！逼涠瑖临Y源部21號令第十六條規(guī)定：“以協議出讓方式取得國有土地使用權的土地使用者，需要將土地使用權出讓合同約定的土地用途改變?yōu)樯虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用途的，應當取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，按變更后的土地用途，以變更時的土地市場價格補交相應的土地使用權出讓金，并依法辦理土地使用權變更登記手續(xù)。”最高院的司法解釋和國土部的規(guī)章對于以評估和補繳差價方式處置協議出讓土地改變用途，可謂表述得既明確，又具體。
第三，法學專家認同評估和補繳差價的處置方式。由中國社會科學院法學研究所研究員、博導梁慧星主編的《中國民法典草案建議稿附理由》一書（2005年出版）第二編“物權”第十一章“基地使用權”第四百二十九條建議稿中表述：“在基地（主要指有償出讓土地）使用權存續(xù)期間，經縣級以上人民政府依法批準，可以變更土地的登記用途；經土地所有人同意，可以變更土地的約定用途?！痹摋l所附理由為：“物權法既要強調基地使用權人有按用途使用土地的義務，也應準許基地用途在嚴格條件下的變更?！边@一章由中國社會科學院法學研究所研究員、博導陳甦執(zhí)筆、并經梁慧星審稿，這一條中寫明了變更的條件是“在基地使用權存續(xù)期間”。由此可見，梁、陳二位法學專家對出讓土地改變用途也持經審批和評估后補繳差價的觀點。
二、評估和補繳差價是可操作性較強的處置方式
之所以稱評估和補繳差價是可操作性較強的處置方式，主要理由是：
第一，評估和補繳差價，與地方政府積極扶持企業(yè)發(fā)展的實際相適應。多年來，各省、市的眾多縣、市、區(qū)政府，為了留住企業(yè)，為了涵養(yǎng)稅源，為了促使企業(yè)做大做強，為了改善投資軟環(huán)境，對本地企業(yè)（包括一二三產業(yè)）都在施行優(yōu)惠措施，其中最重要的扶持措施就是通過設立多種獎勵或補貼項目給企業(yè)以資金補助，尤其是經濟強縣、市、區(qū)政府，對規(guī)模較大的企業(yè)予以特別優(yōu)惠，較流行的做法是將企業(yè)依法所繳稅金超上年稅額的地方留成部分按一定的比例以地方財政補貼的形式予以返還。所以，據此實際情況看，在處置出讓土地改變用途時讓企業(yè)多繳一些出讓金與少繳一些出讓金，公眾沒多大的利害損益，因為土地出讓金收益的極大部分歸縣、市、區(qū)財政，地方政府在處置土地改變用途時對企業(yè)扣得緊了一些、投資環(huán)境“差”了一些，有可能在稅收地方留成中給企業(yè)再多返還一些、投資環(huán)境再改善一些，因而在處置出讓土地改變用途時緊扣細算沒多大的意義，只不過落實到具體企業(yè)上的利害損益可能會有一些不同而已。再說，由地方政府設立多種名目給企業(yè)以資金補貼容易引起國際貿易摩擦，而在土地使用權出讓金上給企業(yè)以較寬松的政策，卻是能為藍眼睛們認可的給企業(yè)的一份暗補，比地方政府給企業(yè)返還財政資金要穩(wěn)妥得多。
所以，筆者認為，按評估和補繳差價方式處置出讓土地改變用途，雖應力求將價格評估得公正、準確，應嚴格防范處置人以權謀私，但沒必要錙銖必較，因為地方政府對企業(yè)的基本態(tài)度仍然是積極扶持其做大做強，而且最重要的扶持措施是讓企業(yè)合法地少繳稅費、多拿補貼。所以，筆者認為：凡是政府財力比較寬裕、近幾年確實給企業(yè)以諸多扶持性補貼的縣、市、區(qū)，在施行《規(guī)范》中，對出讓土地改變用途還是選用評估和補繳差價方式為好。
第二，評估和補繳差價，處置成本較低。按招拍掛《規(guī)范》所規(guī)定的在某些條件下的改變用途按招拍掛方式處置，在具體實施時，實際上還是要經過手續(xù)繁瑣的多項評估——評估其工業(yè)用地的現行價，評估地上建筑物及其裝修的重置價及折舊，評估其動產的搬運費等，不然，沒法收回其土地使用權，沒法進行招拍掛。而這幾項評估，不僅工作量很大，而且倘若評估人徇私，其偏差仍會很大，采用招拍掛方式處置想使處置公正公平的目的仍然難以達到。因此，筆者認為處置出讓土地改變用途，關鍵是要在土地使用權評估中嚴格實行國土部于2002年頒行的《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》等一系列防止評估出現偏差的規(guī)定，并設法通過提高評估的公開透明度、民主參與度和加強民主監(jiān)督行政監(jiān)督等措施，力求使工業(yè)用地使用權的現行價、經營性用地使用權的當前市場價評估得準確。如果估價按《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》所規(guī)定的準則、技術途徑、方法、程序運作，透明度較高，聽取并綜合多方意見，且采取聽證、公示等多種監(jiān)督措施，那么，對出讓土地改變用途按評估和補繳差價處置將與按招拍掛方式處置結果相同，而且能減少處置的中間環(huán)節(jié)，節(jié)省處置所花費的人力、財力，縮短處置的時間，降低處置的總成本。
第三，評估和補繳差價，可將改為房地產用地剔除于外。按目前通行的分類，經營性用地包括用于商業(yè)、娛樂業(yè)、服務業(yè)和房地產業(yè)。在競爭較充分的現在，商業(yè)、娛樂業(yè)、服務業(yè)的利潤率已接近于制造業(yè)，房地產業(yè)的利潤率仍然較高；而且在為數較多的城鎮(zhèn)中一般性的商業(yè)企業(yè)已供大于求，而新型娛樂業(yè)、服務業(yè)是政府還需要積極扶持發(fā)展的產業(yè)。因此，筆者認為，按國土部新制訂的《規(guī)范》的規(guī)定施行，地方政府如果采用經審批、評估市場價和按市場價補繳差價的方式處置工業(yè)用地改經營性用地，建議這種處置方式僅限于改為商業(yè)、娛樂業(yè)、服務業(yè)用地，而將開發(fā)房地產用途剔除于外。即對于將協議出讓土地改為房地產開發(fā)用地者，經審批、評估和補償后收回其土地使用權，然后再公開招拍掛出讓。
第5篇：民法典土地管理法范文
[關鍵詞]物權法 用益物權 構建
Abstract： The institution of usufructuary right is an important part of the Law of right in Rem. This article is composed of two sections. Section one refers some analyses and opinions about several problems that being worthy of discussion in the institution of usufructuary right. Section two gives new suggestions about how to structure a system of usufructuary right in China. At present， to perfect our legislation， we ought to absorb the good experience from history and overseas， and what‘s more， we also have to attach importance to the reality and the existing foundation of Law in our country.
