民法典的進(jìn)程精選(九篇)

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第1篇：民法典的進(jìn)程范文

一、對民法典立法精神的一般性認(rèn)識

18世紀(jì)的《法國民法典》是革命和解放思潮的產(chǎn)物，它對社會制度的全新設(shè)計蘊(yùn)含和凝結(jié)了那個時代所特有的精神和理性。雖然這部民法典以羅馬法為基礎(chǔ)，沒有完全摒棄封建殘留思想，但它將人格平等、個人權(quán)利、契約自由和個人責(zé)任等精神理念以法律的形式固定下來，可以說是功不可沒。世界上其他國家尤其是歐洲大陸也因此掀起了一股制定民法典的熱潮。具體而言，《法國民法典》的立法精神主要通過以下四個原則加以體現(xiàn)：

（一）人格平等

法典第8條規(guī)定：“所有法國人都享有民事權(quán)利?！边@條規(guī)定看似簡單，卻是對《人權(quán)宣言》精神的徹底貫徹。在今天看來，人格平等也許是理所當(dāng)然的事情，但在當(dāng)時的社會卻是一個不小的變革。規(guī)定中所反映的平等精神在當(dāng)今各國的民法典中都有所體現(xiàn)，不得不說其影響極為深遠(yuǎn)。

（二）個人權(quán)利

個人權(quán)利的核心即所有權(quán)絕對。法典第537條第1款規(guī)定：“除法律規(guī)定的限制外，私人得自由處分屬于其所有的財產(chǎn)?！钡?45條規(guī)定：“任何人不得被強(qiáng)判出讓其所有權(quán)；但因公用，且受公正并事前的補(bǔ)償時，不在此限。” 第967條規(guī)定：“任何人均得或以指定繼承人的方式、或以遺贈的方式、或以其他適于表示自己意志的方式，以遺囑處分其遺產(chǎn)?！庇纱丝梢钥闯?，法典對私權(quán)進(jìn)行絕對地肯定和保護(hù)，個人所有權(quán)只有在法律明確規(guī)定并得到相應(yīng)補(bǔ)償?shù)那闆r下才有被限制的可能。這項基本精神是在人格平等基礎(chǔ)上的延伸和發(fā)展，體現(xiàn)了對個體權(quán)利的絕對尊重。

（三）契約自由

法典第1101條規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或者數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”這一條明確了契約以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，一旦當(dāng)事人之間基于意思自由達(dá)成了一項契約，當(dāng)事人就負(fù)有履行之義務(wù)。同時，法典第1134條還進(jìn)一步規(guī)定：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力?！?/p>

（四）個人責(zé)任

法典第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。” 該條被認(rèn)為是個人責(zé)任原則的具體體現(xiàn)。個人責(zé)任意味著個人的行為后果由本人承擔(dān)，因此造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。這無疑是個人權(quán)利和意思自治相互作用的必然結(jié)果。

隨后誕生的《德國民法典》雖然在立法基礎(chǔ)、體例和技術(shù)上與法國有著很大差別，但其基本的立法精神和宗旨卻沒有發(fā)生根本性的改變。同樣，世界各國的民法典都無一例外地體現(xiàn)了這些立法精神并將其貫穿于整部法典的始終。

二、中國傳統(tǒng)文化對民法典立法精神的補(bǔ)益

中國民法典當(dāng)然要融入民法典基本的立法精神。談到中國民法典的制定，則無法回避中國傳統(tǒng)文化是否對民法典的立法精神有所補(bǔ)益的問題。

有學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的民法在傳統(tǒng)中國是不存在的，并且傳統(tǒng)民法規(guī)則在整個國家的法律體系中所占的比例也是相當(dāng)有限的。誠然，中國古代確實不存在一部具有近代意義的民法典，而且在儒家哲學(xué)的道德抨擊下所產(chǎn)生的“取予有義”的經(jīng)濟(jì)倫理交往原則，以及統(tǒng)治者推行“重農(nóng)抑商”政策等各方面因素的影響，民法理念在傳統(tǒng)中國缺乏立足之地。但是應(yīng)當(dāng)看到，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)在幾千年的發(fā)展過程中之所以穩(wěn)固甚至走在世界的前列，倘若沒有相應(yīng)的民法規(guī)則加以規(guī)范和整合，是不可能也是不現(xiàn)實的。

統(tǒng)觀各國或地區(qū)的民法典，多少都融入了本民族的文化傳統(tǒng)。其中比較成功的是臺灣地區(qū)民法典，它一方面充分吸納西方民法理論與制度設(shè)置，另一方面又注意保存?zhèn)鹘y(tǒng)習(xí)慣法中之有實效者如典權(quán)制度、永佃權(quán)制度，成功完成了傳統(tǒng)民法向現(xiàn)代民法之轉(zhuǎn)型，歷經(jīng)數(shù)十年而少有更易。相反，日本制定民法典之初，學(xué)者所厘定之農(nóng)、山、漁、林之規(guī)定與其傳統(tǒng)制度大相徑庭，導(dǎo)致立法效益嚴(yán)重萎縮。因此，我國在制定民法典的過程中，要在吸收先進(jìn)理論的同時，充分發(fā)掘自古以來形成的民法文化，甚至可以將傳統(tǒng)文化融入民法思維體系（例如：可以融入道家的“無為而治”思想使得民法典更加順應(yīng)時代潮流的發(fā)展），以此更為符合國民的傳統(tǒng)觀念，否則，所謂西方的“先進(jìn)”的理論反而會與民法本土化背道而馳進(jìn)而遏制我國民法的發(fā)展。

三、現(xiàn)代化視角下的民法典立法精神

中國當(dāng)前民事立法的關(guān)鍵在于，是否能夠建立一套在內(nèi)容上富于前瞻、立足現(xiàn)實，適合于當(dāng)前民商事生活需要，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮和人格發(fā)展，兼濟(jì)人際關(guān)系和社會公正，可最大程度造福于人民的先進(jìn)民法制度?；谏鲜瞿繕?biāo)，中國民法典就必須符合現(xiàn)代化這一時代特征。所謂現(xiàn)代化，是一場涉及社會生活諸多領(lǐng)域（包括政治、經(jīng)濟(jì)、社會、科技等）的深刻變革，是一個由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的動態(tài)過程。由于現(xiàn)代化的變革過程具有信息化、全球化的特點，對處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國有著重大影響，因此賦予民法典以現(xiàn)代化特征便是題中應(yīng)有之意。

《荷蘭民法典》以其開放性、融合性、現(xiàn)代性的特點而別具一格，它制定了許多適應(yīng)現(xiàn)代社會的規(guī)則：注重依據(jù)誠實信用原則對民事主體加以保護(hù)；對弱者（如：未成年人、雇員、侵權(quán)行為的受害人）的保護(hù)被大大增強(qiáng)。而《法國民法典》和《德國民法典》經(jīng)過多次修正，也具有了更多的現(xiàn)代性。歐盟私法法典化進(jìn)程在諸多法學(xué)家和歐盟官方的共同努力下終見成果，《歐盟民法原則、定義與示范條文（共同參考框架草案）》于2009年3月完成，它同樣符合現(xiàn)代性――調(diào)整范圍適應(yīng)市場多元化的發(fā)展要求，體現(xiàn)了多元的價值觀，等等。既然民法典的現(xiàn)代化具有重要意義，那么，如何使我國民法典的立法精神符合現(xiàn)代性的特征呢？

首先，要重視民法的豐富和發(fā)展。高新科技的快速發(fā)展使得民法的保護(hù)對象不僅僅局限于原來的范圍，比如對虛擬財產(chǎn)的保護(hù)需求就成為當(dāng)前需要解決的問題之一?；诖?，應(yīng)以促進(jìn)新型科技文明的發(fā)展為目標(biāo)，適當(dāng)擴(kuò)大民法的保護(hù)對象，但是，應(yīng)當(dāng)注意到，我們在擴(kuò)大民法調(diào)整范圍的同時，要建立相應(yīng)的預(yù)防機(jī)制，防止私法的濫用。因此，這種擴(kuò)大保護(hù)范圍的立法不應(yīng)當(dāng)是單一的列舉式，而應(yīng)采取列舉式和概括式相結(jié)合的方式，從而進(jìn)行更為全面地保護(hù)。

其次，更加重視誠實信用。誠實信用作為民法的“帝王條款”，其重要性是不言而喻的。就目前情況而言，我國民法對這一原則的貫徹還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠?，F(xiàn)代社會的交易方式簡便快捷，這對交易雙方提出了更高的要求，而誠實信用作為交易的最基本準(zhǔn)則，必然應(yīng)當(dāng)在民事立法中有較多的體現(xiàn)。

最后，要注重民法與其他部門法的平衡與協(xié)調(diào)，使其符合我國的法治精神。民法典歸根到底是一部部門法典，需要放在整個法律體系的大環(huán)境下加以考量。倘若民法典和其他部門法缺少必要的聯(lián)系或者脫離法治進(jìn)程的軌道，不僅不符合我們制定之初的希望和要求，也不利于我國法治現(xiàn)代化的發(fā)展。

第2篇：民法典的進(jìn)程范文

通過對全省現(xiàn)行公安執(zhí)法規(guī)范性文件進(jìn)行檢索，及時清理、廢改與民法典精神內(nèi)涵不一致的規(guī)定，匯輯行政規(guī)范、執(zhí)法實踐案例等內(nèi)容下面是小編為大家整理的機(jī)關(guān)單位學(xué)習(xí)民法典材料資料，歡迎參閱。

材料一

近日，山東省公安廳舉行《山東省公安機(jī)關(guān)貫徹實施民法典執(zhí)法指引》首發(fā)儀式，該《指引》作為全國首部省級公安機(jī)關(guān)編寫的“貫徹實施民法典執(zhí)法指南”，標(biāo)志著我省公安機(jī)關(guān)在民事權(quán)益保障理論與實務(wù)方面邁上了新臺階。

《指引》展現(xiàn)了公私法融合的協(xié)同治理理念。《指引》科學(xué)定位公安工作與民事權(quán)利保障的關(guān)系，通過對全省現(xiàn)行公安執(zhí)法規(guī)范性文件進(jìn)行檢索，及時清理、廢改與民法典精神內(nèi)涵不一致的規(guī)定，匯輯行政規(guī)范、執(zhí)法實踐案例等內(nèi)容，形成了與民法典相關(guān)聯(lián)配套的實務(wù)操作規(guī)范體系。作為公私法融合的有機(jī)治理體系，《指引》對于推動民法典與公安法制建設(shè)的有機(jī)融合，增進(jìn)民法典實施的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，確?？茖W(xué)的立法規(guī)范轉(zhuǎn)化為良好的社會治理效能具有重要的實踐意義。

《指引》為公權(quán)力的邊界限定提供了制度保障。“舉凡民眾生活，胥與警察有不可分離之關(guān)系。”為維護(hù)社會安定，保障社會平穩(wěn)運(yùn)行，國家法律賦予公安機(jī)關(guān)諸多直接面向公民的權(quán)力。公安執(zhí)法權(quán)的行使在維護(hù)社會秩序，保障公民權(quán)益的同時，與公民權(quán)利之間也存在一定的緊張關(guān)系?！吨敢芬浴睹穹ǖ洹返念C布實施為契機(jī)，通過權(quán)利意識深化對職權(quán)法定原則的理解，尤其是對侵益性執(zhí)法行為的界限的把握，促使各級公安機(jī)關(guān)全面掌握其在民法典實施中的職責(zé)范圍，樹立明確的區(qū)隔意識，理順法定職權(quán)行使與民事權(quán)利保障之間的關(guān)系?！吨敢返膶嵤┯欣谕ㄟ^制度化、規(guī)范化的方式將權(quán)力鎖入制度的籠子，確保執(zhí)法、管理、服務(wù)等一切公權(quán)力的行使必須在《指引》構(gòu)筑的規(guī)范框架內(nèi)有序進(jìn)行。

