民法典的概述精選(九篇)

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第1篇：民法典的概述范文

第一章　民法概述

一、民法的概念

(一)民法的概念及其理論分類

1.民法的概念

民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。

2.民法的理論分類

(1)廣義的民法與狹義的民法

廣義的民法是指所有的調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關系和人身關系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定，名稱不叫民法但性質(zhì)上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國家認可的民事習慣等。

狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。

(2)實質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法

實質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財產(chǎn)關系和人身關系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習慣法。

形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。

(3)民法典與《民法通則》

民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法及繼承法五編內(nèi)容。

《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關于民事活動應當遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范?！睹穹ㄍ▌t》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內(nèi)容。

(4)民法和商法

商法是調(diào)整商事關系的法律規(guī)范。

在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險法、海商法等單行商事法。

(5)公法和私法

公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。是按照法的調(diào)整對象與調(diào)整主體范圍的不同來劃分的。一般認為，保護國家利益，調(diào)整國家與公民之間、國家機關之間關系的法律為公法。保護個人利益，調(diào)整公民之問關系的法律為私法。

(二)民法的調(diào)整對象

《民法通則》第二條對我國民法的調(diào)整對象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系。”

1.平等主體之間的財產(chǎn)關系

平等主體之間的財產(chǎn)關系是指平等主體之間因為財產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)所形成的社會關系。這種社會關系具有直接的財產(chǎn)利益內(nèi)容。它可以分為支配型財產(chǎn)關系和流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關系。支配型財產(chǎn)關系是決定一定的財產(chǎn)利益歸誰所有、歸誰支配的關系，包括了民法中的物權(quán)關系和知識產(chǎn)權(quán)關系。

流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關系是反映一定的財產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)的狀態(tài)的關系，在民法中表現(xiàn)為各種債權(quán)債務關系。支配型財產(chǎn)關系與流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉(zhuǎn)的起點，有支配權(quán)，才能實現(xiàn)流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)的目的和結(jié)果，又是形成新的支配關系。因此，支配型財產(chǎn)關系是流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關系的起點和歸宿，而流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關系則是支配型財產(chǎn)關系的運動形態(tài)。因此，民法學上把物權(quán)關系叫做“靜態(tài)財產(chǎn)關系”，把流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關系叫做“動態(tài)財產(chǎn)關系”。

2.平等主體之間的人身關系

平等主體之間的人身關系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會關系。又稱人身非財產(chǎn)關系。其特征如下：

(1)人身關系主體地位的平等性。人身關系，也有領導被領導、管教被管教等支配和從屬關系。與這種關系相異，作為民法調(diào)整的人身關系，其豐體地位平等，彼此處于平等的法律地位，應平等相待，互不干涉;

第2篇：民法典的概述范文

內(nèi)容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內(nèi)容詳備、體系完整的民法典。

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰(zhàn)略任務，這一目標已經(jīng)基本實現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系，為市場經(jīng)濟構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會經(jīng)濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經(jīng)濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

    一、中國民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。

    我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗已經(jīng)充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據(jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗教訓。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經(jīng)濟的正常運行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會生活，應當體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術(shù)語進行表述，必須要對社會生活中反復出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。

    體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟所要求的效率價值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價值，實際上強化的是對原權(quán)利人的保護。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應當依據(jù)本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應當優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》，還是《侵權(quán)責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時，與數(shù)量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗和法學理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結(jié)果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實現(xiàn)判決結(jié)果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現(xiàn)法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個重要原因就是因為《物權(quán)法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f進一步強化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規(guī)范的考察，而應當將其置于體系化的規(guī)則中進行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權(quán)基礎的分析方法，其實就是一種對請求權(quán)的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應按此邏輯和系統(tǒng)進行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個規(guī)則在適用時的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個制度之間的關系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規(guī)定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應當適用民法總則的規(guī)定。

    民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規(guī)則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

    二、我國民法典的體系構(gòu)建

    在構(gòu)建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環(huán)節(jié)，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點認為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應當以民事權(quán)利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責任為手段對社會關系進行調(diào)整的，這種關系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對應的結(jié)構(gòu)或總———分對應的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應按照人———權(quán)利———責任這一結(jié)構(gòu)來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構(gòu)建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關系而已?！盵20法律關系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數(shù)學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內(nèi)容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內(nèi)容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發(fā)展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責任法。

    按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:

    第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍本。

    第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統(tǒng)的設計，例如，《物權(quán)法》關于保護物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當?shù)男薷模荒芎唵蔚?、原封不動地納入。

    第三，應當在分則中設立獨立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因為民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷?？梢哉f，傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權(quán)保護在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現(xiàn)代化進程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權(quán)的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設計權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關注與保護愈發(fā)重要。如果在民法中設立獨立的人格權(quán)編，進一步對人格權(quán)予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。

    第四，應當在分則中規(guī)定獨立的侵權(quán)責任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權(quán)責任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權(quán)責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權(quán)責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機關已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責任法》，實際上是采納了侵權(quán)責任法的獨立成編的觀點。侵權(quán)責任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責任法通過構(gòu)建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權(quán)利形成了更加周密的保護，又為侵權(quán)責任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。

    第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。

    第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。

    第七，知識產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認知識產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關系和財產(chǎn)關系的私法，應當對這一重要的權(quán)利類型予以確認和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權(quán)的責任，在知識產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時，可適用侵權(quán)責任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

    三、民法典制定中的若干重大問題

    早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經(jīng)驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問題

    盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

    第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設的一章(第五章)，這種經(jīng)驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個發(fā)展的體系，《民法通則》中關于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應規(guī)定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應該獨立，不僅因為公司法中的股權(quán)(股東權(quán))已非財產(chǎn)權(quán)所能包容，還因為民法從個人法向團體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實質(zhì)上看，與一些獨立的、實定的權(quán)利不同，仍應將之歸入整個民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。

    第二，完善法人制度?！睹穹ㄍ▌t》對法人的分類以所有制為出發(fā)點，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實而采用了企業(yè)、機關、事業(yè)單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。

    第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業(yè)的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產(chǎn)，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產(chǎn)生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

    第五，完善制度?！睹穹ㄍ▌t》關于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因為現(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規(guī)定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規(guī)定。

    第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關責任制度獨立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權(quán)責任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責任規(guī)范。第七，完善時效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權(quán)人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

    (二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題

    盡管人格權(quán)法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權(quán)保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權(quán)法有必要獨立成編。

    在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經(jīng)驗不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護人格權(quán)的經(jīng)驗，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！边@實際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認為這一經(jīng)驗是值得肯定的，因為人格權(quán)是一個不斷發(fā)展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應當適用利益保護的規(guī)則。對一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

    在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認的生命健康權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應當重點規(guī)定以下三種權(quán)利:

    第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監(jiān)視、監(jiān)控設備，由此也帶來了如何區(qū)分個人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護。筆者認為，未來我國人格權(quán)法中要重點確認如下幾項隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個人對他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權(quán)利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權(quán)。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權(quán)。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權(quán)能。

    第二，個人信息資料人格權(quán)。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權(quán)有獨立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項人格權(quán)。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權(quán)，個人信息資料的保護方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

    第三，網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進入了全新的時代。據(jù)統(tǒng)計，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進社會發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網(wǎng)絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因為與既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網(wǎng)絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網(wǎng)絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網(wǎng)絡環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡上的人格權(quán)也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡環(huán)境中更應當注重人格權(quán)保護與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡言論的自由，實現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權(quán)利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業(yè)的評價有所不實，一旦在網(wǎng)絡上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網(wǎng)絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區(qū)別。尤其是，法律上應當特別規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網(wǎng)絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權(quán)為基礎而產(chǎn)生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網(wǎng)絡環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復原狀，故預防損害的發(fā)生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網(wǎng)絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規(guī)范。通過在法律上設置相應的規(guī)則，可以更充分地實現(xiàn)人格權(quán)的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權(quán)法中對網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護性規(guī)定。

    第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權(quán)的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護也涉及對于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應當重點規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護的關系，對于公眾人物的人格權(quán)是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規(guī)定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問題

    如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:

    第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設立，可以實現(xiàn)民法典條文的簡約化，因為債權(quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當?shù)美畟?。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a償義務、公平責任等制度來實現(xiàn)。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結(jié)合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯(lián)系，不應當納入合同之中，而應當單獨規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內(nèi)容，有助于稅務機關以民事方法來實現(xiàn)稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設定、移轉(zhuǎn)、擔保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅持債權(quán)平等主義，保護正常的債權(quán)債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎上得以實現(xiàn)。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎來看，商事活動領域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關系，無法歸結(jié)到合同關系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進行銜接設立必要的規(guī)則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務的規(guī)范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權(quán)人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產(chǎn)、混同財產(chǎn)等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。

    四、結(jié)語

    制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經(jīng)驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經(jīng)濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)》，上海:《法學》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內(nèi)·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權(quán)利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權(quán)沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．a(chǎn)ndgerman constitutional law，32u．west．l．a(chǎn)．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護》，長春:《法制與社會發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。

第3篇：民法典的概述范文

論文關鍵詞 取得時效制度 原因 必要性

判斷一個國家的民事時效制度是否完整，就看它是否包括兩項基本的時效制度，一項是訴訟時效制度，而另一項是取得時效制度。這兩項制度能積極的促進財產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序的建立和穩(wěn)定。羅馬法最早確立了取得時效制度，在大陸法系國家得到了普遍繼受，而我國大陸地區(qū)民法并沒有確立這一制度。我國大陸立法只確立了訴訟時效制度，但訴訟時效制度有很大的缺陷，當財產(chǎn)時效屆滿以后，如何解決權(quán)利的歸屬成為一個難題。新時期，我國在積極籌備民法典的起草和制定，對取得時效制度進行闡釋與研究，具有理論和實踐的雙重價值。

一、取得時效概述

（一）取得時效的概念

所謂取得時效，亦稱時效取得，是指無權(quán)占有人以行使所有權(quán)或者其他物權(quán)的意思公然、和平及繼續(xù)占有他人的物達到一定期限，而取得所占有物的所有權(quán)或其他權(quán)利的制度。豍

據(jù)定義我們可知，該制度中至少包含原權(quán)利人和無權(quán)占有人兩方當事人。無權(quán)占有人在法定期間內(nèi)占有或準占有他人財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利，引起財產(chǎn)所有權(quán)的變動，或者是其他財產(chǎn)權(quán)歸屬的變動。這對原權(quán)利人來說，貌似很不公平，使其遭受利益損失，但其實質(zhì)是法律價值的博弈，法律犧牲那些不行使或消極行使其權(quán)利的那部分人的利益，以穩(wěn)定社會秩序，防止當事人因為產(chǎn)權(quán)糾紛產(chǎn)生一系列的矛盾。

因為取得時效是一種事實行為，它不是法律行為，所以取得時效不需要當事人作出意思表示，只需要滿足實施了該行為就能成立。此外，民法對取得時效的法律效果作出了直接規(guī)定，不需要考慮是否作出了意思表示，而且這是強制性規(guī)定，不依當事人意志為轉(zhuǎn)移。

（二）取得時效的發(fā)展歷程

羅馬法最早確立了取得時效制度，取得時效制度的淵源包括法律、皇帝頒布的敕令以及法學家作出的相關解釋，經(jīng)過長時間的發(fā)展才慢慢形成。目前可查的對取得時效的最早的成文法規(guī)定始自《十二銅表法》，這部法律規(guī)定只要對土地或者房屋的占有經(jīng)過兩年，或者占有其他物品經(jīng)過一年，就可以取得對該物的所有權(quán)。

