非法行醫(yī)罪的行政處罰精選(九篇)

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第1篇：非法行醫(yī)罪的行政處罰范文

[中圖分類號(hào)] R197.32 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]B [文章編號(hào)]1673-7210（2008）01（a）-100-02

某醫(yī)院使用未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)畢業(yè)生進(jìn)行診療活動(dòng)，該過程中病人死亡。通過對(duì)該案件的調(diào)查處理，筆者對(duì)該案涉及未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)畢業(yè)生獨(dú)立進(jìn)行診療活動(dòng)、“涉嫌非法行醫(yī)罪”案件移交、未按執(zhí)業(yè)注冊(cè)地點(diǎn)執(zhí)業(yè)三個(gè)問題進(jìn)行了分析討論，并提出現(xiàn)行法律制度下對(duì)以上問題的界定要素。

1 案情經(jīng)過

2006年4月20日上午，一律師及患者家屬到威海市衛(wèi)生監(jiān)督所了解威海某醫(yī)院（以下簡稱醫(yī)院）醫(yī)生李某情況，要求威海市衛(wèi)生局開具該醫(yī)生未注冊(cè)證明。經(jīng)了解，其被人于2006年4月16日在該院住院期間突然死亡，患者律師稱參與治療的醫(yī)生李某未取得醫(yī)師資格證書，屬無證行醫(yī)。

得知這種情況后，當(dāng)日，威海市衛(wèi)生監(jiān)督所三名監(jiān)督人員趕往醫(yī)院進(jìn)行調(diào)查，院長稱該醫(yī)生屬醫(yī)學(xué)院校畢業(yè)后在該院的見習(xí)醫(yī)生，尚未考取醫(yī)師資格證書，該院類似情況的人員共有6名。監(jiān)督人員通過檢查醫(yī)院的部分處方、醫(yī)囑，發(fā)現(xiàn)以上6人中，有3人有獨(dú)立醫(yī)囑簽字記錄（其中包括李某），另有2名執(zhí)業(yè)注冊(cè)地點(diǎn)不在該醫(yī)院的醫(yī)師的獨(dú)立處方和醫(yī)囑簽字記錄（院長解釋，這兩名醫(yī)師剛調(diào)入本院，尚未進(jìn)行醫(yī)師變更注冊(cè)），因死亡患者的病例等醫(yī)療文書已封存，無法查證。

針對(duì)以上檢查情況，監(jiān)督人員對(duì)該院院長和李某作了詳細(xì)的現(xiàn)場檢查筆錄和詢問筆錄，并復(fù)印了有上述人員簽字的部分處方和醫(yī)囑，下達(dá)監(jiān)督意見書，責(zé)令立即停止李某等5人在醫(yī)院的獨(dú)立執(zhí)業(yè)活動(dòng)。

2006年4月23日，經(jīng)過4名監(jiān)督人員合議，認(rèn)為該院未經(jīng)衛(wèi)生行政部門審批擅自聘用多名人員從事診療活動(dòng)的行為違反了《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二十八條的規(guī)定，建議根據(jù)第四十八條的規(guī)定，予以該單位罰款5000元的行政處罰。

2006年4月24日，對(duì)該院送達(dá)了行政處罰事先告知書；該院放棄了陳述和申辯；2006年4月29日，對(duì)該院送達(dá)了行政處罰決定書。

院方和患方就此事一直爭論不休，未得到妥善解決。2006年4月30日，威海市衛(wèi)生監(jiān)督所按照相關(guān)程序?qū)⒈景敢陨嫦臃欠ㄐ嗅t(yī)罪移交到威海市公安局。

2 案例分析

本案焦點(diǎn)：①該醫(yī)院使用的3名未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)畢業(yè)生獨(dú)立進(jìn)行診療活動(dòng)，按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十八條處理的依據(jù)是什么？②針對(duì)本案中執(zhí)業(yè)人員李某的行為，衛(wèi)生行政部門是否應(yīng)按“涉嫌非法行醫(yī)罪”進(jìn)行移交？③兩名執(zhí)業(yè)注冊(cè)地點(diǎn)不在該院的醫(yī)師獨(dú)立進(jìn)行診療活動(dòng)，是否能按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十八條進(jìn)行處罰？

2.1該醫(yī)院使用的3名未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)畢業(yè)生獨(dú)立進(jìn)行診療活動(dòng)，按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十八條處理的依據(jù)是什么

對(duì)未取得醫(yī)師資格的的醫(yī)學(xué)畢業(yè)生，按照《衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)學(xué)生畢業(yè)后暫未取得醫(yī)師資格從事診療活動(dòng)有關(guān)問題的批復(fù)》（衛(wèi)政法發(fā)[2005]357號(hào)）規(guī)定，醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生在畢業(yè)第一年后未取得醫(yī)師資格的，可以在執(zhí)業(yè)醫(yī)師指導(dǎo)下進(jìn)行臨床實(shí)習(xí)，但不得獨(dú)立從事臨床活動(dòng)，包括不得出具任何形式的醫(yī)學(xué)證明文件和醫(yī)學(xué)文書。醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反規(guī)定安排未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作的，按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十八條的規(guī)定處理；造成患者人身損害的，按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》處理。未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生違反規(guī)定擅自在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中獨(dú)立從事臨床工作的，按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條的規(guī)定處理；造成患者人身損害的，按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第六十一條的規(guī)定處理。本案中，辦案人員查有3名未取得醫(yī)師資格的的醫(yī)學(xué)畢業(yè)生有獨(dú)立醫(yī)囑簽字記錄（其中包括李某），根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十八條的規(guī)定對(duì)該院罰款5000元是有法律依據(jù)的。

2.2針對(duì)執(zhí)業(yè)人員李某的行為，衛(wèi)生行政部門是否應(yīng)按“涉嫌非法行醫(yī)罪”進(jìn)行移交

“非法行醫(yī)罪”的定義，刑法中是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人員非法行醫(yī)，且情節(jié)嚴(yán)重的行為。衛(wèi)生法律中，是指未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)、超診療科目行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)造成患者人身損害后果。“罪”與“非罪”的界定：非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法行醫(yī)罪；情節(jié)較輕的，構(gòu)成民事侵權(quán)行為，依法向法院。上面提到的《衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)學(xué)生畢業(yè)后暫未取得醫(yī)師資格從事診療活動(dòng)有關(guān)問題的批復(fù)》中“未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生違反規(guī)定擅自在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中獨(dú)立從事臨床工作的，造成患者人身損害的，按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第六十一條的規(guī)定處理”，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定：“非法行醫(yī)，造成患者人身損害，不屬于醫(yī)療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。”本案中因患者的病例等材料已封存，暫無法查證李某對(duì)患者是否存在獨(dú)立診療活動(dòng)。再者，病人死因報(bào)告未出，尚無法確定病人的死亡與該院的診療活動(dòng)是否有關(guān)。當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成犯罪是公、檢、法機(jī)關(guān)的職責(zé)，所以我們認(rèn)為衛(wèi)生行政部門在先行對(duì)違法者進(jìn)行行政處罰后，按涉嫌非法行醫(yī)罪將案件移交到公安部門，符合相關(guān)法律的規(guī)定。

2.3兩名執(zhí)業(yè)注冊(cè)地點(diǎn)不在該院的醫(yī)師獨(dú)立進(jìn)行診療活動(dòng)，是否能按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十八條進(jìn)行處罰

第2篇：非法行醫(yī)罪的行政處罰范文

“非法行醫(yī)”≠“非法行醫(yī)罪”

很多人對(duì)“非法行醫(yī)”有一種誤解,認(rèn)為“非法行醫(yī)”就是《中華人民共和國刑法》所規(guī)定的“非法行醫(yī)罪”,事實(shí)上,“非法行醫(yī)”與“非法行醫(yī)罪”還是有很大區(qū)別的。

“非法行醫(yī)”,法律沒有給出明確的定義。簡單地說,就是違反醫(yī)療法律法規(guī)之許可從事的一種醫(yī)療違法行為。從“非法行醫(yī)”的定義可以看出,“非法行醫(yī)”的行為不一定構(gòu)成犯罪,而可能僅是一種違法行為。

所有法律法規(guī),只要規(guī)定醫(yī)療衛(wèi)生的管理秩序、管理界定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的,都是“非法行醫(yī)”中所指的“法”,如《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等相關(guān)的醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、法規(guī)。

“非法行醫(yī)”的認(rèn)定

《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《職業(yè)醫(yī)師法》、《母嬰保護(hù)法》等均對(duì)合法行醫(yī)做出了相應(yīng)的規(guī)定,違反以上法律法規(guī)進(jìn)行行醫(yī)的,就構(gòu)成了“非法行醫(yī)”。而最高人民法院公布的《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條,開宗明義明確未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)等五種情形應(yīng)認(rèn)定為非法行醫(yī)。

其中,個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的;被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動(dòng)的;未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書,從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動(dòng)的;家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的,都屬于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)情形。

“非法行醫(yī)”的責(zé)任

我國針對(duì)“非法行醫(yī)”,規(guī)定了三種責(zé)任,即行政責(zé)任、民事責(zé)任及刑事責(zé)任。

行政責(zé)任 《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十四條規(guī)定:“違反本條例第二十四條規(guī)定,未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的,由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動(dòng),沒收非法所得和藥品、器械,并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以下的罰款?！贝送?衛(wèi)生部的有關(guān)行政規(guī)章,如《醫(yī)師、中醫(yī)師個(gè)體開業(yè)暫行管理辦法》,其中也規(guī)定了取締、打擊非法行醫(yī)的財(cái)產(chǎn)處罰方法,即沒收非法收入和藥品、器械,可并處罰款。

第3篇：非法行醫(yī)罪的行政處罰范文

在刑法第336條中規(guī)定,非法行醫(yī)行為的主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。1999年5月1日《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》實(shí)施以來,要取得“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”必須通過國家衛(wèi)生行政部門的醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格統(tǒng)考,才能取得“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。根據(jù)國務(wù)院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第24條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人,未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動(dòng)”。

如何論述非法行醫(yī)行為的“罪”與“非罪”,在法律上應(yīng)是兩個(gè)不同的概念。筆者認(rèn)為,根據(jù)《刑法》第336條規(guī)定,“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”是非法行醫(yī)行為在刑法學(xué)上的規(guī)定,有“非法行醫(yī)行為”并不一定構(gòu)成“非法行醫(yī)罪”,還得具備《刑法》第336條中“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”和“造成就診人死亡的”三種情況。

有關(guān)“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”、“情節(jié)嚴(yán)重”和“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”，在最高人民法院法釋(2008)5號(hào)的司法解釋中有詳細(xì)的論述規(guī)定。

在司法實(shí)踐中,除了構(gòu)成刑法學(xué)上的非法行醫(yī)行為的情況以外,更多的是在民法中相關(guān)法律法規(guī)中的規(guī)定。如：在《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第61條規(guī)定 “非法行醫(yī),造成患者人身損害,不屬于醫(yī)療事故”。但何謂非法行醫(yī),在《醫(yī)療事故的處理?xiàng)l例》中沒有明確的解釋；在 《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第15條，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè),必須進(jìn)行登記,領(lǐng)取‘醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證’”；在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條中,“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行為的,由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締,沒收其違法所得及其藥品、器械,并處十萬以下的罰款”；《母嬰保健法實(shí)施辦法》要求從事母嬰保健工作的人員應(yīng)依照規(guī)定取得相應(yīng)的資格。在2005年國家七部委聯(lián)合公布的《打擊非法行醫(yī)專項(xiàng)行動(dòng)方案》更是把非法行醫(yī)的外延擴(kuò)展到“醫(yī)療機(jī)構(gòu)出租、承包科室”,“醫(yī)療機(jī)構(gòu)未經(jīng)審批擅自從事性病診療活動(dòng)”和“利用B超非法鑒定胎兒性別和選擇性別的終止妊娠診療手術(shù)的行為”等。

在日常生活中,也有這樣的案例：在某市醫(yī)院工作的婦產(chǎn)科醫(yī)師,受人請(qǐng)托,其本人認(rèn)為是出于救死扶傷的人道主義,在家擅自接診病人。由于患者大出血,在家中缺少搶救病人的藥物和醫(yī)療設(shè)備,致使患者死亡而發(fā)生醫(yī)療事故。類似這樣的事件,衛(wèi)生部在2005年曾作過“批復(fù)”：根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》的規(guī)定,醫(yī)師應(yīng)當(dāng)在注冊(cè)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)執(zhí)業(yè)。由此可見,該醫(yī)師違反了衛(wèi)生行政規(guī)章制度,造成嚴(yán)重后果；在家中接診,是屬于未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的非法行醫(yī)行為。此案的發(fā)生,應(yīng)根據(jù)其違法違規(guī)情節(jié),按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第44條予以處罰。