《指引》為法律體系的協(xié)同規(guī)范提供了良好示范?！吨敢吠ㄟ^法理闡釋、實務(wù)要點、典型案例和執(zhí)法依據(jù)四個層次，形成了對執(zhí)法權(quán)的四維規(guī)范機(jī)制和完整體系,既是對現(xiàn)有公安類行政規(guī)范體系的完善,也是對公安機(jī)關(guān)行使與民法典有關(guān)的自由裁量和適用基準(zhǔn)的細(xì)化和補(bǔ)充。我國現(xiàn)存各類法律規(guī)范性文件高達(dá)八千余件，如何將法律規(guī)定有效地落實到基層，發(fā)揮出應(yīng)有的制度效能是法治建設(shè)進(jìn)程中亟需解決的現(xiàn)實問題，《指引》充分展現(xiàn)了法律體系的協(xié)同規(guī)范理念，對于樹立公安“大法治”理念，提升公安工作的治理效能和民生保障水平做出了有益探索，對推動我國治理體系和治理能力的現(xiàn)代化具有深遠(yuǎn)意義。

材料二

民法典設(shè)七編，依次為總則編、物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編，以及附則，共1260條。

(一)總則編。規(guī)定了民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)民法典各分編。第一編共10章、204條，主要內(nèi)容包括：立法目的和依據(jù)、民事主體、民事權(quán)利、民事法律行為和、民事責(zé)任、訴訟時效和期間計算。

(二) 物權(quán)編。物權(quán)是民事主體依法享有的重要財產(chǎn)權(quán)。物權(quán)法律制度調(diào)整因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，是最重要的民事基本制度之一。第二編共5個分編、20章、258條，主要內(nèi)容包括：通則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有。

(三) 合同編。合同制度是市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度。第三編共3個分編、29章、526條，主要內(nèi)容包括：通則(規(guī)定了合同的訂立、效力、履行、保全、轉(zhuǎn)讓、終止、違約責(zé)任等一般性規(guī)則)、典型合同、準(zhǔn)合同。

(四) 人格權(quán)編。人格權(quán)是民事主體對其特定的人格利益享有的權(quán)利，關(guān)系到每個人的人格尊嚴(yán)，是民事主體最基本的權(quán)利。第四編共6章、51條，主要內(nèi)容包括：一般性規(guī)定，生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán);姓名權(quán)和名稱權(quán);肖像權(quán);名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán);隱私權(quán)和個人信息保護(hù)。

(五) 婚姻家庭編。婚姻家庭制度是規(guī)范夫妻關(guān)系和家庭關(guān)系的基本準(zhǔn)則。第五編共5章、79條，主要內(nèi)容包括：一般性規(guī)定，親屬、近親屬、家庭成員的范圍，結(jié)婚，家庭關(guān)系(身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系)，離婚，收養(yǎng)。

(六)繼承編。繼承制度是關(guān)于自然人死亡后財富傳承的基本制度。第六編共4章、45條，主要內(nèi)容包括：一般規(guī)定，法定繼承，遺囑繼承和遺贈，遺產(chǎn)的處理。

(七) 侵權(quán)責(zé)任編。侵權(quán)責(zé)任是民事主體侵害他人權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。第七編共10章、95條，主要內(nèi)容包括：

一般規(guī)定，損害賠償，責(zé)任主體的特殊規(guī)定，各種具體侵權(quán)責(zé)任。第七編的其他各章分別對產(chǎn)品生產(chǎn)銷售、機(jī)動車交通事故、醫(yī)療、環(huán)境污染和生態(tài)破壞、高度危險、飼養(yǎng)動物、建筑物和物件等領(lǐng)域的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則作出了具體規(guī)定。

(八) 附則。明確了民法典施行后，婚姻法、繼承法、民法通則、收養(yǎng)法、擔(dān)保法、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、民法總則等民事單行法律同時廢止。

材料三

第一次是在第314條，關(guān)于遺失物上交，拾得人應(yīng)交還權(quán)利人，或上交公安等機(jī)關(guān)?？此七@個無非是登記問題，其實不然，它與公安執(zhí)法緊密相連。公安機(jī)關(guān)在具體的實務(wù)中，有可能涉及對物品占有狀態(tài)的判斷問題，即便是遺失物，如果拾得人拒不交出，涉嫌侵占，公安機(jī)關(guān)也可以發(fā)揮震懾和告知自訴的作用;如果并非遺失物，則存在錯誤的拾得問題，則涉嫌盜竊或侵占。

第二次是在第1106條，關(guān)于收養(yǎng)成立后的戶籍登記問題。戶籍登記講究歷史淵源和明確的法律依據(jù)，民法典給戶籍警官解決了法律保障問題。我們知道，企業(yè)登記屬行政許可，公民戶籍登記是行政確認(rèn)。關(guān)于收養(yǎng)的成立，民政部門的登記和公安的戶籍登記，對老百姓來說，都非常重要。戶籍登記不當(dāng)?shù)模芸赡芤l(fā)行政訴訟，就行政確認(rèn)提起訴訟，完全沒有問題。民法典連戶籍登記都想到了，真不愧是社會生活的百科全書。

第三次是在第1254條，關(guān)于高空拋物問題。關(guān)于頭頂上安全隱患的治理，民法典改變了過去甩鍋做法，加強(qiáng)了對是非對錯的導(dǎo)向指引，在查不清時，雖然可以讓可能加害人暫時承擔(dān)共同補(bǔ)償責(zé)任，但是對要求公安查清實際侵權(quán)人作出新規(guī)定，加以著重強(qiáng)調(diào)。因此，從案件視角看，今后，高空拋物類治安或刑事案件要格外重視，例如，可以受理為傷害案或?qū)め呑淌掳?，或立為以危險方法危害公共安全案，等等。由于以危險方法危害公共安全罪起步太重，刑法修正案十一的草案已經(jīng)規(guī)定了高空拋擲物品罪，最高刑為拘役，與危險駕駛罪相當(dāng)。

第3篇：民法典的進(jìn)程范文

    關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán) 民法典總則 無形財產(chǎn) 人身權(quán)

    引  言

    自法典化運(yùn)動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進(jìn)行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴(kuò)展為標(biāo)志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進(jìn)一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細(xì)的規(guī)定，以獲得正當(dāng)?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實定法確定的?！盵②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護(hù)的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導(dǎo)致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進(jìn)入民法典的路徑。

    上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微??？民事權(quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖?，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進(jìn)行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

    一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學(xué)家們基于概念法學(xué)的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學(xué)“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則。基于德國民法總則的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進(jìn)行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍(lán)本進(jìn)行設(shè)計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

    盡管如此，民法總則設(shè)定的價值還是一直為學(xué)者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進(jìn)行剖析?；诜烧{(diào)整的是現(xiàn)實生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項要素進(jìn)行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當(dāng)新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進(jìn)入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實上，從德國民法典的總則編進(jìn)行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當(dāng)之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

    2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進(jìn)入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。

    3、沒有民事權(quán)利的抽象，財產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產(chǎn)法和人身法上進(jìn)行區(qū)分。

    4、民法典對于財產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學(xué)界在新型財產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學(xué)者（Diter Medicus）梅迪庫斯認(rèn)為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法?！盵⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當(dāng)整個民事關(guān)系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進(jìn)行規(guī)定在價值上、技術(shù)上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應(yīng)該認(rèn)為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

    對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運(yùn)用“幾何學(xué)方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當(dāng)時德國人基于潘德克頓法學(xué)方法，對羅馬法進(jìn)行創(chuàng)制的途徑和目標(biāo)是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運(yùn)用法律邏輯對生活事實進(jìn)行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責(zé)任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責(zé)任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機(jī)的生活關(guān)系具有相當(dāng)?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嫺脑?，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當(dāng)然的制度預(yù)設(shè)，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進(jìn)行有效的抽象和改造，也無法在總則中進(jìn)行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進(jìn)行分析也可獲得有益的結(jié)論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學(xué)家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進(jìn)程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認(rèn)為缺乏嚴(yán)密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學(xué)者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學(xué)。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學(xué)者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運(yùn)用的概念的正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時地采取了第二種策略，即以概念法學(xué)為工具，對法國民法典進(jìn)行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學(xué)者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學(xué)派的使命。[⑨]

    從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”?？梢?，物不僅充當(dāng)了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當(dāng)著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學(xué)說也無法拆解。與此相對應(yīng)，物與財產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產(chǎn)的擴(kuò)展，限制了民法科學(xué)權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

    二、設(shè)置民法財產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

    權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設(shè)計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達(dá)到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復(fù)，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認(rèn)的財產(chǎn)法和人身法的分野；基于財產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復(fù)雜的程度與民事關(guān)系的復(fù)雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進(jìn)行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導(dǎo)作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進(jìn)行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當(dāng)代民事權(quán)利的擴(kuò)展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當(dāng)明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學(xué)公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當(dāng)代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認(rèn)為，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。

    我們所稱的財產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計的基本理由。

    （一）財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

    目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學(xué)者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系?？梢哉J(rèn)為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學(xué)所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學(xué)說上，學(xué)者卻大多傾向于將財產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復(fù)雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標(biāo)志的，如果缺少財產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當(dāng)代民法便會被徹底解構(gòu)。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀(jì)二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運(yùn)動的興起，各國才逐步進(jìn)行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當(dāng)多的差異，這是因為人身關(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟(jì)因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應(yīng)該說，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別。基于此，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運(yùn)行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計近代民法結(jié)構(gòu)體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產(chǎn)法嚴(yán)格分開。

    從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認(rèn)為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴(yán)格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認(rèn)定，這種認(rèn)定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨立的主體、權(quán)利和責(zé)任體系，這種體系的各項制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計民法典體系時，應(yīng)首先正視這一事實，在體系設(shè)計上應(yīng)有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現(xiàn)：財產(chǎn)法體系的整合

    近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導(dǎo)者雖然能列舉出數(shù)條切當(dāng)理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運(yùn)作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應(yīng)為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導(dǎo)者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學(xué)者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細(xì)言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

第4篇：民法典的進(jìn)程范文

關(guān)鍵詞:民法典/法律理性化/法律淵源/開放性

大陸法系與普通法系的分野,構(gòu)成比較法學(xué)的基礎(chǔ)性劃分。在當(dāng)代,兩大法系在某種程度上的趨近已是一個不爭的事實(例如判例在大陸法系中的地位與作用明顯上升[1];而二者之間甚至出現(xiàn)了“混合”和“交融”的現(xiàn)象[2],這使得同一法律體系內(nèi)部可能同時并存兩大法系的因子。此外,兩大法系之間的相互借鑒也是十分普遍的現(xiàn)象[3]。但是,這些變化并不能使得兩大法系的劃分失去意義,在相當(dāng)程度上二者仍然保持著差別甚至形成對照。這些差別中,法典化現(xiàn)象就是大陸法系的本質(zhì)性特征之一,它是大陸法系特質(zhì)與優(yōu)勢的集中體現(xiàn);也正因為如此,大陸法系也往往被稱為“法典法系”。在眾多的法典之中,又尤以民法典為典型。作為深受大陸法傳統(tǒng)影響的中國,當(dāng)前正在進(jìn)行制定民法典這項歷史性工程———其最新成就當(dāng)然以2007年3月所制定的《物權(quán)法》為代表。研究民法典所具有的特征和優(yōu)勢,對于我們?nèi)嬲J(rèn)識法典化的價值,具有重要意義。

