民事訴訟的辯論原則精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟的辯論原則范文

關(guān)鍵詞:民事訴訟;理論;發(fā)展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨(dú)創(chuàng),但從整個(gè)民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境和意識環(huán)境觀照,是當(dāng)時(shí)社會(huì)的產(chǎn)物,具有極強(qiáng)的時(shí)代色彩。而當(dāng)今中國社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、社會(huì)意識、法律觀念等等都發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對民事訴訟實(shí)務(wù)的指導(dǎo),同樣必須與發(fā)展的社會(huì)整合,否則,不但不能指導(dǎo)民事訴訟的正確運(yùn)行,反而會(huì)成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會(huì)普遍性公正的實(shí)現(xiàn)。在這種不斷變化的社會(huì)大背景下,彼時(shí)的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當(dāng)前民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)不相一致的缺陷。另一方面,社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實(shí)需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。

一

我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認(rèn)為時(shí)期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴(yán)密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當(dāng)時(shí)政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實(shí)行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀(jì)50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認(rèn)在20世紀(jì)50年代以前,對如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念。但這些指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀(jì)40年代末以來,我國逐步引進(jìn)原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會(huì)草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認(rèn)為最高人民法院的確定判決,確有重大錯(cuò)誤時(shí),須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進(jìn),原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學(xué)家的民事訴訟法學(xué)著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當(dāng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學(xué)教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對我國民事訴訟法學(xué)界影響最大,可以說我國民事訴訟法學(xué)界對訴權(quán)的研究能夠達(dá)到較高的水準(zhǔn)與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學(xué)的研究形成了小小的。當(dāng)時(shí)已有學(xué)者論及民事訴訟法學(xué)的對象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實(shí)務(wù)問題。

當(dāng)時(shí)的民事訴訟理論研究并非完全是應(yīng)民事訴訟實(shí)踐需要而進(jìn)行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會(huì)科學(xué)理論全盤移植過程中,法律領(lǐng)域內(nèi)側(cè)應(yīng)性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當(dāng)時(shí)民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學(xué)在50年代至70年代的命運(yùn)與其他法學(xué)學(xué)科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實(shí)施了?！睹袷略V訟法(試行)》的頒布實(shí)施,促進(jìn)了我國民事訴訟法學(xué)的再生和發(fā)育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實(shí)施的直接準(zhǔn)備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時(shí),闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構(gòu)架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運(yùn)用與該民事訴訟基本模式相適應(yīng)的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學(xué)者們從體系上對整個(gè)民事訴訟法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進(jìn)行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實(shí)際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結(jié)果,表現(xiàn)為20世紀(jì)80年代初期相繼出版的幾本具有權(quán)威性的民事訴訟法教科書?，F(xiàn)在看來也許會(huì)覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當(dāng)時(shí)亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實(shí)施無疑是雪中送炭。[3]此時(shí),我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)完成對原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結(jié)構(gòu)上看并未突破這些教科書所樹立的體系結(jié)構(gòu)。