鑒于有的當(dāng)事人提出醫(yī)師外出會(huì)診是否屬于非法行醫(yī)行為,國家衛(wèi)生行政部門,已制定了“醫(yī)師外出會(huì)診管理暫行規(guī)定”,并于2005年7月1日起施行。該規(guī)定第二條“醫(yī)師外出會(huì)診是指醫(yī)師經(jīng)所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，為其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)特定的患者開展執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)的診療活動(dòng)”。故依照國家衛(wèi)生部門的規(guī)章規(guī)定,經(jīng)所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的外出會(huì)診,不是非法行醫(yī)行為。

第4篇：非法行醫(yī)罪的行政處罰范文

2006年初，27歲的打工妹熊發(fā)群常出現(xiàn)頸部疼痛，并伴有頭暈、嘔吐、手發(fā)麻等癥狀。在與暫住地小店鄰居嚴(yán)某拉家常時(shí)，得知武進(jìn)區(qū)夏溪鎮(zhèn)有個(gè)姓徐的老中醫(yī)的醫(yī)術(shù)不錯(cuò)，專治疼痛及風(fēng)濕。熊發(fā)群便前去就診。60多歲的徐季方，頗有些仙風(fēng)道骨的模樣，看起來像是一位經(jīng)驗(yàn)豐富的老中醫(yī)。徐季方領(lǐng)著熊發(fā)群走進(jìn)一間地下室，簡單詢問了病情后問到：“帶片子了嗎?”熊發(fā)群答沒有拍過片子，于是徐季方開出一張x線片申請(qǐng)單，叫熊到衛(wèi)生院拍x線片。熊發(fā)群到衛(wèi)生院拍了x線片后，回到診所?！袄厢t(yī)生”看了看x線片，又詢問了以前病史后說：“你這是頸椎病。這種病只吃藥是治不好的，必須打針?！毙旒痉綄⑸僭S利多卡因、2支地塞米松、2支丹參注射液、2支維生素B共4種針劑混合后，在患者第5和第6頸椎間隙的左右兩邊各注射了一針。注射完畢，熊發(fā)群說心里有點(diǎn)難受，徐季方說，沒關(guān)系，喝杯水就好了。3月31日，熊發(fā)群再次到徐季方處以同樣的配藥注射2針。4月7日，熊發(fā)群再次來到徐季方的診所，第三次注射后熊發(fā)群全身癱軟，根本不能站立，很快便失去知覺。徐季方雖極力搶救，但熊發(fā)群仍全無反應(yīng)，遂確認(rèn)其死亡。

(二)

此時(shí)徐季方才后悔萬分，匆匆跑到公安機(jī)關(guān)投案自首。經(jīng)查，徐季方，男，61歲，1968年曾擔(dān)任過農(nóng)村赤腳醫(yī)生，1984年到一磚瓦廠做過一段時(shí)間的廠醫(yī)。后長期做苗木生意，從未取得過醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。自稱2000年曾自費(fèi)到北京某中醫(yī)高等進(jìn)修學(xué)校學(xué)習(xí)過3個(gè)月，返回家鄉(xiāng)武進(jìn)后開始在家中為他人治病，主要治療骨科病，如頸、腰、膝關(guān)節(jié)等部位的病。近年來，先后為數(shù)百人治病，每年收入數(shù)萬元。

經(jīng)有關(guān)部門對(duì)尸體進(jìn)行檢驗(yàn)，確認(rèn)死亡原因?yàn)?，頸部注射利多卡因，誤人椎管引起高位脊髓麻痹導(dǎo)致呼吸心跳驟停死亡。

(三)

司法機(jī)關(guān)依法向衛(wèi)生行政部門了解徐季方非法行醫(yī)的情況時(shí)，衛(wèi)生行政主管部門立即給予明確回答，這是一個(gè)被多次取締的地下黑診所。早在2005年1月，武進(jìn)衛(wèi)生局醫(yī)政衛(wèi)生監(jiān)督所根據(jù)群眾舉報(bào)，有關(guān)執(zhí)法人員到徐季方家取締其非法醫(yī)療場所。在這間門面并不大的地下室里，除了一些藥品架和一張桌子、幾張凳子外，只有一張床，輸液瓶堆在床邊。就是這個(gè)簡陋的處所，既是徐季方的診室，又是病房兼藥房，病人往凳子或者床上一坐，就可以打吊針或者接受更為復(fù)雜的治療。在地下室的角落里，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)了成箱的藥品和醫(yī)療器械，衛(wèi)生狀況非常差，隨處可見厚厚的灰塵，使用過的一次性注射器隨處堆放。衛(wèi)生監(jiān)督所依法將其醫(yī)療器械和藥品予以沒收，同時(shí)責(zé)令其停止一切診療活動(dòng)。徐季方明里答應(yīng)再也不搞非法行醫(yī)，但在暗地里繼續(xù)為他人看病。多年來，徐季方從來沒有寫過一份病例，甚至病人名字也不登記，收費(fèi)從來不開票、不記賬。這樣一個(gè)黑診所鬧出人命也就不足為奇了。

(四)

2006年9月，常州市武進(jìn)區(qū)人民檢察院指控被告人徐季方犯非法行醫(yī)罪，向法院提起公訴。經(jīng)法院審理查明：被告人徐季方在未取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的情況下常年非法開設(shè)私人診所并非法行醫(yī)。經(jīng)常州市武進(jìn)區(qū)公安局法醫(yī)鑒定，被害人熊發(fā)群系因頸部注射利多卡因誤入椎管引起高位脊髓麻痹導(dǎo)致呼吸心跳驟停死亡。被告人徐季方賠償被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失計(jì)人民幣15萬元。法院認(rèn)為，被告人徐季方，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而以營利為目的進(jìn)行行醫(yī)活動(dòng)，其行為已構(gòu)成非法行醫(yī)罪，且造成就診人死亡。鑒于其能主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述非法行醫(yī)的事實(shí)，屬自首，可從輕或減輕處罰，其又能賠償被害人家屬的經(jīng)濟(jì)損失，可酌情從輕處罰，對(duì)被告人徐季方適用減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》，判處其有期徒刑6年，并處罰金計(jì)人民幣5000元。

(五)

徐季方非法行醫(yī)案的審結(jié)，絲毫不能讓人們輕松，一個(gè)鮮活的生命就這樣逝去。為何衛(wèi)生行政部門多次查處，地下黑診所卻屢禁不止呢?

首先，醫(yī)政執(zhí)法人員的權(quán)力有限。在取締非法行醫(yī)的過程中，只能沒收其藥品、器械，對(duì)非法行醫(yī)者的罰款也無法落實(shí)，就連面對(duì)關(guān)門逃避檢查這樣的情況也辦法不多。法律上只對(duì)非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重、嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康、造成就診人死亡等予以嚴(yán)厲懲處，而對(duì)一般的非法行醫(yī)卻缺少相應(yīng)的行政處罰條款。

其次，由于藥品經(jīng)營市場放開，任何人只要拿錢，就有人送藥上門。非法行醫(yī)者絕大部分是江湖騙子，他們打著“診所”的招牌，以賣藥為主，有的甚至與正規(guī)醫(yī)院暗地里勾結(jié)。本案中的徐季方就是因?yàn)槟軌蜷_出拍攝x線片的申請(qǐng)單，迷惑了不少求醫(yī)者。

第三，農(nóng)村基層組織和衛(wèi)生行政部門配合監(jiān)管不力。取締非法行醫(yī)是一個(gè)綜合執(zhí)法、綜合治理的過程。要想徹底取締黑診所，從根本上打擊非法行醫(yī)，除衛(wèi)生行政部門要加大執(zhí)法力度外，還需要公安部門、各街道辦事處、村委會(huì)等的大力配合。

第5篇：非法行醫(yī)罪的行政處罰范文

1、辦理非法行醫(yī)批捕案件案件基本情況

從二年一月至今年六月份，寶安區(qū)檢察院共辦理非法行醫(yī)批捕案件共37件44人，其中批準(zhǔn)逮捕29件32人，不批準(zhǔn)逮捕8件12人，占受理總數(shù)的22。其中二年2件4人，占當(dāng)年受理數(shù)的20；二一年3件3人，占當(dāng)年現(xiàn)數(shù)的27，二二年2件2人，占當(dāng)年受理數(shù)的18，二三年一月至六月1件，占受理數(shù)的20。

從上面的數(shù)據(jù)可以看出，非法行醫(yī)案件的不捕率保持在20左右，有居高不下之勢(shì)，明顯高于其它案件年均不捕率6。

2、辦理非法行醫(yī)案件的基本情況

從二年一月至今年六月份，寶安區(qū)檢察院共辦理非法行醫(yī)案件29件32人，依法27件30人，不2件2人，不訴率達(dá)6。

此外，在此辦理的非法行醫(yī)案件中，雖沒有出現(xiàn)無罪判決，但被告人的行為是否存在“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”加重情節(jié)，檢察機(jī)關(guān)的指控與法院的判決認(rèn)定情況不一致的情況較多，此類案件有9件，占此類案件的33。

3、非法行醫(yī)案件不捕、不訴的主要原因

辦理的非法行醫(yī)案件中，不批準(zhǔn)逮捕、不的主要原因集中在以下幾個(gè)方面?！?〉：犯罪主體不符合法律規(guī)定而不批準(zhǔn)逮捕或不的有件人，占不捕、不訴案件總數(shù)的10；〈2〉“情節(jié)嚴(yán)重”難以認(rèn)定而不批準(zhǔn)逮捕或者不的有5件7人，占不捕、不訴案件總數(shù)的50?！?〉在存在被害人重傷、死亡的案件中，傷亡后果與行為人的行醫(yī)行為有無因果關(guān)系難以認(rèn)定而不捕、不訴的4件6人，占不捕、不訴案件總數(shù)的40％。

二、司法實(shí)踐中辦理非法行醫(yī)案件爭論的主要問題

“未取得醫(yī)生職業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！边@是《刑法》對(duì)非法行醫(yī)罪的規(guī)定。但是在實(shí)踐中，司法工作人員對(duì)非法行醫(yī)罪的規(guī)定理解不一，爭議較大，主要體現(xiàn)在如下幾方面：

〈一〉：如何合理界定非法行醫(yī)的犯罪主體

雖然《刑法》明確規(guī)定非法行醫(yī)犯罪的主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，但在司法實(shí)踐中對(duì)非法行醫(yī)罪的主體問題之爭紛繁復(fù)雜，主要有：

一是何為醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格？

有人認(rèn)為，所謂醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格就是醫(yī)師資格，具有醫(yī)師資格的人行醫(yī)不應(yīng)成為非法行醫(yī)犯罪的主體。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師》第8條，第13條和第14條已有明確規(guī)定，“國家實(shí)行醫(yī)師資格考試制度”，“國家實(shí)行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊(cè)制度”，“未經(jīng)醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)”。國務(wù)院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》以及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》也有類似的規(guī)定。從上述規(guī)定可以看出，取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人當(dāng)然具有醫(yī)師資格，但取得了醫(yī)師資格的人不一定具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。也就是說醫(yī)師資格考試合格，只意味著取得了醫(yī)師資格，滿足了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的條件之一。所以，醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格是醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)證書兩者的統(tǒng)一，只要缺少醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)證書其中之一的人即可成為非法行醫(yī)罪的主體。

二是具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人異地執(zhí)業(yè)能否成為非法行醫(yī)犯罪主體

《刑法》規(guī)定非法行醫(yī)犯罪主體為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，那么，是否就排除已取得醫(yī)執(zhí)業(yè)資格的人成為非法行醫(yī)罪的主體可能性呢？在實(shí)踐中不乏具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的個(gè)體醫(yī)生超出執(zhí)業(yè)注冊(cè)機(jī)關(guān)的轄區(qū)范圍進(jìn)行異地執(zhí)業(yè)，此類人能否成為非法行醫(yī)犯罪的主體呢？我們認(rèn)為此類人亦同樣可成為非法行醫(yī)犯罪主體。根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定注冊(cè)醫(yī)師必須在注冊(cè)的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)執(zhí)業(yè)，更變執(zhí)業(yè)地點(diǎn)的必須辦理變更注冊(cè)手續(xù)。所以，對(duì)于超出執(zhí)業(yè)機(jī)關(guān)的轄區(qū)范圍進(jìn)行異地執(zhí)業(yè)未重新注冊(cè)的，應(yīng)視為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，可成為非法行醫(yī)犯罪主體。

