民法典的來歷精選(九篇)

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第1篇：民法典的來歷范文

任何一個(gè)概念本身都包含著某種價(jià)值判斷，而不僅僅是語言上的約定俗成，或者說，在約定俗成的過程中，意義甚至權(quán)力機(jī)制就會(huì)滲透到語言中，所以在結(jié)構(gòu)主義看來，要談?wù)撊?，就要談?wù)撜Z言，要談?wù)撜Z言，就必然談?wù)撋鐣?huì)。

法學(xué)中的概念也是如此。通常認(rèn)為，法學(xué)概念僅僅規(guī)范價(jià)值（Regelungswert），而不具有敘事價(jià)值（Aussagewert）。因?yàn)楦拍畹哪康脑谟谝?guī)范人類社會(huì)，而不在于描述人類社會(huì)，因此，概念化只是一種手段。法學(xué)并不是一門價(jià)值中立的概念法學(xué)（wertungsneutrale Begriffsarbeit），也不是一門嚴(yán)格的教義學(xué)（Dogmatik），而是一門價(jià)值導(dǎo)向的學(xué)科。[84]黃茂榮也指出，沒有特征的取舍，固然不能造就概念的形式，而沒有價(jià)值的負(fù)荷，則不能賦予概念以規(guī)范的使命。[85]

至少是在浪漫主義和理性法學(xué)派中，法律行為這一概念代表的價(jià)值是共同的，即對(duì)個(gè)體自治和自由的尊重?！胺尚袨椤币辉~，按照胡果以來的界定的話，都表征了社會(huì)對(duì)人取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方式的一種自由主義態(tài)度。如弗盧姆認(rèn)為，法律行為是“對(duì)所有依據(jù)其形成法律秩序的具體行為類型的一種抽象。法律行為確定法律秩序的方式如下：通過個(gè)人自己的意思設(shè)定、變更和終止法律關(guān)系，即通過規(guī)則確定實(shí)現(xiàn)私法自治?！盵86]代表著全面私法自治的法律行為中孕育了當(dāng)時(shí)德國的兩種觀念：?jiǎn)⒚芍髁x的個(gè)人自治和自由的觀念以及浪漫主義的“個(gè)性”觀念。

在德國，真正的啟蒙運(yùn)動(dòng)應(yīng)該始于康德。[87]啟蒙在康德那里的主要任務(wù)是擺脫人自己施加給自己的不成熟狀態(tài)，啟發(fā)人的心智，以使人能夠獨(dú)立地、公開地運(yùn)用自己的理性。針對(duì)法國機(jī)械論者拉美特利“人是機(jī)器”的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，一個(gè)國家必須使人發(fā)現(xiàn)人的尊嚴(yán)，因?yàn)槿瞬⒉粌H僅是機(jī)器，這樣做是有利于政權(quán)的。[88]而在民法實(shí)踐中，這種公開運(yùn)用理性的自由有賴于法律普遍性規(guī)范的確定?？档聦?duì)啟蒙的論證很大程度上了民法學(xué)。維阿克爾和拉倫茲指出，康德的倫和，以及德國唯心主義和早期浪漫主義中追隨康德的哲學(xué)家的倫理學(xué)與哲學(xué)是主要是由薩維尼介紹到19世紀(jì)德國普通法中的。[89]私法自治是這種理念在社會(huì)制度構(gòu)建中的集中反映。它在個(gè)人自決和處理他人關(guān)系的實(shí)踐中完全體現(xiàn)了理性和自由。

另一個(gè)資源無疑與浪漫主義有關(guān)。浪漫主義為了反抗社會(huì)因?yàn)榛纫蛩卦斐傻某橄笊鐣?huì)和喪失詩意的生活，力主沒有被抽象化宰制的、充滿想象力和創(chuàng)造力的“個(gè)性”（Personalitaet），用詩性對(duì)抗理性，以生機(jī)抗衡刻板，形成一個(gè)人人都全面的社會(huì)。與古典主義不同，浪漫派強(qiáng)調(diào)詩性的感情自由，以永恒的無限、自我超越為目標(biāo)，追求突破規(guī)范和傳統(tǒng)的樊籬。他們以個(gè)人的主觀感受而不是社會(huì)規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，追求個(gè)性解放和個(gè)性的絕對(duì)自由，肯定個(gè)人對(duì)社會(huì)的反抗和叛逆性格。所以，羅素指出，浪漫主義運(yùn)動(dòng)從本質(zhì)上講目的在于把人的人格從社會(huì)習(xí)俗和社會(huì)道德的束縛中解放出來。[90]浪漫主義強(qiáng)調(diào)的個(gè)性為自由主義提供了一個(gè)支撐點(diǎn)。它要求個(gè)人自己主宰自己的生活，甚至決定自己的命運(yùn)，絕不盲從于普遍的價(jià)值，因?yàn)閷?duì)每一個(gè)人都“好”的價(jià)值也許根本就不存在。在浪漫主義者看來，人是的行動(dòng)者，有自己的自由意志，他是自己命運(yùn)的承擔(dān)者。德國浪漫主義和理性主義在捍衛(wèi)個(gè)人自由這一點(diǎn)上是完全一致的。

