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《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）從六月一日開始施行了。就其內(nèi)容而言，打算購買商品房的人毫無疑問在許多方面又踏實了許多。無論是對商品房買賣合同效力的不輕易否定，還是把商品房銷售廣告納入合同內(nèi)容，也無論是在房屋質(zhì)量和面積誤差的處理問題上，還是對商品房買賣合同解除條件和擔(dān)保貸款合同解除條件的明確方面，可以說都突現(xiàn)了該《解釋》對商品房買受人合法權(quán)益的傾向性保護(hù)，尤其是關(guān)于五種情形適用懲罰性賠償責(zé)任的內(nèi)容，通過增加商品房出賣人的懲罰性責(zé)任，無疑能夠使守約買受人的合法權(quán)益得到更充分的保障。正如最高人民法院副院長在接受記者采訪時所言：“《解釋》的起草和制訂，始終體現(xiàn)了在對雙方當(dāng)事人平等保護(hù)的前提下，注重對買受人這些處于弱勢地位群體的合法權(quán)益的保護(hù)，體現(xiàn)了以人為本的精神?！惫P者相信，《解釋》的公布和實施，對統(tǒng)一商品房買賣合同糾紛案件審理中的法律適用，保護(hù)守約買受人的合法權(quán)益以及制裁有違誠實信用的違法經(jīng)營行為具有十分重要的現(xiàn)實意義。
但是，作為最高人民法院的司法解釋，其突破制定法對商品房買賣合同那種普遍一般的規(guī)范，又不免使筆者產(chǎn)生了一些疑慮，甚至是擔(dān)心，而且其中的一些突破已在經(jīng)意與不經(jīng)意間，給商品房買受人埋下了新的隱患。
按照最高人民法院1997年6月23日并于同年7月1日施行的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第九條規(guī)定：“對于如何應(yīng)用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何適用法律所作的規(guī)定，采用‘解釋’的形式?！庇纱丝梢姡忉屖怯星疤岬?，即相關(guān)法律和相關(guān)法律規(guī)定的存在。而之所以法律或法律規(guī)定需要解釋，一是因為法律調(diào)整的對象在司法層面是具體的，法律規(guī)定的效力要落實到具體的人和事上；二是法律的發(fā)展要求它必須不斷適應(yīng)現(xiàn)實生活和人們認(rèn)識的發(fā)展變化，法律規(guī)定不能成為疆死的教條；三是因為法律和法律規(guī)定的缺漏本身是難以避免的，司法還需要通過解釋從法律的原則甚至立法精神出發(fā)，在法律適用上進(jìn)行拾遺補(bǔ)缺。如公布實施的這一 《解釋》，盡管其首先列出了民法通則、合同法、城市房地產(chǎn)管理法、擔(dān)保法等相關(guān)法律，但從條文體現(xiàn)的許多重要內(nèi)容看，卻已然脫離了解釋上述相關(guān)法律和其中具體法律規(guī)定的范疇，而成為最高人民法院結(jié)合民事審判實踐對上述相關(guān)法律或法律規(guī)定的“修改”，具有了立法性質(zhì)。如《解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。 ”這一內(nèi)容就具有“修改”的意味，對出賣人完全獨立的后一個行為與前一個行為不加區(qū)分，使買受人因無效合同而可以行使的權(quán)利主張成為不可能。這條解釋使得買受人對于商品房預(yù)售許可證明這一出賣人的適格要件變得難以把握，出賣人也盡可以不辦理商品房預(yù)售許可證明，混一天是一天，只要不打官司，也就沒有誰來確認(rèn)商品房預(yù)售合同的效力，如此給商品房預(yù)售管理帶來混亂也就并非杞人憂天。又如《解釋》第十一條規(guī)定：“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。 房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！边@里顯然已把標(biāo)志所有權(quán)轉(zhuǎn)移的房屋產(chǎn)權(quán)登記排除在了交付成立要件之外，取而代之以“轉(zhuǎn)移占有”，而這被上述最高院領(lǐng)導(dǎo)明確表述為“交鑰匙”。甚至連“書面交房通知”這樣的擬制交付也被確認(rèn)了效力，由此將《民法通則》第七十二條規(guī)定和《合同法》第一百三十三條規(guī)定的除外情形徹底忽略不計。如此傷至法律筋骨的“解釋”，真不知最高法人民法院憑何下得了手。
規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)是一個持續(xù)、漸進(jìn)的過程，不能任意地打破交易人的預(yù)期。之所以市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展依賴于社會的法治化程度，就在于法律能給交易人以最穩(wěn)定的預(yù)期，如果法律可以不按法定的程序去更改和變化，那么屬于市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的那條“生物鏈”就會被打亂，焦慮和緊張感會使交易充滿了不信任，從發(fā)展的眼光看這都是十分有害的。在一定程度上講，類似最高人民法院這樣的司法解釋已遠(yuǎn)非裁判權(quán)的附屬，而已在“中國特色”的語境中“被單列為一種權(quán)力，一種通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定的權(quán)力”（張志銘〈法律解釋操作分析〉P238）。但這樣一種可以打破交易人基于法律所預(yù)期的權(quán)力在合理性、正當(dāng)性甚至合法性的道路上到底能夠走多遠(yuǎn)？這個問題或許值得我們認(rèn)真深入地去進(jìn)行思索。在我們欣慰于最高人民法院這一《解釋》給商品房買受人帶來更多的安全感的時候，我們確有必要認(rèn)真地考慮一下法律自身的安全，切不可因目的之追尋而迷失在眼前的快意之中，從而忽略法律成長中那些更接近本質(zhì)的觀照。
統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,2013年,新疆法院受理一審、二審買賣合同糾紛案件19015件,占全區(qū)法院同期受理全部民商事案件的10.44%;2014年,新疆法院受理一審、二審買賣合同糾紛案件24240件,占全區(qū)法院同期受理全部民商事案件的11.65%;2015年1月至9月,新疆法院受理一審、二審買賣合同糾紛案件9369件,占全區(qū)法院同期受理全部民商事案件的14.1%。
于會堂說,從這組數(shù)據(jù)可以看出,歷年來民商事糾紛案件中,買賣合同糾紛案件是人民法院受理的民商事案件中最常見、數(shù)量最大、占比最高的案件類型。買賣合同糾紛案件審判工作質(zhì)量的高低,直接關(guān)系到民商事審判工作的整體質(zhì)量。
據(jù)介紹,目前,新疆經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入新時期,大建設(shè)、大開放、大發(fā)展格局已經(jīng)形成,特別是在推進(jìn)“一帶一路”戰(zhàn)略中,新疆成為“絲綢之路”經(jīng)濟(jì)帶的核心區(qū),意味著全區(qū)各類市場交易活動會更加頻繁和活躍。在這一背景下,人民法院妥善處理好買賣合同糾紛案件,有利于明晰交易主體之間的法律關(guān)系,強(qiáng)化社會信用、制裁失信行為、維持交易秩序、確保市場交易順暢,推動市場經(jīng)濟(jì)更加健康有序地發(fā)展。
【關(guān)鍵詞】消費者；“假一罰十”；《消費者權(quán)益保護(hù)法》；《合同法》
一、有關(guān)“假一罰十”的案例整理（見表1）