三是集體執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中行醫(yī)的人員，擅自從事個(gè)體行醫(yī)的，是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪的主體呢？

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第13條，而第14條規(guī)定“醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)可以為本機(jī)構(gòu)中的醫(yī)師集體辦理注冊(cè)手續(xù)?！痹谶@種情形下，是否意味著這些機(jī)構(gòu)中的醫(yī)師便具有個(gè)體執(zhí)業(yè)資格呢？答案顯然是否定的?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第19條就規(guī)定：“申請(qǐng)個(gè)體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師須經(jīng)注冊(cè)后在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)滿5年，并按照國家有關(guān)的規(guī)定辦理審批手續(xù)；未經(jīng)批準(zhǔn)不得行醫(yī)。”因此，這些機(jī)構(gòu)的醫(yī)生未經(jīng)批準(zhǔn)從事個(gè)體行醫(yī)的行為與這些機(jī)構(gòu)無關(guān)，屬于非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重或造成就診人死亡的，應(yīng)以非法行醫(yī)罪追究刑事責(zé)任。

〈二〉：情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

非法行醫(yī)罪在客觀方面的一個(gè)特征是該罪屬于情節(jié)犯，行為人的行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才能定罪。但法律對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”沒有明確的規(guī)定，成為一直捆擾司法人員的實(shí)際問題，也是的非法行醫(yī)案件不捕、不訴的最主要原因。在寶安區(qū)檢察院從是二年至今所辦理的非法行醫(yī)不捕、不訴案件中，因“情節(jié)嚴(yán)重”難以認(rèn)定而不捕、不訴的有5件，占全部不捕、不訴案件的50％。

由于“情節(jié)嚴(yán)重”這一起刑標(biāo)準(zhǔn)難以把握，一方面公安機(jī)關(guān)未能主動(dòng)、有效地對(duì)沒有導(dǎo)致就診人傷、殘、亡，但長期進(jìn)行非法行醫(yī)活動(dòng)，嚴(yán)重破壞正常的醫(yī)療衛(wèi)生管理秩序的行為人員開展立案偵查工作，導(dǎo)致對(duì)非法行醫(yī)刑事打擊不力的局面。另一方面，對(duì)于造成就醫(yī)人員身體嚴(yán)重?fù)p害、死亡的案件中，在不能認(rèn)定行為人行醫(yī)行為與就醫(yī)人的身體嚴(yán)重?fù)p害、死亡的因果關(guān)系的情況下，難以按“情節(jié)嚴(yán)重”這一情節(jié)追究行為人的刑事責(zé)任。

〈三〉如何確定加重情節(jié)的因果關(guān)系？

非法行醫(yī)罪規(guī)定“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”、“造成就診死亡”的屬于非法行醫(yī)罪的加重情節(jié)，但非法行醫(yī)行為與危害結(jié)果之間是否要有刑法的因果關(guān)系呢？這是辦理非法行醫(yī)案件中遇到的另一個(gè)有爭議的問題。

有人認(rèn)為，非法行醫(yī)的傷亡結(jié)果與醫(yī)療行為之間不具備直接的因果關(guān)系，即只要行為人實(shí)施了醫(yī)療行為并導(dǎo)致 就診人死亡的，就要承擔(dān)“結(jié)果加重”的刑事責(zé)任。至于是否就診人自身的身體原因或者其它外界因素導(dǎo)致傷亡發(fā)生，不作為非法行醫(yī)的構(gòu)成要件，只作為酌情從輕處罰的情節(jié)考慮。這種觀點(diǎn)的理論支持是認(rèn)為非法行醫(yī)罪的行為人的主觀意志是間接故意，即在認(rèn)識(shí)因素上行為人對(duì)自己缺乏行醫(yī)技能和控制病情發(fā)展的能力是明知的，對(duì)病人在得不到有效、及時(shí)治療時(shí)會(huì)傷殘甚至死亡也是明知的；在意志因素上，對(duì)病人的傷殘、死亡采取了漠然視之、聽之任之的放任態(tài)度。

我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是不能成立的，有“客觀歸罪”之嫌。如果行為人在非法行醫(yī)過程中，明知自己的行為會(huì)引起就診人重傷或死亡的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的，這完全符合故意傷害罪或者故意殺人罪的構(gòu)成要件，都應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪或者故意殺人罪論處。非法行醫(yī)罪的主觀方面故意的內(nèi)容體現(xiàn)在行為人明知自己無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)。至于行為人在非法行醫(yī)的過程中造成就診人身體嚴(yán)重?fù)p害或死亡的后果，其主觀上只能是過失。所以，我們認(rèn)為只有對(duì)重傷、死亡后果持過失罪過形式，行為與結(jié)果之間存在著必然直接因果關(guān)系，才能作為結(jié)果情節(jié)處罰。

〈四〉、如何規(guī)范非法行醫(yī)的司法鑒定

在“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”　的非法行醫(yī)案件中，司法鑒定顯得相當(dāng)重要，是認(rèn)定非法行醫(yī)行為與傷害死亡等后果的最重要的法律依據(jù)。但目前對(duì)非法行醫(yī)罪的司法鑒定處于無法可依、無章可循、各行其道、各自為陣的狀態(tài)。

其一是沒有統(tǒng)一的法定鑒定機(jī)構(gòu)。目前，偵查機(jī)關(guān)辦理非法行醫(yī)案件時(shí)，有的案件委托本地的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)（下稱鑒定委員會(huì)）作鑒定，有的委托法醫(yī)鑒定中心（下稱鑒定中心）作鑒定，還有的既有鑒定委員會(huì)的鑒定，又有法醫(yī)中心的鑒定。但是根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定，鑒定委員會(huì)是醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故的法定鑒定機(jī)構(gòu)，是本地區(qū)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織，只有它的鑒定結(jié)論才能作為認(rèn)定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)。換言之，鑒定委員會(huì)出具的鑒定意見只是處理醫(yī)療事故或認(rèn)定醫(yī)療事故罪的依據(jù)，無可爭議地具有法律地位。但是，非法行醫(yī)者未經(jīng)衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或承認(rèn)的衛(wèi)生技術(shù)人員，不屬于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定的醫(yī)療事故的行為人的主體，其造成的后果不屬于醫(yī)療事故。因此，由鑒定委員會(huì)根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定認(rèn)定非法行醫(yī)的結(jié)論目前是缺乏法律依據(jù)的。而鑒定中心的法醫(yī)學(xué)鑒定，是指具有法醫(yī)學(xué)鑒定人資格、受司法機(jī)關(guān)指派、聘請(qǐng)或者委托、就交付的事物進(jìn)行研究認(rèn)定，作出具有法律效力的鑒定結(jié)論。但對(duì)非法行醫(yī)罪的鑒定是否具有權(quán)威性，其法律地位也同樣是不明確的。因此，在辦理非法行醫(yī)案件過程中，特別是存在兩個(gè)部門不同鑒定意見的情況，究竟適用哪個(gè)部門的鑒定意見就顯得無所適從。

其二是沒有統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。目前針對(duì)人身傷害案件，有《人身重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和，《人身輕傷標(biāo)準(zhǔn)》；針對(duì)交通事故造成的人身傷、殘、亡案件，有《道德交通事故受傷人員傷殘鑒定》標(biāo)準(zhǔn)；針對(duì)職工工傷及職業(yè)病，有《職工工傷與職業(yè)病至殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》；針對(duì)醫(yī)療事故，有《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》?？梢?，同樣是人身傷、殘、亡，發(fā)生在不同場合，有不同的傷殘的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)適用范圍不同，因此其標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)程度各異。在現(xiàn)有的一系列有關(guān)人身傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)中，對(duì)于非法行醫(yī)至傷殘亡進(jìn)行司法鑒定時(shí)按何種標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，目前法律也沒有明確規(guī)定，一般都是由受委托的鑒定部門根據(jù)自己的相關(guān)行業(yè)確定參照標(biāo)準(zhǔn)來作出鑒定意見。由此作出的鑒定意見由于參照標(biāo)準(zhǔn)的合法性受到懷疑，其作為刑事證據(jù)的合法性、合理性也存在疑問。

其三鑒定意見的內(nèi)容不統(tǒng)一。鑒定中心與鑒定委員會(huì)由于各自參照的標(biāo)準(zhǔn)、工作方式等存在差異，因而各自出具的鑒定意見的側(cè)重點(diǎn)也是有所不同。鑒定中心的意見著重傷亡原因，而鑒定委員會(huì)的鑒定意見則著重認(rèn)清責(zé)任。即使同是鑒定委員會(huì)的鑒定意見，其內(nèi)容要求和文書格式也有千差萬別。例如對(duì)徐忠祥、李繼容非法行醫(yī)的鑒定意見，寶安區(qū)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)鑒定認(rèn)為：徐忠祥、李繼容替產(chǎn)婦農(nóng)海蓬所作的醫(yī)療措施與誘發(fā)產(chǎn)婦羊水栓塞、胎兒宮內(nèi)窒息死亡存在直接關(guān)系。而中山醫(yī)科大學(xué)法醫(yī)鑒定中心的法醫(yī)鑒定卻對(duì)行為人的行為是否與被害人的死亡存在關(guān)系未作判斷，其結(jié)論是：死者農(nóng)海蓬系羊水栓塞及大出血致死。對(duì)于類似的情況，法院如何來信證據(jù)往往涉及到行為人罪與非罪、罪重與罪輕的問題。

三、完善非法行醫(yī)罪的一些建議

為了解決在司法實(shí)踐中對(duì)非法行醫(yī)罪理解不一、難以操作的問題，改變對(duì)非法行醫(yī)犯罪刑事打擊不力的局面，對(duì)非法行醫(yī)罪進(jìn)行司法解釋，明確相關(guān)問題是當(dāng)務(wù)之急。我們建議司法解釋必須明確如下幾點(diǎn)：

一是明確犯罪主體的范圍

明確醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格是醫(yī)師資格和行醫(yī)行為地衛(wèi)生行政部門核發(fā)的執(zhí)業(yè)許可癥兩者的統(tǒng)一，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格則是指未取得醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)許可證之一，或者醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)許可證均未取得。對(duì)于超出核發(fā)執(zhí)業(yè)許可證的衛(wèi)生行政部門的轄區(qū)進(jìn)行行醫(yī)的，可以成為非法行醫(yī)的主體。

二是明確情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)

目前理論探討和實(shí)踐中一般認(rèn)為行為人的以下情節(jié)之一的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）非法行醫(yī)時(shí)間較長的（例如可確定為三個(gè)月以上）；（2）非法行醫(yī)獲取利益較多的（例如可確定為五千元人民幣以上）；（3）經(jīng)行政處罰后不思悔改，仍從事非法行醫(yī)活動(dòng)；（4）在非法行醫(yī)過程中調(diào)戲、侮辱、猥褻婦女、兒童的；（5）使用假藥、劣藥索騙患者的；（6）行醫(yī)行為造成患者身體損害的，但達(dá)到嚴(yán)重傷殘標(biāo)準(zhǔn)的；（7）造成患者嚴(yán)重傷殘或者死亡，但行醫(yī)行為不是傷亡后果的直接原因，只是輔助因素或者誘發(fā)原因，或者屬于延誤病情、加速病變的。

三是明確加重情節(jié)的因果關(guān)系

應(yīng)明確“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是指非法行醫(yī)直接造成就診人的人身損害程度到達(dá)了《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》的一級(jí)乙等至二級(jí)丁等（即傷殘一級(jí)至五級(jí)）或者參與程度達(dá)到了75以上；或者在導(dǎo)致就診人死亡的各項(xiàng)原因中，非法行醫(yī)的參與程度達(dá)到50—74。

明確非法行醫(yī)造成就診人死亡是指非法行醫(yī)是導(dǎo)致就診人死亡的直接原因，或者參與程度達(dá)到75以上，作為主要原因的。

四是明確非法行醫(yī)的司法鑒定

第6篇：非法行醫(yī)罪的行政處罰范文

 

一、問題的提出

 