羅馬法上的取得時效制度的成立主要有四個要件：（1）占有，即時效取得者應當占有該物。（2）持續(xù)占有該物超過一定的期間。（3）占有須有正當原因，并出于善意。（4）標的物為可以因時效而取得之物。

但隨著羅馬帝國的滅亡，日耳曼法逐漸取代了羅馬的一系列法律制度，取得時效制度走向了低谷。直到法國資產(chǎn)階級革命取得勝利后，自《法國民法典》開始，沉寂多時的取得時效制度在民法典中作出了規(guī)定。自此，以法國、德國為首的大陸法系國家普遍繼受了這一制度。

（三）取得時效的立法現(xiàn)狀

1.外國法律對于取得時效的相關規(guī)定

1804年法國民法典率先采納取得時效為財產(chǎn)所有權(quán)的取得方法。該民法典將取得時效與消滅時效視為時效制度統(tǒng)一整體的兩個組成部分，共同放在法典的一章中。其第2219條規(guī)定：“時效，系指在法律確定的條件下，經(jīng)過一定的期間而取得財產(chǎn)所有權(quán)或自行免除義務的方法。”

而德國民法典對動產(chǎn)和不動產(chǎn)做了不同的規(guī)定。法典規(guī)定動產(chǎn)取得時效需要滿足善意、時效屆滿以及自主占有三個要件。而法典對不動產(chǎn)取得則規(guī)定分為登記取得和占有取得。

日本民法第162條則將取得時效分為20年和10年兩種，這兩種時效取得都必須滿足以所有的意思、公然或自主占有，10年的還必須滿足善意并且沒有過失。

2.取得時效在我國立法中的相關規(guī)定

我國大陸立法現(xiàn)在對取得時效制度沒有作出規(guī)定，盡管取得時效的相關制度內(nèi)容在《物權(quán)法》草案中出現(xiàn)過，但由于多方面的原因，最終出臺的《物權(quán)法》還是摒棄了這一制度。

我國臺灣地區(qū)“民法”，在參考德國民法典和瑞士民法典規(guī)定的基礎上，對取得時效制度作出了相關規(guī)定，把這一制度規(guī)定在“物權(quán)編”中，除了動產(chǎn)所有權(quán)取得時效和不動產(chǎn)所有權(quán)取得時效以外，還規(guī)定了所有權(quán)以外的其他財產(chǎn)權(quán)作出了規(guī)定。首先是關于動產(chǎn)所有權(quán)，時間要件是滿足5年，手段上是和平并且公然占有。而關于不動產(chǎn)所有權(quán)的取得時效，則還要考慮是否為善意，可以分為長期的20年和短期的10年，但該不動產(chǎn)必須是沒有登記的。

二、我國民法未確立取得時效制度的原因

2007年我國制定并實施了《物權(quán)法》，在制定過程中，關于在《物權(quán)法》中確立取得時效制度的呼聲也很高，但最終還是擯棄了這一制度，這是由多方面原因造成的。

（一）認為會鼓勵不法行為，與傳統(tǒng)美德相悖

有學者認為，在我國民法中確立取得時效制度，可能會鼓勵某些人對公共財物進行私分或者哄搶，觸犯法律。這些行為與我國大力弘揚的中華民族傳統(tǒng)美德相悖，由此造成的消極后果遠遠大于其積極后果。

（二）可能會導致國有資產(chǎn)的變相流失

該觀點認為在我國民法中確立取得時效制度，會導致某些人利用合法的外衣侵吞國有財產(chǎn)，使得國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)狀更進一加深，不利于我國維護社會主義公有制的主體地位。這也是我國《物權(quán)法》最終擯棄這一制度最重要的原因之一。

（三）認為已經(jīng)過時了，不符合現(xiàn)代需求

這種觀點認為取得時效制度是古羅馬時期遺留下來的產(chǎn)物，已經(jīng)過時了，因為現(xiàn)在的生產(chǎn)力水平和商品經(jīng)濟的發(fā)達水平比當時不知道要高出多少倍，已經(jīng)不需要取得時效制度了。而且我國自從堅持改革開放，建立社會主義市場經(jīng)濟以來，充分利用各項資源，幾乎不存在資源閑置。另外，再加上世界各國民法相繼確立了不動產(chǎn)登記制度和動產(chǎn)善意取得制度，取得時效也就更沒有存在的價值了。更何況在實踐中，就算確立了這一制度，如德國，這種案例也很少發(fā)生。

（四）認為應該規(guī)定于我國民法典中，不宜操之過急

有許多立法委員和學者認為，我國制定民法典是大勢所趨，取得時效制度和訴訟時效制度構(gòu)成了完整的民事時效制度，應當將其共同規(guī)定于我國未來的民法典中，不宜操之過急，所以《物權(quán)法》不需要單獨確立這一制度。

三、我國構(gòu)建取得時效制度的必要性

（一）解決財產(chǎn)糾紛，維護社會穩(wěn)定

按照羅馬法學家的觀點，要避免占有和所有出現(xiàn)經(jīng)常性的屬于不同的人的狀態(tài)，保持法律的相對安定，就必須確立取得時效制度。現(xiàn)代民法也吸納了這一功能?，F(xiàn)代社會，財產(chǎn)法律不斷完善，無主財產(chǎn)不斷減少，但是財產(chǎn)歸屬糾紛卻屢見不鮮，特別是我國由于相關法律制度不夠完善，尤其是不動產(chǎn)登記這方面存在很大欠缺，容易引起產(chǎn)權(quán)糾紛。不解決好這些問題，不僅會影響社會穩(wěn)定，還會影響財產(chǎn)秩序的建立。而取得時效制度可以發(fā)揮其傳統(tǒng)功能，定紛止爭，維護社會穩(wěn)定。

（二）使得物盡其用，提高財產(chǎn)利用率

現(xiàn)代社會隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，資源的急劇消耗，發(fā)展需求與資源供給的矛盾越來越尖銳，因此，民事立法在保護權(quán)利人的所有權(quán)的同時，還必須時資源的效益得到充分的發(fā)揮。取得時效在充分發(fā)揮資源效益方面的功能主要體現(xiàn)在：一方面，該制度對權(quán)利人積極行使權(quán)利有激勵作用，從而減少資產(chǎn)的閑置，節(jié)省資源，提高資產(chǎn)利用率。另一方面，占有人若想取得他所占有之物的所有權(quán)，根據(jù)取得時效的規(guī)定，只要滿足合法占有達到一定期間就可以，則其會更積極的把占有物投入流通領域，實現(xiàn)占有物的流轉(zhuǎn)，盡可能實現(xiàn)物盡其用。

（三）穩(wěn)定經(jīng)濟秩序，維護交易安全

設立時效制度，是為了發(fā)揮其維護社會秩序安定的功能。當事人占有某物達到一定期間，在一定范圍內(nèi)與之相聯(lián)系的法律關系是相對穩(wěn)定的，如果這種狀態(tài)發(fā)生改變，其他相關的法律關系都可能因為連鎖反應發(fā)生變動，對生產(chǎn)力的發(fā)展、穩(wěn)定經(jīng)濟秩序都會產(chǎn)生不利影響。而所有權(quán)人通過取得時效制度獲取的對物的所有權(quán)，是一種原始取得，只對現(xiàn)存的法律關系表示認可，之前的一律宣告終止，交易安全得到了保障。

（四）有利于證據(jù)的收集和判斷

隨著時間的流逝，用以證明真實權(quán)利的證據(jù)難以獲取，就算能獲取也需要耗費大量成本，與無法確定的真實相比，長久存在的事實狀態(tài)更適合作為證據(jù)。如果取得時效制度在法律上作出了明確規(guī)定，只要當事人占有一物符合期間等法定要件，法院就可以在不搜集其他證據(jù)的情況下直接而及時的宣判，解決爭議和糾紛。

第4篇：民法典的概述范文

【關鍵詞】監(jiān)護監(jiān)督制度 立法比較 對策

2010年5月25日中央電視臺的《今日說法》以“四郎棄母”為標題，報道了一樁社會事件：北京市通州區(qū)張辛莊村，含辛茹苦養(yǎng)育了五個兒子的80多歲的柴玉吉老人被活活餓死。柴玉吉老人生前一直跟隨五兒子生活，五兒子因病去世后，柴玉吉老人又不慎將左大腿摔成骨折，此后，四個兒子便開始輪流贍養(yǎng)母親。2010年3月12日，老二的贍養(yǎng)期即將結(jié)束時，由于村主任沒有及時通知老三前來交接，就造成半個月無人贍養(yǎng)老人，直至4月9日老人被發(fā)現(xiàn)餓死在床。這一報道讓國人震驚，在全國上下熱議人情冷漠、親情殘缺的同時，我們不禁思考另一個問題，即，誰對四個兒子的監(jiān)護職責進行監(jiān)督？由于缺乏完善的監(jiān)護監(jiān)督機制，導致被監(jiān)護人的合法權(quán)益不能獲得保障。

所謂監(jiān)護，是指對于法律上那些由于年齡或精神健康原因而不能自我保護的人給予監(jiān)督和保護的、由民法所賦予的必要的權(quán)利和義務。①由于監(jiān)護監(jiān)督制度更能完善地保障被監(jiān)護人的權(quán)益，因此大多數(shù)國家在監(jiān)護立法時均規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督制度，如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》、《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》等都設置了監(jiān)護監(jiān)督機關，體現(xiàn)了國家公權(quán)力全面介入監(jiān)護事務，只是采用的監(jiān)督模式不完全一致。

各國監(jiān)護監(jiān)督制度概述

《法國民法典》中關于監(jiān)護監(jiān)督制度的規(guī)定。法國法中的監(jiān)護監(jiān)督制度采取的是由監(jiān)護法官、親屬會議和監(jiān)護監(jiān)督人相結(jié)合的監(jiān)護監(jiān)督機制以保障被監(jiān)護人的權(quán)益。一、監(jiān)護監(jiān)督人的選任。根據(jù)《法國民法典》的規(guī)定，無論哪種監(jiān)護都應該有一名監(jiān)護監(jiān)督人，該監(jiān)督人需要從親屬會議的成員中產(chǎn)生。如果未成年人的父系或母系的血親或姻親作為其監(jiān)護人時，監(jiān)護監(jiān)督人應盡量從另一系的人員中挑選。而監(jiān)護法官對其管轄區(qū)內(nèi)實施的法定管理與監(jiān)護進行一般監(jiān)督。監(jiān)護法官處于最高權(quán)威，即法定管理人、監(jiān)護人或其他監(jiān)護組織向其負責，聽其宣告指令，這是國家公權(quán)力介入監(jiān)護制度的體現(xiàn)。二、監(jiān)護監(jiān)督人的職務。第一，對監(jiān)護人的管理實行監(jiān)督。監(jiān)護監(jiān)督人對監(jiān)護人在管理中的過錯行為進行查證，并要立即將該過錯通知監(jiān)護法官，否則，即引起其個人責任。第二，當未成年人與監(jiān)護人的利益發(fā)生抵觸時，代表未成年人一方。第三，監(jiān)護人不能主動提出撤銷監(jiān)護監(jiān)督人，也不得在親屬會議（為撤銷監(jiān)督人而召集）中參加投票表決，以保證監(jiān)護監(jiān)督人能嚴格地履行其職責。三、監(jiān)護事務的監(jiān)督。首先，監(jiān)護人以未成年人的名義進行財產(chǎn)處分、替被監(jiān)護人借款、讓與不動產(chǎn)、商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)、有價證券與其他無形權(quán)利、以及貴重的動產(chǎn)物品，或者就此設定物權(quán)；放棄受領歸屬被監(jiān)護人的遺產(chǎn)；進行關于非財產(chǎn)權(quán)利的訴訟等事務必須經(jīng)親屬會議批準。監(jiān)護人出賣屬于被監(jiān)護人的不動產(chǎn)與商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)，須有監(jiān)護監(jiān)督人在場，以公開競價方式拍賣。其次，在監(jiān)護終止之前，監(jiān)護人每年都應該向監(jiān)護監(jiān)督人報送管理賬目。②