近年來對于買賣合同中賣方高于法定賠償?shù)摹凹僖涣P十”的承諾所引發(fā)的訴訟屢見不鮮，所涉及糾紛的產(chǎn)品有數(shù)碼產(chǎn)品，如手機(jī)、紅木家具、藥品、運動衫等。在以上各個案例中，大部分法院判決支持假一賠十；或是一審不支持、二審支持；或是一審二審不支持、再審支持。
在“霍廣利與河南永樂生活電器有限公司買賣合同糾紛上訴案”中，法院不支持消費者假一賠十的訴求。在該案審判中，鄭州市中級人民法院沒有認(rèn)定所系手機(jī)為假冒偽劣產(chǎn)品，并非“黑手機(jī)”，所以并不支持“假一罰十”。
另一例“劉艷君訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司買賣合同糾紛案”中，被告并非合同當(dāng)事人，也并非“假一罰十”承諾作出方，并且根據(jù)原被告雙方簽訂的網(wǎng)絡(luò)協(xié)議中所包含的《消費者保障服務(wù)》規(guī)則，明確約定商品“如實描述”賠付申請的條件為：“賣家實際買到的商品與買家就該件商品所作出的有效‘商品描述’不符；買家提出賠付申請所指向的賣家已參加‘消費者保障服務(wù)’之‘商品如實描述’服務(wù)；買家已要求賣家提供退貨服務(wù)而被賣家拒絕，或無法聯(lián)系到該賣家，或賣家中斷其經(jīng)營、服務(wù)；賣家的賠付申請在形式上符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定；賠付申請金額僅以買家實際支付的商品價款加郵費（含投訴商品回郵郵費）為限?！倍景钢性嫖刺峤怀浞肿C據(jù)證明所購運動衫不符合“商品如實描述”，也不申請產(chǎn)品質(zhì)量鑒定，同時被告也同意退貨，其要求被告承擔(dān)先行賠付的責(zé)任缺乏依據(jù)，其要求十倍賠償?shù)脑V訟請求也沒有相應(yīng)的合同依據(jù)，所以法院不予支持。
其余案例，消費者假一賠十的訴求均得到法院支持，但各法院支持的理由不盡相同。例如：在“夏子林與上海市徐匯區(qū)明晟商行買賣合同糾紛案”中，上海市中級人民法院認(rèn)為，經(jīng)營者“假一賠十”的承諾屬于要約的范疇，即假一賠十是買賣合同內(nèi)容不可分割的一部分，對合同雙方具有約束力，因此按照《合同法》支持消費者的訴求。
而在“郭燕訴北京眾弘新世紀(jì)商貿(mào)有限公司買賣合同糾紛案”中一審北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，假一罰十的承諾不應(yīng)認(rèn)定是雙方對合同條款的規(guī)定，而屬于一種單方允諾行為。因此按照《民法通則》和《合同法》的規(guī)定支持消費者的訴求。
另外，在“單學(xué)澤與包中鵬買賣合同糾紛上訴案”中，雖然法院認(rèn)定經(jīng)營者存在欺詐行為，支持消費者假一賠十的訴求，但判決中酌情減少賠償金額為5倍。
綜上可見，在審判實務(wù)中基本上承認(rèn)了經(jīng)營者假一罰十這種高于《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的承諾效力，但對于比假一罰十還要高的賠償額是否能得到法院的支持還是未知數(shù)，并且在司法實踐還出現(xiàn)一些新的問題。
（一）在“劉艷君訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司買賣合同糾紛案”中，由于買賣行為是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，交易媒介有別于實體交易，淘寶公司成為有別于傳統(tǒng)買賣雙方之外的第三人，對于類似淘寶公司這樣的主體，其權(quán)利與義務(wù)也有必要進(jìn)行分析。
（二）在“李瑞玲與河南惠發(fā)醫(yī)藥有限公司買賣合同糾紛再審案”、“霍廣利與河南永樂生活電器有限公司買賣合同糾紛上訴案”和“王進(jìn)府與河南移聯(lián)網(wǎng)通科技有限公司買賣合同糾紛上訴案”中，涉及到對所涉產(chǎn)品是否屬于假冒偽劣商品的界定。由于現(xiàn)今社會商品形態(tài)日益豐富，需要依據(jù)相關(guān)法律，對于所涉及的產(chǎn)品進(jìn)行鑒定和確定其是否符合“假一罰十”的條件。
（三）在“單學(xué)澤與包中鵬買賣合同糾紛上訴案”中，在“假一罰十”原則上已經(jīng)確定的基礎(chǔ)下，買賣雙方關(guān)于“假”的適用范圍和條件確定的不明確，如何依據(jù)實際情況，酌情并合理地認(rèn)定責(zé)任方應(yīng)該承擔(dān)的賠償責(zé)任，通過法官的自由裁量權(quán)進(jìn)一步體現(xiàn)公平正義。
二、“假一賠十”是合同違約金條款？
大部分法院在支持消費者假一賠十的訴求時，以經(jīng)營者的假一賠十為消費者和經(jīng)營者訂立合同的條款為由，雙方真實意思表示，內(nèi)容明確具體，所以經(jīng)營者應(yīng)受此條款的約束。[5]因此，根據(jù)《合同法》相關(guān)法條進(jìn)行判決。按照合同法原理，約定違約金條款是合同的組成部分，以合同的有效存在為前提。如果合同無效，約定違約金條款也就無效。由于一方過失致使合同無效，導(dǎo)致另一方損失，應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任，不能一方面認(rèn)定合同無效，另一方面又追究責(zé)任人的違約責(zé)任[6]。如果“假一罰十”是違約金條款，下面試分析可能出現(xiàn)的幾種情況。
（一）商家過失售假，但假貨不危害公眾的人身財產(chǎn)安全，如過失將非紅木家具當(dāng)作紅木家具銷售，商家有合同違約行為，則應(yīng)該按“假一罰十”的違約金條款支付給消費者十倍于貨款的違約金。
（二）商家過失售假而且標(biāo)的不合法，如所售假貨質(zhì)量存在安全隱患，合同因標(biāo)的不合法而無效。
（三）商家故意售假，有主觀欺詐行為，合同也無效。無效合同不能適用違約金條款，即商家不必承擔(dān)“假一罰十”的違約責(zé)任。因其行為導(dǎo)致合同無效，商家只負(fù)有返還和賠償?shù)呢?zé)任?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍，也就是說商家故意賣假只承擔(dān)向消費者退貨和增加消費者所購商品價款一倍的賠償。而過失售假且合同有效時，商家應(yīng)承擔(dān)商品價款的十倍賠償。[7]如此就會得到“主觀有惡性少賠；而主觀無惡性多賠”這樣極不合理的結(jié)果。可見主張“假一罰十”為合同違約金條款的觀點并不合適。
三、“假一賠十”是經(jīng)營者的單方允諾？
單方允諾又稱單方法律行為，是指一人向相對人做出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使對方取得某種權(quán)利的意思表示。單方法律行為與雙方法律行為的最大區(qū)別在于，只要一方做出真實的意思表示，其法律行為即成立，無需雙方合意。部分法院認(rèn)為，經(jīng)營者自愿作出的高于法定賠償?shù)某兄Z是意思自治下的單方允諾，不存在顯失公平情況。經(jīng)營者“假一賠十”的承諾應(yīng)看作是附條件的單方合同要約，只要消費者完成合同指定的行為，就是對合同要約的承諾和條件的成就，單方合同即告成立。