何謂行政法?如何識(shí)別行政法規(guī)范?我國行政法學(xué)者慣常的做法是通過給下定義的方式來回答。揆諸行政法定義，或從管理的角度、或從行政的角度、或從行政權(quán)的角度、或從行政關(guān)系的角度，或以多角度來定義行政法，不下數(shù)十種口’。學(xué)者們力圖通過自己的定義觀來闡釋什么是行政法或行政法規(guī)范。事實(shí)上，這些定義并沒有準(zhǔn)確地解決我們對(duì)上述問題的困惑。雖然一些行政法定義不乏真知灼見，但我們?cè)趯?shí)踐中發(fā)現(xiàn)，通過這些定義，往往只能對(duì)行政法產(chǎn)生一些基本或抽象的認(rèn)識(shí)，而對(duì)于行政法的基本特征依然難以把握，經(jīng)常遇到行政法與其他部門法律規(guī)范難以界分的情形，具體如諸多行政法規(guī)范往往被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法規(guī)范。實(shí)際上，林立各異的行政法定義現(xiàn)象本身說明兩個(gè)問題：一是對(duì)于行政法的定義，尚無完全令人滿意的答案;二是僅行政法定義并不能承擔(dān)揭示行政法現(xiàn)象的重任。只有從行政法的自身特點(diǎn)人手，分析行政法不同于其他部門法或其他法律規(guī)范的特點(diǎn)，才能較為準(zhǔn)確、完整地勾勒出行政法的面貌和體現(xiàn)行政法的精神，才能對(duì)行政法進(jìn)行準(zhǔn)確地刻畫和定格，才有利于我們認(rèn)識(shí)和識(shí)別行政法。顯然，對(duì)行政法的特點(diǎn)研究無疑具有重要意義。遺憾的是，學(xué)界對(duì)此并沒有給予應(yīng)有的重視，相對(duì)行政法定義研究而言，顯得十分薄弱和滯后。有鑒于此，本文認(rèn)為有必要對(duì)行政法的特點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)一步探討和梳理。

 

二、行政法特點(diǎn)研究之欠缺

 

在我國行政法學(xué)界，對(duì)行政法特點(diǎn)的研究，遠(yuǎn)沒有出現(xiàn)如行政法定義研究那樣“百花齊放、百家爭鳴”的盛況。除了極少數(shù)學(xué)者多視角地對(duì)行政法的特點(diǎn)進(jìn)行了探討外，大多數(shù)學(xué)者一般只限于從形式和內(nèi)容兩個(gè)方面進(jìn)行概括。特別是對(duì)行政法的形式特點(diǎn)的描述表現(xiàn)出驚人的相似，如行政法在形式上的特點(diǎn)是沒有統(tǒng)一、完整的法典，行政法規(guī)范賴以存在的法律形式、法律文件的數(shù)量特別多，屬各部門法之首。幾乎大多數(shù)學(xué)者對(duì)行政法形式特點(diǎn)的研究都停留在此界面。當(dāng)然，也不乏學(xué)者對(duì)行政法的形式特點(diǎn)予以擴(kuò)展性研究，如有的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性也是行政法的形式特點(diǎn)。但無論對(duì)行政法的形式特點(diǎn)進(jìn)行多么深入細(xì)致地研究，我們從行政法的形式特點(diǎn)讀取的信息大致如此：分散性，表現(xiàn)形式多樣，數(shù)量繁多，具有適應(yīng)性等。如果試圖通過該特點(diǎn)來認(rèn)識(shí)什么是行政法或行政法規(guī)范，則幾乎無能為力。因?yàn)槲覀儾荒芡ㄟ^一個(gè)未知數(shù)來推導(dǎo)出另外一個(gè)未知數(shù)。這主要源于我們對(duì)行政法形式特點(diǎn)的分析是假定在行政法含義清楚，范圍明晰的前提下進(jìn)行的。事實(shí)上，有關(guān)行政法含義仍然存在較大的爭議，其范圍也并沒有被明確地界定。并且就具體情形而言，行政法規(guī)范與其他法律規(guī)范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特點(diǎn)，其他法律規(guī)范也并非鐵板一塊。再如行政法規(guī)范表現(xiàn)形式多樣，一般以憲法、法律、法規(guī)等形式表現(xiàn)出來，但其他法律規(guī)范的形式也大抵如此。再如就數(shù)量而言，以某個(gè)立法主體的立法數(shù)量為計(jì)，其在某個(gè)階段制定的行政法規(guī)范的數(shù)量并不必然多于其他法律規(guī)范，有時(shí)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于其他法律規(guī)范。另外，以行政法難以制定統(tǒng)一的法典形式作為行政法顯著特點(diǎn)也顯得底氣不足。實(shí)際上，從某種意義上說，行政法也能制定統(tǒng)一的法典，如行政程序法典。這是基于兩個(gè)理由：一方面西方發(fā)達(dá)國家已有成功的范例，另一方面許多學(xué)者認(rèn)為行政法應(yīng)主要表現(xiàn)為程序法。實(shí)際上，行政法的形式特點(diǎn)只是對(duì)行政法作為一個(gè)部門法與其他部門法相比較而言所作的外部總體判斷。它只揭示了行政法的外部形態(tài)，只能視為一種對(duì)行政法的感性認(rèn)識(shí)，并不能據(jù)此來從眾多法律規(guī)范中識(shí)別出行政法規(guī)范。從某種意義上說，行政法的形式特點(diǎn)并沒有反映行政法規(guī)范的自身特性。

 

那么，行政法的內(nèi)容特點(diǎn)能否揭示行政法規(guī)范的自身特性呢?首先應(yīng)該明確的是，行政法在內(nèi)容上的特點(diǎn)不是指行政法和其他部門法所規(guī)定的具體內(nèi)容的不同，而是指行政法作為一種特殊的行為規(guī)范或規(guī)則在其內(nèi)容的規(guī)定、設(shè)計(jì)、適用等方面所呈現(xiàn)特別之處。較其形式上的特點(diǎn)而言，行政法的內(nèi)容特點(diǎn)在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并沒有揭示行政法本質(zhì)特性。并且行政法的內(nèi)容特點(diǎn)也是基于行政法規(guī)范明確的情形下歸納總結(jié)得出的，同樣也難以反過來作為識(shí)別行政法規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

 

除了上述研究的局限性外，行政法特點(diǎn)的研究還表現(xiàn)在較為簡單、零亂，缺乏邏輯、規(guī)范、深入系統(tǒng)地分析。

 

在筆者看來，從形式和內(nèi)容兩個(gè)方面著手難以準(zhǔn)確凸顯行政法的自身特性。從一定意義來講，行政法的性質(zhì)和功能上的特點(diǎn)更能彰顯行政法的自身特性。也可以說，性質(zhì)和功能方面是行政法特點(diǎn)研究不可逾越的環(huán)節(jié)。由于一部法律規(guī)范或法律文件既可能同時(shí)具有公法和私法的內(nèi)容，也可能同時(shí)規(guī)定國內(nèi)和國外相關(guān)事項(xiàng)，我們很難籠統(tǒng)地判斷該法是屬于行政法，抑或是其他法律規(guī)范。惟有把握行政法的性質(zhì)特點(diǎn)，亦即從具體法條的實(shí)質(zhì)來判斷，方可迎刃而解。同時(shí)，行政法與其他部門法一樣，有維護(hù)國家統(tǒng)治，調(diào)整社會(huì)秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特點(diǎn)。而正是這種功能上的自身特點(diǎn)為行政法作為獨(dú)立的部門法而存在的合理性和必要性提供了理論上的依據(jù)和支撐。從某種意義上說，這種功能上的自身特點(diǎn)可認(rèn)為是行政法的標(biāo)志性特點(diǎn)，反映了行政法的本質(zhì)特色。因此，對(duì)行政法特點(diǎn)的研究，不能僅僅停留于形式和內(nèi)容上，還應(yīng)深入分析其在性質(zhì)和功能上的特點(diǎn)。

 

三、行政法特點(diǎn)研究之完善

 

基于上述討論，在筆者看來，只有從形式、內(nèi)容、性質(zhì)和功能入手，才能較為全面、系統(tǒng)而又邏輯地揭示行政法的本質(zhì)特性。

 

(一)行政法的形式特點(diǎn)

 

其一，載體的分散性。行政法在實(shí)體上難以制定一部如同民法典、刑法典那樣的統(tǒng)一的、綜合性的法典，往往分散于憲法、各種單行法律、法規(guī)和規(guī)章等繁雜多樣的法律性文件(行政法的載體)之中。各國行政法大多尚未能制定出綜合性、統(tǒng)一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范圍廣泛，內(nèi)容紛繁復(fù)雜，須因時(shí)、地、事、情事而頻繁變遷。正如我國臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東所言：“無奈行政法規(guī)，又是反映社會(huì)現(xiàn)象最快，變遷頻繁的法規(guī)，制定統(tǒng)一的法典，乃倍見困難?！币虼?，我們所說的行政法只能是各類分散的、繁多的行政法規(guī)范的總和。而就行政程序法部分而言，制定統(tǒng)一的法典不僅可能而且已經(jīng)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，如美國

 

(1976)、德國(1997)、奧地利(1991)、荷蘭(1994)等國已成功地制定了統(tǒng)一的行政程序法典，我國行政程序法典正在制定過程中。除此之外，行政法主要是通過若干單行的行政法典(法律)來表現(xiàn)，如行政處罰法、行政許可法、行政復(fù)議法等。

 

其二，形式的多樣性。我國行政法規(guī)范制定主體多元，既有中央的立法，也有地方的立法;既有權(quán)力機(jī)關(guān)的立法，也有行政機(jī)關(guān)的立法。這決定了行政法在形式上具體只能由層級(jí)不同、效力層次及適用范圍不同的憲法典、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、法律解釋等多種形式構(gòu)成，因而，行政法規(guī)范呈現(xiàn)形式多樣性的特點(diǎn)。而根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，民事基本制度、犯罪和刑罰、基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度等通常只能制定法律，其表現(xiàn)形式相對(duì)單一。

 

其三，數(shù)量的龐多性。行政法表現(xiàn)形式的多樣性特點(diǎn)本身說明了行政法藉以存在的法律性文件數(shù)量的龐多性。僅規(guī)章的數(shù)量就數(shù)以萬計(jì)，這一點(diǎn)從規(guī)章的制定主體和規(guī)章本身的多種表現(xiàn)形式就可得以說明。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，不僅國務(wù)院各部門，而且各省、自治區(qū)、直轄市及較大的市人民政府都享有規(guī)章的制定權(quán)。規(guī)章除以“規(guī)定”、“辦法”等名稱表現(xiàn)外，還可能有“實(shí)施細(xì)則”、“通知”、“公告”、“批復(fù)”、“規(guī)則”等名稱(但不能用“條例”)，而且有些名稱前還可以冠以“試行”、“暫行”等字頭，可謂名目繁多，這是其他部門法無可比擬的。另外，行政法規(guī)、地方法規(guī)的數(shù)量也不計(jì)其數(shù)?？梢姡姓ㄒ?guī)范數(shù)量的龐多性特點(diǎn)是十分顯著的。

 

(二)行政法的內(nèi)容特點(diǎn)

 

其一，行政目標(biāo)的優(yōu)先性。為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，立法主體通過行政法規(guī)范賦予公共利益的代表者(主要是國家行政機(jī)關(guān))享有各種職務(wù)上或物質(zhì)上的優(yōu)益條件，從而使國家行政機(jī)關(guān)在分配和維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的過程中處于主導(dǎo)地位，對(duì)公民、法人及其他社會(huì)組織享有行政支配權(quán)、先行處置權(quán)和行政強(qiáng)制權(quán)等;或通過行政法規(guī)范來限制行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的范圍，并賦予相對(duì)方的多項(xiàng)權(quán)利，在許多事項(xiàng)上要求行政機(jī)關(guān)以非強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)服務(wù)，提倡合作。總之，無論是何種內(nèi)容的行政法規(guī)范，其最終都是服務(wù)于行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)這個(gè)中心，以有利于行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為先決條件。

 

其二，內(nèi)容的廣泛性和易變性。行政法所涉及的內(nèi)容極為廣泛，除軍事、外交外，還包括教育、公安、稅務(wù)、民政、工商、食品、環(huán)境衛(wèi)生、城市建設(shè)、社會(huì)福利、海關(guān)等，幾乎滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面。正所謂“從搖籃到墳?zāi)埂?，我們都脫不開行政法的調(diào)整。并且，隨著公民權(quán)益范圍的不斷擴(kuò)展，行政法的內(nèi)容也在不斷增加。另外，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展也極大地拓展了行政法所調(diào)整的范圍，并催生出大量的行政法規(guī)范。如隨著計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等科技的發(fā)展，國務(wù)院近年來公布實(shí)施了《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等行政法規(guī)?？梢姡姓ǖ膬?nèi)容十分廣泛。

 