Key Words： the Law of right in Rem， usufructuary right， structure
目前我國物權法立法正處于緊鑼密鼓的進行之中，已相繼出臺的三個物權法草案：社科院《物權法草案建議稿》、人大《物權法草案建議稿》、人大法工委《征求意見稿》以及二次審議稿，各具特色、自成體系，為我國的物權立法工作提供了很好的模本。其中關于用益物權制度的立法引來較多的關注和爭議。
20世紀以來用益物權已發(fā)展成現代物權法的重要支柱之一，在物權法中的地位越來越舉足輕重。當今我國雖然沒有一部統一的物權法，沒有系統規(guī)定用益物權制度，但在民法、特別法和實際生活中仍然體現了一系列用益物權的存在①。隨著社會經濟的發(fā)展和人們對資源利用需求的增加，僅僅靠這些來調整資源的利用是不夠的，需要制定一套健全和完備并具有中國特色的用益物權制度以資適用。
通過對三個物權法草案的分析對比，綜合眾多學者的觀點和意見，我認為一套合理的用益物權體系已初具雛形。但不可否認的是，其中還存在一些尚待商榷的論題。在這里筆者將對于存在爭議的幾個問題稍作分析，并對用益物權體系的構建提出自己的見解。
一 爭議的幾個問題
1.是否應在用益物權體系中單獨確立空間利用權的內容
對于是否要把空間利用權納入用益物權的范圍，一般認為答案是肯定的。學界對該問題主要的爭議點就是，空間利用權是否應該作為一種獨立的權利類型在用益物權體系中單獨規(guī)定。一種觀點是肯定的，比如人大草案就把空間利用權作為一種獨立的用益物權形態(tài)，規(guī)定在典權之后；另一種觀點持反對意見，認為應該把它作為一種下位的概念分別規(guī)定在各類用益物權中，比如社科院草案就規(guī)定了空間基地使用權、空間農地使用權和空間鄰地利用權。對此我比較贊同第二種觀點，規(guī)范空間的利用關系，并不意味著設置獨立的空間利用權，可以在相關的用益物權如建設用地權、農地承包權等權利中加以規(guī)定[1].在二次審議稿中，雖然沒有明確提出空間利用權的概念，但在建設用地使用權這一章對該內容有所體現，可以視為采納了第二種說法。
（1）我們知道空間利用權是社會發(fā)展到一定程度時才被提出的。一幅完整的土地，理應包括其上空、地表及地下，傳統用益物權制度只注重規(guī)制對地表的利用關系，以對土地的利用目的為標準將用益物權劃分為地上權、永佃權、地役權等。但事實上除地表以外的上空和地下也自有其利用價值，具體反映在各類土地上，即形成了各類具體的空間利用權?！翱臻g利用權”這一概念只有與各類具有不同使用目的的土地結合起來，才能成為一個具體而嚴謹的法律概念，如空間地上權、空間役權等。因此不能將其籠統地歸于一個“空間利用權”并把它作為一個獨立的用益物權單獨規(guī)定在物權法中。即使單獨規(guī)定，其實在具體的實務操作中還是要將其分類。所以我們規(guī)定了空間利用權，并不意味著增加了一項新的用益物權類型，而只是擴大了傳統的用益物權的權能。
（2）在各國各地區(qū)的立法、判例和學說上都存在將空間利用權分為空間地上權（區(qū)分地上權）和空間役權的情況?！度毡久穹ǖ洹酚?966年依第93號法律在地上權一章的第269條中追加了“地下、空中的地上權”等內容，規(guī)定：“地下或空間，因定上下范圍及有工作物，可以以之作為地上權的標的。于此情形，為行使地上權，可以以設定行為對土地的使用加以限制?！蔽覈_灣地區(qū)在修正民法物權編時，在地上權一章中增設了區(qū)分地上權，于841條之一規(guī)定：“地上權得在他人土地上下之一定空間范圍內設定之。前項設定范圍，如第三人有使用收益權或有以該使用收益為標的之物權者，應得其同意。”[2]
值得一提的是，并不是每一項用益物權都有引申出空間利用權的必要。一般認為，空間農地使用權并無規(guī)定的實際意義。傳統民法上通常只存在“空間地上權”和“空間役權”的概念?！翱臻g地上權”，在本文中我把它稱為“空間建設用地使用權”，這項權利的規(guī)定具有重要的現實意義。但“空間役權”是不是就一定有規(guī)定的必要呢？在這里我想借用一位學者的一句話：“實際上，空間與空間之間不可能產生提供便宜的問題，空間地役權的實質是解決地上或地下空間的建筑物之間的提供便利的問題。因此，使用不動產役權的概念，就完全涵蓋了所謂的空間地役權問題。”[3]所以，我認為在用益物權體系中只需要在建設用地使用權這一節(jié)內容中規(guī)定空間建設用地使用權即可。
2.自然資源使用權是否應納入用益物權體系
自然資源使用權是指經過行政特別許可而開發(fā)利用自然資源的權利。關于自然資源使用權是否納入用益物權體系的問題，理論界尚存在較大的爭議。有的學者認為它是一種準物權，不屬于用益物權。有的學者認為，它屬于特別法上的用益物權，應由特別法予以規(guī)定②。人大王利明教授起初認為自然資源使用權是一種概括了各種財產權利的集合性權利，主張對其加以分類，有的歸入到用益物權的范疇，有的由特別法調整[4].但后來又根據《民法通則》的規(guī)定，明確將自然資源使用權納入用益物權[5].
三個物權法草案中，社科院草案對此持否定態(tài)度，人大草案和人大法工委草案則基本持肯定態(tài)度。但二次審議稿基本排除了這項內容。筆者認為，應將自然資源使用權視為一種特別法上的用益物權，但可以在物權法中對這些權利作概括或原則性規(guī)定，其詳細內容交由特別法予以規(guī)定。至于名稱，則采用“特殊的用益物權”為宜。
首先，自然資源使用權具有物權的特征。在經過行政審批取得自然資源使用權后，權利人便可以獨立地享有此項權利，并得以對抗第三人。因此自然資源使用權與物權法是具有一定聯系的，物權法不宜完全將其排除在外；此外，它顯然不屬于所有權，更不能等同于擔保物權，因此可以在用益物權體系中對此加以原則性規(guī)定。
其次，自然資源使用權與民法上用益物權有明顯區(qū)別：比如它的取得必須經過行政許可和行政審批，具有濃厚的行政法律色彩；并且自然資源使用權只是表明權利人獲得從事探礦、采礦、捕撈、取水等行為的資格，在上述行為完成之前，并無特定的物作為其客體，因而在理論上也很難歸入傳統意義的物權[6].這些差異性決定了不能把所有的與此相關的內容都納入用益物權體系，以免使物權法顯得繁瑣和混亂。
3.是否在用益物權中規(guī)定居住權
居住權是指因居住的目的對他人所有的房屋的使用權，是因家庭關系、婚姻關系而產生的為達贍養(yǎng)、撫養(yǎng)或扶養(yǎng)目的而設定的權利。中國現行法律中，是用租賃、借用等方式來調整非所有人對他人房屋的利用關系，沒有確認居住權或與之相類似的物權性權利。在《中國物權法草案（征求意見稿）》中，專章規(guī)定了居住權制度，其它建議稿中未規(guī)定。但司法實踐中對居住權或類似的權利實際上是保護的③。
對于是否在用益物權中規(guī)定居住權，多數學者認為沒有必要。他們的理由在于，居住權是一些西方國家為解決養(yǎng)老問題而設立的，但在我國養(yǎng)老問題大都屬于家庭的職能，并且可以通過社會福利、社會保險制度加以解決，居住權制度難以發(fā)揮其作用。對此觀點筆者是不贊成的。我認為在我國現行物權立法中有必要設立居住權制度。
（1）在我國，雖然目前住房實行商品化，將來擁有房屋所有權的人會越來越多，但對于很大一部分人來講，購買住房仍然是一筆很大的消費。一部分特殊的弱勢群體甚至連租房都無力承擔。這時設立居住權制度就能夠有效地保障他們有房屋可以居住。當然這些權利的主體主要是與房屋所有權人有一定關系的自然人，如配偶、父母、子女或者其他親屬，甚至保姆。（2）我國的社會福利、社會保險制度遠遠不夠完善，無法解決保護弱者的問題。還是需要依靠居住權制度來協助實現這一目的。（3）這種具有物權性質的居住權對權利人的保護遠遠強于租賃、借用等債權法律關系。盡管在實際生活中這一類的事例可能不是很多，但只要存在，居住權制度就有其發(fā)揮作用的空間。法律多設置一種制度，就多給了人們一條取得救濟的途徑。對此應當鼓勵而不是拋棄。中國的物權法可以根據中國的實際情況和需要，借鑒傳統物權法上的用益權、使用權和居住權制度來設置自己的居住權制度。人大法工委《征求意見稿》就設專章規(guī)定了居住權制度，徐國棟教授在他的《綠色民法典草案》中也規(guī)定了使用權和居住權④，這些都是很好的嘗試。
二 對用益物權體系的構建
筆者認為，在我國未來物權法中，用益物權體系應當作如下安排：
第X編 用益物權
第一章 一般規(guī)定
第二章 農用地使用權
第三章 建設用地使用權
第一節(jié) 建設用地使用權
第二節(jié) 空間建設用地使用權
第四章 宅基地使用權
第五章 典權
第六章 居住權
第七章 不動產役權
第八章 特殊的用益物權（僅作原則性規(guī)定）
對于上述用益物權體系的構建，筆者將作如下闡述：
1.農用地使用權