從民法典的內(nèi)在構(gòu)造和外在功能兩個角度,可以將民法典的特征分為內(nèi)在特征和外在特征兩個層面。

一、內(nèi)在特征

民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學(xué)家指出,法典本身就是作為對抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國法學(xué)家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學(xué)教授GeoffreySamuel指出:英國學(xué)者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點,習(xí)慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀(jì)自大陸法系“進(jìn)口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認(rèn)知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應(yīng)社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應(yīng)該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對于法學(xué)家們來說,在相當(dāng)長的時間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具?！盵7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內(nèi)容。這也解釋了中東歐國家在轉(zhuǎn)型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學(xué)家們的協(xié)助)。比較法學(xué)家們對此的解釋是,法典化更容易實現(xiàn)法律的變革和對傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗在長時期內(nèi)的積累等傳統(tǒng),使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進(jìn)行大規(guī)模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當(dāng)時是最強(qiáng)大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關(guān)的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機(jī)構(gòu),基于民主原則對法案進(jìn)行辯論,最后經(jīng)由民主程序進(jìn)行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學(xué)者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權(quán)時代,因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權(quán)利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標(biāo)”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權(quán)宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權(quán)利’都無法實現(xiàn)”;“對法律的了解對于人權(quán)宣言第4條所保障的權(quán)利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規(guī)定行使權(quán)利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強(qiáng)迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學(xué)者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復(fù)雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應(yīng)該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質(zhì)層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領(lǐng)域和范圍;而且,某些判決通常會引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復(fù)雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應(yīng)對的一項重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復(fù)給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴(yán)重。牛津大學(xué)著名學(xué)者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀(jì)之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法學(xué)者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學(xué)術(shù)性論述,結(jié)果是“細(xì)節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機(jī)構(gòu)的叢林,人們卻無法知曉這些機(jī)構(gòu)所秉持的目的和原則?！盵14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風(fēng)格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權(quán)是對物的、絕對的享有和處置的權(quán)利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強(qiáng)迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯致人損害之人應(yīng)對他人負(fù)擔(dān)賠償之責(zé)”。法國民法典的這一風(fēng)格在上世紀(jì)初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術(shù)的典范:如第1375條和2805條關(guān)于誠實信用的規(guī)定,第1405條關(guān)于不動產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關(guān)于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國民法典的風(fēng)格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術(shù)語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預(yù)期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關(guān)系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責(zé)任,他(她)可以根據(jù)可能承擔(dān)的責(zé)任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預(yù)知法律規(guī)則或者其原則。英國學(xué)者JohnBell認(rèn)為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當(dāng)比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據(jù)大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時候介入,運(yùn)用法律解釋的技術(shù)手段來應(yīng)對法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學(xué)理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預(yù)防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預(yù)防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應(yīng)該組織一套對抗機(jī)制以實現(xiàn)其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現(xiàn)不應(yīng)該被視為法律輝煌之所在,而應(yīng)被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學(xué)的角度來看,如果大量的、本應(yīng)由其他社會規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關(guān)系涌入法律所調(diào)整的領(lǐng)域,大量的、本應(yīng)由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭端,這本身也標(biāo)志著社會有機(jī)體吸收和化解糾紛的功能在相當(dāng)程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權(quán)利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進(jìn)的節(jié)奏明顯加快,社會復(fù)雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加?！胺伞焙汀皶r間”的關(guān)系成為當(dāng)代法哲學(xué)研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應(yīng)社會的快速演進(jìn)?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進(jìn)入保持開放態(tài)度,允許在適當(dāng)?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習(xí)慣、法律一般原則、學(xué)說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進(jìn)而發(fā)生變遷。以法國民法典為例,它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復(fù)修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當(dāng)部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學(xué)Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現(xiàn)了家庭法和人法領(lǐng)域“靜悄悄的革命”。為了應(yīng)對同性戀團(tuán)體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度,承認(rèn)了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關(guān)經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關(guān)于瑕疵產(chǎn)品責(zé)任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關(guān)于擔(dān)保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經(jīng)完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔(dān)?！?擴(kuò)大了擔(dān)保設(shè)立的標(biāo)的(例如在庫存商品stock上設(shè)立的擔(dān)保)、簡化了擔(dān)保實現(xiàn)的程序(譬如承認(rèn)所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔(dān)保形式(安慰信、獨立擔(dān)保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經(jīng)完成(PierreCatala教授領(lǐng)導(dǎo)的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀(jì)以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項變革,如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當(dāng)初的民法典相比,已經(jīng)大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當(dāng)然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經(jīng)營者、經(jīng)銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國為例,自19世紀(jì)末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶嵱弥髁x精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴(kuò)大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段,當(dāng)事人負(fù)有誠信義務(wù),以及對第1135條的解釋(該條對于當(dāng)事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù),據(jù)此法國最高法院推導(dǎo)出了當(dāng)事人所負(fù)有的許多未曾明文約定的義務(wù))。此外,最高法院還通過對一些過時條文進(jìn)行解釋,使之適應(yīng)社會的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件,這對于人壽保險合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標(biāo)的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認(rèn)單方面決定價格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強(qiáng)制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象,省略掉具體化的細(xì)節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現(xiàn)對民法典的調(diào)整,使之適應(yīng)于現(xiàn)實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學(xué)者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發(fā),在19世紀(jì)末,法國最高法院發(fā)展出了“因物所生之責(zé)任”的一般性原則;在20世紀(jì)末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責(zé)任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當(dāng)事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強(qiáng)調(diào)合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴(yán)格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務(wù)被法院擴(kuò)展至合同的全部階段,由此實現(xiàn)了合同關(guān)系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補(bǔ)充合同的內(nèi)容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務(wù)。

3·任意性條文的補(bǔ)充。民法典同時包含強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范不得由當(dāng)事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當(dāng)事人選擇適用。強(qiáng)制性規(guī)范往往是為了保護(hù)某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護(hù))。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當(dāng)事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進(jìn)———當(dāng)然,當(dāng)事人完全有權(quán)排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當(dāng)事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當(dāng)事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當(dāng)事人在締結(jié)合同的階段免于進(jìn)入過分細(xì)節(jié)化和技術(shù)化的討論,它也使得當(dāng)事人省卻必須預(yù)見到一切的負(fù)累;最后,如果當(dāng)事人認(rèn)為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當(dāng)事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經(jīng)濟(jì)條件的密切聯(lián)系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟(jì)性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系最為重要的法律,面對永遠(yuǎn)處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實踐,當(dāng)然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權(quán)法官對于約定過高或者過低的違約金條款進(jìn)行修改。其次,判例有時候可能會構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務(wù),安全義務(wù),銷售者和制造者的產(chǎn)品責(zé)任,合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴(kuò)展為一般性規(guī)則(譬如同時履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容,使得合同法不斷接納和確認(rèn)新的交易形式(如解約條款、責(zé)任條款、安慰信、獨立擔(dān)保)。最后,學(xué)理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進(jìn)行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經(jīng)是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統(tǒng)的國家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統(tǒng)一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當(dāng)時還尚未公布)中單方面確定價格的有關(guān)內(nèi)容[21]。在法國最高法院近年的一些關(guān)于合同誠信義務(wù)的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴?yán)碚摗盵22]。

3·對于政治、經(jīng)濟(jì)和社會環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領(lǐng)域,不受其他領(lǐng)域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領(lǐng)域的一項———尤其是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對于交易關(guān)系的促進(jìn)、對于經(jīng)濟(jì)生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機(jī)所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當(dāng)代,立法機(jī)關(guān)在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經(jīng)濟(jì)和社會效果:譬如,法國負(fù)責(zé)研究擔(dān)保法改革的專家小組中,除了法學(xué)教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務(wù)界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經(jīng)濟(jì)影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進(jìn)行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經(jīng)濟(jì)和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機(jī)也可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)層面得到解釋。此外,法學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學(xué)者反對情勢變更理論,也正是基于經(jīng)濟(jì)上的分析。據(jù)他們看來,如果經(jīng)濟(jì)情勢的變更能經(jīng)常性地導(dǎo)致合同的變更的話,這會危害經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定,損害當(dāng)事人的合理預(yù)期[24](當(dāng)然這一看法也受到其他一些學(xué)者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設(shè)計上注重各方當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關(guān)于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn),關(guān)于合同這個最基本的法學(xué)范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國,關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牡赖轮髁x的特點。如果把視野進(jìn)一步擴(kuò)大至伊斯蘭法體系,我們會發(fā)現(xiàn),伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學(xué)范疇,關(guān)于其內(nèi)容的理解,各個法系可能并不相同。

就合同的有關(guān)分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法、社會學(xué)分析方法、哲學(xué)分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內(nèi)行使”。早在一個多世紀(jì)前,普通法學(xué)者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運(yùn)動”是一切“進(jìn)步社會的發(fā)展趨勢”;而在當(dāng)代,許多大陸法學(xué)者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述,這一趨勢已經(jīng)擴(kuò)展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域);從法律社會學(xué)的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當(dāng)事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少,而當(dāng)事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強(qiáng)行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面,大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強(qiáng)調(diào)古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強(qiáng)調(diào)雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟(jì)上的安排。由此,普通法體系中,居于主導(dǎo)地位的責(zé)任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當(dāng)事人的自由;強(qiáng)制實際履行只是一項例外性責(zé)任形式?？傊?合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學(xué)者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達(dá)到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù),另一方有權(quán)選擇強(qiáng)制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認(rèn)情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學(xué)者看來,強(qiáng)調(diào)對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀(jì)教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強(qiáng)調(diào)進(jìn)入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經(jīng)濟(jì)分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學(xué)等)[25]。法國當(dāng)代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學(xué)思考路徑,反對純粹從商業(yè)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去看待和分析合同。

(三)經(jīng)濟(jì)性

經(jīng)濟(jì)性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環(huán)節(jié)包括爭端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象,這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對經(jīng)濟(jì)當(dāng)事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計,在美國,司法和訴訟程序的總運(yùn)作成本(公民、企業(yè)、公立機(jī)構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負(fù)擔(dān)的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數(shù)字在法國是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學(xué)者的分析,這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中,當(dāng)事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當(dāng)事方對于律師具有更大的依賴;而由于當(dāng)事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化,當(dāng)事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結(jié)論

頗有意思的是,根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學(xué)所做的一項統(tǒng)計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標(biāo)志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導(dǎo)出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現(xiàn)依法治國的偉大進(jìn)程中,堅持大陸法傳統(tǒng),理解法典化是適合于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實的最合理選擇,從而堅定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經(jīng)驗,要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報告”,詳細(xì)報告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經(jīng)驗啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準(zhǔn)備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預(yù)算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關(guān)聯(lián)的多項合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

第5篇：民法典的進(jìn)程范文

關(guān)鍵詞經(jīng)濟(jì)法法典化綜合法整合法

作者簡介：吳愛林，貴州城市職業(yè)學(xué)院，講師，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D922.29文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.095