按照此觀點，“假一賠十”條款類似于一種“懸賞廣告”，即經(jīng)營者作出的對自己不利的懸賞廣告。懸賞廣告是廣告人向不特定的多數(shù)人為對象所發(fā)出，只要某人完成指定的行為，該行為人即享有報酬請求權(quán)，告人負(fù)有按照懸賞廣告的約定支付報酬的義務(wù)。我國《合同法》、《民法通則》雖未明文確定懸賞廣告，但再生活實踐中已經(jīng)十分普遍。例如，尋人啟事，或者政府的打假通告等等。依《民法通則》中的誠實信用原則，既然經(jīng)營者對消費者作出“假一賠十”的允諾，而該允諾并未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，也未損害公共利益和他人利益，經(jīng)營者就應(yīng)兌現(xiàn)允諾，該懸賞廣告應(yīng)具有普遍的約束力。據(jù)此，經(jīng)營者所負(fù)的是一種合同義務(wù)，依據(jù)消法的“欺詐售假，退一賠一”，以及其自己允諾的“假一賠十”。作為懸賞廣告是獨立于經(jīng)營者與消費者之間的買賣合同，即是兩個法律關(guān)系，所以，消費者似乎可以要求經(jīng)營者“退一賠一”和“假一賠十”是基于兩個不同的請求權(quán)，消費者向經(jīng)營者可以同時主張，消費者對經(jīng)營者的“退一賠一”和“假一賠十”的請求權(quán)以兩種不同的給付為內(nèi)容。
四、小結(jié)并兼評《食品安全法》十倍法定賠償
2009年6月1日起施行的《食品安全法》第96條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?！痹凇妒称钒踩ā分?，明確規(guī)定了對于消費者造成損害的賠償金額為十倍，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該借鑒于此，并提高《消費者權(quán)益保護(hù)法》中的法定賠償金額。
此種做法實為不妥。首先因為食品作為特殊商品，關(guān)乎民生，如果由于食品質(zhì)量問題所導(dǎo)致的傷害往往是消費者身體上的傷害，直接會對消費者的健康權(quán)甚至是生命權(quán)造成危害，所以對其有較高賠償額的規(guī)定。
其次《食品安全法》在調(diào)整買賣雙方平等主體的同時，也很大程度上地體現(xiàn)行政色彩。其規(guī)定的“要求支付價款十倍的賠償金”有其特殊的要求和背景。
最后如果作為平等主體之間普通的商事活動，由法律強(qiáng)制規(guī)定十倍的賠償金是不妥的。因為不僅有違民事活動的自治原則，也不符合實際情況。
綜上所述，保持現(xiàn)狀是可行的。如果賣方有做出承諾，并且確實所售貨物確系假冒偽劣產(chǎn)品，買方獲得賣方承諾的“假一罰十”有法律依據(jù)的，應(yīng)該得到法院的支持。對于消費者敢于向經(jīng)營者索賠也是值得鼓勵的。
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一、小產(chǎn)權(quán)房向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓的合同效力
目前該種情況，在實踐中普遍的認(rèn)定為合同無效。而在理論上，國內(nèi)較多的學(xué)者對合同的效力持肯定態(tài)度。筆者持合同無效論，主要基于以下幾個理由：
（一）違反我國相關(guān)法律規(guī)定
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項規(guī)定：“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。”根據(jù)這一規(guī)定得知，轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)必須是依法登記且具有完整權(quán)屬證書的。而小產(chǎn)權(quán)房是建立在農(nóng)村集體所有的土地之上，其存在注定不能取得完整產(chǎn)權(quán)，根本無法進(jìn)行登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。
（二）違反我國房地一體主義
我國《物權(quán)法》第146條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。該條規(guī)定主要是指國有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)原則，它表明房地產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之時，房產(chǎn)之上的土地所有權(quán)也隨房一起轉(zhuǎn)讓，該原則的實行，避免了我國房產(chǎn)交易市場出現(xiàn)混亂局面，維護(hù)了房產(chǎn)市場的穩(wěn)定。對于這一原則對集體土地上的房屋買賣同樣適用。而小產(chǎn)權(quán)房恰恰違反了這一原則，根據(jù)我國土地管理法的相關(guān)規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。故小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)中城鎮(zhèn)居民根本無法取得土地的所有權(quán)，使得房地分離，較易產(chǎn)生糾紛。
二、小產(chǎn)權(quán)房向其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員轉(zhuǎn)讓的合同效力
針對這一情形，實踐中多數(shù)判定為合同無效，但筆者認(rèn)為合同應(yīng)認(rèn)定為有效，主要基于以下理由：
（一）基于公平正義原則
國家將一部分土地劃分歸為集體所有，是為了保障農(nóng)民最基本的生存及生活居住權(quán)，體現(xiàn)了國家對弱勢群體的保護(hù)傾向。但與此同時，這也恰恰是限制了農(nóng)民應(yīng)享有的同城鎮(zhèn)居民一樣的權(quán)利，“農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民”，對稱謂及身份的區(qū)別本身就是違反公平的體現(xiàn)。為了農(nóng)民的身份，他們無法享受房屋及土地所帶來的升值利益，他們與國家一樣擁有土地，但無法同國家一樣買賣土地，獲取收益，從另一層面上講他們不是被保護(hù)著，而是被禁錮在了這片土地上。
（二）維護(hù)農(nóng)民合法收益權(quán)
基于我國現(xiàn)有規(guī)定及我國國情，允許小產(chǎn)權(quán)房在市場隨意流轉(zhuǎn)勢必將造成我國房產(chǎn)市場的混亂，引發(fā)各方利益矛盾沖突。但完全限制小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)則是對公平原則的違反，農(nóng)民對土地可以占有、使用，因無處分權(quán)而無法像城鎮(zhèn)居民一樣獲得房屋升值所帶來的利益，在目前我國現(xiàn)實情況之下雖不能立即實現(xiàn)同城市房地產(chǎn)一樣的大市場，但筆者認(rèn)為可以嘗試在各集體經(jīng)濟(jì)組織之間開拓一個獨立的小市場，允許各集體經(jīng)濟(jì)組織之間的房屋進(jìn)行自由流轉(zhuǎn)，使集體經(jīng)濟(jì)組織的成員也能收獲房產(chǎn)所帶來的利益。
三、小產(chǎn)權(quán)房在理論界和審判實務(wù)上的合同效力
理論界的爭論和審判實務(wù)上的分歧固然跟個人的認(rèn)識有關(guān)，但是追根問底是小產(chǎn)權(quán)房的轉(zhuǎn)讓合同問題涉及到國家土地政策，是一個兼具私法、公法性質(zhì)的問題。單從合同角度上看這是單純私法領(lǐng)域調(diào)整的范疇，另外從國家的土地政策上我們又可以看出這又受到公權(quán)力的約束。私法以追求公平與正義為目標(biāo)，公法以追求效率為價值取向。由于主管范圍、價值目標(biāo)等不同，私法與公法在調(diào)整同一社會現(xiàn)象時難免發(fā)生沖突。但是，筆者認(rèn)為無論是理論觀點還是審判實務(wù)的認(rèn)識，判斷小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力完全是一個歸于是私法領(lǐng)域的民法問題，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)范《合同法》、《物權(quán)法》作為討論基礎(chǔ)，以民法領(lǐng)域自身的規(guī)則作為判斷準(zhǔn)繩。