農用地使用權，是指以農業(yè)為目的而使用他人土地的權利。在我國土地資源分為國家所有和集體所有兩種情形，因此我認為農用地使用權應該包括現行的農村土地承包經營權和國有農場土地使用權兩類。一般情況下學者多注重探討農村土地承包經營權的相關內容，而對國有農場土地使用權少有涉及。二次審議稿第139條也只規(guī)定國有農用地參照適用該法規(guī)定，似乎并沒有明確將國有土地納入該項權利的客體范圍。但我認為后者也是值得關注的。在物權立法中應將這兩部分內容都納入農地使用權范疇之中。因此從這一方面來講，以我國目前所采取的“土地承包經營權”來概括以農業(yè)為目的而利用他人土地的權利是不全面的。至于“永佃權”的提法也不可取。從經濟學角度考察，永佃權使所有權人與使用權人永久分離，影響農地合理使用；且祖國大陸曾認為其為剝削制度的法權表現，復建永佃權，僅在名稱上就難為社會和民眾所接受[7].而且這一概念與我國的現行法相銜接，《土地管理法》第四條規(guī)定：“農用地是指直接用于農業(yè)生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養(yǎng)殖水面?！?/p>
2.建設用地使用權
現行法中同義于“地上權”的“土地使用權”這一概念有必要以“建設用地使用權”加以取代。它的合理性在于：首先，它能夠明確地反映這一權利的本質，以及這一權利所包括的各項權能。它明確地將某一類具有共性的權能劃歸它的門下，即以營造建筑物或其他工作物為目的而使用他人的土地。其次，“建設用地”這一概念也是完全取之于我國現行法的規(guī)定，既不是生造法律術語，也沒有照搬歷史上或外國的概念，能夠反映現實性。我國《土地管理法》第四條規(guī)定：“建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地等?！蔽覈F階段的建設用地使用權應該包括城鎮(zhèn)國有土地使用權和鄉(xiāng)村企事業(yè)建設用地使用權兩項內容。同時在這一節(jié)中規(guī)定空間建設用地使用權。
3.宅基地使用權
對于宅基地使用權，有人主張將其并入“基地使用權”（即筆者所提的“建設用地使用權”），認為兩者都是以構造建筑物為目的而使用他人土地。但筆者對此有不同見解。我認為應將其單獨列為一項獨立的用益物權，與“建設用地使用權”和“農用地使用權”并列。首先，宅基地使用權與建設用地使用權在取得方式、權利主體、權利內容等方面均存在很大差別。同時，宅基地使用權是為滿足農村居民的生存需要而設置的法律制度，具有社會保障的性質，且該權利在廣大農村大量存在，也為廣大人民群眾所接受[8].因此，物權法應單獨規(guī)定宅基地使用權。
目前我國法律對宅基地使用權設定了諸多限制，不允許其自由流轉。但有人認為，宅基地使用權“一經設立，就成為農村居民的私權，可以被自由處分，因為其處分對社會公共利益并無損害。”[9]筆者認為這種觀點是不可取的。如果允許農村宅基地使用權自由轉讓，那么權利受讓人勢必會改變其土地的用途，這樣無疑會破壞我國對農村土地的整體規(guī)劃；另外宅基地使用權既然是一種帶有濃厚福利色彩的權利，那么它就具有很強的人身性，不能夠被隨便轉讓和處分，否則就會影響農村居民生活的穩(wěn)定性。所以我認為現行法對宅基地使用權的限制是必要的。
4.典權
典權是一項獨具中國傳統法律文化色彩的用益物權。隨著我國住房商品化，私有房屋的增加，典權適用的空間逐漸增大，規(guī)定典權制度，可以增加一種交易融通渠道，促進經濟的發(fā)展。這是抵押制度和租賃制度等無可比擬的。我國經濟發(fā)展水平不平衡和城鄉(xiāng)差別的長期存在，也是典權文化的基礎，且典權制度反映的思想與我國精神文明所提倡的內容并不抵觸[10].
需要注意的是，在我國典權的客體一般應限于房屋。由于我國實行的是土地公有制，土地不是私人所有，而是國家或集體所有，所以失去了設置土地典權的基礎。
5.居住權
前面已經提到，在我國用益物權體系中確立居住權是必要的。
由于居住權主要基于婚姻、家庭關系而產生，往往涉及家庭成員、配偶特有或應有的利益，這就決定了在中國居住權的享有人只能是自然人。另外，居住權的客體僅限于房屋。居住權人對他人房屋的使用主要體現在居住，至于是否可以用來進行經營活動，筆者認為如果是權利人日常生活所必需的，如開個小商店，應該可以允許；但如果超越了這一限度，顯然就違背了設立居住權的目的和初衷?；谕瑯拥牡览?，居住權也是不可以隨意轉讓和為其他處分的。在居住權的取得方式上，中國物權法應從中國的實際出發(fā)，規(guī)定不僅因設定等法律行為可以取得居住權，而且，也可因司法裁判等事實行為而取得居住權。
6.不動產役權
隨著社會經濟生活的發(fā)展，人們對不動產的利用程度逐漸加深，利用形式也逐漸多樣化。特別是城市化的發(fā)展，使得建筑物之間、建筑物與土地之間提供便利的可能性越來越多。僅規(guī)定土地與土地之間可設定地役權，是無法滿足現實生活需要的。所以我主張用“不動產役權”取代傳統的“地役權”概念。這樣能夠更加準確而完整地概括這一項權利的內容和實質。1999年臺灣地區(qū)立法機構審議了對物權法的一系列修改，其中就包括“擴張地役權的客體及主體，將需役地的客體擴大及于不動產，土地及其定著物包括在內。并將設定地役權之人擴大為基于物權或租賃關系而使用之人”，此項修正應有助于發(fā)揮地役權的功能，促進土地及其定著物的利用價值[11].另外，《奧地利民法典》也規(guī)定了12種房屋役權。這些立法經驗中的有益部分值得我們借鑒。當然，“不動產”僅限于土地建筑物。
7.特殊的用益物權
在這里對自然資源使用權作一個原則性和概括性的規(guī)定。前面已經談到，自然資源使用權應歸納為一種特別法上的用益物權，具體規(guī)定由特別法加以規(guī)定。主要包括：養(yǎng)殖權、捕撈權、探礦權、采礦權、水權、狩獵權等等。
結語
用益物權制度是物權法中一個非常重要的部分，因此對于用益物權的立法我們應予以足夠的重視。用益物權體系的構建對于規(guī)范現實生活中各類財產利用關系，實現物盡其用，促進資源的優(yōu)化配置有重要意義。我們必須明確構建用益物權體系的指導思想，正確掌握構建用益物權體系的立法技術，創(chuàng)設出一整套完善而科學的用益物權制度，以保證民事主體自由平等地參與民事活動，促進經濟和社會的發(fā)展。
注釋
①我國現行的民法通則以“與財產所有權有關的財產權”概念替代了用益物權的概念，規(guī)定了屬于用益物權的國有土地使用權、農村土地承包經營權、國有資源使用權、采礦權、國有企業(yè)經營權等。除民法通則規(guī)定的用益物權外，我國的其他特別法中還規(guī)定了漁業(yè)捕撈權、狩獵權、水權等用益物權。最高人民法院司法解釋中還確認了典權。
②社科院《建議稿》的起草者認為，自然資源屬于非經營性的國有財產，物權法中僅規(guī)定礦藏專屬國家所有，其他自然資源不在物權法上規(guī)定，而由各自然資源法規(guī)定；對于礦藏資源的開發(fā)和經營，也應由礦藏法規(guī)定。梁慧星《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》，2004（4），7頁。
③例如：法院在判決夫妻離婚案件時，對于住房有困難的一方，可使其先居住在享有房屋所有權一方的房屋中，直至其另有住房或經過法院判決確定的期限屆滿或條件成就。這里的離婚配偶對對方房屋的使用權，實際上就是一種居住權。
④第528條：使用權有兩種，第一種是負擔保存物之本體的義務利用他人之物的物權；第二種是在不動產的孳息上為使用權人及其家庭的需要取得必需之物的物權。如使用權以房屋以及在其內居住的利益為客體，則在本民法典中稱居住權。
參考文獻
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第6篇：民法典土地管理法范文
逾界建筑問題在實行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區(qū)十分突出，例如在日本和我國臺灣。在這些國家和地區(qū)，寸土必爭的現實需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實行土地公有，人們一直習慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點點土地，因為主管部門往往按照實際需要和法律規(guī)定劃撥，而且不必交納土地使用費，或者交納很少的土地使用費。所以過去很長一段時間，我國沒有培育現代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。
改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護和開發(fā)土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規(guī)，規(guī)定了國有土地使用權等重要權利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權人開始真正關注土地利益。
一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例