另外，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)處于不斷改革和完善之中，科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展也給我們生活帶來了深刻的變化，許多新問題也層出不窮，這就要求作為行政秩序調(diào)節(jié)器的行政法律規(guī)范應(yīng)及時(shí)加以變動(dòng)，即需要及時(shí)的廢、改、立，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要。如在我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、加入WTO以及政府職能轉(zhuǎn)型等過程中，數(shù)以萬計(jì)的行政法規(guī)范被廢止或修改，同時(shí)，又根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要補(bǔ)充制定了大量的行政法規(guī)范。當(dāng)然，行政法規(guī)范具有易變性特點(diǎn)并非意味著朝令夕改，只是相對(duì)民法、刑法等部門法而言，其變動(dòng)性較為突出。作為法律規(guī)范，其仍具有相對(duì)的穩(wěn)定性。

 

其三，實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范的交織性。以法理學(xué)的一般理論，法可分為實(shí)體法和程序法，而程序法通常主要指訴訟法。訴訟法往往與一般實(shí)體法相分離而成為獨(dú)立的法律部門。如作為實(shí)體法規(guī)范的民法并不包含民事訴訟法，作為實(shí)體法規(guī)范的刑法并不包含刑事訴訟法，分屬于訴訟法律部門。而行政訴訟法往往被認(rèn)為是行政法的行政救濟(jì)或監(jiān)督部分，并不構(gòu)成獨(dú)立的法律部門。因?yàn)楝F(xiàn)代行政法產(chǎn)生和發(fā)展表明，沒有獨(dú)立的行政訴訟法就沒有行政法，也就是說，行政法離不開行政訴訟法。這與民法和民事訴訟法、刑法和刑事訴訟法的關(guān)系有著明顯的不同。另外，在行政實(shí)體法規(guī)范中，為了防止行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，往往對(duì)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)設(shè)置了程序上的規(guī)定。可見，行政實(shí)體規(guī)范中往往交織著程序性內(nèi)容。而在民法和刑法中就不可能有類似的程序性規(guī)定，因?yàn)?，如果在民法中，?guī)定民事主體應(yīng)嚴(yán)格按照程序從事民事行為，在刑法中，規(guī)定犯罪嫌疑人應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)一定的程序作案的話，那只能是絕對(duì)的謬論。同時(shí)，根據(jù)各國相繼業(yè)已制定的行政程序法典來看，程序法規(guī)范中都不同程度的設(shè)有實(shí)體性規(guī)范。不僅如此，行政訴訟法也存在一些實(shí)體性的條文。由此可見，行政法是行政實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范的總和，并且兩者通常交織在一起，很難截然分開。

 

(三)行政法的性質(zhì)特點(diǎn)

 

1.行政法是國內(nèi)公法。行政法屬于國內(nèi)法。由于各國政府間在行政領(lǐng)域中的合作不斷加強(qiáng)，一些區(qū)域性的國際組織也在不斷興起，尤其以歐共體為代表國際合作組織的許多規(guī)則日益發(fā)揮重要的作用，于是，“國際行政法”的名稱開始出現(xiàn)亍國內(nèi)外的行政法論著中。有的學(xué)者將那些解決國一種。在筆者看來，非法行醫(yī)罪的立法構(gòu)造堅(jiān)持的是行為無價(jià)值論的立場，重視的是非法行醫(yī)行為的無價(jià)值性，這對(duì)非法行醫(yī)罪主觀罪過的認(rèn)定具有重要影響。

 

三、非法行醫(yī)罪主觀罪過形式界定

 

(一)犯罪主觀罪過的一般認(rèn)定

 

一般來說，按照刑法學(xué)整個(gè)理論體系的邏輯結(jié)構(gòu)來看，犯罪主觀罪過的認(rèn)定是限定在行為犯與結(jié)果犯(包括危險(xiǎn)犯)的分類之中的，按照我國刑法第14條、第15條的規(guī)定，明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度則是犯罪故意。應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至于發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果的主觀心理態(tài)度是犯罪過失。從犯罪構(gòu)成的內(nèi)在結(jié)構(gòu)來看，犯罪故意包括兩個(gè)因素：一是認(rèn)識(shí)因素，即行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果;二是意志因素，即行為人希望或放任自己行為的危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生。在犯罪故意的認(rèn)定中，認(rèn)識(shí)因素的理解相當(dāng)關(guān)鍵，因?yàn)閺恼J(rèn)識(shí)因素和意志因素的關(guān)系來看，認(rèn)識(shí)因素是意志因素的前提，認(rèn)識(shí)的范圍和程度就決定了意志的程度和具體表現(xiàn)形式。一般認(rèn)為，明知的內(nèi)容主要包括危害行為的事實(shí)特征，具體體現(xiàn)為：危害行為所指向的客體或?qū)ο蟮氖聦?shí)，危害行為所造成的危害社會(huì)的結(jié)果以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。犯罪過失與犯罪故意雖然在認(rèn)識(shí)因素與意志因素的具體內(nèi)容方面表現(xiàn)不同，但在主觀罪過的內(nèi)在結(jié)構(gòu)方面卻是類似的。由此可見，在我國刑法的犯罪構(gòu)成中立法者不但從行為角度而且從結(jié)果角度對(duì)危害社會(huì)行為進(jìn)行無價(jià)值評(píng)判，這種行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的違法性判斷同樣存在于我國刑法的犯罪構(gòu)成之中，那么犯罪行為主觀罪過的界定也應(yīng)當(dāng)遵循這一思路。

 

雖然在我國刑法犯罪結(jié)構(gòu)中立法者往往強(qiáng)調(diào)行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值并重，從犯罪故意與犯罪過失的立法也可以看出這一點(diǎn)，但是在司法實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的絕對(duì)平衡確實(shí)難以成行的。行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值作為違法性的一種實(shí)質(zhì)判定以及考察犯罪構(gòu)成的方法，根據(jù)實(shí)際情況的不同所選用的方法也應(yīng)有所區(qū)別，應(yīng)當(dāng)考慮選擇何種方法有助于合理的運(yùn)用犯罪構(gòu)成。從無價(jià)值評(píng)判的功能來看，行為無價(jià)值側(cè)重于事前判斷，考慮規(guī)范對(duì)行為人的動(dòng)機(jī)決定作用，強(qiáng)調(diào)規(guī)范對(duì)行為人的命令和禁止，側(cè)重一般預(yù)防。而結(jié)果無價(jià)值側(cè)重于事后評(píng)價(jià)，強(qiáng)調(diào)對(duì)行為后果的客觀評(píng)價(jià)，以實(shí)現(xiàn)規(guī)范的評(píng)價(jià)功能，側(cè)重于懲罰，便于司法操作。從故意與過失的內(nèi)容來看，因判斷對(duì)象的不同，行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值所理解的罪過內(nèi)容也不同，結(jié)果無價(jià)值論以行為人對(duì)結(jié)果出現(xiàn)的心理態(tài)度作為判定罪過的標(biāo)準(zhǔn)，行為無價(jià)值論則以行為人行為的心理態(tài)度作為判定罪過的依據(jù)。所以對(duì)于具體犯罪主觀罪過的認(rèn)定，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體犯罪構(gòu)成所體現(xiàn)出的立法目的與利益選擇等價(jià)值取向而機(jī)能性的做出判定。一般來說，側(cè)重行為無價(jià)值的犯罪，其行為要素必須明確，而危害結(jié)果可以模糊，如一般的行為犯和情節(jié)犯;而側(cè)重結(jié)果無價(jià)值的犯罪，則結(jié)果要素必須明確，而行為要素則可以使用比較模糊的概念。

 

(二)非法行醫(yī)罪主觀罪過之具體認(rèn)定

 

1.非法行醫(yī)罪基本犯罪構(gòu)成的主觀罪過。依照我國刑法的規(guī)定，在非法行醫(yī)罪基本犯罪構(gòu)成中，未取得醫(yī)生資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。在筆者看來，立法者在非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成中對(duì)非法行醫(yī)行為做出了具體描述，而對(duì)結(jié)果等內(nèi)容則做出了“情節(jié)嚴(yán)重”的概括規(guī)定，重視的是犯罪構(gòu)成要件行為，采用的是行為無價(jià)值論的立場。具體理由如下：

 

(1)作為行政犯，其犯罪的成立是以違反一定的衛(wèi)生行政管理法規(guī)為前提的，不論從國外有關(guān)非法行醫(yī)的具體規(guī)定以及具體的社會(huì)實(shí)踐來看，非法行醫(yī)行為實(shí)質(zhì)上作為業(yè)務(wù)犯罪具有諸多的表現(xiàn)形式，而刑法在具體構(gòu)建非法行醫(yī)罪構(gòu)成要件，對(duì)進(jìn)行非法行醫(yī)行為進(jìn)行選擇與篩選的過程中只是規(guī)定了“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”這一行為作為刑法規(guī)制的對(duì)象，而且對(duì)危害結(jié)果并未做出明確的具體要求。由此可見，立法者是以非法行醫(yī)行為為核心來構(gòu)建其犯罪構(gòu)成的，重視的是對(duì)行為本身的無價(jià)值評(píng)價(jià)。

 

(2)作為情節(jié)犯，非法行醫(yī)行為只有在“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下才能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。作為定罪情節(jié)，它本身包含諸多的內(nèi)容與要素，既有主觀面的也有客觀面的，這一限定條件的存在旨在有效調(diào)控刑法對(duì)非法行醫(yī)行為的打擊范圍?？梢哉f從社會(huì)危害性的質(zhì)與量兩個(gè)層面對(duì)非法行醫(yī)行為進(jìn)行類型化，從而形成非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件。所以“情節(jié)嚴(yán)重”作為定罪情節(jié)，其作用來限定與說明非法行醫(yī)行為的，是為非法行醫(yī)行為的犯罪化服務(wù)的。它的存在也是以非法行醫(yī)行為為基礎(chǔ)的，所以從情節(jié)犯的角度，在本罪的犯罪構(gòu)成中立法者重視的也是行為無價(jià)值。

 

(3)從非法行醫(yī)罪犯罪構(gòu)成的構(gòu)建目的來看，立法者通過刑法規(guī)范從相關(guān)的衛(wèi)生行政法律法規(guī)中篩選出一種或幾種行為予以重點(diǎn)打擊與防治，強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)某一衛(wèi)生行政法律與法規(guī)的命令、禁止的重點(diǎn)保障，作為行為規(guī)范體現(xiàn)的是事前性的一般預(yù)防作用，而不是事后懲罰。因?yàn)閷?duì)于非法行醫(yī)罪這類危害公共衛(wèi)生犯罪來說，事前性的一般預(yù)防比起事后懲罰要有效的多，效果也更好，意義也更大。

 

(4)從犯罪概念來看，由于我國犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，導(dǎo)致立法功能和司法功能的錯(cuò)位，使本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)將非法行醫(yī)的社會(huì)危害性自然內(nèi)化在行為構(gòu)成要件的任務(wù)卻交由了司法機(jī)關(guān)來判定與處理，成為我國刑法中一種奇特的現(xiàn)象，這種社會(huì)危害程度的判定，按我國刑法規(guī)定是司法者認(rèn)識(shí)和判斷的對(duì)象，而不是行為人主觀罪過構(gòu)成中的認(rèn)識(shí)要素，法律也不要求行為人對(duì)其非法行醫(yī)行為會(huì)造成何種危害結(jié)果，為何被禁止有所認(rèn)識(shí)，即使行為人客觀上具有認(rèn)識(shí)的可能性，但它對(duì)行為人主觀罪過的構(gòu)成也不具有決定性的意義。

 

所以基于行為無價(jià)值論的立場，本罪主觀罪過的界定應(yīng)以行為人對(duì)其非法行醫(yī)行為的主觀心理態(tài)度作為依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。行為人主觀罪過的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是明知自己未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)的行為，“危害社會(huì)結(jié)果”應(yīng)當(dāng)是對(duì)國家衛(wèi)生管理法規(guī)的違反從而對(duì)國家醫(yī)療管理秩序的侵害而不是對(duì)社會(huì)所造成的具體的實(shí)際損害結(jié)果。意志方面則表現(xiàn)為行為人在明知自己行醫(yī)行為違法的情況下決意并以積極的意志努力支配構(gòu)成要件行為的實(shí)現(xiàn)，表現(xiàn)為一種直接故意或希望故意，放任故意在行為犯中是不存在的，從而本罪基本犯罪構(gòu)成的主觀罪過是犯罪故意并且只有直接故意一種形式。

 