《德國民法典》中的監(jiān)護監(jiān)督制度的規(guī)定。德國民法實施的是由監(jiān)護法院（監(jiān)護法院只能是由區(qū)法院來執(zhí)行）和有監(jiān)護能力的監(jiān)督人相結(jié)合的監(jiān)督機制。一、監(jiān)護監(jiān)督人的選任。監(jiān)護法院依職權(quán)發(fā)出監(jiān)護的命令來為被監(jiān)護人挑選監(jiān)護人（德國民法規(guī)定如被監(jiān)護人為未成年人，該未成年人的父母并不是當然的監(jiān)護人），但須聽取被監(jiān)護人的血親或姻親的意見。監(jiān)護法院必須就監(jiān)護人和監(jiān)護監(jiān)督人的全部活動執(zhí)行監(jiān)督，并可以通過罰款使其遵守法院的命令。除監(jiān)護人以外，可以選任監(jiān)護監(jiān)督人（如被監(jiān)護人為未成年人時，少年局擔任監(jiān)護人的，不得選任監(jiān)護監(jiān)督人；同時，少年局也可以是監(jiān)護監(jiān)督人）。同時，財產(chǎn)管理與監(jiān)護相結(jié)合的，應該選任監(jiān)護監(jiān)督人，但財產(chǎn)管理不重要或監(jiān)護由2個以上監(jiān)護人共同執(zhí)行的除外。監(jiān)護非由2個以上監(jiān)護人共同執(zhí)行的，可以選任其中一個監(jiān)護人為另一個監(jiān)護人的監(jiān)護監(jiān)督人。二、監(jiān)護監(jiān)督人的職務。監(jiān)督監(jiān)護人是否適當?shù)芈男斜O(jiān)護事務，當監(jiān)護人的行為有違其職責時，及時向監(jiān)護法院報告；監(jiān)護監(jiān)督人可以就監(jiān)護事務的執(zhí)行情況提出質(zhì)疑和調(diào)查，監(jiān)護人不得拒絕。三、監(jiān)護事務的監(jiān)督。首先，監(jiān)護人只有得到監(jiān)護監(jiān)督人的批準，才能將屬于被監(jiān)護人財產(chǎn)的金錢附利息地進行投資，即投資于國內(nèi)土地上的可靠地抵押權(quán)所擔保的債權(quán)，或投資于國內(nèi)土地上的土地債務或定期土地債務等。監(jiān)護監(jiān)督人的批準，由監(jiān)護法院的批準代替。沒有監(jiān)護監(jiān)督人的，投資只有經(jīng)監(jiān)護法院批準才應該進行，但監(jiān)護由兩個以上監(jiān)護人共同執(zhí)行的除外。其次，對于債權(quán)和有價證券的處分；無記名證券的提存、過戶和轉(zhuǎn)換；處分公債簿上登記的債權(quán)；取回被提存的有價證券或貴重物品；進行標的物為土地和船舶相關的法律行為等等，監(jiān)護人需要獲得監(jiān)護法院的批準。第三，監(jiān)護人必須每年就被監(jiān)護人的狀況向監(jiān)護法院匯報一次，同時，每年還須提出關于其財產(chǎn)管理的計算書。計算年度由監(jiān)護法院定之；管理范圍狹窄的，監(jiān)護法院可以在第一年的計算書提出后命令：就較長的、最長為3年的時期提出計算書。同時，有監(jiān)護監(jiān)督人或須選任監(jiān)護監(jiān)督人的，監(jiān)護人必須在證明財產(chǎn)狀況的情形下，向監(jiān)護監(jiān)督人提出計算書。而監(jiān)護監(jiān)督人必須在計算書上做檢查附注。③

《日本民法典》中的監(jiān)護監(jiān)督制度的規(guī)定。日本民法對監(jiān)護人的監(jiān)督則是通過家庭法院和監(jiān)督人（親屬或檢察官）共同進行的。一、監(jiān)護監(jiān)督人的選任。家庭法院在認為有必要時，根據(jù)被監(jiān)護人及其親屬或監(jiān)護人的請求，或者依職權(quán)，可以選任監(jiān)護監(jiān)督人（監(jiān)護人的配偶、直系血親及其兄弟姊妹除外）。二、監(jiān)護監(jiān)督人的職務。監(jiān)督監(jiān)護人的事務；監(jiān)護人缺位時，及時請求法院選任；處理與監(jiān)護有關的緊急事務；當監(jiān)護人與被監(jiān)護的利益相沖突時，能代表被監(jiān)護人利益。三、監(jiān)護事務的監(jiān)督。監(jiān)護監(jiān)督人或家庭法院，可以隨時調(diào)查監(jiān)護人的監(jiān)護事務的執(zhí)行情況和被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況；家庭法院根據(jù)監(jiān)護監(jiān)督人、被監(jiān)護人的親屬或其他利害關系人的請求，或者依職權(quán)，可以命令就被監(jiān)護人的財產(chǎn)管理及其他監(jiān)護事務做出必要的處分。對于監(jiān)護的清算，在有監(jiān)護監(jiān)督人時，須經(jīng)其見證進行。監(jiān)護人代為被監(jiān)護人實施營業(yè)、支取本金，或者利用本金、借債或承擔保證、訴訟行為、以不動產(chǎn)或其他重要財產(chǎn)的權(quán)利的得喪為目的的行為等、或同意未成年人實施此等行為時，如果有監(jiān)護監(jiān)督人存在，須經(jīng)監(jiān)護監(jiān)督人的同意。④

對我國監(jiān)護監(jiān)督制度的探討

我國的監(jiān)護監(jiān)督制度的不足。首先，監(jiān)護監(jiān)督的思想觀念滯后?！扒骞匐y斷家務事”是我國幾千年來的傳統(tǒng)觀念。受其影響，大多數(shù)人認為監(jiān)護事務是家庭內(nèi)部問題，外人不應該插手。這種重監(jiān)護、輕監(jiān)護監(jiān)督，重私權(quán)自治、輕公權(quán)干預的理念致使監(jiān)護事務的履行完全有賴于監(jiān)護人的倫理道德，導致監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人權(quán)益的現(xiàn)象屢禁不止。其次，監(jiān)護監(jiān)督主體不明確。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，被監(jiān)護人的監(jiān)護人，其無論是父母等自然人還是被監(jiān)護人或其父母的單位、抑或是被監(jiān)護人住所地的居（村）委會都可以作為監(jiān)護監(jiān)督人，監(jiān)護監(jiān)督人主體并不明確。其一，將監(jiān)護執(zhí)行主體與監(jiān)護監(jiān)督主體合二為一，這本身就是對監(jiān)督機制的褻瀆――“自我監(jiān)督”，容易造成互相推諉，使監(jiān)護落不到實處。其二，在當代，由企業(yè)、組織充當監(jiān)護人的可能性微乎其微。因為企業(yè)作為營利性實體，各類組織各有其職權(quán)范圍，要企業(yè)或組織履行監(jiān)護監(jiān)督的職責是不可行的。第三，監(jiān)護監(jiān)督的內(nèi)容含糊。雖然我國的立法有監(jiān)護監(jiān)督的規(guī)定，但是并沒有監(jiān)督主體的具體職責，其內(nèi)容過于原則化、可操作性不強，致使監(jiān)護監(jiān)督制度形同虛設。其一，欠缺監(jiān)護人向監(jiān)督主體的定期述職機制，加之監(jiān)護事務具有私密性和隱蔽性的特征，監(jiān)護人失職現(xiàn)象難以被察覺。其二，由于欠缺具體的監(jiān)護行為實施標準，以至于監(jiān)護人無法辨別其監(jiān)護行為是否侵害被監(jiān)護人的權(quán)益，因此監(jiān)督主體更難以實行監(jiān)督。其三，欠缺明確而具體的失職或侵權(quán)的處罰辦法，導致事后的處罰措施虛設、無法追究責任或責任過輕的問題。

完善我國監(jiān)護監(jiān)督制度的對策。首先，設立由監(jiān)護監(jiān)督人與監(jiān)督機構(gòu)共同構(gòu)成的雙重監(jiān)護監(jiān)督主體機制。監(jiān)護監(jiān)督人宜在與被監(jiān)督人生活聯(lián)系緊密、接觸較多的人中產(chǎn)生，便于及時地發(fā)現(xiàn)監(jiān)護中存在的問題；監(jiān)督機構(gòu)代表公權(quán)力則可以主動介入監(jiān)護事務，這也是現(xiàn)代監(jiān)護法的發(fā)展趨勢所在。其次，厘清監(jiān)督范圍和明確監(jiān)督事務，使監(jiān)督人有效地督促監(jiān)護人積極履行監(jiān)護職責，必要時可以代替被監(jiān)護人提訟。第三，完善監(jiān)督機制，形成監(jiān)護人登記和定時報告制度。最后，明確不履行監(jiān)護事務或侵犯被監(jiān)護人利益的處罰辦法和法律責任。（作者單位：四川理工學院政法學院；本文系四川省教育廳科研項目“養(yǎng)老機構(gòu)法律規(guī)制研究”的階段性成果，項目編號：10SB104）

注釋

①龍衛(wèi)球：《民法總論》，北京：中國法制出版社，2006年。

②《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京：法律出版社，2004年。

第5篇：民法典的概述范文

    在此情形，乙除擁有債法上的請求權(quán)外，并無排斥第三人的權(quán)利，原則上僅能依債務不履行的規(guī)定向甲請求損害賠償。此種狀況，對乙甚為不利。我國現(xiàn)行法除了違約救濟，對于保護債權(quán)人實現(xiàn)所期待的權(quán)利是無能為力，債權(quán)人無法獲得債務人的實際履行。鑒于此，在法律利益的選擇和衡量的基礎上，設立不動產(chǎn)預告登記制度，對債權(quán)人以不動產(chǎn)物權(quán)變動為標的之債權(quán)請求權(quán)予以保全，以防范交易目的的落空。

    一、預告登記制度理論概述

    （一）預告登記的概念

    所謂預告登記，就是為保全關于不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利進行的登記。①它將債權(quán)請求權(quán)予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產(chǎn)物權(quán)登記請求權(quán)所為的處分無效，以保障將來本登記的實現(xiàn)。預告登記是與本登記相對應的一項登記制度。本登記是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)的登記，是現(xiàn)實物權(quán)的登記，實質(zhì)是終局登記，當事人所期待的物權(quán)變動效果得以實現(xiàn)。預告登記是相對于本登記而言，它所登記的不是現(xiàn)實的不動產(chǎn)物權(quán)，它是在確定的財產(chǎn)權(quán)登記條件還不具備時，為了保全將來財產(chǎn)權(quán)變動能夠順利進行而就與此相關的請求權(quán)進行的登記。我國臺灣地區(qū)的民法稱其為預告登記制度，日本法中的假登記制度中的保全債權(quán)請求權(quán)的假登記與德國、臺灣所指的預告登記為同一制度。

    （二） 預告登記的性質(zhì)