從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質上是在對傾向于保護個體利益還是傾向于保護整體利益進行權衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統的一般侵權責任理論，逾界建筑人于鄰地權人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權人的土地所有權、土地使用權或者其他土地權利，鄰地權人有權請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達保護鄰地權人個體利益之目的，自無不當。這種作法體現在立法中，表現為對逾界建筑問題不作特別規(guī)定，而僅依一般侵權行為處理?！斗▏穹ǖ洹芳磳俅肆小５请S著社會的發(fā)展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點不僅僅局限于鄰地權人遭受損害的土地利益，而是擴展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農村，隨著人們生活水平的提高和傳統思想的推動，農村建筑出現了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責訟拆除逾界建筑之損害顯然遠大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結構和框架結構的高層建筑為主。依據該類樓房建筑本身的性質，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當部分進行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。
是存續(xù)逾界建筑，還是保全鄰地權人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強調所有權的絕對性抑或重視物的利益，強調物的社會化之間進行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權是完全的、絕對的支配物的權利，維護所有權的絕對性是羅馬法物權制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進了資本主義經濟的發(fā)展。但是，隨著資本主義進入壟斷時期，所有權絕對性原則越來越不適應社會經濟的發(fā)展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權受到一定限制。這就是物權社會化?！?〕它要求在強調個體權利時，要注意社會利益和他人利益；在強調社會利益時，要注意對個體權利的保護。在我們社會主義國家，更應當注重物權法功能的和諧。正如有的學者指出，所有權社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護個人自由，它將成為21世紀所有權思想之主流?！?〕在這種所有權絕對理念已經向社會的所有權和社會與個人利益相調和的理念轉變下，未來物權社會化趨勢將主要體現在：1.明定不動產所有權的效力范圍；2.限制所有權的行使，明定相鄰關系為限制所有權行使的措施；3.賦予所有權人以法律及社會需求的各種負擔。〔3〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關系中的重要內容。另外，物權特別是所有權本來是權利人對物的現實支配權利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權法體系觀點。在市場經濟下，如何發(fā)揮所有權之價值，在價格實現的高度上成就所有權的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權觀念。〔4〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發(fā)揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。
基于上述考慮，當今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發(fā)揮其利用價值，同時兼顧協調逾界建筑人和鄰地權人之間的利益關系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現，該法典第912條明文規(guī)定：“土地所有人因非由其負責的故意或者重大過失，在建筑房屋時逾越疆界建筑者，鄰地的所有人應容忍其逾界建筑，但鄰地所有人曾在逾界之前或之后即提出異議者，不在此限?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?74條第三款規(guī)定：“如該突出建筑物系由無權利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未即時聲明異議時，依情況善意建筑人得支付相當的賠償以取得該建筑物的物權或者土地所有權。”《日本民法》第243條規(guī)定：“1.建造建筑物時，應自疆界線起保留50公分以上的距離。2.有人違反前款規(guī)定進行建筑時，鄰地所有人可讓其廢止或變更建筑。但是自建筑著手起經過一年，或其建筑竣工后，只能請求損害賠償?！蔽覈_灣地區(qū)民法第796條規(guī)定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更建筑物。但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地，如有損害并得請求損害賠償?！?/p>
二、逾界建筑法律制度的構成
我們認為，在參考各國立法例，尊重我國國情和司法實務中的有益經驗的基礎上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解決和預防我國逾界建筑糾紛的重要舉措。該制度的構成應當包括如下要素：
（一）須有權建筑人逾越疆界建筑
有權建筑人在土地私有的國家民法中往往表述為土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在調和利用關系，不重在確認所有權之歸屬，所以其他土地權利人亦有準用之必要。我國土地公有，公民、法人和其他組織對土地僅得依法享有國有土地使用權、農村土地使用權、農村土地承包經營權、開荒造林權、宅基地使用權等用益物權。當事人依法取得上述權利，并且經過相應主管部門的批準，有權于該土地上建筑房屋的，都可以成為我們討論的有權建筑人。
所謂逾越疆界是指有權建筑人在有權建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先應當在自己有建筑權的土地上建筑房屋。如果當事人對土地根本就沒有建筑權，甚至不享有任何權利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，則沒有逾界建筑可言。逾界建筑一般應
當發(fā)生在與有權建筑土地相毗連的土地上，特殊的，也包括跨越毗連土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地為鄰地的一部分或全部；逾界部分與建筑整體的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不問。唯臺灣學者謝在全先生認為：所建房屋有約一半在自己的土地上者，與越界建筑之情形不符，似難謂有本條適用?！?〕我們認為，逾界部分與建筑整體的比例不應當成為確認是否歸屬該制度調整的標準。雖然這樣可能導致逾建人以自己的小片土地強占他人大片土地的弊端，但是如果以該比例作為劃分標準，那么比例為多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？這必然給實踐操作帶來極大不便。即便立法劃定一個比例標準，也只能使實務操作僵化且有失公正。我們以為不如在法律中規(guī)定多種方案，由法官根據實際情況定奪為妥。這樣即使出現逾界建筑人以小片土地強占國家、集體、他人大片土地的情形，主管部門或者法官也可以通過國家強制收購或允許鄰地權人以買該建筑物的方式，既保全社會財富又不使惡意逾界建筑人占到非法利益。
所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去變更逾界部分將嚴重影響建筑整體性能的建筑物。我們認為，考查逾界建筑物的范圍，應當從該制度的價值取向入手。該制度之所以在一定情況下允許逾界建筑存續(xù)，要求鄰地權人負有容忍其權利擴張之義務，不外乎考慮到如果拆除價值較大的新建建筑，對社會整體利益之損害遠大于鄰地權人容忍之損害。如果逾界建筑物價值較小，并且其拆除不足以危害主體建筑，無損于社會整體利益，則應被排除于逾界建筑物的制度范疇。
（二）須鄰地權人知道或應當知道逾界建筑的事實，而未即時提出合法異議