2.非法行醫(yī)罪結(jié)果加重類型的主觀心理。在我國刑法規(guī)定中“基本犯”與“結(jié)果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它們的主觀罪過也應(yīng)當(dāng)是一致的，因此從嚴(yán)格意義上說，在此處所探討的應(yīng)該是行為人對(duì)加重結(jié)果的主觀心理形式而不是主觀罪過。根據(jù)我國刑法對(duì)非法行醫(yī)罪結(jié)果加重類型的具體規(guī)定，實(shí)際上包括兩種形式：一是嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，二是造成就診人死亡的。對(duì)于非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀心理形式，大致包括兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為行為人對(duì)加重的危害結(jié)果一般是出于過失，即行為人不希望危害結(jié)果發(fā)生，也不是放任危害結(jié)果發(fā)生，也有學(xué)者認(rèn)為行為人對(duì)加重結(jié)果的態(tài)度既可以是過失，也可以是間接故意。筆者認(rèn)為在非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀心理一般是過失，但是不能排除間接故意的存在。由于刑法學(xué)界對(duì)本罪結(jié)果加重類型的主觀心理是過失存在一致性的看法，筆者在以下的內(nèi)容中著重闡述間接故意的主觀心理形式存在的原因：

 

第一，雖然行為人在實(shí)施非法行醫(yī)為造成嚴(yán)重?fù)p害就診人的身體健康或造成就診人死亡的加重結(jié)果的情況下，行為人的行為性質(zhì)并沒有發(fā)生改變，仍是違反國家衛(wèi)生管理法規(guī)從事醫(yī)療行為，即行為人非法擅自從事以實(shí)施醫(yī)療行為為內(nèi)容的醫(yī)療業(yè)務(wù)活動(dòng)，并且有為接受診療者消除或緩解疾病，減輕身體痛苦等目的，刑法對(duì)非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成也并不以“牟利為目的”為必備要件，但是在社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的諸多情況當(dāng)中，我們無法否認(rèn)行為人為追求牟利的目的而放任對(duì)就診者身體健康或生命安全造成嚴(yán)重?fù)p害的情況存在，即為追求牟利或營利的目的，而放任加重結(jié)果的發(fā)生。在此種情況下，對(duì)加重結(jié)果的主觀罪過是間接故意的情況是存在的。

 

第二，從非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的法定刑設(shè)置分析，刑法第336條第1款規(guī)定：“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！边@與故意傷害罪致人重傷情況下的法定刑幅度相同，并且在現(xiàn)行刑法非法行醫(yī)的規(guī)定之前，我國刑法修訂草案規(guī)定，非法行醫(yī)行為造成就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，按照故意傷害罪論處。有的學(xué)者則認(rèn)為，雖然“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的法定刑幅度與故意傷害致人重傷的情形相同，但卻低于故意傷害罪以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的法定刑設(shè)置，而“造成就診人死亡”的法定刑幅度則明顯低于故意傷害罪致人死亡與故意殺人罪的法定刑幅度。筆者認(rèn)為，這并不能成為反駁非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯主觀罪過不能由間接故意構(gòu)成的充分理由，反而從一定程度上證明了本罪的結(jié)果加重犯可以由間接故意構(gòu)成，因?yàn)槭紫?，雖然本罪是非法行醫(yī)行為，但畢竟是一種診療活動(dòng)，它與直接損害他人身體健康與剝奪他人生命的行為實(shí)際上存在著很大的不同，這也是刑事立法過程中對(duì)兩類行為的性質(zhì)應(yīng)加以認(rèn)真考察與區(qū)別的。其次，本罪的結(jié)果加重犯仍是非法行醫(yī)罪，侵害的是國家的衛(wèi)生管理秩序，而故意傷害罪與故意殺人罪侵害的則是人們的身體健康與生命權(quán)利，從立法價(jià)值取向以及在刑法分則中的排列順序來看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此筆者以非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀罪過可以由間接故意構(gòu)成。

 

由以上的具體分析，筆者以為非法行醫(yī)罪基本犯的主觀罪過是故意，并且只能是直接故意，而非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重類型中行為人對(duì)加重結(jié)果一般情況下由過失構(gòu)成，但并不能排除間接故意的存在。

第7篇：非法行醫(yī)罪的行政處罰范文

doi:10.3969/j.issn.1007-614x.2012.03.389

有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以以《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15條的“有國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定不宜從事醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)的其他情形的”規(guī)定作為法律依據(jù)，將取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書后，仍然在進(jìn)行住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)的學(xué)員，不允許其申請(qǐng)執(zhí)業(yè)。對(duì)于此觀點(diǎn)，結(jié)合立法原意和法律解釋的體系解釋方法以及規(guī)范化培訓(xùn)的實(shí)踐性要求，認(rèn)為依據(jù)該規(guī)定進(jìn)行限制是無法實(shí)現(xiàn)住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)的要求的，在沒有修改執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的情況下，住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)合格證的獲得還不是申請(qǐng)醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的前提條件；也不是參加醫(yī)師資格考試的前提條件，而是用人單位評(píng)定該醫(yī)師執(zhí)業(yè)能力和培訓(xùn)過程的一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。

問題的提出

有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以以《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15條的“有國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定不宜從事醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)的其他情形的”規(guī)定作為法律依據(jù)，將取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書后，仍然在進(jìn)行住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)的學(xué)員，不允許其申請(qǐng)執(zhí)業(yè)；待其獲得住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)合格證書后，再允許其以最后確定的工作單位作為執(zhí)業(yè)地點(diǎn)進(jìn)行執(zhí)業(yè)申請(qǐng)。對(duì)此，認(rèn)為不妥，理由如下。

不宜以獲得住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)合格證作為申請(qǐng)醫(yī)師執(zhí)業(yè)前提的理由

執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的立法原意決定了不適宜以該條作為限制理由：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第13條規(guī)定：取得醫(yī)師資格的，可以向所在地縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)注冊(cè)。除有本法第15條規(guī)定的情形外，受理申請(qǐng)的衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起30天內(nèi)準(zhǔn)予注冊(cè)。由上述規(guī)定可以看出，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對(duì)醫(yī)師注冊(cè)實(shí)行的是“原則批準(zhǔn)，例外不予準(zhǔn)許”的概括批準(zhǔn)制度，一旦取得醫(yī)師資格，只要不具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第15條規(guī)定的例外情形，衛(wèi)生行政主管部門一般都應(yīng)該允許醫(yī)師注冊(cè)。

法律解釋的體系解釋方法決定了不宜以該條作為限制執(zhí)業(yè)的理由：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15條第1款規(guī)定：不具有完全民事行為能力的；因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿2年的；受吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書行政處罰，自處罰決定之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿2年的，不予注冊(cè)?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15條第1款的規(guī)定，意味著在這些法定情形消除之前，不能夠申請(qǐng)注冊(cè)；上述情形都屬于客觀上不能或者申請(qǐng)人行為上存在嚴(yán)重瑕疵而根本不適宜以執(zhí)業(yè)醫(yī)師的身份進(jìn)行醫(yī)療活動(dòng)。“刑罰執(zhí)行不滿2年”和“吊銷執(zhí)業(yè)證書處罰不滿2年”都屬于法律上的前科影響制度，是對(duì)職業(yè)資格的定期剝奪，都屬于行為人本身存在嚴(yán)重違法行為而需要予以懲處的情形。但是根據(jù)法律解釋的體系解釋方法，應(yīng)該將被解釋的法律條文放在整部法律中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律，其中，法律條文在情事上的同類性或者一致性，前后出現(xiàn)的情形應(yīng)該趨于一致是體系解釋的常規(guī)要求。認(rèn)為，將因?yàn)樾枰M(jìn)行住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)而不予注冊(cè)與犯罪、違法等行為是無法進(jìn)行一致性解釋和體系解釋的。

住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)是對(duì)住院醫(yī)師進(jìn)行的培訓(xùn)：關(guān)于實(shí)施《臨床住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)試行辦法》的通知第2條規(guī)定：本辦法的培訓(xùn)對(duì)象是醫(yī)學(xué)本科畢業(yè)后從事臨床工作的住院醫(yī)師。由上述規(guī)定可以看出，住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)是對(duì)住院醫(yī)師進(jìn)行的培訓(xùn)，住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)的核心目的是為了讓住院醫(yī)師通過規(guī)范化的培訓(xùn)成為動(dòng)手操作能力得到統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。而要成為住院醫(yī)師，就必須取得執(zhí)業(yè)許可，而不能是僅僅有資格證書而沒有執(zhí)業(yè)許可的資格持有者，因此，試圖以“不允許進(jìn)行執(zhí)業(yè)資格申請(qǐng)”來留住參加住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)人員的方法是無法實(shí)現(xiàn)的。

住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)是對(duì)住院醫(yī)師進(jìn)行以提高臨床能力為主要目的的系統(tǒng)、規(guī)范的培訓(xùn)：經(jīng)過住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)，醫(yī)師要實(shí)現(xiàn)兩個(gè)轉(zhuǎn)化，即實(shí)現(xiàn)從獲取知識(shí)、認(rèn)識(shí)知識(shí)向掌握認(rèn)知方法的轉(zhuǎn)化；實(shí)現(xiàn)醫(yī)學(xué)知識(shí)向臨床能力的轉(zhuǎn)化，逐步積累臨床經(jīng)驗(yàn)，掌握操作技能，發(fā)展臨床思維能力、診斷和鑒別診斷能力、處理疾病能力、團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力、醫(yī)患交流溝通能力、醫(yī)學(xué)信息采集和分析能力、自學(xué)能力等多種能力，達(dá)到能獨(dú)立勝任臨床醫(yī)療工作的要求。而且醫(yī)學(xué)是經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，最能反映臨床能力的是平時(shí)受訓(xùn)的量和積累的經(jīng)驗(yàn)及證據(jù)，比如在上級(jí)醫(yī)師指導(dǎo)下完成手術(shù)的手術(shù)記錄單、操作記錄單和病歷記錄等，缺乏足夠的臨床實(shí)踐，不可能在臨床上獨(dú)擋一面。美國畢業(yè)后醫(yī)學(xué)教育認(rèn)證委員會(huì)(ACGME)要求住院醫(yī)師培訓(xùn)后達(dá)到6項(xiàng)核心職業(yè)能力，該6項(xiàng)核心職業(yè)能力一級(jí)標(biāo)準(zhǔn)為：診治患者、醫(yī)學(xué)知識(shí)、人際溝通能力、職業(yè)精神素養(yǎng)、基于實(shí)踐的學(xué)習(xí)和改進(jìn)、基于大系統(tǒng)的實(shí)踐。其中，診治患者、基于實(shí)踐的學(xué)習(xí)和改進(jìn)以及基于大系統(tǒng)的實(shí)踐3項(xiàng)核心職業(yè)能力與實(shí)踐和動(dòng)手操作直接相關(guān)；人際溝通能力、職業(yè)精神素養(yǎng)也往往需要在臨床實(shí)踐和具體個(gè)案中逐步培養(yǎng)。對(duì)于住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)目標(biāo)的要求，就必然要求參加規(guī)范化培訓(xùn)的住院醫(yī)師具備一定的行醫(yī)資格和能力，必須要參加具體真實(shí)的診療活動(dòng)，否則不可能培養(yǎng)出合格規(guī)范的住院醫(yī)師。

另一方面，我國對(duì)于醫(yī)療活動(dòng)，存在“稱謂管制”和“行為管制”并存的管制模型，“稱謂管制”是指在不具備特定資格的前提下，不得以“醫(yī)生、住院醫(yī)師等”特殊稱謂進(jìn)行活動(dòng)；“行為管制”是指在不具備特定資格的前提下，不得進(jìn)行診療活動(dòng)。根據(jù)“稱謂保護(hù)”規(guī)制模式，對(duì)某一稱謂的使用只能排他性地屬于那些獲得相應(yīng)資質(zhì)并經(jīng)注冊(cè)的執(zhí)業(yè)人員。在此種模式下，法律所控制的是使用某些受保護(hù)的稱謂的自由。比如，根據(jù)英國1983年醫(yī)療法案(Medical Act 1983)第49條的規(guī)定，一個(gè)人若有意地和錯(cuò)誤地假裝或使用“內(nèi)科醫(yī)生、醫(yī)生、醫(yī)學(xué)或外科手術(shù)證書持有人、醫(yī)學(xué)學(xué)士獲得者、外科醫(yī)生、全科醫(yī)生或暗指法律對(duì)醫(yī)療資質(zhì)的認(rèn)可或行醫(yī)的法定權(quán)利的等同稱謂或表述”的名字或稱謂，則構(gòu)成犯罪。《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊(cè)暫行辦法》(1999年7月16日)第2條第4款規(guī)定：未經(jīng)注冊(cè)取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書者》，不得從事醫(yī)療、預(yù)防、保健活動(dòng)。在這種要求下，學(xué)員必須要進(jìn)行執(zhí)業(yè)醫(yī)師注冊(cè)，只有注冊(cè)之后的醫(yī)師才具備行醫(yī)能力，否則極為容易引發(fā)類似于熊卓為案件類似的醫(yī)療糾紛。