從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價(jià)值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當(dāng)長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經(jīng)過認(rèn)知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機(jī)內(nèi)合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認(rèn)知環(huán)境和條件下,獨(dú)立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個(gè)意義上,有學(xué)者認(rèn)為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時(shí)期內(nèi)也無法實(shí)現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經(jīng)存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關(guān)系。正是因?yàn)樵谖覈袷略V訟理論體系已經(jīng)存在,才使對這種理論體系的評價(jià)和對該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經(jīng)完成。這一過程是通過對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實(shí)現(xiàn)的。在這個(gè)理論體系中,其理論基礎(chǔ)是訴和訴權(quán)理論,并在此基礎(chǔ)上架構(gòu)了原則體系理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結(jié)構(gòu)則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚(yáng)棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結(jié)構(gòu)和若干理論板塊的同時(shí),對大陸法系民事訴訟理論體系進(jìn)行了形式上和實(shí)質(zhì)上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權(quán)的理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認(rèn)為比較晦澀的理論板塊,如當(dāng)事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調(diào)配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質(zhì)的改造方面,主要是以國家干預(yù)為基本指導(dǎo)思想,調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強(qiáng)化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權(quán)作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ),在民事訴訟理論體系的基本形式結(jié)構(gòu)上,仍然大致保留了整個(gè)體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質(zhì)的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實(shí)現(xiàn)的。基本原則雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對民事訴訟體制的運(yùn)行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關(guān)系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個(gè)民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調(diào)作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個(gè)原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權(quán)主義)。改造的結(jié)果是完全抽掉了辯論原則的內(nèi)核,對處分原則予以了實(shí)質(zhì)上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質(zhì)上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個(gè)方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的根據(jù);其二,法院應(yīng)將當(dāng)事人沒有爭執(zhí)的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù);其三,法院對證據(jù)事實(shí)的調(diào)查,只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí),對于當(dāng)事人沒有在辯論中主張的事實(shí),即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到心證,該事實(shí)仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)?！盵5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個(gè)原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經(jīng)完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當(dāng)事人有權(quán)引證案件的實(shí)際情況和處分證據(jù);檢察長有權(quán)證明案件的情況,而法院則有權(quán)調(diào)查對案件有意義的事實(shí)和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個(gè)突出的特征就在于,不僅當(dāng)事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責(zé)任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權(quán)自己主動(dòng)收集證據(jù),以便查明當(dāng)事人真實(shí)的相互關(guān)系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當(dāng)事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權(quán)主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實(shí)現(xiàn)了兩種相對基本模式的根本性轉(zhuǎn)變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對當(dāng)事人權(quán)利的國家干預(yù)得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當(dāng)事人關(guān)于放棄訴訟請求、承認(rèn)請求以及和解等聲明方面,都要進(jìn)行廣泛的干預(yù),目的是要幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)他們的權(quán)利和合法利益。

國家干預(yù)在原蘇聯(lián)不僅成為整個(gè)法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項(xiàng)制度中,在整個(gè)民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項(xiàng)基本原則。國家干預(yù)的原則化也是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實(shí)質(zhì)性揚(yáng)棄的必然結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構(gòu)的認(rèn)知基礎(chǔ)是與程序規(guī)范相對應(yīng)的實(shí)體法關(guān)系的性質(zhì),這種關(guān)系是平等民事主體之間的私法關(guān)系?；谶@一基本的認(rèn)識論,原則上自然要排除國家對私權(quán)利的干預(yù)。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關(guān)系的私法性質(zhì)是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施國家干預(yù)的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認(rèn)知基礎(chǔ)的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時(shí)又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內(nèi)各個(gè)理論板塊之間的緊張沖突為代價(jià)。

原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個(gè)特點(diǎn)是強(qiáng)烈的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預(yù)設(shè)為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個(gè)民事理論體系和各個(gè)具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認(rèn)識和評價(jià),但這種批判達(dá)到一定的程度時(shí),批判自身也構(gòu)成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時(shí)基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優(yōu)越性評價(jià)也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機(jī)組成部分。這兩點(diǎn)在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個(gè)被原蘇聯(lián)經(jīng)過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個(gè)理論體系所具有的基本特點(diǎn),在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實(shí)際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)之上的,是社會(huì)主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面:1.辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。即當(dāng)事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實(shí)和理由的權(quán)利。有對對方的陳述和訴訟請求進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護(hù)自己的合法利益。2.當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括對案件的實(shí)體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實(shí)際上使當(dāng)事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項(xiàng)基本的原則就在于它能夠使當(dāng)事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的辯論權(quán)。從實(shí)質(zhì)上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個(gè)拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內(nèi)使裁判者擺脫當(dāng)事人行使處分權(quán)的拘束。這種限制被同樣認(rèn)為是貫徹國家干預(yù)的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預(yù)原則,但是,國家干預(yù)在過去一段時(shí)間里是被反復(fù)強(qiáng)調(diào)的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預(yù)理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構(gòu)性。