鄰地權人即異議權人，在土地私有的國家民法中往往表述為鄰地所有人，但是在理論上和司法實務中，往往作擴張解釋。如臺灣學者謝在全先生解釋為：“其提出人為鄰地所有人、地上權人、永佃權人或典權人〔6〕。”我們認為，考慮到該制度的設立在于強調調整不動產之利用關系，弱化土地歸屬，以及我國土地制度的現狀，異議權人應當擴大到對鄰地享有某項權利，而因逾界建筑使該權利遭受損害者。具體應包括：土地所有權人、國有土地使用權人、農村土地使用權人、宅基地使用權人、造林權人、農村土地承包經營權人、典權人、承租人、借用人、抵押權人及上述權利的共有人。所以同一塊鄰地可以有若干鄰地權人，每一位鄰地權人都是合法異議人。鑒于該制度以犧牲鄰地權人的利益為代價，保全社會財富和建筑人利益，為了平衡雙方利益關系并盡量減少損害事實的發(fā)生，一般認為，有若干鄰地權人并存的情況，有一人提出異議即認為有合法異議存在，視為所有鄰地權人皆提出合法異議。
異議權人應當向有受領權的人提出異議。原則上，有受領權的人是逾界建筑物所有人及其人。同時，為了及時制止逾界建筑行為，防止損害事實的發(fā)生和擴大，并平衡雙方利益關系，一般應當允許鄰地權人向建筑承攬人提出。建筑物由共有或多個承攬人共同承攬的，鄰地權人向其中一人提出即可。鄰地權人提出異議應當以書面形式為原則，口頭異議的，鄰地權人應負舉證責任。
異議權人只有知道了建筑人逾界侵權的行為，方可能提出異議?？疾椤爸馈钡臉藴蕷v來有主觀說與客觀說兩種。主觀說認為，知與不知非依客觀情事定之，而應就鄰地所有人個人之情事定之。〔7〕也就是以鄰地權人是否真正知曉為依據。如：瑞士民法學界中持主觀說者即認為，鄰地人如因不在或有可恕之理由而不知，則雖建筑物業(yè)已完成后，仍得提出異議。我國臺灣民法學者多持此觀點。持此觀點者認為，這樣有利于切實防止非法逾界建筑，保護領地權人利益，否則，建筑人可乘機制造既成事實?！?〕客觀說則從逾界建筑的事實出發(fā)，以客觀上可認知即可。如：瑞士民法學界中持客觀說者解釋為：如建筑之開始以外觀的可得認知之方法為之，即應提出異議。換言之，如建筑在客觀上已可認知，受害人即應于適當時間內提出異議，如建筑業(yè)已完成，則喪失其異議權。
我們認為主觀說僅僅強調鄰地權人是否知曉的真實情況，而忽略客觀事實和鄰地權人的主觀過錯，與制度本旨不盡一致；客觀說無視鄰地權人的實際情況，容易予建筑人以可乘之機，雖然客觀說往往以建筑人的善意為制約條件，但是在實踐中主觀狀態(tài)是很難考察的。既然如此，我們是否可以跳出非主觀說即客觀說的圈子，另辟蹊徑呢？源于制度本旨在于保全社會財富，充分發(fā)揮物的利用價值，盡量減少損害發(fā)生，我們認為，應當以鄰地權人知道或應當知道為標準。所謂“知道”是指鄰地權人主觀上切實知曉；所謂“應當知道”是以客觀事實為依據所作的法律推定。
關于異議期限問題，各國民法典均無明文規(guī)定。理論界多認為，鄰地權人異議之提出為權利保存行為，即保留其就逾界建筑之請求權，并非建筑停止之催告。〔9〕故對異議期限不作特殊要求，而僅依一般訴訟時效制度。我們認為，該制度誕生于損害較小利益而維護既成事實之巨大利益，故應當避免逾界建筑的既成事實或未成事實的擴大，從而盡量降低社會財富之損害。一般應當對鄰地權人的異議有時間限制。如：《日本民法》第234條明文規(guī)定：“自建筑著手起經過一年或其建筑物竣工后，只能請求損害賠償。”我們認為，該問題應當包括兩個方面：1.符合一定條件，即鄰地權人不知道也不應當知道逾界建筑的事實，也將喪失異議權；2.鄰地權人自知道或應當知道逾界建筑的事實之日起，經過一段時間未提出合法異議，即喪失異議權。所謂“一定條件”可以從建筑本身的性質、已投入資金的數量、著手工期、完工程度等方面限制。
三、逾界建筑的法律效力
鄰地權人對逾界建筑未有合法異議，則無權請求移去或變更建筑物。鄰地權人不得請求移去或變更逾界建筑物，實質上是依據法律規(guī)定，以建筑物既成事實為基礎，承認逾界建筑人土地權利的擴張和鄰地權人土地權利的限制。這是法律為保護社會財富而不得已承認的一種既成事實。所以一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利限制已經是土地所有權本身的內容，而不是不動產相鄰各方依法約定而形成的地役權。另一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利之限制依賴于逾界建筑存續(xù)的事實而存續(xù)，因逾界建筑的終結而終結。逾界建筑終結后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物損毀也不得重建（但可以進行損壞不大的修復），除非逾界建筑人已經購買了逾界土地的建筑權利。土地權利和建筑物轉讓，不影響該制度之效力，繼受人應當隨逾界土地權利之擴張和鄰地土地權利之限制。
在民法中，逾界建筑本來屬于侵權行為法調整，只不過考慮到社會整體利益，為保全社會財富，才把它作為相鄰關系的一部分，由法律明確規(guī)定逾界建筑符合一定條件得以存續(xù)?？紤]社會整體利益時，亦應當顧及個體利益的保護，平衡雙方當事人之利益關系，以示公平?；诖?，我們認為，應當賦予鄰地權人下列權利以補救其容忍義務之損害：
1.予鄰地權人以土地權利使用費請求權。即德國民法典謂之定期金，或者稱地租。使用費應當由建筑物的所有人或使用人按約定期向鄰地權人支付，支付標準以當時當地的土地使用費為標準。因逾界而導致鄰地權人的剩余土地無法使用的，可以請求逾界建筑人一并使用該土地并支付土地使用費。該土地使用費請求權與逾界建筑同時存續(xù)。如果鄰地權人請求設定地役權或請求逾界建筑人購買土地權利，則該土地使用費請求權終止。在我國，土地使用費請求權人主要是作為土地所有者的國家和集體，依法享有土地使用權的公民，法人和其他社會組織一般無權收取土地使用費，但是經有關國家機關批準依法享有處分權的可以收取相應費用，該費用應當首先扣除應向國家或集體交納的土地使用費。
2.土地權利購買請求權。土地權利使用費請求權的存續(xù)因決定于逾界建筑的存續(xù)而操縱于逾界人手中，從而使鄰地權人處于不利地位，故各國民法往往賦予鄰地權人以土地權利購買請求權。該請求權因鄰地權人一方的意思表示即可成立買賣關系，所以有形成權性質?！?0〕在逾界建筑存續(xù)期間鄰地權人得自由請求。土地權利之價格有購買時說和逾界時說兩種。我們認為，應以購買時說為宜。購買土地權利的范圍，不應局限于逾界部分，剩余土地因過小或不成形而不足利用的，鄰地權人同樣享有購買請求權。在我國，土地權利購買實質上就是土地使用權的處分。這種處分權的行使不僅需要鄰地使用權人一方的意思表示，而且需要國家土地管理部門的批準。鄰地權人依法處分土地使用權所得價款應當首先扣除應交納的土地使用權出讓金。
第7篇：民法典土地管理法范文
一、關于土地承包經營權本身的問題
(一)土地承包經營權的概念規(guī)定缺位
《物權法》第一百二十五條規(guī)定：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農業(yè)生產?！北緱l是關于土地承包經營權人享有的基本權利的規(guī)定，并進一步明確了土地承包經營權的物權屬性，明確了土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農業(yè)生產。[1]但是該條并沒有明確反映土地承包經營權的實質內涵?！段餀喾ā窞榱速x予農民長期而有保障的土地承包經營權，將土地承包經營權納入用益物權編并獨立成章，足見其法律地位的重要性。但不容否認的是，我國《物權法》對土地承包經營權的規(guī)定幾乎以先前頒行的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）為藍本而構架。而《土地承包法》就缺少對土地承包經營權內涵的明確界定，曾一時導致學者對土地承包經營權是物權還是債權的爭論，現在雖然在《物權法》中規(guī)定了土地承包經營權，消除了土地承包經營權的性質之爭，但是如果沒有將該權利的內涵和外延做出明確的表述，那么不僅會對土地承包經營權具體制度的設計帶來困難，也會在現實中對土地承包經營權的適用帶來麻煩。
縱觀我國學者在物權法起草中的建議稿不難發(fā)現，大部分學者都對土地承包經營權的概念做出了明確的界定。王利明教授的《中國物權法草案建議稿》第271條規(guī)定：“農村土地承包經營權是指以種植、畜牧等農業(yè)生產為目的，對集體所有的土地進行占有、使用、收益的權利”。[2]梁慧星教授在《中國物權法草案建議稿》第230條規(guī)定：“農地使用權，是指以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農業(yè)目的，對國家或集體所有的農用土地占用、使用、收益的權利”。[3]徐國棟教授的《綠色民法典草案》第548條第2款規(guī)定：“農地使用權是農業(yè)目的的地上權”和第3款規(guī)定“農地使用權人通過支付土地使用費，享有在他人的農牧漁用地上耕作、養(yǎng)殖或畜牧的權利”。[4][5]結合土地承包經營權的法律性質和學者的草案建議稿，筆者擬對土地承包經營權做出如下的界定：土地承包經營權，是指公民或集體經濟組織通過承包合同取得的，以從事種植業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)、畜牧業(yè)等為農業(yè)目的，對集體所有或國家所有由集體使用的農業(yè)用地享有的直接支配的權利。