四、房屋合同無效后的利益平衡
由于小產(chǎn)權(quán)房的交易不在少數(shù)，其中涉及多方之間的利益，易引發(fā)多種矛盾。因此，在解決小產(chǎn)權(quán)房的問題中，平衡好各方之間的利益則顯得尤為重要。
（一）責(zé)任比例的確定
實踐中多數(shù)情況下是因房價的不斷增長使得賣方反悔而向法院主張房屋買賣合同無效，小產(chǎn)權(quán)房交易之時必然是雙方合意的結(jié)果，但賣方因利益驅(qū)使，違反當(dāng)初協(xié)議，這是對誠實信用原則的違背，但是否能因賣方對誠實信用的違背而判定賣方承擔(dān)主要責(zé)任呢？筆者認(rèn)為這是不妥的。小產(chǎn)權(quán)房買賣合同簽訂之時，雙方都明知這一行為在我國存在違法情況，即都存在過錯，雙方過錯大小應(yīng)相同，不能因為房價的大幅增長而讓賣方承擔(dān)更重的過錯責(zé)任，因此，筆者認(rèn)為在合同無效的情況下雙方仍是承擔(dān)相同的過錯責(zé)任。
（二）實際操作
既然雙方是同等責(zé)任，合同無效后，首先考慮的應(yīng)是恢復(fù)原狀，即房款返還，房屋歸還。如果買房人使用房屋期間對房屋進(jìn)行了修葺或裝修等，可以按照添附的原理處理，賣房人取得利益，應(yīng)補(bǔ)償買房人因此支付的費用。當(dāng)然，若買房人在居住期間對房屋造成一定的損害，也應(yīng)對賣方遭受的損失進(jìn)行賠償。對于房價的上漲，在房屋合同簽訂之時是雙方都不可預(yù)見的，房價是市場經(jīng)濟(jì)作用的結(jié)果，雙方對此均無需承擔(dān)過錯責(zé)任。因此，合同無效引起的房屋返還，其中的房屋升值利益應(yīng)當(dāng)歸房屋所有人所有，即賣方所有。作為房屋的買方，明知小產(chǎn)權(quán)房先天不足而選擇購買，承擔(dān)房屋返還的風(fēng)險應(yīng)是其可以預(yù)見到的。當(dāng)然，其因買房失去的一部分存款利息，筆者認(rèn)為是可以向賣方主張承擔(dān)的。
在我國房屋被賦予了很多社會意義，房屋不僅是居住場所，也體現(xiàn)為居住人的財產(chǎn)、社會依附關(guān)系。尤其是房屋買賣大多發(fā)生在幾年甚至十幾年前，經(jīng)過多年的經(jīng)營，房屋買受人對涉案房屋已具有了強(qiáng)烈的認(rèn)同感，建立了較為穩(wěn)定的社會關(guān)系，在認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力上不應(yīng)一刀切地認(rèn)定無效，農(nóng)村私有的合法的房屋買賣合同有充分可以認(rèn)定為有效的理由，其效力應(yīng)認(rèn)定為有效為宜。在實務(wù)中我們不僅應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)《合同法》的立法精神和規(guī)定，也要從尊重歷史、照顧現(xiàn)實和維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定和安全的角度出發(fā)，區(qū)分認(rèn)定此類合同的效力，達(dá)到化解糾紛，維護(hù)社會穩(wěn)定和發(fā)展，實現(xiàn)裁判的法律效果和社會效果有機(jī)統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：運輸合同法律關(guān)系；驗貨；簽字
中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：16723198（2012）14014801
1 問題的提出
在電子商務(wù)時代，快遞企業(yè)的服務(wù)實現(xiàn)了遠(yuǎn)距離物品遞送及各種非現(xiàn)場購物，使買賣雙方的交易更加便捷，但消費者在收取快遞貨物時，時常遭遇物品遺失、破損、掉包等問題，快遞行業(yè)的“先簽字、后驗貨”行規(guī)是導(dǎo)致消費糾紛的重要原因之一。一些快遞公司認(rèn)為，如果快遞物品的外包裝完好，快遞公司即完成了送達(dá)義務(wù)，對快遞物品則不負(fù)責(zé)任，必須“先簽字、后驗貨”?？爝f企業(yè)在消費者電子商務(wù)過程中充當(dāng)什么樣的法律地位則值得思考。只有明確其法律地位，才能從法律的層面分析各種具體法律關(guān)系，從而明確責(zé)任承擔(dān)的問題。
2 快遞企業(yè)相關(guān)介紹
電子商務(wù)通常是指是在全球各地廣泛的商業(yè)貿(mào)易活動中，在因特網(wǎng)開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，基于瀏覽器或服務(wù)器應(yīng)用方式，買賣雙方不謀面地進(jìn)行各種商貿(mào)活動，實現(xiàn)消費者的網(wǎng)上購物、商戶之間的網(wǎng)上交易和在線電子支付以及各種商務(wù)活動、交易活動、金融活動和相關(guān)的綜合服務(wù)活動的一種新型的商業(yè)運營模式。筆者在本文提到的電子商務(wù)僅指一方當(dāng)事人是消費者的網(wǎng)上購物這種情況。
盡管電子商務(wù)有多種運作模式，但相似的一點就是都是遠(yuǎn)程購物，消費者與賣家不在同一地點，從而使得民營快遞行業(yè)快速發(fā)展起來。消費者與賣家在達(dá)成交易時，基本有三種送貨途徑：（1）貨到付款方式，即消費者先達(dá)成訂立買賣合同的合意，合同成立后，賣家送貨上門，按照傳統(tǒng)的買賣合同履行方式進(jìn)行；（2）快遞遞送方式，這種方式一般都是消費者與賣家首先達(dá)成訂立合同的合意，消費者把錢匯到支付寶或者直接支付給賣家，賣家委托快遞企業(yè)運送貨物；（3）郵政特快專遞等其他方式。
在最新的 《快遞業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)》中，快遞服務(wù)是指快速收寄、運輸、投遞單獨封裝的、有名址的快件或其他不需儲存的物品，按承諾時限遞送到收件人或指定地點、并獲得簽收的寄遞服務(wù)；簽收則指顧客（收件人）驗收快件并在快遞運單等有效單據(jù)上簽字的行為。
3 快遞企業(yè)的法律地位理論
根據(jù)前文對電子商務(wù)流程的分析，在網(wǎng)上購物中，消費者與賣家通過簽訂電子合同，雙方建立起買賣合同關(guān)系，在貨到付款模式中，快遞公司于買賣和合同成立后，與賣家達(dá)成法律關(guān)系，快遞公司將標(biāo)的物送給特定的買受人，在快遞運送的模式中，買家則是在合同成立的同時，或者把錢交付給第三方支付機(jī)構(gòu)，或者直接通過網(wǎng)絡(luò)銀行支付給賣家，賣家再把東西寄送過來。
3.1 賣家的人
這種觀點認(rèn)為，在電子商務(wù)中只存在一類法律關(guān)系，就是賣家與賣家之間達(dá)成的買賣合同關(guān)系，快遞企業(yè)只是賣家的人，賣家（被人）基于授權(quán)行為而使快遞企業(yè)擁有權(quán)，快遞企業(yè)幫助被賣家完成買賣合同的交付?？爝f企業(yè)不具有獨立的法律地位。
3.2 運輸合同當(dāng)事人
該觀點認(rèn)為，快遞企業(yè)在電子商務(wù)應(yīng)該有獨立的法律地位，民營快遞行業(yè)發(fā)展的速度如此之快，如果抹煞其相關(guān)法律地位，則會導(dǎo)致行業(yè)的退縮，同時，否認(rèn)其主體地位則會導(dǎo)致其對相關(guān)法律責(zé)任的免除。在民法相關(guān)規(guī)定中，貨物運輸合同是指，承運人按照約定的方式、時間將托運人托運的貨物安全送達(dá)約定的地點，托運人或者收貨人為此支付運費的合同。這種觀點有兩個分支：第一，買家與快遞公司之間存在運輸合同法律關(guān)系，在這種情況下，托運人（買家）為自己的利益訂立合同；第二，賣家與快遞公司之間存在運輸合同關(guān)系，托運人（賣家）為收貨人（買家）訂立運輸合同，該合同同時為為第三方利益訂立的合同。