新時期，相關(guān)的社會生產(chǎn)和發(fā)展要求有全面的、完善的法律體系來作為保障，隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，新的經(jīng)濟(jì)主體不斷出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系和工作越來越復(fù)雜，時代要求有更加規(guī)范化、體系化的經(jīng)濟(jì)法，需要構(gòu)建科學(xué)化、整體化的經(jīng)濟(jì)法，這對于社會經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展至關(guān)重要，也是國家法制工作走向完善的必要路徑[1]。對此，需要政府強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)法治建設(shè)工作，做好頂層設(shè)計，針對目前經(jīng)濟(jì)法綜合發(fā)展中的相關(guān)問題引起足夠的重視，通過全方位、多角度的方式來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法不斷走向完善，推動經(jīng)濟(jì)法從綜合化走向整合化，確保相關(guān)立法機(jī)制不斷完善。

一、經(jīng)濟(jì)法法典化中存在的問題分析

法律在不斷走向形式化的階段，通過立法來完成，而對于相關(guān)法律來說，法典化是其最高形式。法律的法典化起始于法國的《法國民法典》，很多國家都將成熟的部門法作為學(xué)科追求的重要目標(biāo)[2]。在十九世紀(jì)末，部門法法典化的趨勢日益顯著，而行政法法典化稍晚一些，不過，在這一方面，大陸法系國家以及先進(jìn)的發(fā)達(dá)國家都開始了行政法法典化的進(jìn)程。

雖然大陸法系區(qū)域非法典化的發(fā)展，不過，我國在立法中，也以大陸法系為主，目前國家的憲法、刑法以及訴訟法等都逐步的法典化，還有民法典編纂也步入實質(zhì)發(fā)展階段。行政法以單行法模式為主[3]，但是，對于行政法的法典化的研究一直在進(jìn)行中，相關(guān)的建議稿被推出。相對而言，商法學(xué)以及民法典等法典化的經(jīng)歷為經(jīng)濟(jì)法法典化提供了一定的參考，不過，目前經(jīng)濟(jì)法的法典化過程中，具體應(yīng)該采取哪種方式來實現(xiàn)，這是需要慎重思考的問題，也是經(jīng)濟(jì)法法典化過程中必須要解決的問題。這里筆者綜合相關(guān)的法律法典化的發(fā)展歷程分析，認(rèn)為目前我國的經(jīng)濟(jì)法還沒有滿足法典化的要求，需要做的是強(qiáng)化體系建設(shè)工作，通過部門法典化的路徑，研究經(jīng)濟(jì)法的法典化發(fā)展路徑。

（一）法典化實現(xiàn)需要一個較長的過程

要知道，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的法典化必然是需要經(jīng)歷一個漫長的發(fā)展過程的[4]，在這一過程中，可以通過立法和司法實踐長期積累來完善經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)法典化基礎(chǔ)。民法典始于法國，但是最初還是從古羅馬法典編纂中發(fā)展而來的。刑法典源于早期的制定法，刑法典法典化的過程也是漫長的，在1215年的英國《大》中，最初提到了這一問題。訴訟法典的法典化進(jìn)程與其有異曲同工之妙，都是在經(jīng)歷了漫長的司法和立法的經(jīng)驗積累基礎(chǔ)上得出的成果[5]。所以，新部門法想要在短期時間內(nèi)實現(xiàn)法典化進(jìn)程是很困難的，不能一蹴而就，還需要修改和補(bǔ)充，存在的漏洞都會比較多[6]。從歷史上的相關(guān)法典化發(fā)展歷程來看，距離第一個將經(jīng)濟(jì)單行法產(chǎn)生不過一個多世紀(jì)，而我國的經(jīng)濟(jì)法立法中，相關(guān)的數(shù)量雖多，但是立法質(zhì)量并不高，相應(yīng)的執(zhí)法和司法經(jīng)驗不足，對此，要促進(jìn)法典化進(jìn)程發(fā)展，必須要依賴法典形式，來確保法的完整性、確定性以及普遍性，要獲得高的立法技術(shù)支持。而目前的經(jīng)濟(jì)法法典化的進(jìn)程中，阻礙經(jīng)濟(jì)法實現(xiàn)法典化目標(biāo)的因素中，司法人才的短缺是迫切需要解決的問題。

（二）經(jīng)濟(jì)法法典化的學(xué)科概念化問題沒有解決

綜合以往的法典化經(jīng)驗來看，法典需要以多個單行法為前提，結(jié)合相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和邏輯開展編輯和組合，固件體系化框架和結(jié)構(gòu)[7]。這需要有具體清晰的概念支持，還需要構(gòu)建抽象的內(nèi)涵和外延，構(gòu)建一個基本范疇和概念的體系。國家確立法典，法學(xué)家也是必不可少的，相關(guān)的法學(xué)家應(yīng)該具備較強(qiáng)的抽象概況能力，可以在大量法律資料中探索一般法的原則和概念，用比較科學(xué)合理的邏輯將相關(guān)的資料構(gòu)建一個完整的法律體系。就近代的法德民法典的成功立法歷史來看，這一目標(biāo)的實現(xiàn)也是以羅馬法作為基本概念的，這些和19世紀(jì)的概念法學(xué)派努力也密切相關(guān)。經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生到現(xiàn)在已經(jīng)有一百多年的歷程了，不過，相對于民法和刑法相關(guān)法來說，經(jīng)濟(jì)法還有很多的不足，還處于成長的關(guān)鍵時期。因為要應(yīng)付相關(guān)的經(jīng)濟(jì)問題，經(jīng)濟(jì)法對于一些經(jīng)濟(jì)學(xué)和學(xué)科的概念直接采納和使用，但是缺乏從法律角度的專業(yè)化界定。在經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展早期，沒有真正意義上的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范，沒有將市場經(jīng)濟(jì)作為法學(xué)理論的基本背景和條件，相關(guān)的研究也只能和計劃相關(guān)的法律文件相結(jié)合，概念化的研究需要加強(qiáng)，這也是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對其提出的具體要求。此外，隨著社會的發(fā)展變化，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變和調(diào)整，因此會出現(xiàn)更多新的社會問題，也需要經(jīng)濟(jì)法的支持和補(bǔ)充。對此，需要研究法律制度，但是研究對于經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)涵和外延等研究中，缺乏邏輯層次，相關(guān)的概念體系構(gòu)建不完善等，都嚴(yán)重阻礙了經(jīng)濟(jì)法法典化的進(jìn)程。

二、經(jīng)濟(jì)法從綜合法到整合法的發(fā)展

在經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展中，法律的系統(tǒng)化發(fā)展是趨勢，這也是對于法律進(jìn)行合理化分類的需要，通過相關(guān)的綜合法應(yīng)用，構(gòu)建了經(jīng)濟(jì)法從內(nèi)容到規(guī)范上的系統(tǒng)化體系。目前的經(jīng)濟(jì)法有比較清晰的層次感，相關(guān)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)和設(shè)計結(jié)構(gòu)合理性也較強(qiáng)[8]。在經(jīng)濟(jì)法的系統(tǒng)化發(fā)展中，考慮到經(jīng)濟(jì)法的權(quán)利分散和統(tǒng)一、內(nèi)容單一和系統(tǒng)的發(fā)展需要，正朝著管理范圍混亂到體系協(xié)調(diào)的發(fā)展過程。

目前，社會發(fā)展中，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不斷變化和調(diào)整，部門法制度化的發(fā)展是必要的，但是這也導(dǎo)致人們對于部門法沒有系統(tǒng)的認(rèn)知，無法對部門法科學(xué)有效的理解。所以，將經(jīng)濟(jì)法和相關(guān)的部門法對比，可以看出經(jīng)濟(jì)法和民商法之間聯(lián)系較多，要采取可靠的方法來進(jìn)行系統(tǒng)化立法，這也是相關(guān)部門科學(xué)立法的需要。

在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的時代，要依據(jù)實際的發(fā)展需要，確保經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的調(diào)整能夠獲得靈活性的經(jīng)濟(jì)法支持。在現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和改革中，經(jīng)濟(jì)法發(fā)展面臨新的挑戰(zhàn)，綜合法到整合法的發(fā)展歷程是必然的。

三、經(jīng)濟(jì)法法典化發(fā)展中的注意事項

實際上，經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展必然是和社會發(fā)展相對應(yīng)的，在社會不斷發(fā)展變化的過程中，法典化很容易造成相關(guān)的體系封閉，導(dǎo)致相關(guān)的市場經(jīng)濟(jì)能力被削弱。要想讓經(jīng)濟(jì)法法典化符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，必須要做好法律本身的完善。在當(dāng)前的社會發(fā)展中，科技不斷進(jìn)步，相關(guān)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不斷調(diào)整完善，各種經(jīng)濟(jì)交往活動趨于復(fù)雜化，相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動的涉及面也更廣，導(dǎo)致人類需要面臨的經(jīng)濟(jì)整體也在不斷增多。縱觀世界上的一些發(fā)達(dá)國家，他們的經(jīng)濟(jì)法法典化過程中，也經(jīng)歷了早期的壟斷、勞動危機(jī)、食品安全、消費者運(yùn)動、生態(tài)惡化等過程，這些問題導(dǎo)致的一系列社會問題增多，這其中必然會出現(xiàn)一些新的社會問題，如何應(yīng)對這些新的經(jīng)濟(jì)問題，處理經(jīng)濟(jì)關(guān)系等，需要經(jīng)濟(jì)法有一個適應(yīng)的對策，及時響應(yīng)新發(fā)展，做好及時有效的經(jīng)濟(jì)法補(bǔ)充和修訂，這一過程中，可能會出現(xiàn)多種經(jīng)濟(jì)法立法條款。目前，我國正在深入開展網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信息技術(shù)革命，這表明了未來的社會發(fā)展中，相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動和市場復(fù)雜性將進(jìn)一步提升，預(yù)示著經(jīng)濟(jì)法的立法工作需要不間歇開展，需要做好隨時的應(yīng)對準(zhǔn)備。而法典化的目的不僅僅是構(gòu)建一套完善的法律概念體系，還要不斷將相關(guān)的法律條文規(guī)范化納入相關(guān)法律制度中，這一點和經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展需求是相符合的。

此外，經(jīng)濟(jì)法的統(tǒng)合性立法是經(jīng)濟(jì)法法典化的一個趨勢，指的是在具體的立法過程中，將眾多單一的法律規(guī)范進(jìn)行整合，構(gòu)建成一個統(tǒng)一的法律規(guī)范，通過將多個單一法律文件進(jìn)行整合優(yōu)化，推動經(jīng)濟(jì)法從低級水平向高級水平發(fā)展。在具體的立法完善中，相關(guān)立法人員需要對于零散、單一的法律進(jìn)行整合，構(gòu)建相應(yīng)的系統(tǒng)化、規(guī)范化、統(tǒng)一化的法律表達(dá)體系和框架。換句話說，立法借助對于大量法律的統(tǒng)合，構(gòu)建起完善的法律體系。而對于司法體系化認(rèn)識的不一致，讓目前的經(jīng)濟(jì)法立法也分為法典化和問題導(dǎo)向式立法兩種觀點，法典化研究如何對于法律進(jìn)行法典化設(shè)計的問題，但是這種立場缺乏立法的正當(dāng)性和必要性的論證，而問題導(dǎo)向式立法又失去了法典化的觀念，指出經(jīng)濟(jì)立法應(yīng)該直面實際的問題，卻沒有認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法體系化的問題會帶來的后果。