（二）土地承包經營權的客體指向不明
之所以說土地承包經營權的客體指向不明，很大程度上源于《物權法》對土地承包經營權所指向的標的物用語表述不規(guī)范、不統一。先來看一下我國《物權法》對土地承包經營權客體的表述。《物權法》第一百二十四條規(guī)定：“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業(yè)的土地，依法實行土地承包經營制度?！贝颂帉ν恋爻邪洜I權客體的表述為“用于農業(yè)的土地”，應理解為包括耕地、林地、草地，還有一些其他用于農業(yè)的土地，如“四荒地”?！段餀喾ā返谝话俣鍡l的規(guī)定：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農業(yè)生產”。該條對土地承包經營權的客體采列舉加概括式，但只是列舉了耕地、林地、草地，在對其他用于農業(yè)的土地進行概括時用了一個“等”字，并沒有明確的概念性表述，而是采取了回避規(guī)定的態(tài)度。第一百三十三條的規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規(guī)定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉?！贝藯l是關于以其他方式取得土地承包經營權的規(guī)定，該條用了“農村土地”對權利客體進行表述。從以上的規(guī)定可以看出，《物權法》對土地承包經營權客體的表述是不一致和混亂的。
再來看一下我國其他法律對作為土地承包經營權客體的“農村土地”的相關規(guī)定。我國《土地承包法》第二條規(guī)定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業(yè)的土地?！薄锻恋毓芾矸ā返谒臈l規(guī)定：“國家實行土地用途管制制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地……。前款所稱農用地是指直接用于農業(yè)生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養(yǎng)殖水面等；建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等；未利用地是指農用地和建設用地以外的土地?！憋@然，《土地承包法》中農村土地，不僅包括《土地管理法》中的農用地，還包括像“四荒地”等未利用地。
從以上的分析可以看出，我國現行法律對土地承包經營權客體的表述是相當混亂的，而《物權法》的出臺并沒有消除這種不科學的規(guī)定?；谝陨系姆治龊臀覈鴮W者的觀點[6]，筆者建議對土地承包經營權的客體統一表述為“農業(yè)用地”，同時規(guī)定“農業(yè)用地，是指耕地、林地、草地、園地、養(yǎng)殖水面、“四荒地”等依法用于農業(yè)的土地”。這樣規(guī)定就使“農業(yè)用地”的概念成為不論是以家庭承包還是以其他方式承包取得的土地承包經營權客體的共同上位概念，以使《物權法》對土地承包經營權制度的規(guī)定更加嚴謹，表述更加科學。比如《物權法》第一百二十五條就應該改為：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等農業(yè)用地……”。第一百三十三條則應該為：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農業(yè)用地……”。
二、關于土地承包經營權設立中的問題
（一）應健全登記制度
先來看《物權法》第一百二十七條的規(guī)定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發(fā)放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權?！北緱l是關于以家庭承包方式取得土地承包經營權的設立和登記的規(guī)定。從該條可以看出，我國對以家庭承包方式取得土地承包經營權的設立采取意思主義，即土地承包合同生效時，土地承包經營權設立。也就是說，此處的登記是權利的對抗要件，而非生效要件。筆者認為，本條的規(guī)定有待進一步完善的空間。
首先本條的規(guī)定和《物權法》第六條規(guī)定的物權公示公信原則不相協調。其次，我們也應該看到，隨著我國城鄉(xiāng)一體化進程的加快，土地價值劇增，土地流轉頻繁且形式多樣化、復雜化，這就客觀上要求我們必須建立健全土地上權利設立的登記制度，以保障交易的安全，切實保護農民的利益，促進農村社會的發(fā)展，同時也符合我國物權法公示公信原則的要求?；蛟S我們可以認為，立法者之所以在現階段對土地承包經營權的設立采取意思主義只是權宜之計，未來必然向更加科學的方向發(fā)展，以實現法律內部的統一和保障交易的安全。
三、關于土地承包經營權流轉中的問題
第8篇：民法典土地管理法范文
內容提要: 農村集體土地所有權在性質上屬于私權,但我國現行農村集體土地所有權并不具有充分的自主性,在未來立法中應當賦予其完整的權能并為其建構具備可操作性的行使程序,在此基礎上設計符合市場 經濟 要求的農村土地物權流轉制度。當前鄉(xiāng)村社會環(huán)境與農民的法觀念等因素的制約決定了農村土地物權流轉制度只能采用漸式的變革模式。
農村集體土地所有權是一種極其特殊的所有權類型。民法學界對其性質、主體、運作機制等缺乏深刻的認識，未能給立法提供堅實的理論支撐，導致迄今為止我國的農村集體土地所有權 法律 制度依然十分粗糙，集體土地所有權的運轉在實踐中產生了諸多問題，而且在一定程度上也制約了農村土地用益物權流轉制度的 發(fā)展 ，因為農村土地用益物權是以權能分離的方式從集體土地所有權衍生出來的。本文擬從我國農村集體土地所有權的性質與現狀考察入手，對其程序建構以及農村土地物權流轉制度的變革模式問題進行探究。
一、農村集體土地所有權的法律性質與現狀剖析
(一)農村集體土地所有權的法律性質
關于農村集體土地所有權的法律性質，我國民法學界存在較大爭議。wwW..cOM有學者認為，集體土地所有權是一定社區(qū)范圍內的農民共同共有的所有權，既不同于個人所有基礎上的共有，也不同于股份制基礎上的法人所有。[1]有學者認為，集體土地所有權在性質上屬于一種合作社所有權。[2]127有學者認為，集體土地所有權在性質上是一種法人所有權。[3]有學者認為，集體土地所有權是個人化與法人化的契合，集體土地為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體土地享有股權或社員權。[4]有學者借鑒日耳曼法上的總有概念，認為我國農村集體土地所有權是一種新型的總有，即“總同共有”。[5]483-485
以上諸學說都是從權利主體構成形態(tài)的角度詮釋農村集體土地所有權的性質。由于我國法律迄今為止對于農村集體土地所有權主體構造的規(guī)定還很不完備，所以很難從這個角度在理論上對農村集體土地所有權的性質予以清晰地界定。每種觀點看起來都有幾分道理，但與實際情況又并不完全契合，多少都有些牽強之處。筆者無意從這個角度探究農村集體土地所有權的性質，在構建比較完備的集體土地所有權主體制度之前，這樣的探究是不會取得實質性成果的。對于農村集體土地所有權的性質，當下更有意義的是從權利功能的角度對其予以界定，然后以此為基礎探討如何完善農村集體土地所有權制度。
農村集體土地所有權的功能是讓集體成員能夠以共同支配的方式共享土地的利益。與個人所有權相比，區(qū)別僅僅在于支配的方式，而在目的上則是相同的，都是為了實現私法上的利益。“集體”是一定區(qū)域內的農民基于特定的關系組合而成的共同體，其對土地享有的利益是特定數量的人的共同利益，而不是與社會整體秩序相關的社會公共利益或與國家安全、統一、穩(wěn)定相關的國家利益。既然如此，農村集體土地所有權在性質上就是一種私權，而不是公權?！肮珯酁閲抑申P系，而私權則為無關國家之法律關系……私權云者，即于私法關系，有享受利益之地位之謂也?！盵6]80明確農村集體土地所有權的私權本質對于農村集體土地所有權制度乃至整個集體土地物權制度體系的立法構造具有根本性的意義。作為私權，農村集體土地所有權的制度構造應當符合私法固有的邏輯與價值理念，盡量淡化公法性的考量。其權利人應當被視為獨立、自主的民事主體，即私法上的人。其權利的行使應當體現私法自治原則，權利人在不損害社會公共利益并且不違背憲法所確立的基本經濟制度的前提下可以自由地決定如何利用或處分其財產。當然，這是農村集體土地所有權的理想形態(tài)，我國現行的農村集體土地所有權與此相比尚有一定的差距。