    預告登記具有使妨害其將來不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的請求權(quán)所為處分無效的效力，其法律性質(zhì)，究為一種物權(quán)或僅為一種債權(quán)保全的手段，甚有爭論。從各國法律規(guī)定來看，預告登記使登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權(quán)效力。因此，從預告登記的性質(zhì)上說，預告登記是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權(quán)物權(quán)化，是指債權(quán)具備了物權(quán)的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預告登記的對象基本上限于不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)。這種請求權(quán)是基于當事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權(quán)利人雖有權(quán)請求義務人將不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移給權(quán)利人，但并不能完全阻止義務人對不動產(chǎn)物權(quán)再行處分。因此，這種請求權(quán)應屬于債權(quán)的性質(zhì)。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權(quán)利人的權(quán)利就很難得到保障。因此，權(quán)利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權(quán)請求權(quán)的處分無效。這種無效使預告登記的請求權(quán)具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權(quán)請求權(quán)具備了物權(quán)的排他效力。可見，預告登記使得債權(quán)請求權(quán)具備了物權(quán)的性質(zhì)，形成了債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象②。

    （三）預告登記的制度價值

    在一項不動產(chǎn)交易中，例如，對房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項交易最后完成。其中，債權(quán)契約的做成和不動產(chǎn)的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。而在這期間如出賣人將房屋再賣于第三人并做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權(quán)法救濟。雖然在債權(quán)行為成立后，不動產(chǎn)物權(quán)人有未來移轉(zhuǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的義務，但債權(quán)具有平等性和相對性，債權(quán)人僅享有請求債務人為移轉(zhuǎn)登記的權(quán)利，他不能阻止債務人違背自己承擔的義務而對他的不動產(chǎn)所有權(quán)作其他的處分。債權(quán)人的請求權(quán)也無對抗第三人的效力。在不動產(chǎn)物權(quán)人違約，將不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人并登記的這種情況下， 在同一不動產(chǎn)上既有物權(quán)，又有債權(quán)，依物權(quán)優(yōu)先原則，第三人將取得該不動產(chǎn)的物權(quán)。此種情形，請求權(quán)人可以追究不動產(chǎn)權(quán)利人的違約責任，對其債權(quán)予以救濟，這種法律狀態(tài)是民法所認可的。民法是市場經(jīng)濟的直接體現(xiàn)，肯認和尊重競爭；市民尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風險，自己責任。鑒于此，債權(quán)人取得不動產(chǎn)物權(quán)的目的將落空，無法獲得自己預期想要的房屋。物權(quán)法只保護現(xiàn)實的所有權(quán)人。債權(quán)法的救濟對于要取得交易的實物的債權(quán)人來說，乃無奈之選擇。債權(quán)人如何在這種情形下仍能實現(xiàn)交易目的呢？特別是對于住房權(quán)這種生存權(quán)即基本人權(quán)來說，需要在現(xiàn)有的制度體系下尋找一個法律空間來保護債權(quán)人的利益，保護交易的安全。預告登記制度正是針對這種問題的解決手段。通過對將來不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)的登記， 依物權(quán)的公示公信準則，使該債權(quán)經(jīng)過公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物權(quán)變動，而使該請求權(quán)的效力得以保全。這樣穩(wěn)定了不動產(chǎn)交易秩序；同時平衡不動產(chǎn)變動各方當事人的利益。

    二、在我國創(chuàng)設預告登記制度的必要性

    我們認為，為建立完善的不動產(chǎn)登記制度，全面保護不動產(chǎn)物權(quán)變動的當事人合法權(quán)益，有必要創(chuàng)設預告登記制度。

    首先，創(chuàng)設預告登記制度是我國不動產(chǎn)市場發(fā)展的客觀需要。自我國實行改革開放以來，土地使用權(quán)及房屋不僅為生活所必需，而且成為不可或缺的生產(chǎn)要素，原先被視為禁區(qū)的許多不動產(chǎn)權(quán)利進入市場進行交易，導致和促進了土地二級交易市場的建立及房地產(chǎn)交易市場的蓬勃發(fā)展。作為不動產(chǎn)登記制度之一的預告登記，具有服務不動產(chǎn)交易的功能，因此，創(chuàng)設預告登記制度有利于保障請求權(quán)人的權(quán)利，有利于保護交易中的第三人，有利于我國不動產(chǎn)市場健康的有序發(fā)展。

    其次，創(chuàng)設預告登記制度是現(xiàn)實生活的迫切需要。隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，買賣房屋已成為普通百姓的常見行為，但普通百姓作為消費者購買預售的房屋，其只能根據(jù)與預售人訂立的預售合同享有債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，并不能具有排他的效力。雖然我國不動產(chǎn)市場有了巨大的發(fā)展，但由于信用在市場經(jīng)濟中的缺失，使得在現(xiàn)實生活中（尤其是在商品房預售中）經(jīng)常發(fā)生不守誠實信用強行撕毀合同的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣（甚至數(shù)賣）的糾紛。但撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟上的強者，而相對人常常是弱者，購房人無法防止預售人將房屋以更高的價格出賣給他人，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權(quán)益難以得到有效的保護。但是，通過預告登記制度，購房人將其請求權(quán)納入預告登記，使其請求權(quán)具有物權(quán)的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內(nèi)容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋?？梢哉f，創(chuàng)設預告登記制度有利于對經(jīng)濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值趨向。

    再次，創(chuàng)設預告登記制度是健全我國不動產(chǎn)登記法律制度的需要。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規(guī)定，所有權(quán)自標的物交付時起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。不動產(chǎn)物權(quán)變動屬法律另有規(guī)定的情形，我國一些法律僅就不動產(chǎn)物權(quán)變動粗略地規(guī)定了應當?shù)怯洠駝t不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，但并未建立健全的不動產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產(chǎn)的本登記構(gòu)成了完備的不動產(chǎn)登記制度。我國未來民事立法應當借鑒國外立法經(jīng)驗，創(chuàng)設預告登記制度，以架構(gòu)完備的不動產(chǎn)登記制度。

    最后，創(chuàng)設預告登記制度是地方立法上升為國家立法的需要?；陬A告登記的重要作用，我國一些地方立法已經(jīng)對預告登記制度進行了有益的嘗試。例如，2002年實施的《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》對預告登記作了明確規(guī)定；將于2003年5月實施的《上海市房地產(chǎn)登記條例》新增設了臨時登記、預告登記及異議登記等。我們認為，當?shù)胤搅⒎ū蛔C明是行之有效的經(jīng)驗并發(fā)展成熟時，就應當將其上升為國家立法。這也是我國立法上的一條重要經(jīng)驗，如公司法的制定就是以地方立法為先導的。為此，我國民法立法應當吸收地方立法的實踐經(jīng)驗，創(chuàng)設預告登記制度，并對其內(nèi)容加以具體、明確的規(guī)定。

    三、預告登記制度的立法設計

    （一）我國應采取的立法例

    預告登記制度自近代在普魯士法上形成以來，基于其保障所登記請求權(quán)的重要作用，逐漸為大陸法系各國所繼受，成為不動產(chǎn)登記中的一項重要制度。綜觀各國關于預告登記的立法，主要有以下兩種立法例：其一，法典式

    ——在民法典中對預告登記進行規(guī)定，采取此種立法例的有德國、瑞士。其二，特別法式——在不動產(chǎn)登記法、土地法等特別法中規(guī)定預告登記，采取此種立法例的有日本、我國臺灣地區(qū)等。日本在《不動產(chǎn)登記法》中對假登記作了規(guī)定，而我國臺灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預告登記，并且在“土地登記規(guī)則”中對預告登記的實施予以細化。

    上述兩種立法例各有其利弊。將預告登記在民法典中明確規(guī)定，可以強調(diào)預告登記制度的重要性，也使其在法律地位上處于較高的位階上，但民法典不可能對預告登記作出詳盡的規(guī)定，只能對其申請、效力等作原則性的規(guī)定，這不可避免地會影響預告登記的可操作性。而將預告登記在特別法中詳盡規(guī)定，雖可以解決預告登記的操作問題，但由于預告登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動中的重要一環(huán)，在民法典中的付諸闕如總會給人一種與不動產(chǎn)物權(quán)變動脫節(jié)之感。因此，我們很難說法典式與特別法式立法例孰優(yōu)孰劣，或許只是各國立法時適應本國社會狀況的一種取舍。

    我國創(chuàng)設預告登記制度選擇何種立法例，應當根據(jù)我國的現(xiàn)實國情與本土資源作出決定。我們認為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應該遺漏預告登記制度，應在民法典中給予預告登記以一定的地位。當然，限于民法典的規(guī)模所限，我們也不應奢望預告登記在民法典中得到“包羅萬象”的規(guī)定。為此，在民法典中對預告登記作出概括性規(guī)定的同時，我們還可以借鑒日本、臺灣地區(qū)在特別法中規(guī)定預告登記的經(jīng)驗，在有關不動產(chǎn)登記的法律或法規(guī)中對預告登記作出詳盡的規(guī)定，采取一種綜合式的立法模式——既在民法典中對預告登記進行原則規(guī)定，又在特別法中詳細規(guī)定的立法。

    （二）預告登記的制度設計

    在借鑒國外法律資源的基礎上，結(jié)合我國的具體國情，構(gòu)建預告登記制度，具體可以從如下四個方面入手：

    第一， 關于預告登記的適用范圍

    從各國關于預告登記的適用范圍來看，由于物權(quán)變動模式存在的差異，除日本的預告登記適用于保全物權(quán)和保全債權(quán)的請求權(quán)外，德國、瑞士及我國臺灣地區(qū)的預告登記只適用于保全債權(quán)的請求權(quán)。在我國，關于物權(quán)變動應采取模式，盡管理論上有不同的看法，但學者們均不主張采取單純的意思主義。因此，我國創(chuàng)設的預告登記制度，其范圍自不適用于保全物權(quán)，而只能適用于保全債權(quán)請求權(quán)。據(jù)此，預告登記應適用于下列情形：（1）不動產(chǎn)物權(quán)的設定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權(quán)；（2）附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)；（3）有關的特殊不動產(chǎn)物權(quán)，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等。考慮到我國社會主義公有制的性質(zhì)及土地所有權(quán)歸國家與集體所有的現(xiàn)狀，對國有土地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅，也可以適用預告登記。

    第二，關于預告登記的發(fā)生

    預告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預告登記中，應以所保全的請求權(quán)的權(quán)利人為預告登記權(quán)利人，以不動產(chǎn)所有權(quán)人為預告登記的義務人。有學者認為，預告登記可以由債權(quán)人和債務人共同申請，也可以由債權(quán)人或債務人根據(jù)當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預告登記的申請③。我們認為，預告登記只能由預告登記權(quán)利人申請，義務人有義務協(xié)助進行，應當出具預告登記申請所需的書面同意書；當義務人拒絕協(xié)助時，預告登記權(quán)利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權(quán)利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。為此，需要民事訴訟法對這種程序作出規(guī)定。

    第三，關于預告登記的效力

    預告登記的效力是預告登記制度的中心問題，借鑒國外的經(jīng)驗，綜合學者的意見，我國未來的民事立法應規(guī)定如下預告登記的效力：

    1、權(quán)利保全效力。即預告登記后，義務人對不動產(chǎn)權(quán)利的處分在妨害預告登記請求權(quán)的范圍內(nèi)，處分行為無效，但義務人對不動產(chǎn)權(quán)利的處分采取的應為相對無效的原則。

    2、權(quán)利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時，不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。換句話說，預告登記具有保全日后本登記順位的效力。由于預告登記本身并無獨立的效力，只是在本登記時，預告登記才具有意義。

    3、破產(chǎn)保護效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權(quán)利人可以將作為請求權(quán)標的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權(quán)發(fā)生指定的效果。