將法典化作為立法統(tǒng)合的終極形式，也就是實現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)法中相關(guān)法律的全面吸收，是對于現(xiàn)階段法律體系的一種顛覆和調(diào)整，這其中，需要做好對這一過程的可行性的分析。在研究經(jīng)濟(jì)法法典化的過程中，還有很長的路需要走，更多不足和欠缺的地方還需要完善，既要保持立法的規(guī)范和實用性，也要注重其規(guī)范性和科學(xué)性，才能構(gòu)建一個統(tǒng)合度高、系統(tǒng)性強(qiáng)化的經(jīng)濟(jì)法體系。

第6篇：民法典的進(jìn)程范文

關(guān)鍵詞:商法;民商合一;民商分立;實質(zhì)商法主義

中圖分類號:D913.99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:B 文章編號:1009-9166(2010)020(C)-0200-01

一、商法的私法性質(zhì)

在羅馬法系中,民法和商法自古以來就被歸為私法的領(lǐng)域內(nèi)。但是,在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制下,國家為了彌補(bǔ)市場調(diào)控的不足,對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控,將越來越多的社會本位的法規(guī)融入到商法之中,以至于出現(xiàn)了“商法公法化”的說法,有的學(xué)者甚至認(rèn)為商法已經(jīng)脫離了私法領(lǐng)域。筆者不同意這樣的觀點,商法的私法性質(zhì)不會因為“商法公法化”現(xiàn)象而改變。國家的強(qiáng)制干預(yù)正是為了更好地發(fā)揮商法意思自治的長處而彌補(bǔ)其中的不足,實際上證明了商法的私法屬性依然處于絕對優(yōu)勢地位。

二、民商合一還是民商分立

(一)歷史分析

生產(chǎn)力的提高及貿(mào)易的繁榮促使中世紀(jì)商人法在教會法和封建莊園法的夾縫中誕生,與民法由中央政權(quán)創(chuàng)建的方式不同,商法是由商人的組織依據(jù)習(xí)慣創(chuàng)建的,在誕生伊始就孕育著“民商分立”的萌芽。

16世紀(jì)以來,商法開始進(jìn)入國家立法階段,初期的商事立法主要以單行法為主,這是商法的中間形態(tài)。以德國為例,德國統(tǒng)一以前,僅有普魯士一邦,普魯士制定有《海商法》、《保險法》、《票據(jù)法》等,統(tǒng)一之后,由于民法典遲遲未予頒布,于是在《普通德意志商法典》中將屬于民法中的一般債法包容了進(jìn)去。這樣看來,不是“民法吞并了商法”,反而是“商法吞并了民法”,商法從一開始就是獨立發(fā)展和出現(xiàn)的,而不是民法孕育分娩的結(jié)果。

1807年《法國商法典》的制定標(biāo)志著商法進(jìn)入了法典化發(fā)展的新時期,這本法典首開了民商分立的先河,在《商法典》之外還制定有《民法典》,這種民商法典分立的形式被眾多國家效仿,產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。商法的獨立性在19世紀(jì)以前是毋庸置疑的,但是進(jìn)入20世紀(jì)后,民商合一的說法越來越甚囂塵上,將商法歸入民法典的做法也開始蔓延,有人認(rèn)為民商分立已經(jīng)過時,民商合一將是未來立法的大勢。其支持者羅列了如下的依據(jù):一,民法擁有足以包容商法的無限擴(kuò)張性。二,中世紀(jì)以來的商人特殊階層逐漸消失,商法沒有了獨立存在的基礎(chǔ)。三,商法典的內(nèi)容日漸陳舊,不能滿足現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展的要求,獨立的商法典已經(jīng)被大量的單行商事立法架空,失去了與民法典分庭抗禮的能力。那么,這樣的說法是否符合歷史和現(xiàn)實呢?筆者將一一進(jìn)行理論分析。

(二)理論分析

1、民法的擴(kuò)張性并非無限,民法不可能完全包容商法。首先,民法與商法的價值取向不同。民法追求的是對于人性的關(guān)懷,對于善良風(fēng)俗的維護(hù),對于美好情操的褒揚(yáng),總之圍繞的是一個“義”字。而商法看重的是個“利”字,是為了保證交易的快捷、效率和安全。兩者存在著不可調(diào)和的矛盾。其次,民法中的有關(guān)概念并不能包容和取代商法概念。例如,民法中的物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)就不能完全概括商事中的商號權(quán)、商譽(yù)權(quán)、營業(yè)權(quán)等概念的內(nèi)涵和外延。再次,商法有著規(guī)范性和通用性,甚至很多商法規(guī)范能夠上升到國際標(biāo)準(zhǔn)的地位,這是民法的地域性和封閉性所無從包容的。2、商人階層的消失并不影響現(xiàn)代商法的獨立地位?，F(xiàn)代商法已經(jīng)脫離了屬人法的軀殼,成為了規(guī)制商事活動和商事關(guān)系的法律部門,任何人只要實施了商事行為,就進(jìn)入了商法的調(diào)整范圍。這種改變正是商法與時俱進(jìn)、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)、全球一體化進(jìn)程的表現(xiàn)。因此,商人階層的消息對于商法的獨立地位沒有任何影響。3、商法典的沒落并不代表商法的式微。20世紀(jì)開始,商法典的很多框架已經(jīng)被日新月異的市場所淘汰,越來越多的單行商事立法浮出水面,商法典徒具規(guī)模,已經(jīng)日漸被架空。但是,通過研究商法的發(fā)展歷史我們知道,在現(xiàn)代法制實踐中,商法的改革已經(jīng)不以法典的完善為形式,而是以頒布單行立法來完成?？梢栽O(shè)想,若將為數(shù)不少的單行商事立法歸入民法典的龐大體系中,將會造成怎樣的混亂。在崇尚商業(yè)和經(jīng)濟(jì)的時代,商法典日漸衰微,但是商法的地位卻日漸重要了,這正是商法的不同歷史表現(xiàn)形式造成的。

綜上所述,筆者贊同民商分立的立法模式,惟此方能凸顯現(xiàn)代商法的重要地位,發(fā)揮其調(diào)控經(jīng)濟(jì)的重大作用。

三、實質(zhì)商法主義的民商分立的構(gòu)建

在得出民商應(yīng)當(dāng)分立的結(jié)論之后,我們應(yīng)當(dāng)解決的是如何建立商法體系的問題,在理論上就體現(xiàn)在采取實質(zhì)商法主義的民商分立還是形式商法主義的民商分立的選擇上。前者是指建立獨立的商法典的模式,而后者則是以單行的商事立法為主要形式的模式。根據(jù)上文對于現(xiàn)代商法歷史特點的闡述,結(jié)合我國現(xiàn)今眾多單行商事立法已經(jīng)頒行的現(xiàn)狀,筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)采用實質(zhì)商法主義的民商分立模式。

在該模式下,我國還欠缺一部統(tǒng)領(lǐng)各商事單行法的綱領(lǐng)性法律――《商法通則》的制定,既可以糾正民商合一的偏頗,又可以形成商事立法的完整體系,同時又不必改變眾多單行法的現(xiàn)狀,是一種經(jīng)濟(jì)、有效、科學(xué)的立法動議,應(yīng)當(dāng)?shù)玫接嘘P(guān)部門的關(guān)注。

作者單位:中國婦女旅行社

參考文獻(xiàn):

[1]李鳳霞.歷史變遷中的商法地位――兼論民法與商法的交鋒與互動[J].四川職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報,2005(3).

[2]官欣榮.反思商法的法律地位――在制訂《商事通則》的語境下展開[J].法學(xué)雜志,2009(12).

第7篇：民法典的進(jìn)程范文

關(guān)鍵詞：胎兒；民法地位；民法典；法定停止條件說

近代民法上對人的各項保護(hù)制度都是建立在已出生的自然人的基礎(chǔ)上的，未出生的胎兒并非民法上的“人”，現(xiàn)有法律制度無法對其提供有力保護(hù)，但生命形態(tài)的完整性要求法律保護(hù)胎兒利益，胎兒的民法地位成為研究胎兒利益保護(hù)的首要問題。

一、胎兒“非人”的民法地位

從羅馬法到近代民法民事主體制度演進(jìn)過程中，大量自然實體或社會實體被賦予了民事主體資格，民事主體范圍逐漸擴(kuò)大，但胎兒卻始終未能獲得自然人那樣確定的民法地位。

近代民法奉行的一個總的原則是，只有出生的人才被承認(rèn)為法律上的“人”，將“人”的界限劃定在出生與死亡之間，即將“現(xiàn)世性”作為確定法律人的標(biāo)準(zhǔn)。[1] （P.212）其指導(dǎo)思想是：“關(guān)于出生之前人從何處而來，去世之后有沒有地方可以去以及去到何處的問題，明顯不屬于法律科學(xué)所要解決的問題。法律只能涉及那些構(gòu)成這個現(xiàn)實世界每一個自然人的屬性問題，所以法律只能規(guī)定現(xiàn)世的生活。正因為如此，在理性法的觀念中人只能是介于出生和死亡之間的，依靠其肉體生活的自然人?！盵2]但客觀上看，人的生命是一個連續(xù)發(fā)展的過程，要經(jīng)歷從受精卵、胚胎、胎兒、嬰兒、兒童、少年、青年、中年、老年等全部階段，胎兒和已出生的“人”只是這個發(fā)展過程中不同的生命存在狀態(tài)而已。

近代民法對自然人的抽象概括以“生物意義上的人”為基礎(chǔ)。受康德和黑格爾哲學(xué)的影響，民法是以“理性”為標(biāo)準(zhǔn)，以“理性——主體——意志”圖式來定義民事主體，即一個主體只能是具有理性意志的人，不具有理性的東西只能是客體而非主體。[3]胎兒被看作是沒有理性的客體，因而被排除在“自然人”之外。其中所隱含的悖論是顯而易見的：出生作為一種法律事實，成為胎兒能否成為民事主體的分水嶺，似乎胎兒自與母體脫離的一剎那便神奇般地具有了理性。

近代民法以“現(xiàn)世性”和“理性”為依據(jù)排除胎兒的民法地位，事實上人的生命遠(yuǎn)非以“出生”為起點，胎兒也絕非在出生后即具有理性。對于胎兒，“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的。”[4] （P.47）至此，法律面臨的問題已經(jīng)凸顯：在胎兒“非人”的法律地位與現(xiàn)實需要保護(hù)胎兒利益的呼聲的矛盾中，法律該如何協(xié)調(diào)其對“人”的傳統(tǒng)理解，從而迎合現(xiàn)實需要。