(二)農村集體土地所有權的現狀剖析
我國現行農村集體土地所有權不具備自主性、完整性與自治性，它是一種殘缺而且異化的所有權。之所以說它是殘缺的，是因為它受國家公權力的過度控制，主要包括政府對農村集體土地的管制權與征收征用權。之所以說它是異化的，是因為它的運作過程往往不能真正體現集體成員的意志，而是被村民委員會、村集體經濟組織、村內次級集體經濟組織等機構的干部操縱。
農村集體土地的管制權主要表現為政府對集體土地利用或處分行為的審批權。按照我國《農村土地承包法》的規(guī)定，農村集體經濟組織可以將荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的人，但需要報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準。按照我國《土地管理法》的規(guī)定，集體經濟組織將其土地提供給其成員或其所設立的企事業(yè)單位用于非農建設，需要縣級以上人民政府批準，在實踐中還需要先由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府的審批。集體經濟組織不得直接將建設用地出讓給本集體經濟組織以外的人，只能將集體土地征收為國有土地再出讓，而農民集體不能從中獲得真正意義上的土地收益。
依照我國《物權法》第42、44條的規(guī)定，國家出于公共利益的需要可以對集體土地實行征收或征用（在以往我國的法律文本中,二者統稱為“征用”,但2004年3月新修訂的《憲法》對征收與征用作了區(qū)分, 2007年制定的《物權法》沿用了這種區(qū)分。）。從表面上看，這樣的規(guī)定似乎沒什么問題，幾乎在任何一個國家，政府出于公共利益的需要都有權征收或征用土地。然而，近年來我國的實踐表明，地方政府經常濫用對集體土地的征收征用權。由于征收、征用的程序缺乏周全的設計，地方政府總是任意地擴張征收征用權，就連房地產開發(fā)、建造休閑娛樂場所等都能被視為出于公共利益需要從而征收農村集體土地，導致農村土地大量流失。這種欠缺制度的有效約束從而普遍被濫用的征地權顯然是國家公權力對農村集體土地的過度控制。在《物權法》的起草過程中，民法學界曾強烈呼吁構建完備的征收制度對政府的征地權進行規(guī)制，但《物權法》對此所作的努力卻相當有限，只有兩個條款作了比較籠統的規(guī)定。
在私法上，所有權包含占有、使用、收益、處分以及物權請求權等權能。我國農村集體土地所有權并不完全具備這些權能。行政機關對集體土地的管制損害了集體土地所有權的處分與收益權能，對集體土地的過度征收與征用直接危及集體土地所有權的存續(xù)。顯然，在當前農村，被國家公權力過度控制的集體土地所有權的權能是殘缺不全的。從上個世紀初開始，我國的國家公權力逐漸向鄉(xiāng)村社會灌輸。上個世紀50年代之后，經過數次 政治 運動，這種權力灌輸達到空前的程度。[7]110最近十幾年來國家提倡村民自治，國家公權力逐步退出鄉(xiāng)村經濟領域，然而，在退卻的過程
三、程序建構的限度與 農村 土地物權流轉制度變革的漸進性
農村集體土地所有權程序建構的意義在于，集體成員可以依法定或約定程序以自治的方式對于集體土地的利用與處分進行決策，土地所有權的行使能夠體現集體成員的意愿而不僅僅是村社干部權力作用的結果。按照這種邏輯，只要不與土地公有制相違背，農民集體可以自由地進行土地物權的流轉，我國現行法上關于農村土地物權流轉(土地所有權轉讓除外)的限制性規(guī)定應當取消。按照現行法的規(guī)定，集體土地不能直接出讓給城鎮(zhèn)的單位或個人用于非農建設，只能提供給鄉(xiāng)村企事業(yè)單位與農村居民使用，或者先征為國有土地再由政府出讓給城鎮(zhèn)的單位或個人使用；將“四荒”土地發(fā)包給本集體 經濟 組織以外的人，需要報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準。這些限制性規(guī)定體現了國家公權力對集體土地所有權的干涉，違背了市場經濟的基本要求，導致農村地產市場成為一個封閉的系統，與城鎮(zhèn)地產市場相互隔絕，唯一合法的通道是國家征收。按照《物權法》第42條的規(guī)定，國家只有出于公共利益的需要才能征收集體土地，如果嚴格掌握“公共利益”這一標準，興辦 企業(yè) 一般不能認定為出于“公共利益的需要”，從而不能征收集體土地，只能通過二級地產市場購買已經開發(fā)利用的土地之使用權，選擇余地很小，必然妨礙社會經濟 發(fā)展 。對此，筆者認為，一方面應該嚴格控制國家的征收權，以防止公權力吞噬私權利；另一方面應該允許農民集體在符合土地利用規(guī)劃與耕地保護國策的前提下，按照一定的程序將建設用地出讓給本集體經濟組織以外的企業(yè)，以滿足經濟建設的用地需求。實際上，如果不允許農民集體直接出讓建設用地，各類企業(yè)也會以其他方式規(guī)避 法律 ，占用集體土地，因為企業(yè)用地需求是客觀存在的。與其如此，還不如允許集體建設用地直接出讓。近年來，我國有些地方已經對集體建設用地直接出讓進行了嘗試，[12]對于其中的成功經驗應當進行 總結 推廣。
至于現行集體土地物權背負的保護耕地、增加國家財政收入等政策目標可以通過其他途徑來實現。對于耕地保護，實際上我國目前已經有相應的法律措施?，F行《土地管理法》及其實施條例中有關土地規(guī)劃、基本農田保護、農用地轉非農建設用地審批等事項的規(guī)定絕大部分都可以保留。只要嚴格貫徹，這些規(guī)定足以達到保護耕地的目的，沒必要對城鄉(xiāng)之間土地物權的流轉施加額外的限制。取消此類限制意味著國家喪失城鄉(xiāng)地產流轉的壟斷地位，從而失去一個重要的財政來源，這筆損失在一定程度上可以通過稅收得到彌補：農民集體將建設用地出讓給本集體經濟組織以外的企業(yè)，一般都有較大的增值，應當由出讓人向國家繳納一定的稅款。國家可以將所征收的土地增值稅款用于城鄉(xiāng)基礎設施建設，此外還可以借助稅收手段調節(jié)土地的利用。
毫無疑問，農村土地物權流轉方面的限制應當解除，但應當循序漸進，因為農村集體土地所有權主體的運作程序在相當長的時期內只能發(fā)揮有限的實效。假如立即完全放開土地物權流轉限制，容易導致村社干部操縱“集體”，濫用權力，損害集體成員的利益。從理論上看，集體是一個凌駕于其成員之上的超然團體，集體土地是各成員公有的財產，集體有其公共機關———成員大會與執(zhí)行機構。然而，集體需要在鄉(xiāng)土社會中運行，作為集體成員的村民以及村社干部在很大程度上是依循鄉(xiāng)土的差序倫理來參與集體生活的。村民眼中看到的往往只是其他集體成員與自己的親緣、地緣以及交情上的差等關系。選舉村社干部時，村民們傾向于將選票投給與自己關系近的人，以便于進行互惠的利益交換。在集體土地所有權的運作過程中，村民也傾向于利用他們與掌握權力資源的村社干部之間親疏不等的關系，依據互惠的原則獲取份額不等的隱性利益。即使集體土地所有權的運作程序設計得很完備，讓集體成員有充分的機會參與集體決策的形成，那些意圖從財產處分中獲取利益的村社干部或利害關系人也會設法利用其與某些集體成員之間差序的互惠關系贏得他們的支持。這種以互惠方式換來的支持如果具備一定的穩(wěn)定性就會形成一種社會性的權力資源。集體土地所有權將會由于此種權力的侵蝕而在一定程度上被無形地消解。
按照經濟學家諾斯的看法，制度變遷與社會行動者的觀念形態(tài)有莫大的關系，如果社會行動者的觀念形態(tài)與制度變革的理想相契合，變革的成本將大幅下降。[13]57在當下我國土地制度創(chuàng)新上，包括土地執(zhí)法部門、立法部門以及土地權利人在內的所有社會行動者的觀念形態(tài)都需要經歷一個長期的轉型過程。鄧正來先生認為，處于轉型期的 中國 社會有三種知識系統，即以中國差等結構為依歸的文化傳統，以全權國家為核心的新傳統和百年來因變革而傳入的西方文化傳統。[14]3當前，我國的土地執(zhí)法部門、立法部門與土地權利人的觀念形態(tài)基本上屬于其中的第一種與第二種文化傳統，而法學界的主流觀念形態(tài)則屬于第三種文化傳統。法律 現代 化目標的實現要求社會行動者更多地肯認、接受第三種文化傳統，但現實地說，不可能全盤接受第三種，并且完全拋棄前兩種。美國學者埃爾曼認為，所有文化類型都必然是 歷史 的和漸進的，一經確立，它們便能長久地存在，直到其起源時的特殊社會條件消失之后。[15]10事實的確如此。文化傳統是一種群體記憶，要使該群體忘卻在其頭腦中積淀了幾十年、幾百年甚至幾千年的思想信念，就必須對其進行長時間的啟蒙與教化，同時還要通過科技與經濟的發(fā)展改變其生活場景。這意味著文化傳統的轉型或者在本文的研究題域中土地制度創(chuàng)新的社會行動者之觀念轉型需要相當長的時間。土地物權流轉制度變革的進度應當與此種觀念轉型的進度保持協調，因為“當法律規(guī)定和根深蒂固的態(tài)度及信念之間展現鴻溝時，法律就不能改變人們的行為”。[15]241