3.3 委托合同當(dāng)事人
該觀點認(rèn)為，快遞企業(yè)應(yīng)該在電子商務(wù)中具有獨立的法律地位，其為委托合同關(guān)系當(dāng)事人，委托合同指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。
4 快遞企業(yè)的法律地位
綜上所述，筆者認(rèn)為，首先，把快遞企業(yè)的法律地位歸為人，其并非電子商務(wù)中的主體，會把法律的天平傾向于賣家，其既然只是人，其地位與機(jī)器人無異，盡管會使得法律關(guān)系變得簡潔，但卻會使得買家通過訴訟等方式要求快遞企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任沒有法律依據(jù)，若直接讓買家向賣家主張合同違約，則又不符合民法中的效率本位。
從實踐上講，快遞企業(yè)就是從事運送貨物等服務(wù)，其本質(zhì)與貨物運輸合同沒有區(qū)別。從法理上講，《合同法》第310條規(guī)定，收貨人提貨時應(yīng)當(dāng)按照約定的期限檢驗貨物。對檢驗貨物的期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)檢驗貨物。收貨人在約定的期限或者合理期限內(nèi)對貨物的數(shù)量、毀損等未提出異議的，視為承運人已經(jīng)按照運輸單證的記載交
付的初步證據(jù)。把快遞企業(yè)與賣家之間的關(guān)系界定為運輸合同關(guān)系，賣方為托運人，快遞企業(yè)為承運人，買方為收貨人，同時為第三人。
有些學(xué)者認(rèn)為，在電子商務(wù)法律關(guān)系中，還存在很大一部分的貨到付款經(jīng)營模式，買家直接對快遞公司進(jìn)行付款，運輸合同法律關(guān)系應(yīng)該存在與買家與快遞企業(yè)之間。首先，運輸合同是一種實踐性合同，不僅須有當(dāng)事人雙方的意思表示一致，而且須有托運人將物交付于承運人，盡管隨著實踐的發(fā)展，運輸合同已經(jīng)超出實踐性合同的范圍，但是從習(xí)慣上看，我們?nèi)哉J(rèn)為托運人應(yīng)為物質(zhì)所有者，直接占有者；其次，從減少買家的風(fēng)險來看，這種觀點也是不合理的。在《合同法》關(guān)于買賣合同的規(guī)定中，第142條規(guī)定：標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對于網(wǎng)絡(luò)購物，學(xué)者“交付”有兩種認(rèn)識一種是貨交快遞之交付，第二是快遞將貨物交至買家之交付。結(jié)合淘寶網(wǎng)等交易的實際情況以及 《合同法》第141條的規(guī)定，筆者不認(rèn)為買家和賣家對交付的地點沒有做出約定，相反每個買家都會對快遞運送的地址作出說明，所以按照141條，賣家應(yīng)當(dāng)按照約定的地點交付標(biāo)的物，也就是說在快遞將貨品交至買家，此時風(fēng)險才轉(zhuǎn)移。
結(jié)合上述對快遞企業(yè)與賣家、買家之間關(guān)系的分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)該建立起快遞企業(yè)在電子商務(wù)中的獨立地位。確定其獨立的地位，有利于平衡各方當(dāng)事人的利益，有利于最大程度的保護(hù)消費者的相關(guān)訴訟權(quán)利。在解決相關(guān)當(dāng)事人之間的法律糾紛時，買賣雙方之間的產(chǎn)品質(zhì)量問題受買賣法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，而運輸途中因保管不當(dāng)、雇員行為等原因發(fā)生的損失，則應(yīng)該由快遞企業(yè)承擔(dān)，對于消費者，則應(yīng)該依法確立其先驗貨后簽字的民事權(quán)利?？爝f企業(yè)作為獨立的承運人，買家驗貨的行為和結(jié)果可以作為賣家向承運人主張權(quán)利的相關(guān)證據(jù)材料。
5 對“先簽字，后驗貨”行規(guī)的評析
在確定了快遞企業(yè)的法律地位之后，就可以直接分析“先簽字、后驗貨”的行規(guī)。因為《合同法》對于運輸合同以及風(fēng)險承擔(dān)的相關(guān)規(guī)定直接賦予消費者以驗貨的權(quán)利，并且法律明文規(guī)定未提出異議的，才視承運人的交付的完成。
結(jié)合《快遞業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)》的相關(guān)規(guī)定，快遞服務(wù)人員將快件交給收件人時，應(yīng)有義務(wù)告知收件人當(dāng)面驗收快件；若收件人本人無法簽收時，可與收件人（寄件人）溝通允許后，采用代收方式，快遞服務(wù)人員也應(yīng)告知代收人的代收責(zé)任；與寄件人或收件人另有約定的應(yīng)從約定。驗收無異議后，驗收人應(yīng)確認(rèn)簽收。拒絕簽收的，驗收人應(yīng)在快遞運單等有效單據(jù)上注明拒收的原因和時間，并簽名。驗收只是在卻確定收到與否，其并未解決相應(yīng)的驗貨的問題。由此，可得出“先簽字，后驗貨”的行規(guī)與法，與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不符，民營快遞企業(yè)應(yīng)盡快予以改正，盡管我國立法有關(guān)快遞行業(yè)的法律定位尚無具體規(guī)定，但這必將是理發(fā)趨勢，快遞行業(yè)也應(yīng)主動回應(yīng)，執(zhí)行行業(yè)規(guī)定，推動行業(yè)發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
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銷售房地產(chǎn)合同參考
委托單位：
法定代表人： ，職務(wù)：
受委托人： 姓名： ，工作單位：
職務(wù)：
姓名： ，工作單位：
職務(wù)：
現(xiàn)委托上列受委托人在我單位與 因
糾紛一案中，作為我方訴訟人。
人 的權(quán)限為：
人 的權(quán)限為：
委托單位： (蓋章)
法定代表人： (簽名或蓋章)
年 月 日
銷售房地產(chǎn)委托書
甲方(委托方)：
乙方(受托方)：
甲方于年月日將其房屋委托乙方進(jìn)行出租銷售及管理。為進(jìn)一步明確對甲方所屬產(chǎn)權(quán)房屋及相關(guān)設(shè)施設(shè)備的租賃范圍和日常管理的內(nèi)容，經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商，現(xiàn)明確甲方房屋租賃授權(quán)委托的具體事項如下：
一、委托事項 甲方授權(quán)乙方全權(quán)行使以下房屋的出租和經(jīng)營管理權(quán)力。
二、房屋基本情況
1.房屋名稱：
2.座落位置：
3.建筑面積：
4.房屋用途：
5.具體樓層：
委托人：XXX女，X年X月X日出生，公民身份31XXXXXX。 受托人：XXX，男，X年X月X日出生，公民身份34XXXXX。
委托事項：
本人現(xiàn)有一套房產(chǎn)，位于上海市奉賢區(qū)XX路X弄X號X室[建筑面積：XX㎡，上海市房地產(chǎn)權(quán)證編號：滬房地奉字(20xx)第0XXX號]，現(xiàn)全權(quán)委托袁同雙辦理上述房產(chǎn)出售的以下相關(guān)事宜：