二、確認(rèn)胎兒民法地位的必要性

胎兒作為一個未來的人，應(yīng)當(dāng)受到民法的充分關(guān)注，保護(hù)胎兒利益，需要正視胎兒的民法地位。

（一）確認(rèn)胎兒的民法地位，是民事主體制度發(fā)展的必然趨勢

從民法確認(rèn)民事主體的進(jìn)程來看，民法并非自始就將現(xiàn)實世界的一切實體都確立為法律關(guān)系主體，都賦予其權(quán)利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊認(rèn)識選擇一定的實體。[5]（P.166）可以說權(quán)利能力的演變過程就是人類解放的過程，即人從完全不具有權(quán)利能力（奴隸），到具有部分權(quán)利能力（“半人”），到具有完全權(quán)利能力（民法自然人）。[6]（P.43）多數(shù)大陸法系國家因權(quán)利能力制度的制約，否認(rèn)胎兒的民事主體地位，但保護(hù)胎兒利益的傳統(tǒng)依然延續(xù)存在，即以特別規(guī)定對需要法律保護(hù)的胎兒利益予以確認(rèn)，如《法國民法典》第906條：“胎兒在贈與時已存在者，即有承受生前贈與的能力。胎兒在遺囑人死亡時己存在者，即有受遺贈的能力，但贈與或遺贈僅對于嬰兒出生時能生存者，發(fā)生效力?！彪S著社會發(fā)展，人權(quán)意識的提高，立法技術(shù)的進(jìn)步，部分國家或地區(qū)已經(jīng)開始有條件地承認(rèn)胎兒的民事主體地位，即以“活著出生”原則，胎兒只要活著出生即可享有胎兒時期的權(quán)利能力，如《瑞士民法典》第31條第2項規(guī)定：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力?！边@種承認(rèn)胎兒“可人”的立法變化為全面承認(rèn)胎兒的民法地位奠定了良好基礎(chǔ)。

（二）確認(rèn)胎兒的民法地位，是維護(hù)胎兒自身利益的需要

胎兒是不同于母親的另一個生命體，具有相對獨立性。正如英國不少學(xué)者所言，“母親和胎兒是兩個相互區(qū)別的共生的生物體，而不是一個生物體的兩個方面。母親的腿是她身體的一部分，胎兒卻不是……胎兒（對關(guān)于殺人犯和暴力犯罪的目的而言）不具有任何相關(guān)類型的人格，而是一個獨特的生物體”。[7]（P.336）胎兒的生命利益、健康利益等人格利益比較特殊，甚至?xí)c母親的某些利益發(fā)生沖突（如墮胎），如果不以胎兒自己的名義進(jìn)行保護(hù)，就可能造成胎兒利益被母親權(quán)利擠兌。盡管以母親的名義請求對胎兒利益予以保護(hù)也能起到一定的作用，但其保護(hù)的周密程度則將大打折扣。

（三）確認(rèn)胎兒的民法地位，是工業(yè)社會發(fā)展的必然趨勢

日趨發(fā)達(dá)的工業(yè)社會衍生的意外事故，如，環(huán)境污染、食品中毒、藥品副作用等給胎兒造成侵害的機(jī)率較以往大大提高，盡管母親的呵護(hù)能為胎兒避開部分顯而易見的傷害，但面對社會上紛繁復(fù)雜、形態(tài)不一的侵害方式，母親缺乏防范能力，其腹中的胎兒更沒有避害能力，往往淪為受害者。同時，日臻進(jìn)步的醫(yī)學(xué)使得生命的孕育和成長過程可以用新技術(shù)手段進(jìn)行探測，也勝任于對侵害行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的查明，再加上私權(quán)保護(hù)意識的覺醒和興起，對胎兒的損害賠償越來越受到社會關(guān)注。強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位的現(xiàn)代民法對此當(dāng)然責(zé)無旁貸，理應(yīng)通過自身的完善實現(xiàn)對胎兒至全至善的保護(hù)。

（四）確認(rèn)胎兒的民法地位，是解決立法與司法矛盾的必然要求

我國《民法通則》第9條規(guī)定自然人民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。《繼承法》第28條雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但限定在出生后才能享有，特留份“留而不給”。民事立法絕對否認(rèn)了胎兒的民事主體地位，但司法機(jī)關(guān)對胎兒地位卻有不同界定：如，“無錫孕婦被撞索賠案”（一名懷孕六個月的孕婦在樓下散步時，被一名騎摩托車的男青年不慎撞到腹部，導(dǎo)致孩子早產(chǎn)。孩子的父母認(rèn)為孩子的發(fā)育水平低于其他孩子，也擔(dān)心孩子的智力將來會存在問題。于是一家三口作為共同原告，將男青年告上法庭。）法院明確否認(rèn)胎兒的原告資格，將胎兒視為母體的一部分；“石某訴某醫(yī)院醫(yī)療損害賠償案”（原告“小石頭”的母親在分娩過程中，醫(yī)院在沒有通知家屬的情況下使用胎頭吸引器及產(chǎn)鉗助產(chǎn)。原告長大后頭圍增大，不能獨立行走。）和“奚某訴西安冶金醫(yī)院、西安冶金機(jī)械有限公司損害賠償案”（原告奚某之母在懷孕7個月工作時意外觸電，奚某3歲時被發(fā)現(xiàn)其智力發(fā)育較遲，醫(yī)院檢查其智商為63，診斷為精神發(fā)育遲滯。）法院未曾質(zhì)疑（即間接確認(rèn)了）胎兒的訴訟主體資格。從近幾年的司法審判結(jié)果看，多數(shù)司法機(jī)關(guān)已確定胎兒的民事主體地位，這是不爭的事實，立法的滯后性卻使得司法判決在獲得民眾認(rèn)可的同時，其合法性卻遭到質(zhì)疑。

三、胎兒民法地位的確立

為全面保護(hù)胎兒乃至自然人的合法利益，我國未來民法典應(yīng)明確承認(rèn)胎兒的民事主體資格，并附以合適的條件和確立方式。

（一）確立胎兒民法地位與現(xiàn)行法律的關(guān)系

有學(xué)者擔(dān)憂確認(rèn)胎兒民法地位，會帶來諸如為胎兒設(shè)定義務(wù)、為計劃生育而墮胎將構(gòu)成對胎兒生命權(quán)的侵犯等法律問題。事實上，各國對胎兒問題的爭論僅限于胎兒利益保護(hù)問題，學(xué)說上從不討論胎兒的義務(wù)能力，即對胎兒利益的保護(hù)當(dāng)然地排除義務(wù)的承擔(dān)。筆者認(rèn)為即便因制度需要而為胎兒設(shè)定義務(wù)也無不可，既然剛出生的嬰兒具有權(quán)利能力，可以承擔(dān)法律義務(wù)，那么已出生的自然人承擔(dān)其在胎兒階段所產(chǎn)生的法律義務(wù)當(dāng)然無法律障礙了。關(guān)于“墮胎”等同于“殺人”的問題，縱觀各國各地區(qū)的相關(guān)立法，只要承認(rèn)胎兒民法地位，無不附加“活著出生”原則，若胎兒出生時是死體，無論是基于何種原因?qū)е碌模蚱湮茨芑钪錾荒苋〉锰浩陂g的權(quán)利能力，墮胎，即使是可稱作是剝奪胎兒生命的行為也不構(gòu)成殺人。

（二）確立胎兒民法地位的附加條件

胎兒民事主體地位的附加條件是“活著出生”，具體又分為法定解除條件說和法定停止條件說兩種。前說認(rèn)為在懷孕期間，胎兒已被視為具有與已出生的自然人同樣的法律地位，具有權(quán)利能力，若其出生為死產(chǎn)時，已取得的權(quán)利能力才溯及地消滅。如，我國臺灣地區(qū)民法典（臺灣地區(qū)民法典規(guī)定：胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益的保護(hù)，視為既已出生。）后說認(rèn)為胎兒在懷于母體期間并無權(quán)利能力，只有當(dāng)其活著出生時，才溯及至懷孕時取得權(quán)利能力。如，《瑞士民法典》。國內(nèi)較多學(xué)者主張前說，意在免失索賠時機(jī)，及時保護(hù)胎兒利益。（由梁慧星、孫憲忠、尹田、徐海燕、謝鴻飛等組成的中國民法典立法研究課題組起草的《中國民法典草案建議稿》第14條規(guī)定：“凡涉及胎兒利益保護(hù)的，視為胎兒具有民事權(quán)利能力；涉及胎兒利益保護(hù)的事項，準(zhǔn)用本法有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定；胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在?！辈捎昧朔ǘń獬龡l件說。）筆者則贊成法定停止條件說。理由如下：

1.該說符合權(quán)利能力始于出生的法律傳統(tǒng)。自然人基于活著出生的法律事實，不僅取得出生后的權(quán)利能力，還溯及至出生前的胎兒階段。這與自然人民事權(quán)利能力始于出生的傳統(tǒng)規(guī)定相吻合，維護(hù)了民法概念的嚴(yán)謹(jǐn)性，不至于造成民法體系的過大變動，也為我國《繼承法》對胎兒“特留份”留而不給的做法提供了合理依據(jù)。

2.該說可提高訴訟效率，符合司法實務(wù)要求。胎兒從受到侵害至出生不會超過十個月，這個時間并不會長到使索賠時機(jī)喪失。按法定解除條件說，胎兒受侵害時雖可由法定人代為行使權(quán)利，但對母體內(nèi)胎兒是否遭受損害及損害程度如何，只能在其活著出生后方可判定，僅有侵害行為而無確定損害后果，法律無從追究侵害人的侵權(quán)責(zé)任。即使得到了賠償，若胎兒未能活著出生，又如何處置這部分賠償所得呢？王澤鑒先生認(rèn)為：“其父母應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，返還其以胎兒名義所受領(lǐng)之損害賠償，自不待言?！盵8]（P.118）這種處理方式雖然在一定程度上恢復(fù)了原有的法律關(guān)系，但其弊端是顯而易見的：不僅造成訴訟資源的浪費，加重了當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，而且人為地將法律關(guān)系復(fù)雜化，實在不可取。

（三）胎兒在未來民法典中的位置

筆者認(rèn)為，我國未來民法典可將有關(guān)胎兒利益保護(hù)的有關(guān)規(guī)定放在總則部分之自然人權(quán)利能力部分予以規(guī)定：“自然人民事權(quán)利能力自出生開始，死亡終止?！薄疤?，只要其出生時尚生存，即可溯及取得胎兒期間的權(quán)利能力。”以此確認(rèn)胎兒的民事主體地位。如果在民法分則部分涉及胎兒具體權(quán)利行使時需要予以特別規(guī)定的，可在對一般民事主體享有的民事權(quán)利作一般規(guī)定的同時，有針對性地就胎兒權(quán)利的行使予以特別補(bǔ)充規(guī)定。

四、結(jié)束語

胎兒利益的民法保護(hù)不是簡單確認(rèn)胎兒有某項利益即可，確認(rèn)胎兒的民事主體地位是民事主體制度演進(jìn)的必然趨勢，應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫穹ǖ某浞挚隙ā?/p>

參考文獻(xiàn)

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[6]劉國濤.人的民法地位[M].北京：中國法制出版社，2005.