    第四，關于預告登記的失效

    預告登記使登記的請求權(quán)具備了一定的物權(quán)效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權(quán)的任何物權(quán)變動發(fā)生。但要發(fā)生請求權(quán)所指向的物權(quán)變動，請求權(quán)人還必須在約定或者規(guī)定的時間行使其請求權(quán)，并以自己的行為實現(xiàn)物權(quán)變動。否則，請求權(quán)人屆時不積極行使自己的請求權(quán)，對原來希望發(fā)生的物權(quán)變動持消極的態(tài)度，法律沒有必要保護權(quán)利上的睡眠者，應當使該權(quán)利消滅，以促使請求權(quán)人積極行使請求權(quán)。筆者認為，出現(xiàn)以下情況時預告登記失效：1、有關利害關系人申請注銷預告登記；2、達到法定期間權(quán)利人不申請本登記的；3、權(quán)利人的拋棄行為。當然，在正常狀態(tài)下，當預告登記推進到本登記后，預告登記自然失效。

    注釋：

    ①孫憲忠，《中國物權(quán)法總論》，法律出版社，2003年版，第231頁。

    ②房紹坤

    呂杰，《創(chuàng)設預告登記制度的幾個問題》，《法學家》，2003年第4期，第64頁。

    ③余能斌主編，《現(xiàn)代物權(quán)法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。

    參考書目：

    1、王軼，《物權(quán)變動論》，中國人民大學出版社，2001年7月第1版。

    2、王澤鑒 《民法物權(quán)（一）》中國政法大學出版社，2001年10月第1版。

    3、曼弗雷德。沃而夫，《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社，2002年9月第1版。

    4、梁慧星，《中國物權(quán)法草案建議稿》，法律出版社，2001年出版。

    5、謝在全，《民法物權(quán)論》（上下冊），中國政法大學出版社，1999年1月第1版。

第6篇：民法典的概述范文

一、概述

隨著我國的和法律的完善，我國法人制度已經(jīng)成型并且有了很快的發(fā)展。但與此同時，另一類事實上已經(jīng)成為了民事關系主體的非法人組織卻沒有得到法律的重視。同時在理論界也沒有統(tǒng)一的理論對其進行說明。本文試從以下一些方面對此進行淺析。

（一）定義及性質(zhì)

非法人組織在德國也稱為Der nichtrechtsfahige Verein，即“無權(quán)利能力團體”。而在國內(nèi)一般稱之為“非法人團體”或“非法人組織”。關于非法人組織的定義，國內(nèi)學者一般認為是不具有法人資格，但可以以自己的名義從事民事活動的組織體。學者王澤鑒認為，就性質(zhì)上來說，非法人組織（在臺灣稱為“非法人社團”）與社團是沒有本質(zhì)差別的，因為二者都是多數(shù)人為了一定的共同的目的為組織的。二者的區(qū)別只是在于非法人組織沒有取得法人的資格。還有學者認為非法人組織與法人的區(qū)別在于前者是由其上級機關或社員的個人財產(chǎn)來清償債務。

（二）分類

我國《民法通則》沒有對非法人組織做出系統(tǒng)的規(guī)定，只是很粗糙的規(guī)定了個體工商戶、承包經(jīng)營戶、個人合伙以及之間不具有法人資格的聯(lián)營組織體，沒有對其做出相應的規(guī)定。而最高人民法院《關于適用＜民事訴訟法＞若干的意見》第四十條規(guī)定：其他組織（筆者認為即為非法人組織）包括：（1）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織；（2）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；（3）依法登記領取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（4）經(jīng)民政部門批準登記領取社會團體登記證的社會團體；（5）法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)；（6）人民銀行、各專業(yè)銀行設在各地的分支機構(gòu)；（7）中國人民保險公司設在各地的分支機構(gòu)；（8）經(jīng)核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（9）符合本條規(guī)定的其他組織。

我國學界對非法人組織的分類一般如下：第一類是非法人企業(yè)，包括非法人私營企業(yè)、合伙企業(yè)、非法人集體企業(yè)、非法人外商投資企業(yè)以及企業(yè)集團；第二類是非法人公益團體，包括非法人機關事業(yè)單位、社會團體等；第三類是其它特殊組織，包括籌建中的法人組織、債權(quán)人會議以及清算組織等。總的來看，無論法律還是理論對非法人組織的分類都是受到了法人理論的公法人和私法人的劃分，不甚。

而臺灣地區(qū)學者對此的分類就比較明晰。認為非法人組織包括正在成立的社團、無權(quán)利能力的社團和合伙三類。這是依據(jù)現(xiàn)在已經(jīng)較為普遍的社團法人和財團法人的劃分理論來對非法人組織進行的分類，可以從總體上進行更好的把握。

（三）發(fā)展

從歷史發(fā)展來看，最早出現(xiàn)非法人組織的地方應當是中國。早在春秋戰(zhàn)國時期我國就產(chǎn)生了共同經(jīng)商的事例，可以說是世界上最早的合伙[1].在西方，古羅馬的早期，團體這種組織形式已在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮了一定的作用，而同業(yè)行會、俱樂部及宗教的、軍人的、互助的團體頗類似于非法人組織，但它卻無法律上的獨立人格。較早對非法人組織作出明確規(guī)定的法典是1896年頒布的《德國民法典》，該法典的規(guī)定也了很多大陸法系國家，于是，非法人組織的立法和理論逐漸興起。同時受德國法影響，非法人組織不具有獨立的民事主體資格也成為大陸法系民法理論的通說。

而就其來源和推動力上看，非法人組織的出現(xiàn)其實還是來源于法人“團體人格”理論的推動，但其更深層的根源則在于商品經(jīng)濟的產(chǎn)生。商品經(jīng)濟促使人和財產(chǎn)的集合以謀取更大的經(jīng)濟利潤和發(fā)展社會經(jīng)濟，它使得大量組織不斷產(chǎn)生，因此各國都對法人的條件做出了相對嚴格的規(guī)定，于是不符合法人條件的非法人組織便因人為的分類而產(chǎn)生了。

（四）特征

就我國學界的理論來看，一般認為非法人組織具有以下幾個特點：

首先，非法人組織具有人合性。非法人組織的成立是建立在其成員之間相互信任的基礎之上的，這些成員之間存在著很強的人身依賴關系，一旦這種信任和依賴關系破壞，那么非法人組織就失去了存在的基礎。

其次，非法人組織具有一定的財產(chǎn)和經(jīng)費。非法人組織雖然具有人合性，但為了實現(xiàn)其作為一個團體的目的，它必須擁有一定的財產(chǎn)或者經(jīng)費，如合伙人的共同投資、非法人社團成員的會費等等。這些財產(chǎn)與非法人組織成員的個人財產(chǎn)相聯(lián)系，但也具有一定的獨立性，比如合伙財產(chǎn)在合伙存續(xù)期間不能要求分割。

再次，非法人組織有自己一定的經(jīng)營范圍。各國大都要求非法人組織進行登記，同時確定其經(jīng)營的范圍。在我國，非法人組織的經(jīng)營范圍由工商行政管理部門進行規(guī)定。

另外，非法人組織不能完全獨立承擔民事責任。非法人組織與法人組織的重要區(qū)別是非法人組織不能像法人那樣能夠獨立承擔民事責任。由于非法人組織沒有完全獨立的財產(chǎn)和經(jīng)費，因此，當其負債時，如其自身擁有財產(chǎn)和經(jīng)費，則由自身承擔；如其自身所擁有的財產(chǎn)和經(jīng)費不足以清償債務時，則由其出資人對其所欠債務承擔連帶清償責任。

二、各國及地區(qū)的相關規(guī)定以及理論

（一）大陸法系國家

在德國的法律和理論上，非法人組織是與合伙并列的一種組織，正如上文所說，德國人稱之為“無權(quán)利能力社團”，但在其相應的制度規(guī)定上，非法人組織是具有訴訟主體資格的。如1877年《德國民事訴訟法》規(guī)定“無權(quán)利能力之社團得為被告，于訴訟中社團之地位與有權(quán)利能力之社團同”，即準許非法人團體作為訴訟主體。還有1897年《德國商法典》中關于無限公司的規(guī)定，兩合公司雖然不是法人，但法律亦允許其為訴訟主體。但德國訴訟法上的相關規(guī)定卻沒有得到實體法的支持?！兜聡穹ǖ洹返?4條規(guī)定：“對于無權(quán)利能力的社團，適用關于合伙的規(guī)定。以這種社團的名義向第三人采取的法律行為，由行為人負個人責任；行為人為數(shù)人時，全體行為人作為連帶債務人負其責任?！笨梢姡诘聡鴮嶓w法上，非法人組織不具有與法人以及人同等的民事主體資格。

很多學者指出，《德國民法典》對非法人組織做出這樣的規(guī)定，是出于一定的目的，即企圖使當具有政治、經(jīng)濟、社會和宗教性質(zhì)的團體登記為社團法人，以便于監(jiān)督和管理。因為當時的立法者出于對封建宗教的排斥，對與其類似的追求政治、宗教或社會宗旨的團體性組織持不信任態(tài)度。同時，很多學者對此也進行了嚴厲的批評，而德國的法院也在審判中對非法人組織的案件使用社團的規(guī)定，以擺脫上述規(guī)定的束縛。但是，迄今為止德國法仍沒有承認非法人團體具有權(quán)利能力，不承認其獨立的民事主體資格。[2]

在日本，其民法典沒有對非法人組織做出規(guī)定，而是通過判例確定了以下原則：1、非法人組織的財產(chǎn)屬全體成員“公同共有”，個別成員無持有權(quán)，退出時亦無財產(chǎn)分割請求權(quán)；2、非法人組織代表人以團體名義進行交易所生債務由全體成員共同承擔，并僅以社團公同共有之財產(chǎn)負責，個別之成員（包括代表人）不直接承擔債務和責任；3、在財產(chǎn)權(quán)的登記方面，不允許非法人組織以社團名義或以附有該社團頭銜的代表人名義進行登記，只允許代表人以其個人名義為其信托登記等等。[3]由此可見，日本的判例承認了非法人組織財產(chǎn)的相對獨立性，這就突破了德國相應的制度，做出了創(chuàng)新。但同時卻又不允許非法人組織擁有書面上獨立的財產(chǎn)權(quán)，這是極其矛盾的。這一點也反映出日本在非法人組織的相關法律制度上仍然不夠成熟。

而最引人注目的是法國的相關規(guī)定。法國1978年第9號法令重新修訂法國民法典，規(guī)定合伙自登記之日起具有法人資格。這在大陸法系可謂獨樹一幟，因此法國的做法也被很多學者認定為是非法人組織法人化的范例。

（二）英美法系國家

在英美法國家，原本就不贊同大陸法系國家的民事關系的二元主體結(jié)構(gòu)，它們注重法的實用性，講求務實，以解決實際問題。其法律不講求主體形態(tài)的法定性，而是以寬容的態(tài)度對待生活中的創(chuàng)造。因此在美國，《統(tǒng)一商法典》和各州的法律都將合伙視為法人的一種，規(guī)定合伙可以像法人一樣擁有自己的動產(chǎn)和不動產(chǎn)；可以像法人一樣破產(chǎn)；當然，還可以作為訴訟當事人起訴應訴。有的美國學者甚至認為，合伙和公司都是法人，只不過是不在同一層次上的法人。在法律和理論的推動下，美國的合伙得到了很大的發(fā)展，因此也出現(xiàn)了各種形式。但在英國，二十世紀初，英國的民事立法原則規(guī)定：非法人社團，以無法律上人格為原則。但是其民事訴訟法又規(guī)定：其（指非法人組織）財產(chǎn)受刑法規(guī)定之保護，在其財產(chǎn)之限度內(nèi)對職員與雇傭人執(zhí)行職務上的過失行為負賠償責任，這說明英國法也承認非法人組織的訴訟地位。