一、代為簽訂買賣合同(辦理公證手續(xù))、辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)并領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)證;
二、繳納相應(yīng)稅款及相關(guān)費用;
三、代為收取上述房產(chǎn)的全部房款(包括定金、首付款、辦理開具貸款卡、收取買受人的貸款);
四、辦理上述房屋的水、電、煤氣、電話、物業(yè)、有線電視、房屋維修基金等附屬設(shè)施變更登記等手續(xù);
五、協(xié)助買受人辦理貸款手續(xù);
六、代為辦理上書房地產(chǎn)買賣過程中的其他相關(guān)事宜。
受托人在其權(quán)限范圍內(nèi)依法所作的一切行為及簽署的一切文件，我均予以承認(rèn)，并承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。
委托期限：自二〇學(xué)習(xí)年十一月二日至上述事宜辦理完畢止。 受托人無轉(zhuǎn)委托權(quán)。
委托人：
簽訂地點：
簽訂日期：
三、委托權(quán)限
1.房屋的出租和日常管理;
2.房屋的物業(yè)管理;
3.房屋的相關(guān)設(shè)施設(shè)備的維護(hù)與管理;
4.法律法規(guī)規(guī)定由房屋產(chǎn)權(quán)方負(fù)責(zé)管理的其它事項。
四、委托期限 委托期限為年，經(jīng)甲乙雙方簽字蓋章后，從年月日起至年月日止。
甲方(蓋章和簽字)：
乙方(蓋章和簽字)
年月日年月日
關(guān)于售房委托書范本
甲方(委托方)：
乙方(受托方)：
甲方于年月日將其房屋委托乙方進(jìn)行出租銷售及管理。為進(jìn)一步明確對甲方所屬產(chǎn)權(quán)房屋及相關(guān)設(shè)施設(shè)備的租賃范圍和日常管理的內(nèi)容，經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商，現(xiàn)明確甲方房屋租賃授權(quán)委托的具體事項如下：
一、委托事項 甲方授權(quán)乙方全權(quán)行使以下房屋的出租和經(jīng)營管理權(quán)力。
二、房屋基本情況
1.房屋名稱：
2.座落位置：
3.建筑面積：
4.房屋用途：
5.具體樓層：
委托人：XXX女，X年X月X日出生，公民身份31XXXXXX。 受托人：XXX，男，X年X月X日出生，公民身份34XXXXX。
委托事項：
本人現(xiàn)有一套房產(chǎn)，位于上海市奉賢區(qū)XX路X弄X號X室[建筑面積：XX㎡，上海市房地產(chǎn)權(quán)證編號：滬房地奉字(20xx)第0XXX號]，現(xiàn)全權(quán)委托袁同雙辦理上述房產(chǎn)出售的以下相關(guān)事宜：
一、代為簽訂買賣合同(辦理公證手續(xù))、辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)并領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)證;
二、繳納相應(yīng)稅款及相關(guān)費用;
三、代為收取上述房產(chǎn)的全部房款(包括定金、首付款、辦理開具貸款卡、收取買受人的貸款);
四、辦理上述房屋的水、電、煤氣、電話、物業(yè)、有線電視、房屋維修基金等附屬設(shè)施變更登記等手續(xù);
五、協(xié)助買受人辦理貸款手續(xù);
六、代為辦理上書房地產(chǎn)買賣過程中的其他相關(guān)事宜。
受托人在其權(quán)限范圍內(nèi)依法所作的一切行為及簽署的一切文件，我均予以承認(rèn)，并承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。
委托期限：自二〇學(xué)習(xí)年十一月二日至上述事宜辦理完畢止。 受托人無轉(zhuǎn)委托權(quán)。
委托人：
簽訂地點：
簽訂日期：
三、委托權(quán)限
1.房屋的出租和日常管理;
2.房屋的物業(yè)管理;
3.房屋的相關(guān)設(shè)施設(shè)備的維護(hù)與管理;
4.法律法規(guī)規(guī)定由房屋產(chǎn)權(quán)方負(fù)責(zé)管理的其它事項。
合同法第一百六十三條與物權(quán)法第一百一十六條是否真有沖突？
就前述問題，筆者以為，適用合同法第一百六十三條仍然可行。
物權(quán)法第一百一十六條沒有設(shè)置“另有規(guī)定除外”的排除情形，以文義解釋，這似乎排除了其他法律對孳息歸屬加以規(guī)定的空間。但是就法律的適用問題，物權(quán)法有兩種處理方式：第一種是在法條的內(nèi)部規(guī)定其選擇適用；第二種則是以單獨法條加以明確，如其第八條規(guī)定：“其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”依照體系解釋，除非明確地加以排除，第八條適用于物權(quán)法中所有關(guān)于物權(quán)的規(guī)定。合同法中的規(guī)定即是“其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的”，依據(jù)物權(quán)法第八條，自有其適用空間。因此，合同法第一百六十三條不會因為物權(quán)法第一百一十六條的出現(xiàn)而“壽終正寢”。
所有權(quán)保留買賣合同是否保留了孳息
一種觀點認(rèn)為，對于天然孳息，動產(chǎn)所有權(quán)保留，天然孳息隨之保留。約定條件成就時，原物及天然孳息均歸買受人所有。當(dāng)約定條件不成就時，出賣人得以物權(quán)請求權(quán)要求返還原物和天然孳息。其理由如下：（1）所有權(quán)保留孳息隨之保留與所有權(quán)保留從物隨同保留、附著物隨同保留具有同樣理由。（2）如果原物與天然孳息分屬出賣人和買受人，會產(chǎn)生不公平的后果。因為出賣人的對價沒有實現(xiàn)，卻發(fā)生了天然孳息所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。（3）若孳息分屬雙方，出賣人后來對原物可以主張物權(quán)請求權(quán)，而對天然孳息只能主張債權(quán)請求權(quán)，這在技術(shù)上不適宜。
筆者認(rèn)為以上理由有待商榷。
第一，“孳息隨之保留”與“從物隨同保留”并不同理。首先，“孳息隨之保留”有悖合同本質(zhì)。簽訂合同時，買賣雙方就標(biāo)的物（原物）的所有權(quán)保留作出合意。但此時（甚至是交付時），孳息并不存在，對其是否隨同保留沒有意思表示。合同是當(dāng)事人之間的合意，雙方義務(wù)均由當(dāng)事人事先約定。除非有特定理由，不應(yīng)將合意之外的義務(wù)強(qiáng)加于當(dāng)事人之身。其次，“從物隨同保留”無從推出“孳息隨之保留”。主物與從物之間具有經(jīng)濟(jì)效用上的從屬關(guān)系。為了主物功能的全面發(fā)揮，具備輔助作用的從物需要隨同移轉(zhuǎn)。孳息雖系原物所產(chǎn)，但卻沒有效用上的從屬功能，沒有理由要求孳息對原物“緊緊跟隨”。從物隨主物而移轉(zhuǎn)不意味著孳息也得隨原物而移轉(zhuǎn)；從物隨主物被保留也并不意味著孳息就得隨原物而被保留。