第8篇：民法典的進(jìn)程范文

一般采用夫妻共同財產(chǎn)制的國家對于共同財產(chǎn)制的終止、共同財產(chǎn)分割的原因主要分為兩種體例：一種集中規(guī)定如法國；一種不集中規(guī)定如德國。

（一）德國夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)分割

1．德國夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)分割的法律條款《德國民法典》第四章“家庭法”中的‘婚姻’的第六節(jié)“婚姻財產(chǎn)制”下的第二目“約定財產(chǎn)制”中對婚內(nèi)財產(chǎn)分割有所規(guī)定，見于《德國民法典》1471、1474、1475、1476等條中。婚內(nèi)財產(chǎn)分割在《德國民法典》中根據(jù)不同的主體和情形有不同的規(guī)定：在由夫妻一方管理共同財產(chǎn)的情形下，分別規(guī)定了管理財產(chǎn)一方和不管理財產(chǎn)一方提起分割共同財產(chǎn)的訴由；在雙方共同管理的情形下，規(guī)定了配偶任何一方提起分割共同財產(chǎn)的訴由。2．德國婚內(nèi)財產(chǎn)分割后的法律效力《德國民法典》中第1449及1470中規(guī)定“當(dāng)分割判決發(fā)生時，財產(chǎn)的共同制即被廢止，對于將來，適用夫妻分別財產(chǎn)制?！倍鴮Φ谌说囊?guī)定則在第1412條：“夫妻財產(chǎn)制關(guān)系的變更和廢止需登記于夫妻財產(chǎn)制的登記簿或告知第三人?！?/p>

（二）法國夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)分割

1．法國夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)分割的法律條款《法國民法典》關(guān)于夫妻財產(chǎn)制分為四章節(jié)：“通則”、“共同財產(chǎn)制”、“分別財產(chǎn)制”、“夫妻分享婚后所得的共同財產(chǎn)的財產(chǎn)制”，而有關(guān)婚內(nèi)財產(chǎn)分割主要記錄于“共同財產(chǎn)制”中，見于第1441、1443、1580條。2．法國婚內(nèi)財產(chǎn)分割后的法律效力《法國民法典》第1445條規(guī)定：“宣告分割財產(chǎn)的判決，其效力追溯到提出該項訴訟的請求之日?！薄斗▏穹ǖ洹返?446條規(guī)定了債權(quán)人的相關(guān)權(quán)利：“債權(quán)人不能主動提請夫妻財產(chǎn)的分割，但是如夫妻一方已提請分割財產(chǎn)之訴，債權(quán)人可以調(diào)閱相關(guān)材料，甚至可以參加訴訟，以保全其權(quán)利。如若宣告夫妻分割財產(chǎn)侵害了其債權(quán)人的權(quán)益，債權(quán)人有權(quán)對分割財產(chǎn)提出第三人異議，以保障其合法權(quán)益。”

二、完善我國婚內(nèi)財產(chǎn)分割法律規(guī)定的建議

（一）婚內(nèi)財產(chǎn)分割的原則

我國《1993年離婚財產(chǎn)分割司法解釋》規(guī)定了人民法院在審理離婚案件時，對夫妻共同財產(chǎn)的處理應(yīng)堅持一些原則：男女平等原則；照顧子女和女方權(quán)益原則；照顧無過錯方原則；有利于生產(chǎn)、方便于生活原則；尊重當(dāng)事人意愿原則。雖然該規(guī)定是在離婚財產(chǎn)分割時提出，但是對于婚內(nèi)財產(chǎn)分割也具有借鑒意義。因為這些原則不僅可以指導(dǎo)法院的判決、減輕司法執(zhí)行壓力，同時也可以更有效地保護(hù)夫妻配偶間的個人利益。

（二）婚內(nèi)財產(chǎn)分割的法定情形

1．婚內(nèi)財產(chǎn)分割的法定主體類型化我國在擴(kuò)大《婚姻法司法解釋（三）》第四條中的“重大理由”的范圍時可以效仿德國的做法，根據(jù)主體和適用情形的不同進(jìn)行分類，并且對每一種分類的請求進(jìn)行具體的說明，如：不管理一方提出分割共同財產(chǎn)的訴由是：管理一方無管理能力或濫用管理能力，并會危及到不管理一方的財產(chǎn)權(quán)利；管理方?jīng)]有履行其協(xié)助撫養(yǎng)家庭的義務(wù)，并危及不管理方的權(quán)益。管理一方提出分割共同財產(chǎn)的訴由：不管理一方個人引發(fā)的債務(wù)過多，危害雙方共同債務(wù)。雙方共同管理財產(chǎn)，配偶任何一方提起分割財產(chǎn)的訴由：另一方?jīng)]有與提由一方商量，便處理共同財產(chǎn)，以至于會危害到方的財產(chǎn)權(quán)益；一方不履行協(xié)助家庭撫養(yǎng)義務(wù)并且會危害到另一方未來的被撫養(yǎng)權(quán)利；一方因個人招致的債務(wù)過大，而危害到雙方共同債務(wù)。2．婚內(nèi)財產(chǎn)分割的法定情形類型化在借鑒德國婚內(nèi)財產(chǎn)分割主體類型化的同時，也需要根據(jù)我國國情增加婚內(nèi)財產(chǎn)分割的法定情形類型化，如：（1）夫妻一方被宣告失蹤。我國規(guī)定的夫妻共同財產(chǎn)制，當(dāng)夫妻一方失蹤時，如另一方為共同財產(chǎn)管理者，則可能會損害失蹤一方的個人財產(chǎn)權(quán)益。而失蹤方是財產(chǎn)管理者時，失蹤方的財產(chǎn)代管人也可能會損害另一方的財產(chǎn)權(quán)益。（2）夫妻因感情不和已分居一年。我國《婚姻法》第四條承認(rèn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻分開居住這一事實狀態(tài)，但分居一年并不滿足提起離婚訴訟的要求，因此應(yīng)允許在此狀況下，提出婚內(nèi)財產(chǎn)分割，從而更好地保護(hù)夫妻雙方的財產(chǎn)權(quán)益。（3）夫妻一方的個人財產(chǎn)不足以清償其個人行為招致的債務(wù)?！痘橐龇ā芬?guī)定，夫妻共同債務(wù)應(yīng)當(dāng)由夫妻共同償還，但經(jīng)常有夫妻一方以個人名義外借債務(wù)并數(shù)額巨大，嚴(yán)重影響夫妻生活。如果依舊按照夫妻共同財產(chǎn)制，夫妻共同償還債務(wù)，對另一方的財產(chǎn)權(quán)利無疑造成嚴(yán)重影響。因此應(yīng)規(guī)定當(dāng)夫妻一方擁有的個人財產(chǎn)無法清除其自身招致的債務(wù)時，另一方可以申請婚內(nèi)財產(chǎn)分割。

（三）婚內(nèi)財產(chǎn)分割的法律效力

1．婚內(nèi)財產(chǎn)分割的對內(nèi)效力當(dāng)法院判決分割婚內(nèi)共同財產(chǎn)時，對于夫妻雙方應(yīng)產(chǎn)生法律效力，夫妻之間也不應(yīng)再適用原先的共同財產(chǎn)制，而應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榉謩e財產(chǎn)制，對夫妻一方所擁有的財產(chǎn)行使單獨管理權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)。并且對個人財產(chǎn)獨自承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任，未經(jīng)另一方授權(quán)不能處分他方財產(chǎn)。2．婚內(nèi)財產(chǎn)分割的對外效力夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)分割后，不應(yīng)影響損害第三人或是債權(quán)人的權(quán)益。應(yīng)參照《法國民法典》中的允許第三人或債權(quán)人參與訴訟的規(guī)定，并應(yīng)告知第三人或債權(quán)人夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)分割的事實，如分割夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)對第三人或債權(quán)人造成損害，應(yīng)允許其提訟。3．婚內(nèi)財產(chǎn)分割的生效時間根據(jù)我國國情，為了維護(hù)夫妻間感情的穩(wěn)定，筆者認(rèn)為生效時間應(yīng)采用德國的方式，規(guī)定為法院宣告之日起。本文來自于《法制與社會》雜志。法制與社會雜志簡介詳見

三、結(jié)論

第9篇：民法典的進(jìn)程范文

關(guān)鍵詞：民商法；現(xiàn)狀；展望

我國社會不斷發(fā)展的進(jìn)程中經(jīng)濟(jì)、民生也得到了飛速提高，在其對應(yīng)的法律法規(guī)發(fā)展過程中不可避免會涉及民法與商法的融合發(fā)展，必須要以民商法的形式對其進(jìn)行立法確認(rèn)，以便于更好地保證全民利益，也是我國現(xiàn)代化發(fā)展的一大重要體現(xiàn)。在全民所有制經(jīng)濟(jì)不斷多元化的發(fā)展影響之下，現(xiàn)有的民商法政策也存在一定的滯后性，許多新矛盾與新問題的產(chǎn)生也驅(qū)使了民商法的革新與完善，更好地推動了我國法制體系發(fā)展的科學(xué)性，更有利于實現(xiàn)公平、獨立地解決當(dāng)前民商法中的不足。

一、國內(nèi)民商法的發(fā)展現(xiàn)狀分析

（一）民法發(fā)展現(xiàn)狀

隨著《民法典》的頒布，已經(jīng)標(biāo)志著我國的民法發(fā)展取得了一定的進(jìn)步和成就，其立法的模式形成了規(guī)范成熟的規(guī)模體系，且隨著社會時代與經(jīng)濟(jì)的不斷進(jìn)步，新的法規(guī)已經(jīng)能夠較好地形成約束，法律的修改也具有一定的前瞻性。在《民法典》中，對原《合同法》、原《物權(quán)法》等內(nèi)容的修訂，充分反映出了市場經(jīng)濟(jì)變化的趨勢，也是更適應(yīng)社會需要的一種重要體現(xiàn)［1］。從法律體系上來說，《民法典》的出臺反映出我國民法理論問題研究的深入發(fā)展，且通過學(xué)習(xí)先進(jìn)國家的民法典系統(tǒng)優(yōu)勢，形成較為完善的民法體系，且從施行效果上來看民眾的認(rèn)知和接受能力較強(qiáng)，為其發(fā)展、執(zhí)行提供了良好的基礎(chǔ)條件。

（二）商法發(fā)展現(xiàn)狀

商法是對商事行為形成約束的重要法規(guī)，在立法時參考了西方發(fā)達(dá)國家的商法內(nèi)容，在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期有較好的適應(yīng)性。但隨著我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)模式多樣化的發(fā)展，原有的商法體系逐漸呈現(xiàn)出了不夠完善的問題，且無法直接形成統(tǒng)一的商法典來予以執(zhí)行。在我國的市場經(jīng)濟(jì)體系建立與發(fā)展的過程中，商業(yè)行為和模式還會有不同的變化，必須要重視完善與發(fā)展，并從市場的角度出發(fā)引導(dǎo)權(quán)益主體的思路轉(zhuǎn)變，確保更好地適應(yīng)法規(guī)體系的向好發(fā)展，利用商法法規(guī)反向促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。

（三）民商合一現(xiàn)狀

在進(jìn)行商法規(guī)則的編制立法過程中，許多的原定內(nèi)容都和民法之間有密不可分的聯(lián)系，為更好地刪繁就簡，建立民商合一的法規(guī)成為必然趨勢，且為了更好地保護(hù)商法中的特殊規(guī)則，會在民商法中設(shè)置單行商法使其能夠更好地執(zhí)行應(yīng)用。在民商法中，物權(quán)、債權(quán)等方面的內(nèi)容都可以和商法的特點結(jié)合在一起，形成公司法、票據(jù)法和保險法等，其背后包含的規(guī)則、理念等存在著高度同一性［2］。在市場經(jīng)濟(jì)活動不斷繁榮豐富的影響之下，商事活動和民事活動之間的交集也越來越多，合一立法也符合我國市場經(jīng)濟(jì)法規(guī)建設(shè)的需要。目前在我國深圳市有設(shè)立專門的《商事條例》，這是民商分立的重要嘗試，也是為探究民商法向好發(fā)展的重要過程。