第7篇：民法典的概述范文

    論文摘要:人權(quán),就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護,但現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護方面存在著較多的問題,應盡快更新民商法律。 

    一、人權(quán)概述 

    (一)人權(quán)的概念 

    人權(quán)的概念和性質(zhì),在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內(nèi)涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權(quán)概念。有的學者在分析了現(xiàn)存國內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后,給人權(quán)下了這樣的定義:“人權(quán)即人的權(quán)利,是人應當享有的,并被社會承認的權(quán)利的總和?！雹儆械膶W者認為,人權(quán)是人生而享有及應當享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認為,人權(quán),就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。 

    (二)保護人權(quán)的必要性分析 

    人權(quán)的本質(zhì)決定人權(quán)保護的必要。人之所以擁有權(quán)利是因為他是一個人。因此,權(quán)利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。 

    人權(quán)是建設市場經(jīng)濟實現(xiàn)經(jīng)濟現(xiàn)代化的前提條件。當今美國的人權(quán)學家亨金教授認為:“人權(quán)成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發(fā)展的時代,是工業(yè)化的時代,是城市化的時代?！雹谌绻麄€人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經(jīng)濟的發(fā)展造成消極的影響。 

    人權(quán)是實現(xiàn)民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現(xiàn)代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權(quán)三位一體。 

    (三)法律途徑是保護人權(quán)的最佳形式 

    權(quán)利的保護是一個系統(tǒng)工程,人權(quán)的保護更是如此。法律保護是保護人權(quán)的最佳方式。法律的規(guī)則體系構(gòu)筑了人權(quán)保護的最佳途徑;法律是以規(guī)則為起點,以規(guī)則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準繩即法規(guī)是根據(jù)廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現(xiàn)實化的人權(quán),隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權(quán)范圍也在不斷擴大。人權(quán)原則應盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。 

    二、民商法對人權(quán)保護現(xiàn)狀 

    民法的調(diào)整對象是一定范圍內(nèi)的財產(chǎn)關系和人身關系。其實就是在保障民事主體的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán),而財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是權(quán)利主體享有的最基本的人權(quán)。因此,我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現(xiàn)了對民事主體人權(quán)的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數(shù)量眾多的相關的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有: 

    第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數(shù)條文過于原則,缺乏完整的民商規(guī)范體系,對財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等四大基本人權(quán)的具體立法保護比較狹窄,不能適應現(xiàn)代人權(quán)保護法的要求和發(fā)展趨勢。如第104條規(guī)定,“殘疾人的合法權(quán)益受法律保護”。這些原則性規(guī)定在實踐中無法操作。 

    第二,許多民商單行法結(jié)構(gòu)陳舊,內(nèi)容保守,在法律責任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權(quán)益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應不了市場經(jīng)濟和人權(quán)保護的需要?！豆痉ā返闹贫ê托薷木褪敲黠@的例證?！吨鳈?quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)的單行法,經(jīng)過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿(mào)組織需要。 

    第三,現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數(shù)的限制,使效力不穩(wěn)定和錯誤的終審判決,隨時都有被推翻的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。

    第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。 

    第五,從程序構(gòu)成上看,我國的民事程序設計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權(quán)同責”,實質(zhì)上是“只陪不審”。 

    三、民商法上的完善 

    既然現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進行重新建構(gòu),盡快制定出一部優(yōu)良的中國民法典。 

    在更新民事法律時,必須牢固樹立兩個民商法律的基本理念:一是權(quán)利本位,二是私法自治。權(quán)利本位,可以理解為以權(quán)利為中心,只有授予人民以權(quán)利,之后才能談及義務,無權(quán)利則無義務。私法自治的核心含義是,民法要更多地給予民商主體自由創(chuàng)設權(quán)利的依據(jù),每個人得依其真正自愿來處分有關私法上的事務。除非行使自治原則損害他人權(quán)利、集體、國家利益,必須予以必要的限制。一般地說,私法自治原則是對公法的一種制約,政府的重要性更多體現(xiàn)在當個人權(quán)利極度濫用以致?lián)p害他人權(quán)利的情況下進行干預,而干預的目的正好是為了“平等”權(quán)利更好的實現(xiàn)。說到底,政府以及公法最終是代表人民的根本利益,是為了主權(quán)在民的憲法原則和公民基本權(quán)利的保障。 

    更新民商法律,應該大膽借鑒發(fā)達國家的先進的立法成果,早日制定完備的民法典。比如借鑒德國、荷蘭、俄羅斯等國的民法典,為我國民法典制定提供可參考的藍本。應當高瞻遠矚,面對世界,展望未來,應當符合全球經(jīng)濟一體化、當今市場經(jīng)濟發(fā)展和國際人權(quán)保護規(guī)則的需要,真正做到與國際接軌。 

    注釋: 

第8篇：民法典的概述范文

1.動機錯誤概述

1.1動機錯誤的理論淵源

羅馬法中并沒有動機錯誤這一理論,早期羅馬法甚至不考慮意思表示的錯誤問題,因為當時的法律只注重法律的形式,形式符合了,法律就賦予其效果。后期羅馬法將錯誤分為實質(zhì)錯誤和非實質(zhì)錯誤,實質(zhì)錯誤是指對整個行為或者重要構(gòu)成要素產(chǎn)生了不真實的認識,非實質(zhì)錯誤是指對行為某些方面,輕度的或不重要的不真實認識。

動機錯誤理論的真正提出是在意思表示階段性理論出現(xiàn)之后。德國羅馬法學者在其成熟的意思表示理論基礎上,通過意思表示內(nèi)部結(jié)構(gòu)分析以及必要的法律政策考量,區(qū)分健全意思表示和瑕疵意思表示,后者被認為存在表意人的自主決定的瑕疵,影響法律行為的有效性?！兜聡穹ǖ洹贩e極吸收這一理論,在第119條規(guī)定了表示錯誤和重要性質(zhì)錯誤。并在第242條對主觀行為基礎錯誤進行了規(guī)定。根據(jù)第119條規(guī)定,意思表示可以細分為5個步驟,第一步是意思形成;第二步是考慮用何種方式將形成的意思予以表示;第三步是決定用表示符號表達出來;第四步是在意思發(fā)出到意思受領之間,這是個運送的問題;第五步是受領人受領意思的過程。

1.2動機錯誤之概念及其法律價值

一般意義上講,動機是為實現(xiàn)一定目的而行動的原因。就法學概念而言,動機可解釋為表意人在內(nèi)在意思決定過程中形成意思決定的原因,表意人并未將此種原因向外界表示[1]。拉倫茨這樣定義動機錯誤:表意人對某些情形懷有不正確的設想,而這些情形對于他決定發(fā)出這一意義上的表示有著重要意義,如果他具備了正確的觀念,那么他作出的是另一個決定。由此可見,動機錯誤具有以下兩個特點:一是只能發(fā)生于表意人的意思形成階段,任何意思表示在表示之前,都要先形成一定的意思,否則無從表示,動機錯誤正是發(fā)生在這一過程之中,其過程主要探尋的是形成意思的原因;二是這種動機沒有顯示于外,相對人無從知曉,這也使得法律對它做出評價有相當?shù)碾y度。

由于動機隱藏于個人內(nèi)心之中,他人無法窺知,在動機錯誤,構(gòu)成法律行為的基本事實要素———“意思”已經(jīng)存在,而且該意思與表示完全吻合,動機不過是該業(yè)已存在并表示于外的意思形成過程中的緣由而已。

如果將動機錯誤納入法律保護范疇,則交易將陷入無邊的肆意與不安,交易安全也難以維系。因此,為了保護相對人的信賴利益,維護交易安全,各國對于動機錯誤的法律保護大多持謹慎態(tài)度,一般不予保障。然而,例外仍然存在。德國民法典第119條第二款規(guī)定:“關于人的資格或物的性質(zhì)的錯誤,交易上認為重要者,視為關于意思表示內(nèi)容的錯誤?！睂Υ?法律是允許表意人撤銷的。同樣,表意人和相對人在作出約定時共同據(jù)此為出發(fā)點并共同遵循的想法———主觀行為基礎出現(xiàn)的錯誤,德國民法典也進行了規(guī)定。我國臺灣地區(qū)民法也有類似規(guī)定,這些都體現(xiàn)了現(xiàn)代立法對于意思表示之探究,已深入至動機環(huán)節(jié),當然,這只是一種例外,原則上是將多數(shù)動機錯誤排除在法律規(guī)定之外的。

2.性質(zhì)錯誤

2.1性質(zhì)錯誤之概念:以法律意義上的性質(zhì)為重點

臺灣學者黃立這樣定義法律意義上的性質(zhì),他認為,“性質(zhì)”是指人或物在事實上、法律上存在之特征及關系因其特點、使用性之久暫,依交易觀念對于物之價值在所有或某些法律關系中常有影響力者,則系性質(zhì)。由此可知:(1)性質(zhì)是與價值密切聯(lián)系著的,但兩者并非同一概念,價值是性質(zhì)的結(jié)果,只有那些影響著價值的因素才能構(gòu)成標的物的性質(zhì)。例如,一枚價值10萬的鉆戒,決定其性質(zhì)的是影響價值的鉆石品質(zhì)及做工,而非價值本身。另外,在經(jīng)濟學意義上,價格同樣是物的重要性質(zhì),但在法律上,從交易安全角度考慮,我們就不能將它視為標的物的性質(zhì)了,因為,在市場經(jīng)濟中,價格由市場供求來決定,人是市場交換的主體,參與了整個價格的形成過程,在這種情況下,任何人都需要對其自己的估價行為承擔責任,因而不能納入性質(zhì)范疇,允許撤銷,否則會對市場穩(wěn)定帶來負面效果。(2)性質(zhì)不僅包括物質(zhì)自然性質(zhì),而且包括在使用上和價值上對物有事實上和法律上關系者。自然屬性自不待言,事實上有關系者,例如字畫之年代、土地的收益能力等等;法律上有關系者,例如土地之抵押權(quán)、債權(quán)之利率等。(3)性質(zhì)可區(qū)分為人之性質(zhì)和物之性質(zhì)。第一,人之性質(zhì):這往往與人的年齡、性別、品質(zhì)有關,但有兩個問題需特別關注。首先,性質(zhì)概念涉及的人,既包括相對人,也包括與意思表示相關的第三人,有時甚至還包括表意人本人,相對人包含之中自不待言,第三人的情況,例如:在一個有保證人的債權(quán)法律關系中,表意人有可能會對保證人的自身清償能力產(chǎn)生錯誤認識。而表意人本人的情況較少出現(xiàn),例如:如其患有某種隱性疾病而自己并不知道,卻與單位簽訂了一份不適合患有這種疾病的人工作的合同。其次,人的支付能力、信譽狀況等本來并不涉及人的性質(zhì)問題,但法律在一些情況下往往會將其也視為人的性質(zhì),如在借貸法律關系中,這就是人的重要性質(zhì)之一。第二,物之性質(zhì):當前學界對物一般均采廣義解釋,即不僅包括有體物,而且包括無體物(作為整體的企業(yè)、遺產(chǎn)),還包括權(quán)利。

2.2性質(zhì)錯誤之法律效果

德國民法典119條規(guī)定:(1)在作出意思表示時,就意思表示的內(nèi)容發(fā)生錯誤或根本無意作出包含這一內(nèi)容的意思表示的人,如須認為表意人在知道事情的狀況或合理的評價情況是不會作出該意思表示,則可以撤銷該意思表示。(2)關于交易上認為重要的人的資格物的特性的錯誤,也是為關于意思表示的內(nèi)容的錯誤。