討 論

住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)合格證是住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)的最終體現(xiàn)，也是住院醫(yī)師成為合格的專科醫(yī)生或者全科醫(yī)生的標(biāo)志性象征，具備非常重要的法律意義；根據(jù)《行政許可法》的要求，只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和省級(jí)地方政府規(guī)章才能設(shè)定行政許可，目前對(duì)住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)進(jìn)行規(guī)范的法律文件是衛(wèi)生部規(guī)章《衛(wèi)生部臨床住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)試行辦法》，住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)合格證目前還不符合設(shè)定行政許可的法律要件，而僅僅是培訓(xùn)考核合格的體現(xiàn)，可以作為外界評(píng)價(jià)學(xué)員能力的標(biāo)準(zhǔn)，但不能作為學(xué)員進(jìn)行相關(guān)資格考試的前提條件。因此，在沒有修改執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的情況下，住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)合格證的獲得還不是申請(qǐng)醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的前提條件；也不是參加醫(yī)師資格考試的前提條件，而是用人單位評(píng)定該醫(yī)師執(zhí)業(yè)能力和培訓(xùn)過程的一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。

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第8篇：非法行醫(yī)罪的行政處罰范文

出生人口性別比失衡之現(xiàn)狀

自然情況下，每出生100個(gè)女孩，相應(yīng)出生103到107個(gè)男孩。由于男孩的死亡率高于女孩，到了婚育年齡，男女?dāng)?shù)量可基本趨于均衡。因此，聯(lián)合國設(shè)定的正常值為103-107。

自1982年中國第三次全國人口普查發(fā)現(xiàn)出生人口性別比失衡以來，30年來非但沒有改變，且一直在持續(xù)攀升。2005年我國1％人口抽樣調(diào)查時(shí)，在女性100人的情況下，男性為120.49，2008年竟達(dá)到120.56。

“上世紀(jì)80年代，只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)出生性別比偏高；90年代以后，城市出生性別比也開始偏高。起初是二三胎次出生性別比偏高，現(xiàn)在一胎出生性別比也升高?！标P(guān)愛女孩行動(dòng)綜合治理性別比偏高問題專家組組長、南開大學(xué)人口與發(fā)展研究所教授原新說，我國出生人口性別比偏高地區(qū)從東部向西部，從農(nóng)村向城市迅速蔓延，幾乎覆蓋全國各地。其中，有3個(gè)省甚至高達(dá)130。

今年6月召開的全國綜合治理出生人口性別比偏高暨重點(diǎn)治理年工作會(huì)議上，國家人口計(jì)生委主任王俠表示，從2009年開始，我國出生人口性別比持續(xù)走高趨勢(shì)出現(xiàn)拐點(diǎn)，首次連續(xù)3年下降，2009年降至119.45，2010年降至117.94，2011年降至117.78。但是，下降幅度有限，整體上仍高出警戒線10多個(gè)點(diǎn)。這也說明，鞏固出生人口性別比繼續(xù)下降的任務(wù)依然艱巨。

性別比長期嚴(yán)重失衡后患較多

出生性別比失衡不單純是人口問題，而且也是一個(gè)社會(huì)問題，綜合性不良后患較多，主要表現(xiàn)在——

不利女孩教育成長

由于父母重男輕女，必然使一些女孩失去應(yīng)有的父愛、母愛和親情，生活在低人一等的陰影中，從而使她們的性格變得內(nèi)向、孤僻和郁郁寡歡。

全國政協(xié)委員、湖南師范大學(xué)教授湯素蘭說：“農(nóng)村有政策，頭胎是女娃的家庭可以要二胎，頭胎是男娃的就不能再要了，所以很多女孩都有弟弟妹妹，這無疑會(huì)影響到她們接受教育的機(jī)會(huì)。”

目前，我國一些貧困地區(qū)尚有文盲存在，其中，女性約占2／3以上；失學(xué)兒童中，女童約占2／3。湯素蘭告訴記者，由于男尊女卑思想影響，有些一了一女的家庭，經(jīng)濟(jì)困難時(shí)，便會(huì)首先考慮讓女孩休學(xué)，全力供養(yǎng)男孩。甚至在只有女孩的家庭，一些傳統(tǒng)的父母也認(rèn)為女孩不會(huì)有出息，不應(yīng)該花錢上學(xué)而應(yīng)該幫家里干活，然后早早嫁出去。因此，女孩子往往成了被犧牲掉的那一個(gè)。

“我就碰到過一個(gè)從甘肅來北京打工的小保姆，都20歲了，沒有上過學(xué)，完全不識(shí)字。她連老人吃藥的藥名部認(rèn)不全，根本不可能在城市里立足。

由于父母重男輕女。必然使一些女孩失去應(yīng)有的父愛、母愛和親情，生活在低人一等的Ph影中，從而使她們的性格變得內(nèi)向、孤僻和郁郁寡歡。

造成婚姻擠壓之痛

“近年來，北京市登記結(jié)婚的人群中，男方年齡在25～39歲之間的夫妻，年齡差距較10年前有所增大，其中，年齡差超過5歲的不低于10％?！睋?jù)民政部有關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，從近幾年全國各地民政部門婚姻登記情況看，男女婚齡差距拉大逐漸成為一種趨勢(shì)。

“出生人口性別比長期失衡的直接影響，就是‘婚姻梯度擠壓’現(xiàn)象凸顯?！敝袊丝趯W(xué)會(huì)常務(wù)副會(huì)長田雪原介紹，根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局人口統(tǒng)計(jì)資料推算，目前0～19歲人口中，男性比女性多2377萬。未來20年內(nèi)，平均每年新進(jìn)入結(jié)婚年齡的男性比女性多120萬人。預(yù)計(jì)到2020年，將有2400萬“剩男”面臨娶妻難。同齡適婚女性短缺，男性就會(huì)在低年齡女性中擇偶，擠壓到一定程度，就要向別的地區(qū)發(fā)展，城里哥找鄉(xiāng)下妹，富裕地區(qū)的男性找欠發(fā)達(dá)地區(qū)的女性，“婚姻剩男”最后大多沉積在低收入的貧困階層。

田雪原還指出，家庭是社會(huì)的基礎(chǔ)。當(dāng)婚而不能婚的男性劇增，必將會(huì)危及整個(gè)社會(huì)婚姻和家庭的穩(wěn)定，大大增加買賣婚姻、拐賣婦女、等違法犯罪行為。浙江省公安廳統(tǒng)計(jì)資料顯示，該省近20萬外來媳婦中，被拐賣婦女達(dá)3.6萬人，她們大多來自云南、貴州、四川、湖北等欠發(fā)達(dá)地區(qū)。

在廣西與越南交界的邊遠(yuǎn)山區(qū)，多數(shù)男人都很窮，且沒什么文化，他們?cè)诋?dāng)?shù)仉y以找到老婆，不少人一輩子都是單身漢。從1992年開始，一些越南女子通過非法中介進(jìn)入這些地區(qū)，與當(dāng)?shù)卮簖g男子結(jié)婚，生兒育女。多年來，政府有關(guān)部門雖加強(qiáng)管理，但非法婚姻仍然屢禁不絕。

“婚姻擠壓之痛不僅在于產(chǎn)生多少‘光棍’，更在于其后果主要由貧困人口來承擔(dān)?！碧镅┰f，有人提出引進(jìn)外籍新娘解決“剩男”問題，這在人口較少的國家或許有相當(dāng)效果，但對(duì)于一個(gè)13億人口的大國來說，一是“進(jìn)口新娘”不現(xiàn)實(shí)，二是杯水車薪，不能解決根本問題。

威脅人口生態(tài)安全

男女比例失調(diào)會(huì)嚴(yán)重影響我國人口發(fā)展。作為直接的生育者，女性“赤字”必然導(dǎo)致出生率水平下降，進(jìn)一步減少人口總量和適齡勞動(dòng)人口規(guī)模，并加速人口老齡化進(jìn)程。

出生人口性別比長期失衡，與人口老齡化交織，二者疊加，將進(jìn)一步加劇人口結(jié)構(gòu)的不合理。從長遠(yuǎn)看，“盈余”男性沒有配偶和子嗣，給未來自身養(yǎng)老及其父母養(yǎng)老都會(huì)帶來問題。

男女比例失調(diào)還帶來就業(yè)擠壓問題。一名長期往來于廣州、杭州、上海等地的服裝老板介紹說，目前不少紡織廠因招不到女工而停業(yè)。南開大學(xué)人口與發(fā)展研究所教授原新認(rèn)為，10～20年后，男性勞動(dòng)力過剩和“就業(yè)性別擠壓”將日益嚴(yán)重。男性勞動(dòng)力過剩會(huì)增強(qiáng)勞動(dòng)力就業(yè)市場的競爭，更加劇了女性就業(yè)難度；某些行業(yè)和職業(yè)中，可能出現(xiàn)女性短缺而要男性替代的現(xiàn)象；某些男性就業(yè)崗位還會(huì)因?yàn)閯趧?dòng)力過剩，引發(fā)男性間的激烈爭搶。

婚姻擠壓對(duì)傳統(tǒng)家庭穩(wěn)定也帶來巨大沖擊，引發(fā)婚姻家庭道德危機(jī)，女性婚齡人口短缺，會(huì)在代際間產(chǎn)生激烈的爭奪和沖突，“錯(cuò)位婚姻”如“隔代婚姻”、“姐弟婚姻”等有可能大量涌現(xiàn)，婚外戀、第三者插足、非婚生育等社會(huì)現(xiàn)象也可能隨之滋生。

當(dāng)婚而不能婚的男性數(shù)量的不斷積累，亦加大了社會(huì)不穩(wěn)定和不安定的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。在自然生物屬性的驅(qū)動(dòng)下，幾千萬之巨的男性“光棍人口”有一部分會(huì)演變?yōu)閲?yán)重威脅社會(huì)穩(wěn)定的“狼性人口”。沒有配偶、沒有家庭、沒有溫暖、沒有希望，只有各種壓力和內(nèi)心的躁動(dòng)，無偶男性群體必然成為痛苦失意、悲情憤怒的人口。一旦成年男性無偶人口的“狼性”集體發(fā)作，負(fù)能量傾崩而出，各種社會(huì)人倫悲劇將不期而至，令人不寒而栗！西安交通大學(xué)人口與發(fā)展研究所做出的《百村性別失衡與社會(huì)穩(wěn)定調(diào)查技術(shù)報(bào)告》顯示，部分被調(diào)查村落的大齡未婚男性，在過去3年中參與了破壞社會(huì)治安的活動(dòng)，發(fā)生比例從高到低依次為聚眾賭博、聚眾鬧事、合伙偷竊和暴力等。

造成性別比長期嚴(yán)重失衡的原因

一是重男輕女傳統(tǒng)觀念作祟

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，農(nóng)村男孩偏好是為了解決勞動(dòng)力、增加收入和養(yǎng)老。然而，一項(xiàng)對(duì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)人口問題的調(diào)查報(bào)告顯示，在經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)方面，生男不如生女強(qiáng)。而在我國沿海等富裕起來的地區(qū)，發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)條件和日益完善的社會(huì)保障體系，并未有效遏制出生人口性別比男性攀升的勢(shì)頭。

“不能將男孩偏好簡單地歸結(jié)為經(jīng)濟(jì)問題，根子還在于重男輕女的傳統(tǒng)觀念?！敝袊嗣翊髮W(xué)社會(huì)與人口學(xué)院院長翟振武說，在許多人眼里，生男生女是繼嗣問題，也是“面子”問題。在一些家族及宗族觀念嚴(yán)重的地區(qū)，兒子能提高母親的家庭和社會(huì)地位，生男孩意味著家族香火不斷，意味著家族勢(shì)力的強(qiáng)盛。

二是“黑B超”致男嬰出生率過高

我國重男輕女的傳統(tǒng)觀念由來已久，為什么近30年才出現(xiàn)男女比例嚴(yán)重失衡呢？

“B超普及是出生人口性別比嚴(yán)重失衡的直接誘因?！敝袊嗣翊髮W(xué)社會(huì)與人口學(xué)院院長翟振武說，從上世紀(jì)80年代中期開始，韓國、日本、中國等具有男孩偏好的亞洲國家或地區(qū)在生育率下降過程中，普遍出現(xiàn)出生性別比男性偏高的問題一因?yàn)槟菚r(shí)B超設(shè)備開始普及。許多人懷孕4個(gè)月后，經(jīng)B超鑒定胎兒性別，男胎保留，女胎引產(chǎn)，從而造成人為的“女孩失蹤”現(xiàn)象。