總之，當前我國鄉(xiāng)村社會結構、文化傳統與農民的法觀念等因素的制約決定了農村集體土地所有權程序建構只能產生有限的實效，僅憑制度文本上的程序設計不可能完全治愈農村集體土地所有權的痼疾，因為程序性規(guī)范的欠缺只不過是諸多病因中的一種而已。與此相應，農村土地物權流轉制度只能采用漸進式的變革模式。只有當廣大農民具備必要的私權意識、法治觀念與足夠的公共參與能力，能夠在公共場合依照既定的程序恰當地表達其利益訴求并且平等地進行商談、論辯時，集體土地所有權的運作程序才能產生預期的效果，才能真正體現集體成員的共同意志。此時方可賦予農民集體完全的自治權，而在此之前關于集體土地處分上的限制還需要部分地予以保留。制度變革的壓力需要時間來承載，任何操之過急的激進式變革行動必然導致變革預期的落空，甚至還會產生諸多負面效應。對于涉及億萬農民切身利益的農村土地物權制度的變革而言，尤其如此，漸進式的變革模式是必然選擇。
注釋:
第9篇：民法典土地管理法范文
一、民法對經濟關系的調整及其局限
民法是以調整平等民事主體間的財產關系與人身關系為己任的，它以個人權利為本位，強調意思自治，排斥國家權力的縱向干預，在民事責任上以補償為主要原則。它是新興的資產階級的經濟要求在法律上的反映。1804年，法國民法典的頒布，使民法進入一個輝煌時期，這與當時生產力發(fā)展水平有密切關系。當時，法國正處于資本主義的自由競爭時期，客觀上排斥國家權力對經濟生活的干預及參與，而民法恰是一個以平等、自愿、等價、有償為原則的法律體系，它正適應了資產階級“管得越少的政府是最好的政府”這樣一種要求。這一階段民法是調整經濟關系最主要的法律。
隨著資本主義進入壟斷階段，壟斷資本家憑借其自身對資源的壟斷而排斥自由競爭。由此，民法所確立的一系列平等、自愿等原則受到極大的沖擊。就本質而言，民法由于自身局限，不可能解答因政府基于公平考慮而對國民經濟進行宏觀、適度調控，以及組織管理所形成的社會關系帶來的問題。如依民法合同自由原則，只要合同訂立是雙方當事人的合意，不存在欺詐、脅迫等情況，則國家不加干涉。但在大工業(yè)條件下，合同完全自由絕對不可能體現出法所要達到的公平、正義。就經營者與消費者形成的消費關系而言，經營者因其專門從事某一商品的生產及銷售，積累了許多該商品質量方面的專業(yè)知識，且因現代社會的極其復雜性，消費者不可能對社會的方方面面全知全能，即使成為某一方面專家，當與經營者達成購買商品協議時，雖該商品達不到一般質量要求，該消費者不一定能夠發(fā)現。按民法理論，該合同卻能依法成立并得到履行。這樣，雖然經營者的行為不公平，卻合乎民法規(guī)范，可見民法對該行為已無能為力。因此，國家基于公平、正義的考慮，為了保護消費者作為“弱者一方”的應有權益，通過立法制定一系列強制性經濟法律法規(guī)，強令經營者遵守，且不得以合同加以排除，從而起到衡平經營者與消費者利益的目的。
二、行政法調整模式及局限
馬克思為了改變資產階級私有制而引起的剝削制度的非人道性，在《資本論》中提出了關于社會主義的設想，其中一條是由政府按社會需求有計劃的組織生產。于是，社會主義國家也按這一模式建立起高度集權的計劃經濟體制，依靠行政命令組織生產。雖然該體制能集中國力進行建設，開始階段確實顯示了良好的經濟效果，但由于在計劃體制下，計劃主體是國家，企業(yè)家無經濟決策權，而國家計劃因少數人認識的局限性與經濟生活的無限復雜性，難以切實可行，隨著時間的推移，由行政權力包辦經濟領域一切的行為日益表現出不合理性。在我國，國有企業(yè)與政府的關系出現政企不分，企業(yè)生產由政府統一計劃，產品實行統購統銷，企業(yè)財務由政府統收統支，統負盈虧，企業(yè)等同于被動執(zhí)行政府指令下的機器。無產、供、銷和人、財、物的經濟自，實質是否認企業(yè)有物質利益權，否認企業(yè)主觀能動性，企業(yè)的領導由政府任命，對政府負責，而不向企業(yè)負責，企業(yè)管理沒有良好的監(jiān)督程序，造成國企人浮于事，辦事效率不高。雖有的國企因領導班子得力仍有較好經濟效益，而更多的國企因產銷脫節(jié)，產品不能實現價值，終至靠舉債度日?？梢哉f，國有企業(yè)的困境反映了依靠行政權力的計劃經濟體制的失敗。
三、經濟法調整對象研究
前述純民法或行政法調整經濟關系已被證明不可取，但完全否認民法與行政法對經濟關系的調整作用也是不可取的。我國學者通過十幾年的探索，已就經濟法作為一獨立的法律部門大體達成共識，但對調整對象卻素有爭議，難以統一。有代表性的有以下幾類：
縱橫經濟法統一調整論。這種觀點認為經濟法即調整一定范圍內的縱向的經濟關系，即以隸屬為特征的垂直經濟關系，也調整一定性質的橫向經濟關系，即以協作為特征的橫向經濟關系。這種觀點源于前蘇聯的拉普捷夫的“現代經濟法學派”，它反映了計劃經濟體制下，我國法學界對經濟法的主要看法。計劃體制下萬能政府的觀點是該理論的客觀基礎。事實上，該理論否定了民法對經濟關系的調整，或把民法吸收到經濟法中。毫無疑問，經濟法包括縱向的經濟關系，但是否也包括橫向的經濟關系呢？拙見以為，在經濟關系中的橫向經濟關系，民法已能調整的經濟合同關系，應由民法調整，應堅持當事人的意思自治，減少國家行政權力的縱向干預。
調整協調經濟關系論。認為經濟法是國家調整在協調經濟運行中發(fā)生的經濟關系，也叫經濟協調型關系或協調型經濟關系。該觀點用了比較模糊的詞語“協調”，但沒有回答國家如何協調，難以把握。
我們認為，在確定經濟法調整對象時，既要考慮到經濟法是國家行政權力對經濟關系適當干預的結果，也要充分顧及到企業(yè)已存在且日益完備的民商法體系，既要立足于我國社會主義市場經濟實際，又要吸收國外的經濟法律制度。因此，筆者認為：我國經濟法的調整對象應是國家在市場經濟管理與調控中產生的經濟關系，具體說，是在由國家確立市場主體地位，規(guī)范市場主體的行為，建立和維護市場宏觀調控體系，以及監(jiān)督市場經濟活動中產生的經濟關系。它包括：
1、經濟組織法。包括企業(yè)法、公司法及外商投資法，在該法律體系中應確定企業(yè)的經濟主體地位，賦予其應有的物質利益權，國家對企業(yè)進行宏觀調控應依法進行，不能以國家利益、社會利益為名，剝奪企業(yè)的利益，不應再按所有制分別立法，而應把企業(yè)統分為私營企業(yè)、合伙企業(yè)、公司企業(yè)，以免造成人們思想上的混亂。外商投資企業(yè)既然已具有中國企業(yè)的資格，應與國內其它企業(yè)一視同仁（當然目前因我國條件還不成熟，還不能這樣做），不應再享受各種特權，以體現公平。
2、市場行為法。以反不正當競爭法及反壟斷法為主，不應再包括合同法。不正當競爭破壞了公平原則，損害了其它經營者的合法權益與市場經濟秩序。政府應加強反不正當競爭的力度，而反不正當競爭法也理應成為經濟法體系中僅次于宏觀調控法的一個十分重要的法律內容。
3、宏觀調控法。包括財稅法、金融法、環(huán)境法、資源法、土地管理法及工業(yè)產權法。我們深信宏觀調控必將成為未來經濟法領域中的主流，因為：一是經濟法產生于國家對經濟的干預，而宏觀調控作為政府干預經濟的主要手段也必然顯示出其重要性。財稅法是組織國家財政收入及支出的法律保障；金融乃百業(yè)之本，金融法自然也應成為政府對金融關系進行管理的手段；而環(huán)境資源歷來應是法學家關注的對象?！翱沙掷m(xù)發(fā)展”的提出，把經濟發(fā)展與環(huán)境資源、資源進行統籌考慮，既保證當展，又不剝奪子孫后代的生存發(fā)展需求，且由于工業(yè)發(fā)展而引起環(huán)境問題已日益嚴重，使人們對環(huán)保也日益重視。二是宏觀調控法成為經濟法體系之中心，符合法律發(fā)展的趨勢。一方面，現代國家因其管理職能的擴大，必然越來越注重組建新的制度與秩序，因而立法中提倡性規(guī)范與獎勵規(guī)定日益增多已成為較普遍的現象。另一方面，在注重企業(yè)權利的呼聲日益高漲的情況下，政府對企業(yè)的管理的直接的、純粹的行政命令式的干預定會日益減少，宏觀調控成為國家管理經濟的主要手段。三是市場經濟的需要。市場經濟即法制經濟、交換經濟，它要求市場主體自身享有經濟決策權。但由于市場經濟機制自身具有自發(fā)性、盲目性、微觀性等局限，于是不得不要求國家權力的界入。但國家的行政權力應如何干預，如何界入？有的學者認為，國家權力應僅保留在宏觀領域，且必須依法、適度進行。國家與個人以及社會各利益諸多矛盾中，法律只站在社會公共利益的立場上進行公正的調節(jié)。這也就必然使宏觀調控法在經濟法中的地位更加重要。
4、社會保障法。法在對強者、勝利者進行保護的同時，更不應忽視弱者的權益。社會保障法可以保證一個人在年老、殘疾、失業(yè)等情況下，仍能生存下去，它是社會穩(wěn)定的必要措施，當前，由于企業(yè)轉制出現工人下崗、待崗，對工人下崗這一問題解決不好，國企改革就不會有真正意義上的成果，這個法律體系主要包括保險法（主要是社會保險法）、勞動法及消費者權益保護法。
5、經濟監(jiān)督與爭議解決法。在經濟活動中，各經濟主體中必然會產生糾紛，如何解決？這是這類法律應該有的主要內容。
四、結論：