由此可見,對于性質(zhì)錯誤,德國法是允許表意人撤銷的。對于性質(zhì)錯誤的撤銷,德國法有以下幾點需要注意:(1)撤銷的期間限制。德國法第121條規(guī)定,撤銷必須“以沒有過錯性遲延之方式(即時)”為之。確定該期間要看撤銷權(quán)利人何時可能以及在考慮到對方當事人要求立即作出說明的利益的情況下,何時可要求其作出決定并發(fā)出撤銷表示。此期間的開始,以撤銷權(quán)人發(fā)出含有撤銷的意思表示為始,而無需要求送達相對人。

另外,德國民法典第121條第2款規(guī)定,無論撤銷權(quán)人何時知道撤銷理由,自意思表示發(fā)出后經(jīng)過30年即不得撤銷,此期間即為除斥期間,因此是沒有延長、中止之說的。(2)撤銷發(fā)出的對象及方式。德國民法典第121同時規(guī)定,撤銷須向意思表示相對人為之,這就是說,撤銷只能向相對人發(fā)出,向其他人發(fā)出的撤銷是無效的。關于撤銷的方式,德國民法典沒有規(guī)定,因此可認為法律對撤銷的形式?jīng)]有特別要求,只要撤銷權(quán)人在其表示中含有這種撤銷意思即可。(3)撤銷的法律效果。被撤銷的法律行為視為自始無效。同時,撤銷方必須賠償相對方的信賴利益損失,此賠償并非侵權(quán)責任,也非締約過失責任,因此,無需以撤銷權(quán)人有過錯為前提。何為信賴利益損失?此時應看做是撤銷相對人的“消極利益損失”,亦即如果相對人相信了表意人的意思表示所產(chǎn)生的后果,為此而支出了費用、付出了勞動、耽誤了其他訂約機會,這些損失就可看做是信賴利益損失。這時還應注意的是,如果表意人發(fā)生性質(zhì)錯誤,而相對人須向表意人指出此錯誤,如果相對人沒有指出,反而惡意加以利用,表意人還可根據(jù)“詐欺”來撤銷其意思表示,此時,表意人無需承擔信賴利益損害賠償。

3.主觀行為基礎瑕疵

3.1行為基礎理論的提出

在法律行為中,有附期限和附條件兩種法律行為,適用于人們對于未來能預料到的變化進行約定。但是,還有一些變化是人們沒有或無法預料到的,法律該賦予其何種效果呢?德國學界提出用行為基礎理論來解決這一問題。德國法吸收了這一理論,在法院判例中發(fā)揮了重要作用,德國司法判例將交易基礎定義為:“交易基礎是指那些不屬于真正的合同內(nèi)容范圍的、但是在訂立合同之時出現(xiàn)的、雙方當事人共同的想法,或者一方當事人之為另一方當事人可知的、并未收到另一方當事人指責的、有關某些情形現(xiàn)在存在或者未來將發(fā)生的設想,雙方當事人的法效意思即建筑在這些基礎之上。”[1]當前,德國理論界對行為基礎理論的研究已日臻成熟。學者們試圖通過對行為基礎進行劃分并以構(gòu)建案例類型的方式來對其進行界定。(1)大行為基礎和小行為基礎?？烁駹柡透ケR梅持這種主張,弗盧梅大行為基礎的適用范圍描述為社會生存的變化,如戰(zhàn)爭、法律的修訂等。小行為基礎僅涉及個別法律行為。(2)主觀行為基礎和客觀行為基礎。拉倫茨是這一觀點的主要代表者,他認為,主觀行為基礎是指“行為當事人在作出約定時據(jù)此為出發(fā)點并———假設他們具有善意的思維方式———加以遵循的想法”,客觀交易基礎則指合同依其本旨,以這些情形的存在或持續(xù)存在為前提,只有具備這些前提,合同才能至少接近于滿足當事人與執(zhí)行合同相關聯(lián)的期待。拉倫茨把主觀行為基礎放在民法總論中研究,而將客觀行為基礎放在債法總論之中。(3)梅迪庫斯對行為基礎不愿做出區(qū)分,他認為這樣的區(qū)分沒有太大意義。目前,多數(shù)學者主張區(qū)分主觀行為基礎和客觀行為基礎。

3.2主觀行為基礎錯誤

主觀行為基礎是指合同雙方當事人所具有的的共同的期待,雙方在訂立合同時都以這種期待為出發(fā)點,而且如果任何一方當事人只要知道這種期待的不正確性或不可實現(xiàn)性,就不會訂立該合同,或不會以該內(nèi)容訂立合同,或?qū)τ诋斒氯嗽谡\實經(jīng)營的情況下不會堅持要求他履行合同。主觀行為基礎錯誤屬于動機錯誤,因此,一些學者認為賦予主觀行為基礎錯誤法律意義是對信守合同的破壞,不利于法律關系的穩(wěn)定。到了20世紀初期,德國判例通過廣義解釋,將之納入表示錯誤來處理,之后,又使之準用和解制度來處理。不過,近來德國通行的觀點是以“誠實信用”原則為聯(lián)結(jié)點來調(diào)整行為基礎。2002年,《德國債法現(xiàn)代化法》對德國民法典進行了修改,增設第313條專門對行為基礎進行規(guī)范,結(jié)束了行為基礎制度沒有法律調(diào)整的歷史,該條共分3款,第1款:“如果作為合同基礎的情勢在合同訂立后發(fā)生嚴重變化,當事人在締約時若預見到此種變化就不會訂立該合同或?qū)⒁云渌麅?nèi)容訂立合同,而且,考慮到所有的具體情況,尤其是約定的或法定的風險負擔,不能苛求一方當事人嚴守原來的合同,那么,該方當事人可以要求調(diào)整合同。”第2款:“作為合同基礎的重要設想被證明是錯誤的,亦視為情更,”第3款:“如果合同的調(diào)整是不可能的,或者對于合同的一方是不可忍受的,受害方可以解除合同。對于繼續(xù)性的長期債務合同,適用終止權(quán)而非解除權(quán)?！钡?款是對客觀行為基礎錯誤的規(guī)范,第2款是對主觀行為基礎錯誤的規(guī)范,而第3款是對兩者進行的法律處理[3]。由此可以看出,現(xiàn)行德國法將主觀行為基礎錯誤視為客觀行為基礎錯誤來處理,法律規(guī)定,首先是進行調(diào)整,這類似于我國合同法中的變更,如果不能進行調(diào)整,“受害方可以解除合同”。

4.動機錯誤理論對完善我國民法相關規(guī)定的啟示

我國民法中沒有關于“動機錯誤”理論的規(guī)定,與此相近的是《民法通則》第59條,《合同法》第54條,《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第71、72條關于“重大誤解”和“顯失公平”的規(guī)定。

《民通意見》第71條規(guī)定:“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當事人、標的物的種類、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認定為重大誤解。”這里的重大誤解似乎與我們上面討論的性質(zhì)錯誤理論最為接近。然而,深入分析,絕非如此:首先,誤解和錯誤本身就不是同義語,更何況在民法理論中,錯誤與意思表示、法律行為已經(jīng)形成了一套完整的理論體系,被賦予了特殊或者說是特定的含義,因此,我們不能簡單地將這里的重大誤解理解為是性質(zhì)錯誤的替代詞。其次,從深層次講,這里的重大誤解所包含的并不僅僅是性質(zhì)錯誤,它還包含了統(tǒng)一性錯誤,也即表示錯誤,如對對方當事人的錯誤認識。綜上,《民通意見》第71條的重大誤解并非動機錯誤理論中的性質(zhì)錯誤,此條的規(guī)定與嚴謹?shù)腻e誤理論相比,顯得過于混亂,使人們無法準確地理解與把握。

第9篇：民法典的概述范文

一、間接占有制度概述

通常認為，占有是一種事實，是對于物的事實上管領力。直接占有，指直接對于物有事實上的管領力；間接占有，指自己不直接占有物，而根據(jù)一定的法律關系對于直接占有其物之人享有返還請求權(quán)，從而對于物有間接管領力。

成立間接占有應具備以下三個條件：第一、間接占有人和直接占有人之間存在某種法律關系（學理上稱為占有媒介關系，可基于契約、法律直接規(guī)定和公法行為而生），如出租人基于和承租人之間的房屋租賃關系，而對房屋形成間接占有；第二、在占有媒介上，直接占有人應有為間接占有人占有物的意思，若為自主占有的意思則間接占有無適用空間；第三、間接占有人對直接占有人享有返還請求權(quán)。

間接占有主要有兩個方面的制度功能[1]：其一、使民法關于占有的規(guī)定原則上亦得用于間接占有，尤其是在取得時效和占有保護請求權(quán)方面。其二、使動產(chǎn)的交付（尤其是所有物的轉(zhuǎn)移）得依占有改定為之，便利物的交易。部分學者認為間接占有制度可被其他制度予以替代，其沒有自己獨立的制度價值[2]，本文將在下文具體加以評述。

就歷史淵源而言，占有素有羅馬法和日耳曼法兩種體例。羅馬法對物重視控制，其上的占有主要指自主占有，被稱為“所有的保壘”和“工事”，當然不生間接占有制度；而日耳曼法重在物的利用，占有為權(quán)利之衣，由占有的一面視之為占有，就另一面視之則為本權(quán)[3]，占有與本權(quán)乃不可分離之結(jié)合體，本權(quán)隨占有一起變動。由于日耳曼法上的占有具有權(quán)利的性質(zhì)，隨著占有觀念化的發(fā)展，這樣必然演化出間接占有與直接占有。間接占有在近代立法中最早確立于《德國民法典》，其第868條規(guī)定：“某人作為用益權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、收益承租人、使用承租人、保管人或在類似的關系中占有物，而其因此種關系對他人有權(quán)利或有義務在一定期間內(nèi)占有的，此他人也是占有人”，一般認為是羅馬法和日耳曼法相互沖突的結(jié)果。其他大陸法系國家對間接占有制度也有規(guī)定。例如，《意大利民法典》第 1140條第二款規(guī)定：“可以由占有人本人直接進行占有也可以通過持有物的另一人進行占有?！逼渲校?597-1780條是指租賃契約、承攬、運送、委任、商契約、居間和寄托等各類契約。《瑞士民法典》第920條（1）規(guī)定：“占有人通過設定限制物權(quán)或人的權(quán)利而將該物交付他人的，雙方均為占有人?！蔽覈_灣《民法》第941條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人、承租人、受寄人、或基于其他類似之法律關系，對于他人之物為占有者，該他人為間接占有人。”

間接占有人對物既然已經(jīng)失去了實際的控制與管領，那么間接占有的性質(zhì)是什么呢？有學者認為間接占有在本質(zhì)上是權(quán)利而不是事實，即間接占有人對物所具有的間接占有管領力不是體現(xiàn)在對物的直接管領上，而是體現(xiàn)在對物可以要求返還的權(quán)利上[4].雖然間接占有不是對物直接的管理和支配，僅以媒介關系為紐帶，以返還請求權(quán)為保障，而對物有法律上的控制力，其性質(zhì)類似于權(quán)利，但正如占有與占有權(quán)的區(qū)分一樣，間接占有仍然是一種事實狀態(tài)，只不過它是以社會一般觀念為確認標準而非物理事實，是占有觀念化的產(chǎn)物，與直接占有無本質(zhì)的區(qū)別。另外，大陸法系的學者一般認為占有是一種事實，而非權(quán)利，為貫徹體系上的一致性，采事實說也較為適宜。