第二，孳息歸屬于買受人并非有失公平。在所有權(quán)保留買賣中，買受人對標(biāo)的物沒有處分權(quán)，但取得了對其進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利（有學(xué)者稱之為用益?zhèn)鶛?quán)）?！笆找妗睓?quán)能的實現(xiàn)路徑之一即是對孳息的收取和享有。買受人正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利，獲取孳息，顯非“有失公平”。同時，一般而言，買受人對孳息的產(chǎn)出有著更大的貢獻(xiàn)。買受人的目的在于占有、使用標(biāo)的物以求得利益。為了讓自己“美夢成真”，他定會對標(biāo)的物進(jìn)行“無微不至”地“照顧”。孳息歸屬的考慮是：誰對孳息的生產(chǎn)貢獻(xiàn)最大誰就取得孳息。既然買受人做出了較大貢獻(xiàn)，天然孳息理應(yīng)歸屬于他。不可否認(rèn)，有時出賣人對孳息的產(chǎn)出也有貢獻(xiàn)。如果孳息價值重大，出賣人則可以重大誤解（標(biāo)的物性質(zhì)）撤銷合同，從而求得公平。
第三，孳息歸屬于買受人，對賣方保護(hù)并無不利。一方面，如果合同被解除，賣方在要求買方返還標(biāo)的物的同時也可以要求買方返還不當(dāng)?shù)美瑢ζ洳o實質(zhì)上損害。另一方面，如果將孳息歸于賣方，約定條件成就時，孳息將無從歸買受人所有。雙方?jīng)]有簽訂孳息買賣合同，而孳息也不是從物，買受人取得其所有權(quán)將變得于法無據(jù)。在以獲取孳息為其主要目標(biāo)的合同中（如為了收取果樹而買受果園，為了獲取租金而買進(jìn)耕牛），這樣的處理將會對買方合同權(quán)利造成嚴(yán)重侵害。
合同法一百六十三條是否已經(jīng)不合時宜
有的學(xué)者從合同法的內(nèi)在不足來分析適用物權(quán)法一百一十六條的正當(dāng)性。其理由大致如下：（1）合同法的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)定，沒有當(dāng)事人約定孳息歸屬的空間。（2）就天然孳息的歸屬而言，物權(quán)法的規(guī)定更顯合理。合同法一百六十三條規(guī)定的交付主義暗合買賣合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，實現(xiàn)了風(fēng)險與利益一致的原則，但孳息的歸屬與風(fēng)險的負(fù)擔(dān)完全不同。
筆者認(rèn)為上述理由有待商榷。第一，合同法第一百六十三條并沒有排除當(dāng)事人自由約定的空間。合同法屬于任意法，其一百六十三條應(yīng)該被定性為任意性規(guī)定。當(dāng)事人對孳息歸屬作出的約定只要不違背合同法第五十二條的規(guī)定，就并非當(dāng)然無效。第二，在所有權(quán)保留中，把風(fēng)險和利益牽連起來也不無道理。如前所述，對孳息的享有是買受人的合同權(quán)利。一般而言，買受人對孳息的產(chǎn)出也有著更大的貢獻(xiàn)。如果把風(fēng)險和利益相互分離，讓孳息的所有權(quán)歸屬于出賣方。則買受人一方承受著相應(yīng)風(fēng)險，卻享受不到作為其應(yīng)有的權(quán)利，這將更加有失公平。
摘要：船舶買賣合同往往涉及金額巨大，而航運市場上單船公司、皮包公司大量存在，這種情況下，事后的賠償救濟(jì)往往意義不大，只有解除合同才能有效避免損失。因此，辨析何種情況下能夠解除船舶買賣合同十分重要。本文將以挪威買賣格式（NSF93）為藍(lán)本，通過解讀合同條文并借鑒相關(guān)案例，分析船舶買賣合同中賣方的義務(wù)條款的性質(zhì)，指出哪些條款是需要特別注意的條件條款。
關(guān)鍵詞：船舶買賣合同 條件條款 合同解除 NSF93
國際上存在的二手船買賣的合同格式主要有1985年的倫敦船舶買賣格式、1993年的日本船舶買賣格式和挪威買賣格式。NSP93是挪威買賣格式的最新版本也是目前實踐中使用最廣泛的，因此，本文以此版本為藍(lán)本對相關(guān)法律問題進(jìn)行論述。
一、交船義務(wù)
交付船舶，即轉(zhuǎn)移對船舶的實際占有，在法律上體現(xiàn)為船舶所有權(quán)從船舶賣方移轉(zhuǎn)到買方，是船舶買賣中賣方最根本的義務(wù)，也是船舶買賣合同的本質(zhì)所在。
（一）向買方通報船舶動態(tài)
關(guān)于賣方向買方通報船舶動態(tài)的義務(wù)，NSP93第5條中作出了規(guī)定[1]。該條只是規(guī)定通知買方船舶預(yù)計到達(dá)交船地的時間，這表示賣方做出通知時只需要善意與合理即可。因此，向買方報告船舶動態(tài)的義務(wù)基本不會被認(rèn)定為條件條款。
（二）遞交交船準(zhǔn)備就緒通知書（NOR）
挪威買賣格式中NOR的遞交直接與第5條船價支付及船舶買賣中賣方違約與買方的法律救濟(jì)第14條賣方違約條款掛鉤，由此十分重要。依NSP93中第14條規(guī)定：“買方在下列情形下可以解除合同：（1）賣方未能依第5條a項的規(guī)定遞交交船準(zhǔn)備就緒通知書（NOR）……”[2]根據(jù)NSP93第5條及第14條的規(guī)定， NOR的有效遞交應(yīng)當(dāng)符合三項實質(zhì)條件，即： 其一、船舶已在具體的交船泊位或錨地[3]；其二、船舶必須已依合同在各個方面做好實際交船準(zhǔn)備；其三、NOR必須在合同規(guī)定的解約日之前遞交。[4]
（三）交付船舶
NSP93第5條d項規(guī)定：“一旦船舶在交船前發(fā)生實際全損、推定全損或協(xié)議全損，保證金及其利息應(yīng)立即釋放給買方，同時本合同應(yīng)視為無效。”對于NSF第5條的理解應(yīng)結(jié)合第14條規(guī)定，如果是非由賣方過失導(dǎo)致船舶發(fā)生實際全損、推定全損或協(xié)議全損，保證金及其利息應(yīng)立即釋放給買方，買賣合同變?yōu)闊o效，并且買方無權(quán)向賣方索賠損失；如果是由賣方可證實的過失導(dǎo)致船舶發(fā)生實際全損、推定全損或協(xié)議全損，買方則可以解除合同，保證金及其利息應(yīng)立即釋放給買方，并且買方可以向賣方索賠損失。
（四）交付備件、燃油等及法律交接
根據(jù)NSP93第7條和第8條的規(guī)定，賣方交付船舶的義務(wù)包括交付船舶備件、船剩燃油等，以及交付在船證書、圖紙等，根據(jù)相關(guān)案例5和法理，并不構(gòu)成條件條款，對于此種違約買方通常只能要求損害賠償?shù)染葷?jì)，而不能解除合同。但對于法律交付，根據(jù)NSP93第14條的規(guī)定，賣方未能在解約日前做好有效完成法律交接的準(zhǔn)備（賣方自NOR有效遞交后還有三個銀行日的時間準(zhǔn)備第8條中規(guī)定的交船文件），買方有權(quán)選擇解除合同。
二、船舶質(zhì)量保證
NSF93第11條規(guī)定了交船條件，并不能看出其直接賦予了買方解除合同的權(quán)利。在 The Akition案7中，Hirst法官也是判該船舶買賣合同的第18條（涉及交船狀況保證）屬于中間條款而非條件條款，其在判決中指出：“沒有有約束力的判例或立法規(guī)定使得我要將第18條解釋為合同的先決條件；合同雙方也沒有約定整個條文或只是最后兩句是條件，如果當(dāng)事人想這樣做是很簡單的；而且第18條規(guī)定涉及許多不同重要性的潛在違約行為，所以更合理的結(jié)果應(yīng)是將其解釋為中間條款?！贝送猓?The Puerto Bultrago案中，上訴庭同樣判定光船租船合同中的“還船狀況”條款并非是一個先決條件。因此，交船條件條款的違反并不當(dāng)然導(dǎo)致買方享有解除合同的權(quán)利，而要視其具體影響而定。
三、船舶權(quán)利保證