二、民商法在實踐中存在的不足探究

（一）制度內(nèi)容不充分

從市場經(jīng)濟(jì)與商業(yè)經(jīng)營的行為過程來看，誠信是保障主體平等和個人權(quán)益的重要基礎(chǔ)，而由于民商法當(dāng)中對于誠信的規(guī)則缺失性導(dǎo)致了其內(nèi)容制度的不充分和不完善，在按照法律條款的內(nèi)容進(jìn)行民商事行為案件的處理過程中也不利于保障其公平性［3］。在將民法與商法的規(guī)則內(nèi)容進(jìn)行融合發(fā)展時，由于其本身的矛盾性和差異性導(dǎo)致出現(xiàn)了協(xié)調(diào)化困難的趨勢，簡單地進(jìn)行融合和立法只能夠?qū)е略械拿裆谭?xì)化規(guī)則被弱化，實際的約束和引導(dǎo)性效果不能得到較好的保障。在民商合一的發(fā)展進(jìn)程中，對于誠實原則、連帶責(zé)任等的確定還有一定的不足，特別是在形成了經(jīng)濟(jì)糾紛后必須要依照民商法的規(guī)則對其進(jìn)行責(zé)任主體的確定，而在不同情況下的合作伙伴責(zé)任確定方式也存在一定的差異，若忽視了對于民商法內(nèi)容完善性的建立則會導(dǎo)致司法執(zhí)法不公正的情況，其他法制制度內(nèi)容的不充分也會逐漸導(dǎo)致相關(guān)案件的頻發(fā)，不利于保證民商法約束性價值的實現(xiàn)。

（二）法規(guī)體系不科學(xué)

在當(dāng)前我國的民商法立法建設(shè)過程當(dāng)中還存在著一些不足和問題，特別是其法律法規(guī)體系建立的不科學(xué)性導(dǎo)致了立法機(jī)制散亂，僅解決了已出現(xiàn)的市場經(jīng)營問題，而未能從健全的法制體系角度出發(fā)形成對應(yīng)的立法和引導(dǎo)，導(dǎo)致了我國的民商法體系在很長一段發(fā)展時間內(nèi)都只能夠依賴于現(xiàn)實存在的問題而形成推動和助力，對于發(fā)揮法律體系的約束性作用產(chǎn)生了一定的不利影響，也無法通過有效立法的方式對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形成科學(xué)可靠的預(yù)期。民商法體系的建立是一個較為復(fù)雜的過程，通過立法的形式建立了規(guī)則制度層面的基本保障，其體系必須要保證完善且有深度，利用規(guī)則和典志的形式使民商法的發(fā)展和現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體系相適應(yīng)，形成具有規(guī)則化和進(jìn)步化的發(fā)展模式［4］。目前我國的民商法體系還存在著單一性的特征，即由于民法和商法規(guī)則的分立化特點，導(dǎo)致其在形成時更傾向于行政化的方向，忽視了其實踐應(yīng)用的質(zhì)量需求，也不利于推動我國現(xiàn)代化法治體系的全面化發(fā)展和法治社會建設(shè)目標(biāo)的形成。

（三）實踐應(yīng)用不適配

民商法顧名思義是指在市場經(jīng)濟(jì)活動過程中產(chǎn)生的一種法律性約束，在我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分迅猛的背景之下，許多民商法的基本規(guī)則和當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體系之間已經(jīng)呈現(xiàn)出了不相適應(yīng)的現(xiàn)狀，特別是對于一些在改革開放時期為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展而形成的制度和當(dāng)前的市場化經(jīng)濟(jì)之間存在著脫鉤現(xiàn)象，與現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求不相符，而呈現(xiàn)出了經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀超前、法律約束作用滯后的現(xiàn)狀，對于以法律促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康化發(fā)展無法起到基本的調(diào)控和約束性作用，甚至有一部分解釋的內(nèi)容直接導(dǎo)致了民商法規(guī)則價值的失去［5］。另外，在電商經(jīng)濟(jì)、直播經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展階段，在這一環(huán)節(jié)當(dāng)中的民商法規(guī)定存在著明顯的缺失與空白，這也導(dǎo)致了在法無禁止的狀況下存在經(jīng)營行為的真空地帶，許多侵害消費者權(quán)益的事件時有發(fā)生，未能真正將經(jīng)營者和消費者作為平等的自然主體進(jìn)行對待，也與民商法建立時對個人利益不受侵害的保護(hù)初衷相違背［6］。法律和社會的生產(chǎn)發(fā)展之間必須存在一定的適應(yīng)性甚至超前性，在許多實踐與執(zhí)行活動中發(fā)現(xiàn)，民商法的不適配原因很多，包括了法律體系不完善、立法形式不科學(xué)等，還需要在司法部門和人大部門等共同促進(jìn)之下予以完善。

三、促進(jìn)民商法完善發(fā)展的有效對策

（一）完善法律體系

民商法是民法與商法的統(tǒng)稱，在對其法律體系進(jìn)行完善和發(fā)展的過程中，必須要首先明確民商法的管理對象和規(guī)則內(nèi)容，即通過民商法的確立來規(guī)范社會當(dāng)中的各類民事和商事活動，所有的自然人、法人等都需要遵守民商法的法律限制。隨著我國《民法典》的出臺與推行，對于民法部分的規(guī)則約定形成了較好的推動，包括了原《民法總則》、原《婚姻法》、原《合同法》等在內(nèi)的九項法律法規(guī)廢止，形成了我國現(xiàn)有第一部以法典命名的民法總典。從商法的內(nèi)容和特征來看，其包含了許多與《民法典》內(nèi)容相重疊的部分，如《專利法》《著作權(quán)法》《保險法》和《破產(chǎn)法》等，都是為了保護(hù)自然人或法人的個人利益不受侵害和損失，在許多規(guī)則制定方面也有吸收和通用，這為實現(xiàn)我國民商法法律體系的完善性發(fā)展起到了一定的推動作用［7］。在民商法體系的建立當(dāng)中，商業(yè)經(jīng)營行為和市場經(jīng)濟(jì)之間密切的聯(lián)系賦予其一定的特殊性，即須要在保護(hù)人權(quán)的同時更好地推動經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，使權(quán)益主體能夠在平等的地位之上參與經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)營發(fā)展，這也符合法律體系的社會共同性特征。

（二）重視民商立法

從民商合一的角度來看，在促進(jìn)其立法與發(fā)展的過程中可以考慮結(jié)合式、分立式并行的方式來進(jìn)行立法細(xì)則的完善與補(bǔ)充，但從民法與商法的權(quán)益本質(zhì)上來說都是保護(hù)個人利益不受侵害的法規(guī)內(nèi)容。首先，結(jié)合式的思路是將商法視為民法的特殊法，其中許多的商業(yè)活動行為都可以從民法現(xiàn)行體系當(dāng)中尋找對應(yīng)的規(guī)則，如公司保險、財務(wù)票據(jù)等，以民商法融合的方式進(jìn)一步促進(jìn)了其合一化發(fā)展，為實現(xiàn)民商法立法提供了可能［8］。其次，分立式立法的思路是基于法律獨立的方式予以執(zhí)行，根據(jù)實際民商式的經(jīng)營活動進(jìn)行分離式管理，使其對應(yīng)的法律法規(guī)中的對象、規(guī)則等形成的差異化，而民法與商法各自具有一套完善的執(zhí)行體系。最后，在民商法立法執(zhí)行的過程中，更好地體現(xiàn)出了我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的多元化特征，在對其進(jìn)行立法的過程中，應(yīng)當(dāng)將工作的重點落在對于我國市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中常見的民商事行為進(jìn)行有效約束，利用法治化的管理手段使民商法的建立更好地成為推動社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與發(fā)展的保障。

（三）推進(jìn)實施改革

由于民商法在執(zhí)行和實踐的過程中仍存在一定的不適配和滯后等問題，為更好地保證法律法規(guī)的完善、公平，在其發(fā)展的過程中必須要從實施的角度出發(fā)對其進(jìn)行靈活調(diào)整，利用系統(tǒng)化的執(zhí)行機(jī)制實現(xiàn)優(yōu)化與改革，更好地促進(jìn)我國民商法合一發(fā)展。首先，在傳統(tǒng)的法律體系建立過程中，會伴隨著社會發(fā)展而形成應(yīng)急式立法模式，即在出現(xiàn)突發(fā)事件時利用行政系統(tǒng)應(yīng)急處置的方式來保證其執(zhí)行與落實，也使得一些突況的解決變得有法可依，體現(xiàn)出了我國應(yīng)急體系發(fā)展和法律體系發(fā)展的重要進(jìn)步［9］。但是從民商法的發(fā)展角度來看，這類突發(fā)性立法的模式無法較好地解決商業(yè)經(jīng)營過程中產(chǎn)生的各類復(fù)雜性活動，必須要有一套更具針對性、條理性和完善性的立法方式形成適應(yīng)，并和現(xiàn)行的其他法律法規(guī)、政策制度等形成結(jié)合，使民商法的法律體系、機(jī)制更加完善有效。其次，從民商法的執(zhí)行角度來看，商法中的許多規(guī)則是從民法中歸入而來的，其執(zhí)行的邊界性較為模糊，無法從某一案例事件中單獨選擇民法或商法的細(xì)則內(nèi)容執(zhí)行，必須要采用合一化的模式進(jìn)行立法，便于實際執(zhí)行時法規(guī)更加清晰明了。

四、民商法的現(xiàn)代化發(fā)展與展望

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的影響之下，傳統(tǒng)的商業(yè)模式也發(fā)生了極大的轉(zhuǎn)變，而在網(wǎng)絡(luò)中不同的銷售經(jīng)營活動急需要有一套完善科學(xué)的法律法規(guī)對其進(jìn)行約束，更好地利用立法的方式來提升網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的認(rèn)知水平，使民商法的實際發(fā)展和當(dāng)前社會的商業(yè)趨勢之間形成更好的適配，這也是民商法現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程中的重要一環(huán)。民商法的發(fā)展是為促進(jìn)國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)向好發(fā)展形成的法律法規(guī)，從近十年來的網(wǎng)絡(luò)銷售份額占比來看，其逐漸占據(jù)了商業(yè)市場中極為重要的版圖模塊，而原有民商法的細(xì)則和條款在執(zhí)行過程中存在著一定的不適用性，一些主播、網(wǎng)店等也通過不同的手段偷稅漏稅和假貨經(jīng)營，是一種誠信崩壞的重要體現(xiàn)，和民商法當(dāng)中的利益保護(hù)相違背，必須要通過法律的手段對其進(jìn)行維護(hù)，避免由于經(jīng)營模式的更新發(fā)展而形成的法規(guī)滯后問題［10］。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和個人利益關(guān)聯(lián)不斷密切的大環(huán)境下，促進(jìn)民法與商法的融合統(tǒng)一成為一種必然趨勢，在其中有許多原則也相互吸收，在不斷發(fā)展的過程中，極大地實現(xiàn)了保障市場經(jīng)濟(jì)秩序性的作用。

五、結(jié)束語

民商法體系的完善發(fā)展在一定程度上反映出了我國社會經(jīng)濟(jì)、文明的向好發(fā)展，也和建設(shè)法治社會的基本理念保持一致性，更好地促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的多元化架構(gòu)，使市場穩(wěn)定性得到了有效保障。在民商法制度的發(fā)展過程中，必須重視其實施與改革的適配性，充分結(jié)合當(dāng)前新時代的發(fā)展特征和已有的政策，真正制定適合國內(nèi)市場發(fā)展和管理需要的民商法制度體系，使市場經(jīng)濟(jì)的法律管理網(wǎng)絡(luò)更密，加強(qiáng)對經(jīng)營者、消費者的基本權(quán)益保障，推動公民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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