二、間接占有制度的發(fā)展趨勢和我國物權(quán)法的立法現(xiàn)實

“法律概念的形成，乃基于利益衡量和價值判斷，賦予不同的法律效果，以滿足社會生活的需要”[5]間接占有制度的發(fā)展總是以經(jīng)濟和社會觀念之需要為動力的。一方面，從經(jīng)濟角度考察，隨著交易手段的多元化，物之利用的多樣化，間接占有事實在市場經(jīng)濟交往中大量出現(xiàn)。如出租、寄托、借用、承攬、行紀、質(zhì)押、出典、監(jiān)護、財產(chǎn)管理等。它們的本權(quán)有物權(quán)、也有債權(quán)，同時還可能是無權(quán)占有。占有與本權(quán)的占有媒介關系有契約、法律規(guī)定和基于法律規(guī)定之公權(quán)力行為，同時間接占有也不因為占有媒介關系不生效力而受影響。間接占有中無本權(quán)或本權(quán)不得對第三入主張者不在少數(shù)，因此有必要對他們提供適當救濟，也有必要規(guī)范其中復雜的關系，維護社會占有秩序。另一方面，間接占有制度和物權(quán)價值化和觀念化的趨勢是相協(xié)調(diào)的。物權(quán)的價值化和觀念化是現(xiàn)代物權(quán)制度發(fā)展的趨勢，而間接占有正是這樣趨勢的極好的代言人。占有常常被理解為一種社會事實，而非一種物質(zhì)事實，這種事實應當由社會一般觀念來認定，而非完全以物質(zhì)事實為依據(jù)。占有人與物的關系已經(jīng)更多得體現(xiàn)了這種觀念因素，而松弛了事實上的關聯(lián)?？梢?，間接占有制度從其社會需求和理論價值上都是值得立法肯定的。

我國物權(quán)法草案（第二次審議稿）中，第二十二章規(guī)定了占有，其中287條明確了占有的定義：本法所稱占有指占有人對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的實際控制和支配。并于 289至294條中，涉及到了有權(quán)占有和無權(quán)占有的區(qū)分；無權(quán)占有中善意占有和惡意占有的區(qū)別規(guī)定。但是并沒有將間接占有制度規(guī)定其中，從其他的條文之中也無法推導出相關規(guī)定?？梢娫诹⒎ㄉ?，完全否認了間接占有制度存在價值，梁慧星教授在他主持起草的“物權(quán)法草案建議稿”中建議不采用間接占有制度，認為它可以被其它制度所代替，“如此，既可簡化占有制度，同時也并不影響對于間接占有人的保護”，法工委關于間接占有制度廢止的立法理由也大多基于此原因。筆者認為，“簡化占有制度”的理由首先是站不住腳的，梁教授似乎從來不曾擔心民法典被復雜化、學者化，并在許多場合批評那種一味迎合“通俗易懂”的主張，此時反而欲簡化占有制度，恐怕同樣沒有必要。認為間接占有可以被其他制度代替，同時不影響對間接占有人的保護。依此觀點，占有制度也沒有規(guī)定的必要，因為它同樣可以被其它制度所代替，也不影響對占有人的保護。之所以規(guī)定占有制度就是為了更好的保護“占有”這一事實，規(guī)定間接占有制度也是同樣的道理。

三、間接占有制度的獨立價值分析

（一）間接占有制度與時效取得

間接占有制度功能之一體現(xiàn)在間接占有人取得時效制度的適用上。根據(jù)間接占有準用有關占有的規(guī)定，在間接占有期間的取得時效視為繼續(xù)，不產(chǎn)生中斷。對此部分學者認為占有合并可以替代，如梁教授認為，對此可適用占有合并的規(guī)定加以解決，“前占有人可以主張將自己的占有與現(xiàn)占有人的占有合并計算，以享受取得時效的利益”。這種替代方法未嘗不可，但它同樣要在民法典中增加相應條文，且沒有體系支持。更重要的是取得時效的制度功能在于對長久存在的事實秩序的尊重，非所有權(quán)人（前占有人、間接占有人）將物出租或出借于他人并沒有破壞這種秩序次序在后的直接占有人仍要有為前占有人占有物的意思；換句話說，前占有人本來就有繼續(xù)“占有”該物的意思。在這種情況下，讓該人以間接占有人的身份享受取得時效的利益比借助“合并計算”更接近當事人的真實意思，他只需要以自己的行為而不需要借助別人的行為去充實取得時效，這與事物的本來面目一致[6].

雖然我國物權(quán)法并沒有規(guī)定時效取得制度，但隨著立法觀念的轉(zhuǎn)變，時效取得終將為大家接受，為了實現(xiàn)立法的前瞻性，有必要確立間接占有制度與之配套。

（二）間接占有制度于觀念交付的銜接

觀念交付與現(xiàn)實交付相對而言，是物權(quán)變動的方式之一，一般在動產(chǎn)占有和不動產(chǎn)占有均可以適用。在草案中31、32、33條分別規(guī)定了動產(chǎn)交付的簡易交付、指示交付、占有改定三種觀念交付的形態(tài)。在這三種形態(tài)之中只有在簡易交付中，現(xiàn)實占有人已經(jīng)占有物件或者擁有權(quán)利，一般不產(chǎn)生間接占有的情形。而占有改定與指示交付則存在間接占有的情形，出現(xiàn)所有人和實際占有人相分離的情形。融資租賃、讓與擔保、請求權(quán)讓與等均是適例。觀念交付是交易觀念化的必然結(jié)果，它們迎合了以利用為中心的物權(quán)法價值構(gòu)造，極大地促進了交易的迅捷和簡潔，促進了物與權(quán)利的流轉(zhuǎn)暢達。因為觀念交付中大量間接占有事實的存在，我們從觀念交付制度中必然可以推導出間接占有的存在空間，但是恰恰在草案中卻沒有加以規(guī)定。從國外立法經(jīng)驗上看，觀念交付和間接占有往往是配合使用，《德國民法典》，我國臺灣地區(qū)民法典都規(guī)定了占有改定與指示交付，并且相應地規(guī)定了間接占有制度。草案的這種立法缺陷首先會使觀念交付因為找不到配套的制度支持而等不到良好的制度支持，難免減低它的使用效率，也使占有制度的價值得不到最大體現(xiàn)；其次，因為觀念交付相對與傳統(tǒng)的現(xiàn)實交付來說，對交易信賴度要求更高，并且缺乏公信力或者公信力較弱，在讓與過程中如果僅依靠所有權(quán)制度來加以救濟，并不能十分有效地保障受讓人的利益。因此使與間接占有配合使用，一方面鑒于占有可以強化本權(quán)的功能，除可依本權(quán)得到保護外，還可以利用占有保護與強化本權(quán)的功能對受讓人權(quán)利及地位予以保障，以提高保護水平和維護交易安全，樹立交易信心。

（三）間接占有制度的保護功能

物權(quán)法草案296條規(guī)定了占有被侵害是適用的三種救濟權(quán)利：占有物返還請求權(quán)、排除占有妨害請求權(quán)、占有損害賠償請求權(quán)。在草案現(xiàn)有的制度建構(gòu)下，不承認間接占有，而現(xiàn)實中又存在大量的間接占有的事實，草案將這些事實都認定為所有權(quán)和占有相分離的情形，因此，也將這些事實納入到所有權(quán)保護的范圍之中。誠然，在當間接占有人為動產(chǎn)所有權(quán)人的時候，在遭到直接占有人侵害時，他可以依據(jù)所有物返還請求權(quán)要求回復對物的完滿支配。但是在其他情形下，間接占有人就無法得、到類似周全的保障了，主要有兩種情形：

第一、當間接占有人非所有人，而受到直接占有人的侵害時。間接占有的設立并不都是基于所有權(quán)而產(chǎn)生，間接占有可以轉(zhuǎn)讓，并形成多層次的間接占有。如房屋的所有人將房屋出租，而后承租人有將其轉(zhuǎn)租，這樣相對于房屋的實際租用者來說，房屋所有人和轉(zhuǎn)租人都是間接占有人，都憑借一定的媒介關系對直接占有人享有請求權(quán)。在這種情況下，當直接占有人侵占非所有人的間接占有人的間接占有時，現(xiàn)有制度如何對其加以有效的救濟？

第二、當間接占有人為所有權(quán)人，且其間接占有為第三人所侵害時。第三人對的侵害，不僅是侵犯直接占有人的直接占有，同時也構(gòu)成對間接占有的侵害。在這種情形下，直接占有固然可以依照占有制度請求第三人停止侵害，要求其賠償損失。但是當直接占有人無法或是不愿向第三人請求占有保護時，其間接占有如何有效得到保護？

通說認為間接占有一般不享有自力救濟的權(quán)利，原因在于，一方面其不直接占有物件或者權(quán)利，行使起來殊為不便；另一方面，間接占有人遽然介入，有可能侵害直接占有人與第三人的轉(zhuǎn)讓、用益等正常法律關系，有違社會秩序的和平與穩(wěn)定[7].在不承認間接占有制度的情形下，間接占有人更不可能采取是私力救濟的手段。因此，在第一種情況下，間接占有人不能行使所有物返還請求權(quán)，又無法依靠占有制度進行私力救濟和占有保護請求權(quán)，只能依照侵權(quán)制度來彌補起損失，不難想象，若是去掉了間接占有人為物之所有者的前提，則在占有人侵害或者第三人侵害占有物時，對間接占有人的保護將聊勝于無，這對保護大量存在的間接占有何其不利！在第二中情況中，間接占有人無法以自己的名義直接介入到事件中去，而只能要求直接占有人讓渡權(quán)利，或者以所有權(quán)人的名義去向第三人行使物權(quán)請求權(quán)，這兩種救濟手段均無法達到物權(quán)保護的應有功效。占有制度的設立本來就是為了不去考慮占有背后的權(quán)利，而可以直接以占有的事實來主張權(quán)利，正是由于間接占有制度的缺失，使占有制度的這種獨特價值無法充分體現(xiàn)！間接占有保護制度設立的最大好處是賦予間接占有人直接以占有事實為基礎，向侵害其占有的第三人主張權(quán)利以及給予那些大量存在的非所有人的間接占有，這種優(yōu)點是其它制度所無法代替的。

四、結(jié)語

綜合上述分析，筆者認為間接占有制度在學理上比較成熟，在大陸法系國家立法中多有體現(xiàn)，我國物權(quán)法制訂過程中應當設定該制度，以利于對間接占有人的保護。間接占有制度的確立，最大的好處是可以讓間接占有人不必基于物所有權(quán)人的身份，而是以占有人的身份直接要求不法侵害占有物的第三人停止侵害并賠償損失。同時，這并不妨礙他以所有權(quán)人的身份去行使權(quán)利。在此前提下，建議在規(guī)定間接占有制度的條文時，可以借鑒國外以及我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，進行具體設計。

注釋：

[1]王澤鑒：《民法物權(quán)2—用益權(quán)、占有》，中國政法大學出版社2001年，第184頁

[2]梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年，第801頁

[3]劉德寬：《民法諸問題與新展望》，五南圖書出版公司1995年，第307頁

[4]溫世揚、廖煥國：《論間接占有制度之存廢》，北京市政法管理干部學院學報2001年03期，第12頁

[5]王澤鑒：《民法物權(quán)2—用益權(quán)、占有》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第164頁

[6]趙攀：《我國物權(quán)法中應規(guī)定間接占有制度》，山西經(jīng)濟管理干部學院學報2004年第4期，第68頁

[7]溫世揚、廖煥國：《論間接占有制度之存廢》，北京市政法管理干部學院學報，2001年03期，第15頁

參考文獻：

1、王澤鑒：《民法物權(quán)2—用益權(quán)、占有》[M]，中國政法大學出版社2001年

2、江平主編：《民法學》[M]，中國政法大學出版社2000年

3、史尚寬：《物權(quán)法論》[M]，中國政法大學出版社2000年