事實(shí)上，在當(dāng)時(shí)的德國，這一概念的提出還有其深刻的政治－社會(huì)背景。18世紀(jì)末的德國相比于英、法、 美等國，政治四分五裂，也非常落后。德國自由主義也晚出得多，1770—1847年確定為德國自由主義的起源時(shí)期。在德國，18世紀(jì)到19世紀(jì)初的普魯士官僚資本（而不是自由資本主義）的發(fā)展扼殺了資產(chǎn)階級(jí)的成長(zhǎng)。直到19世紀(jì)，在德語中缺一個(gè)可與中“中等階級(jí)”（middle class ）相對(duì)應(yīng)的詞匯，德語Bildungs und Besitzbuergertum所指與英法“中等階級(jí)”的內(nèi)涵有很大差別，它首先指受，其次才指財(cái)產(chǎn)；它的社會(huì)指稱是非常狹窄的一個(gè)階層。德語 Buerger以及Buergertum，指的是居住在城市中的市民，而無“近代資產(chǎn)階級(jí)”的含義。因此，伯恩斯坦指出，用法語bourgeois專門來表示特權(quán)的資產(chǎn)者和有關(guān)事物，而德語buergerlich專指社會(huì)權(quán)利平等的市民及有關(guān)事物。[91]德國的資產(chǎn)階級(jí)在19世紀(jì)中期才出現(xiàn)。另外，德意志統(tǒng)治者對(duì)自由主義思想也有很多限制，這客觀上造成了德國自由主義思想的落后。而在18世紀(jì)的后期，法國在孟德斯鳩、狄德羅等啟蒙思想家的影響下，已經(jīng)成為自由主義的中心。美國這一時(shí)期貢獻(xiàn)了《聯(lián)邦黨人文集》和自由主義憲法的典范-美國憲法。

而且，德國后來發(fā)展的自由主義與英美和法國的自由主義明顯不同。它的自由主義是一種心性上的自由主義，它關(guān)注的不是社會(huì)制度中的人的自由實(shí)踐，而是精神上的自由和無礙。因此，自由不在于制度的完善，而在于個(gè)人運(yùn)用理性擺脫奴役以及人格的完善?？档碌恼握軐W(xué)是這種自由主義的典型表達(dá)。海涅也指出，德國的自由主義者基本上都是屬于學(xué)院派的：“自由主義者在德國至今同時(shí)還是一些學(xué)院哲學(xué)家和神學(xué)家”。[92]浪漫主義的個(gè)性觀雖然與自由主義的基本觀點(diǎn)暗合，甚至還提供了自由主義構(gòu)建多元化和多樣化社會(huì)的基礎(chǔ)，[93]但是這種自由依然是缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的，更多的是一種心智和情感上的自由，欠缺法國大革命和美國獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，因此往往容易淪為空談。所以，在德國，自由主義是思想的，而遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是行動(dòng)的。

當(dāng)然，法律行為概念的提出是不是針對(duì)德國當(dāng)時(shí)的具體情況，為發(fā)展自由主義的一種努力，這不得而知。但18世紀(jì)德國受到法國的影響卻是不爭(zhēng)之實(shí)。法國的啟蒙思想催生了德國古典人文主義，自由主義的力量和影響也因此有所加強(qiáng)。[94]在這種大的背景下，即使是傾向于保守的法學(xué)家也可能受到法國革命的影響而同情自由主義，法律行為這一概念的提出完全可能是法學(xué)家追求自由主義的一種努力。即使海瑟、胡果、薩維尼等人并不是為了這一目的提出并完善這一概念，但在客觀上，卻從法學(xué)技術(shù)的角度為當(dāng)時(shí)的德國爭(zhēng)取自由主義作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。1792年洪堡的《論國家作用范圍之界定》一書，表達(dá)了與英美自由主義類似的觀念，曾經(jīng)受到過查封。而法學(xué)界因?yàn)楸磉_(dá)的是技術(shù)，而且這一問題是從羅馬法中來的，德國又一直以“神圣羅馬帝國”的繼任者自居，因此，法律行為這一概念不僅對(duì)現(xiàn)存的體制觸及較小，而且能夠獲得更多的合法性。

矛盾的解釋：歷史法學(xué)派中的羅馬法學(xué)派與日爾曼法學(xué)派之爭(zhēng)