NSP93第9條是有關(guān)賣方權(quán)利保證的規(guī)定：“賣方保證（warrant）在交船前船舶無租約、無負(fù)擔(dān)、船舶抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)和其他任何債務(wù)。賣方在此保證（undertake）若發(fā)生因交船前產(chǎn)生的債務(wù)而導(dǎo)致的針對該船的索賠，由賣方賠償買方因此造成的所有損失?！睂Υ藯l的解釋，Goff大法官在The Barenbels案9的判決中指出：“我們一看到該條款對該條款的理解是，該條款包括兩句話，每一句都是針對不同的事項。第一句是關(guān)于賣方在交船前的擔(dān)保，而第二句是有關(guān)賣方對交船后針對船舶索賠的賠償，而該項索賠的事由應(yīng)是發(fā)生在交船前?！迸c前述賣方質(zhì)量保證相類似，從本條款規(guī)定本身來看，在賣方違反此項保證時，買方并不當(dāng)然享有解除合同的權(quán)利。
綜上所述，筆者認(rèn)為NSF93中確定的條件條款有，第5條、第8條、第13條及第14條中關(guān)于賣方及時有效遞交NOR、交付船舶、法律交接及買方交付押金、船價的規(guī)定；而第9條和第11條中關(guān)于船舶的質(zhì)量保證及權(quán)利保證的規(guī)定，則類似于中間條款，要視其具體影響而定是否能夠解除合同；第5條、第7條及第8條中關(guān)于報告船舶動態(tài)、交付備件燃油等的規(guī)定，則屬于一般保證，一般不會影響合同效力。
參考文獻(xiàn)：
[1]Iain Goldrein QC， Ship Sale and Purchase， 3`d Edition， LLP 1998.
[2]楊良宜，船舶買賣法律與實務(wù)，大連：大連海事大學(xué)出版社，2004年.
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易 貨物買賣 風(fēng)險轉(zhuǎn)移
現(xiàn)代國際貿(mào)易的貨物交付過程比較復(fù)雜，往往涉及跨國的運輸，貨物在途時間一般較長，因此發(fā)生風(fēng)險事故的可能性更大，比如盜竊、火災(zāi)、沉船以及不屬于正常損耗的腐爛變質(zhì)等，而這些致使貨物遭受毀損、滅失的風(fēng)險應(yīng)如何劃分，應(yīng)由誰來承擔(dān)，切實關(guān)系到買賣雙方當(dāng)事人的利益，是買賣雙方當(dāng)事人極為關(guān)注的問題。
一、風(fēng)險轉(zhuǎn)移概述
國際貨物買賣中的風(fēng)險僅指“貨物可能遭受的各種意外損失，如盜竊、火災(zāi)、沉船、破碎、滲漏、扣押以及不屬于正常損耗的腐爛變質(zhì)等”，而不包括違約風(fēng)險。風(fēng)險應(yīng)當(dāng)具有以下特征:其一，風(fēng)險的不確定性。是否發(fā)生，發(fā)生的時間以及后果都是不確定的，風(fēng)險僅是一種可能性。其二，風(fēng)險的發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人。風(fēng)險是由意外事件導(dǎo)致的，不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人。如果可歸責(zé)于某一方當(dāng)事人，則應(yīng)受其他制度調(diào)整。其三，風(fēng)險問題僅僅涉及雙方當(dāng)事人間對貨物損失的分配。風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題直接關(guān)系到買賣雙方合同利益的實現(xiàn)，對買賣雙方都十分重要。
二、我國合同法中的風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度
我國《合同法》對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的相關(guān)規(guī)定，具體體現(xiàn)在兩個方面:其一，交付主義。合同法第142條規(guī)定:“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由賣方承擔(dān)，交付之后由買方承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”可以看出，我國立法采取的是“交付主義”;其二，·路貨買賣。合同法第144條規(guī)定:“賣方出售運輸途中的標(biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損滅失的風(fēng)險自合同生效起由買方承擔(dān)?！边@與公約的規(guī)定是一致的。
三、完善我國風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度的立法建議
(一)明確相關(guān)法律概念。
《合同法))第142條規(guī)定是合同法中初次使用“風(fēng)險”這一法律術(shù)語，但并未對“風(fēng)險”作出準(zhǔn)確定義。筆者認(rèn)為應(yīng)將風(fēng)險的內(nèi)涵和外延通過法律規(guī)定的形式確定下來，完善這一概念。
(二)明確風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則適用的前提條件。
根據(jù)傳統(tǒng)理論，標(biāo)的物分為種類物和特定物兩類。所謂種類物特定化就是把處于可交貨狀態(tài)的貨物無條件地劃歸于合同項下的行為。劃歸于合同項下的方式為:或在貨物上加標(biāo)記、或另行排放、或裝船、或以其它方式列明，且賣方得向買方發(fā)出貨物已劃歸于合同項下的通知。標(biāo)的物特定化具有穩(wěn)定買賣關(guān)系和保障買方所有權(quán)的作用，主要是為了避免賣方一物數(shù)賣的多重買賣現(xiàn)象，《公約》第67條(2)款就強(qiáng)調(diào)了貨物特定化對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響。筆者建議，《合同法》對于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的前提條件應(yīng)采用與國際接軌的立法，以貨物的特定化作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的前提條件，即非特定物在清楚地劃歸于合同項下以前，風(fēng)險不轉(zhuǎn)移至買方承擔(dān)。
(三)明確風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則的調(diào)整范圍。
風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則具體調(diào)整著哪些方面，特別是買賣合同在有效、無效或被撤銷的情況下，是否均發(fā)生標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險承擔(dān)問題?這是適用風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則所要解決的基本問題。但《合同法》對此問題卻并未做出詳細(xì)的規(guī)定?！豆s》也并未對該問題作出規(guī)定，而有的學(xué)者認(rèn)為，標(biāo)的物的風(fēng)險承擔(dān)是在買賣合同訂立后債權(quán)債務(wù)清結(jié)前發(fā)生，另外一些學(xué)者認(rèn)為，標(biāo)的物的風(fēng)險承擔(dān)在合同生效后才能發(fā)生。筆者個人傾向于后一觀點，買賣合同只有在有效的前提下，標(biāo)的物因不可歸責(zé)于買賣雙方當(dāng)事人的事由而造成毀損、滅失時，才能適用風(fēng)險承擔(dān)的原則。
(四)完善違約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移影響的規(guī)定。
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