翟振武說，我國“女孩失蹤”的背后，隱藏著一個(gè)“兩非（非法胎兒性別鑒定和非法選擇性別人工終止妊娠）”黑市，由孕婦、中介、醫(yī)護(hù)人員組成產(chǎn)業(yè)鏈，提供從非法鑒定胎兒性別到引產(chǎn)的“一條龍”服務(wù)。高額利潤讓這個(gè)地下網(wǎng)絡(luò)越織越密，加入進(jìn)來的不僅有農(nóng)民、個(gè)體醫(yī)生，甚至還有正規(guī)醫(yī)務(wù)人員。

小羅是家里的獨(dú)生子，但是也許他永遠(yuǎn)都不會(huì)知道，為了要個(gè)男孩，他的母親曾經(jīng)打掉過兩個(gè)女孩。

在浙江寧波，一個(gè)不久前被查處的黑B超窩點(diǎn)以每人次2000元的價(jià)格開展胎兒性別鑒定。在警方找到的47名臺(tái)州籍孕婦中，被檢出懷女孩的20名孕婦均通過藥流、引產(chǎn)等墮胎。

28歲的符梅是海南省儋州市白馬井鎮(zhèn)居民。日前，懷孕4個(gè)月的她悄悄去該市那大鎮(zhèn)大通路一家個(gè)體診所進(jìn)行胎兒性別鑒定。得知是女嬰后，便做了引產(chǎn)手術(shù)。手術(shù)時(shí)，符梅大出血，被送往醫(yī)院搶救。警方事后查明，給符梅實(shí)施“兩非”的李某，是湖北天門市人，2005年以來一直從事“兩非”行為，多次被抓，屢教不改。

在巨大的利益驅(qū)動(dòng)下，總有不法者愿意鋌而走險(xiǎn)。說白了，性別失衡問題與一些無良的醫(yī)務(wù)人員非法鑒定胎兒性別有極大關(guān)系。一些重男輕女思想嚴(yán)重的人找到這樣的醫(yī)院或診所，只要送上鈔票，什么性別比例，什么國家大計(jì)，什么社會(huì)問題，在這些人看來，都不如眼前的利益實(shí)惠。一個(gè)人，只要是“見錢眼開”，就沒有什么事情不敢做。

三是計(jì)劃生育法造成生男即止

特別值得注意的是，出生人口性別比偏高的地方，一孩性別比均較正常，二孩和多孩性別比均不正常。

在過去近30年里，考慮到城鄉(xiāng)差異，國家對(duì)農(nóng)村的生育政策，實(shí)際上是生男即止的規(guī)定：頭胎生男孩的，不再生二胎；頭胎生女孩的，可以再生一胎。

“頭胎生了女孩的，二胎便要千方百計(jì)生男孩?！睋?jù)原新教授介紹，歷次人口普查和1％人口抽查發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)律，孩次越高，出生人口性別比相差越大。2005年的出生人口中，第一孩的出生性別比為108.41，雖然偏高，但程度不嚴(yán)重；第二孩猛然升高到143.22；第三孩及以上孩次的出生性別比更高，達(dá)到了152.88?！坝行┐迩f甚至3年內(nèi)沒有出生一個(gè)計(jì)劃內(nèi)的二胎女孩?！?/p>

可見，國家制定的計(jì)劃生育法，實(shí)際上是生男即止的法律。排除人們有意識(shí)的性別選擇，我們的法律和實(shí)施辦法客觀上也造成了性別比偏高，迫使人們?cè)趦呻y當(dāng)中作出選擇，導(dǎo)致在控制人口數(shù)量的同時(shí)浮起了性別比失調(diào)問題。

四是社會(huì)存在男女不平等現(xiàn)象

中國人民大學(xué)社會(huì)與人口學(xué)院教授楊菊華表示：“男女不平等帶來的性別差異因素，也是男孩偏好的重要原因之一?！蹦壳埃覈鴭D女除了教育程度增長的幅度基本趕上男性外，經(jīng)濟(jì)、政治（特別是就業(yè)、提職提薪）等其他指標(biāo)都明顯落后于男性。

女性婚齡人口短缺，會(huì)在代際間產(chǎn)生激烈的爭奪和沖突?！板e(cuò)位婚姻”如“隔代婚姻”、“姐弟婚姻”等有可能大量涌現(xiàn)?；橥鈶?、第三者插足、非婚生育等社會(huì)現(xiàn)象也可能隨之滋生。

標(biāo)本兼顧，綜合治理

性別比失衡問題

出生人口性別比偏高必將影響經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展及社會(huì)的和諧穩(wěn)定，事關(guān)廣大人民群眾的切身利益，因此要標(biāo)本兼顧，綜合治理出生人口性別比失衡問題。

加強(qiáng)宣傳教育大樹新風(fēng)

治理出生人口性別比失調(diào)必須把宣傳教育工作放在首位。要深入開展婚育新風(fēng)進(jìn)萬家活動(dòng)，努力建設(shè)社會(huì)主義新型生育文化，大力倡導(dǎo)男女平等、生男生女都一樣、女兒也是傳后人等科學(xué)、文明、進(jìn)步的婚育觀，在全社會(huì)形成關(guān)愛女孩、維護(hù)婦女合法權(quán)益的良好社會(huì)風(fēng)尚。

嚴(yán)厲打擊胎兒性別鑒定

在今年6月中旬召開的全國綜合治理出生人口性別比偏高暨重點(diǎn)治理年工作會(huì)議上，國家人口計(jì)生委主任王俠表示，遏制出生性別比長期偏高勢(shì)頭，當(dāng)務(wù)之急是打擊技術(shù)“越軌”，“治標(biāo)”的有效方法之一是依法查處“兩非”行為。

為遏制出生人口性別比失衡，2011年8月至2012年3月，國家人口計(jì)生委、衛(wèi)生部、公安部等6部門聯(lián)合開展了集中整治“兩非”專項(xiàng)行動(dòng)。今年4月5日，六部門再次聯(lián)合發(fā)文，確定2012年為“出生人口性別比重點(diǎn)治理年”。

針對(duì)“兩非”案件“取證難”、“執(zhí)法難”的問題，海南省儋州市衛(wèi)生局要求，凡是開展B超檢查業(yè)務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須安裝“全球眼”。全市15家醫(yī)療機(jī)構(gòu)的20臺(tái)“全球眼”遠(yuǎn)程監(jiān)控終端設(shè)在市衛(wèi)生監(jiān)督所，由該所對(duì)被監(jiān)控單位全天候?qū)崟r(shí)監(jiān)控，視頻存儲(chǔ)可供取證。

江西省湖口縣把查找線索作為查處“兩非”案件的突破口。他們重點(diǎn)排查已領(lǐng)取再生一胎證后孕情無故消失、孕14周以上才申報(bào)辦理再生一胎、已領(lǐng)取生育證長期無孕情、懷孕超期未申報(bào)出生等對(duì)象，從中追查案件線索11條。同時(shí)他們還推出“1名鄉(xiāng)干部+1名村干部+1名組干部”與一名懷孕婦女結(jié)對(duì)子的跟蹤服務(wù)。對(duì)縣內(nèi)居住孕婦，每月上門訪視一次；對(duì)外出務(wù)工孕婦，每月上網(wǎng)視頻一次。發(fā)現(xiàn)不正常情況及時(shí)上報(bào)，從中挖掘5條案件線索。

解決“兩非”案件“執(zhí)法難”，需要頂住壓力，違法必究。湖口縣在處理公立醫(yī)院黃某、余某“兩非”案時(shí)，遭遇說情、干擾甚至恐嚇的壓力和阻力?？h委、縣政府態(tài)度堅(jiān)決，排除干擾，對(duì)兩名涉案人員、開除公職，依法吊銷執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證，產(chǎn)生了震懾效果。

目前，各地普遍建立了誡勉約談和問責(zé)制度、出生人口實(shí)名登記制度、14周以上終止妊娠手術(shù)審批制度、B超使用管理制度、終止妊娠藥物銷售使用管理制度、“兩非”案件有獎(jiǎng)舉報(bào)制度等，建立了跨部門綜合治理出生人口性別比的長效工作機(jī)制。

立法嚴(yán)懲“兩非”行為

深圳市律師協(xié)會(huì)會(huì)長徐建認(rèn)為，從事胎兒性別鑒定的黑診所投資少，見效快。國內(nèi)目前的法律對(duì)此方面的違法者往往“以罰代刑”，從而缺乏威懾力。

北京律師事務(wù)所律師武海亭表示，我國現(xiàn)行相關(guān)法律雖然嚴(yán)禁“兩非”行為，但未重拳出擊。比如對(duì)于沒有行醫(yī)資格的人從事“兩非”行為，法律規(guī)定按非法行醫(yī)罪追究刑事責(zé)任，但對(duì)醫(yī)務(wù)人員涉足“兩非”，只規(guī)定了行政處罰，罰款額度也僅在1～3萬元，卻沒有明確刑事責(zé)任。

韓國也曾經(jīng)歷出生人口性別比偏高階段，為此，韓國立法規(guī)定，對(duì)于利用B超鑒定胎兒性別和選擇性別引產(chǎn)的醫(yī)務(wù)人員，一是罰款3000萬韓元，相當(dāng)于20萬元人民幣；二是吊銷醫(yī)師執(zhí)照，終身不得行醫(yī)；三是承擔(dān)刑事責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑。武海亭認(rèn)為，我國可以借鑒這些做法。

提升婦女地位。促進(jìn)男女平等

治理性別比偏高，僅靠打擊難以除根，還要著力構(gòu)建約束型和利益導(dǎo)向型相結(jié)合的綜合治理體系。

從上世紀(jì)90年代開始，國家人口計(jì)生委在全國開展“婚育新風(fēng)進(jìn)萬家”、“幸福工程”、“農(nóng)村部分計(jì)劃生育家庭獎(jiǎng)勵(lì)扶助”等專項(xiàng)活動(dòng)，對(duì)獨(dú)生子女戶、雙女戶給予養(yǎng)老保障，讓民眾覺得生女孩不吃虧。尤其是2003年以來開展的“關(guān)愛女孩行動(dòng)”，通過建立有利于女孩健康成長的行為約束機(jī)制、利益導(dǎo)向機(jī)制，改善女孩生存環(huán)境，遏制出生人口性別比繼續(xù)升高勢(shì)頭。近些年，國家推行農(nóng)村養(yǎng)老保障制度，提高家庭和社會(huì)養(yǎng)老保障能力，從物質(zhì)保障上和觀念上促進(jìn)了重男輕女思想的轉(zhuǎn)變。

“現(xiàn)在一提出生人口性別比失衡，人們就想到‘娶妻難’和‘光棍’問題。其實(shí)，這是從男性為中心的視角考量問題?！蹦祥_大學(xué)人口與發(fā)展研究所教授原新指出，出生性別比偏高問題實(shí)質(zhì)上是女性發(fā)展權(quán)益問題。由于傳統(tǒng)觀念根深蒂固，以及現(xiàn)行的一些政策因素影響，兩性之間顯性和隱性的資源獲得不公現(xiàn)象十分普遍，女性的弱勢(shì)地位依舊明顯。因此，提升女性的社會(huì)地位，才是治本之策。

陜西省近年來探索“柔性治理”方式，將治理關(guān)口前移，以利益和觀念為引導(dǎo)，加強(qiáng)對(duì)生育過程控制。該省將獨(dú)生子女保健費(fèi)提高到每人每月10元；放棄二胎生育的父母給予不低于4000元的獎(jiǎng)勵(lì)；將農(nóng)村獨(dú)生子女父母享受獎(jiǎng)勵(lì)扶助的年齡提高到55歲；農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織再分配集體資產(chǎn)收益時(shí)，獨(dú)生子女戶增加一人份額，雙女戶增加半人份額；參加農(nóng)村新型合作醫(yī)療的，減免父母和子女個(gè)人繳納費(fèi)用，提高單病種報(bào)銷比例。

2009年，在中央黨校課題組指導(dǎo)下，河南省登封市在大冶鎮(zhèn)周山村進(jìn)行出生性別比治理試點(diǎn)，從婚嫁習(xí)俗、村民身份、資源分配人手，把男女平等的內(nèi)容寫入村規(guī)民約，保障了婦女政治經(jīng)濟(jì)待遇。群眾對(duì)“男到女家落戶”和“女孩也是傳后人”的認(rèn)同率逐步提高。截至2011年底，該市98.5％的行政村修改了村規(guī)民約，極大地提高了女性社會(huì)地位。如在推薦入黨、選舉各級(jí)代表委員中，女性比例爭取達(dá)到50％。當(dāng)選村組干部以及其他村民議事機(jī)構(gòu)，女性比例不低于1/3。