在當(dāng)時(shí)的德國，出現(xiàn)這一概念的原因有另外一個(gè)深刻的政治背景，這一背景體現(xiàn)在學(xué)術(shù)就是所謂的羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派之爭(zhēng)。

羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派同屬歷史法學(xué)派。在十七世紀(jì)至十八世紀(jì)，德國的羅馬法學(xué)者成功地將法學(xué)思想融入到私法，形成了德國羅馬復(fù)興中的理性法或自然法。后來歷史法學(xué)派又分為羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派。前者的是《國法大全》，旨在恢復(fù)羅馬法的真實(shí)面貌，排除羅馬法在中古以及近代受到的歪曲，使羅馬法能夠成為正在建設(shè)中的法律的基礎(chǔ)和原材料。其代表人物除了薩維尼外，還有其弟子普赫塔（Puchta）、溫德夏德（Windscheid）和雷蓋斯伯格（Reigeisberg），他們致力于將古典時(shí)期的羅馬法系統(tǒng)化和概念化，他們使用的是理性法學(xué)派的演繹方法和抽象方法。在這種情況下，歷史法學(xué)派直接產(chǎn)生了“Pandektistik”（羅馬法著作選學(xué)派法學(xué)）。日爾曼法學(xué)派的代表人物是基爾克、愛?；舳鳎↘.F.Eichhorn，1781-1854）貝斯勒（Georg Besler1809-1888）、雅各布。格瑞姆（Jacob Grimm 1785－1863）等人，在19世紀(jì)，他們致力于發(fā)現(xiàn)真正屬于德意志法律生活的原始淵源。從各種日爾曼習(xí)慣法中提煉出所謂的德意志共同私法（Gemeines deutsches Privatrecht），以與“當(dāng)代實(shí)用法律匯編”中的“普通法”競(jìng)爭(zhēng)。兩派采取的是相同的編排法，即包括總則在內(nèi)的五編制。[95]他們使用理性法的標(biāo)準(zhǔn)衡量、批判《國法大全》和《當(dāng)代實(shí)用法律匯編》，使人們擺脫羅馬法，打破羅馬法權(quán)威，重新發(fā)現(xiàn)日爾曼法的法律規(guī)則和制度。“理性法在德國開啟了私法系統(tǒng)化的道路，人們放棄了援用羅馬法所使用的注釋羅馬法律文獻(xiàn)的方法，改為建立一個(gè)全面的、自主的法律體系的理性綜合?！盵96]

在德國，羅馬法自13世紀(jì)開始，到15世紀(jì)全面為德國繼受。到1495年，當(dāng)?shù)蹏醒敕ㄔ涸O(shè)立時(shí)，規(guī)定法官必須依照這種“共同法”判決，除非它與當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣或法規(guī)相抵觸。這里繼受的主要是《民法大全》，尤其是其中的《法學(xué)階梯》、《學(xué)說匯篡》與《查士丁尼法典》。當(dāng)然繼受的并不是原始的羅馬法，而是12世紀(jì)、15世紀(jì)為意大利、法國注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派了的羅馬法。中世紀(jì)法學(xué)家的從16世紀(jì)到19世紀(jì)逐漸失去了其重要性，但在德國法律適用中仍然處于基礎(chǔ)性地位。[97]羅馬法的繼受在德國之所以有如此大的規(guī)模，其原因很復(fù)雜。一個(gè)重要的原因是，德國皇帝自800年卡爾大帝（Karl dem grossen）以后，就一直把自己視為羅馬皇帝的的繼承人，德意志是神圣羅馬帝國的傳承者，[98]羅馬將皇權(quán)授予（translatio imperii）給了德意志帝國，因此羅馬法就是德意志的法律。[99]而且，中世紀(jì)德國長(zhǎng)期以來沒有共同的法院機(jī)構(gòu)也為德國繼受羅馬法提供了條件。[100]一方面，羅馬法為當(dāng)時(shí)歐洲的君主提供了一個(gè)擴(kuò)大世俗法律管轄權(quán)的理由，而且，因?yàn)榱_馬法是適用于商品的相對(duì)完善法律，可以直接繼受，并用以對(duì)抗教會(huì)法。[101]另一方面，羅馬法的繼受又損害了一個(gè)民族國家的法律，因此在德國才會(huì)出現(xiàn)所謂的“德國主義者”（Germanists）和“羅馬主義者（Romanists）”之爭(zhēng)。一個(gè)本來為統(tǒng)一的德國設(shè)計(jì)的民法典草案也才被“德國主義者”拒絕。[102]而且，16世紀(jì)以來，越來越多的國家開始適用自己的“邦法”，起初在于補(bǔ)充羅馬法，后來的目的卻在于代替羅馬法。希羅德教授指出，因?yàn)榱_馬法沒有與當(dāng)時(shí)德國經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的法律制度和工具，比如票據(jù)支付手段、直接等等，因此，德國的羅馬法繼受也不是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)上的原因。造成德國繼受羅馬法的原因在于，接受羅馬法是當(dāng)時(shí)歐洲大陸法律“啟蒙”的表現(xiàn)，與法學(xué)的職業(yè)化和專業(yè)化有關(guān)，因?yàn)楫?dāng)羅馬法和教會(huì)法是中世紀(jì)大學(xué)授課的課程，是文字的東西。當(dāng)時(shí)法學(xué)界認(rèn)為羅馬法是法律的典范，正如中世紀(jì)認(rèn)為亞里斯多德的學(xué)說是的典范一樣。[103]

這一觀點(diǎn)是有道理的。當(dāng)時(shí)羅馬法在德國的繼受之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，完全是由法學(xué)家推動(dòng)的產(chǎn)物。而且法學(xué)家也推動(dòng)了德國法律的統(tǒng)一。德國法學(xué)家在發(fā)揮羅馬普通法作用的同時(shí)，也促進(jìn)了德國法的“再民族化”，與波倫亞的評(píng)論法學(xué)家一樣，德國法學(xué)家致力于使羅馬法適用于當(dāng)時(shí)的。16世紀(jì)以來，人們?yōu)榱诉m應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需要，逐漸考慮日爾曼法律制度和法律概念。法院也通過移送訴訟材料程序（Aktenversenchung）咨詢法學(xué)家的意見，這些法學(xué)家越來越多地援用了日爾曼法上的概念和制度。教授羅馬法的學(xué)校也將日爾曼法的納入到了羅馬法教科書中，在16－18世紀(jì)，這些綜合性的內(nèi)容形成了“當(dāng)代實(shí)用法律匯編”（Usus modernus Pandectarum）。[104]

必須意識(shí)到，羅馬法學(xué)派和日爾曼法學(xué)派之爭(zhēng)不僅僅是法學(xué)理論之爭(zhēng)，即關(guān)于法律的淵源之爭(zhēng)，它與當(dāng)時(shí)德國的民族主義有密切關(guān)聯(lián)。在德國，民族主義與浪漫主義緊密地聯(lián)系在一起，浪漫主義直接催生了民族主義。

浪漫主義思想的一個(gè)最鮮明的特征就是把過去理想化和精神化。它夸大本民族種族在文化傳統(tǒng)、價(jià)值觀方面的優(yōu)越性，把作為解讀現(xiàn)在、籌劃未來的手段。重塑過去、再振輝煌的理想，對(duì)于人們有著很強(qiáng)的感召力，是凝聚人心的有力武器。它強(qiáng)調(diào)從傳統(tǒng)、共同生活方式及種族特性上，尋求本源的純正的民族認(rèn)同，訴諸以情感為紐帶的血緣、地緣、宗教的認(rèn)同，將文化、生活方式看作決定民族的本質(zhì)性因素，看作一種統(tǒng)一力量的表達(dá)，同時(shí)又將這種表達(dá)稱之為“文化民族的靈魂或精神”，也是帝國主義式地發(fā)出它特有的“浮士德動(dòng)力”。歷史法學(xué)派接受了文化統(tǒng)一體的思想。即自18世紀(jì)晚期以來，人們?cè)趯?duì)希臘文化的中，建立了一種“文化統(tǒng)一體”思想。[105]日爾曼法學(xué)派可以說是這種思想的典型代表。歷史法學(xué)派產(chǎn)生的原因也一定程度上是因?yàn)槟闷苼龅那致詰?zhàn)爭(zhēng)激發(fā)起的愛國熱情，在德國知識(shí)份子中間形成了一種新的思想傾向，即對(duì)自己民族、人民和種族的興趣。[106]當(dāng)時(shí)的普魯士每一個(gè)政黨都有自己的歷史學(xué)家。歷史學(xué)家甚至對(duì)于起了很大的決定作用。

實(shí)際上，當(dāng)時(shí)歷史法學(xué)派與日爾曼法學(xué)派在政治目標(biāo)上并沒有任何實(shí)質(zhì)性的差異。薩維尼與蒂堡的目的都在于促進(jìn)德國統(tǒng)一，只是在如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)產(chǎn)生了差異。薩維尼強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一諧合、循序漸進(jìn)的法理，因而偏愛1794年的普魯士邦法和奧地利民法典，強(qiáng)烈否定法國民法典。蒂堡則強(qiáng)調(diào)在當(dāng)時(shí)就制定一部統(tǒng)一的民法典，而薩維尼只是更謹(jǐn)慎一些，但是并不反對(duì)制定民法典。