我國民事訴訟理論的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點(diǎn)同樣實(shí)際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚(yáng),其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權(quán)理論、民事訴訟法律關(guān)系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權(quán)理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權(quán)理論相比具有十分突出的特點(diǎn)。其訴權(quán)論的特點(diǎn)在于,訴權(quán)是表示多種概念的術(shù)語?！霸谔K維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權(quán)。它是‘為促成并堅(jiān)持某一具體民事權(quán)利糾紛的法庭審理以及解決的權(quán)利,也是要求對具體民事案件進(jìn)行審理的權(quán)利’。二是實(shí)體意義訴權(quán),它是指‘處于能夠?qū)αx務(wù)人強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權(quán)利’?！盵8]把上述觀點(diǎn)整理概括就可以明確訴權(quán)包含兩方面的含義:程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。這種訴權(quán)理論被稱為“二元訴權(quán)說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學(xué)家顧爾維奇所主張的上述訴權(quán)學(xué)說成了原蘇聯(lián)訴權(quán)的定型格局。我國民事訴訟法學(xué)界可以說是忠實(shí)地接受了二元訴權(quán)學(xué)說。具有權(quán)威性的民事訴訟法學(xué)教科書大都持這種觀點(diǎn)②,認(rèn)為訴權(quán)的涵義應(yīng)當(dāng)包括以下兩個(gè)方面:(一)程序意義上訴權(quán)。它是指民事訴訟法確定的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的基本權(quán)利。(二)實(shí)體意義上的訴權(quán)。它是指當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出實(shí)體請求的權(quán)利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關(guān)系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關(guān)系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進(jìn)行了改造。民事訴訟法律關(guān)系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關(guān)系與民事實(shí)體法律關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系,在民訴領(lǐng)域?qū)γ袷路申P(guān)系理論模式移植的結(jié)果。在大陸法系民事訴訟法律關(guān)系理論中當(dāng)事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關(guān)系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關(guān)系理論把法院置于民事訴訟領(lǐng)導(dǎo)的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領(lǐng)導(dǎo)的地位,它引導(dǎo)訴訟參加人的訴訟活動(dòng),并促使他們行使和履行自己的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預(yù)原則和職權(quán)主義的民事訴訟基本模式都要求在實(shí)際的民事訴訟法律關(guān)系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認(rèn)我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認(rèn)識上升為理論,并溶進(jìn)我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關(guān)于訴訟調(diào)解的理論。對訴訟調(diào)解制度的理論認(rèn)知甚至被上升到哲學(xué)的高度,上升到對事物矛盾性質(zhì)分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統(tǒng)糾紛解決方式的認(rèn)識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點(diǎn)大概是不容置疑的。

二

從20世紀(jì)70年代末到90年代中期,中國社會(huì)經(jīng)歷了全方位的嬗變。現(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉(zhuǎn)換時(shí)期之中。生產(chǎn)力的解放和人的發(fā)展成為社會(huì)整體變革的基本動(dòng)力。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變可以說是中國社會(huì)所有變革中最具有革命性的。并由于經(jīng)濟(jì)體制改革的牽引,進(jìn)一步帶動(dòng)了社會(huì)各方面的變革或轉(zhuǎn)換,諸如政治體制的改革、社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)換、生活方式的改變等等。社會(huì)的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復(fù)法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實(shí)際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時(shí)的所構(gòu)想的法制藍(lán)圖來實(shí)施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當(dāng)時(shí)法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會(huì)發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系最緊密的經(jīng)濟(jì)民事法規(guī)范。經(jīng)濟(jì)體制改革的成果必須由相應(yīng)的法律制度加以鞏固。法制的積極推動(dòng)作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)立法又反過來推動(dòng)了社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因?yàn)榫哂谐靶缘姆梢笤摲傻闹贫芊弦?guī)制對象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預(yù)測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經(jīng)濟(jì)立法領(lǐng)域,經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經(jīng)濟(jì)法規(guī)的制定容易在經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后的國度里實(shí)施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機(jī)性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時(shí)具有應(yīng)時(shí)性,反映了當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí),但由于中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。

民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實(shí)施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個(gè)有關(guān)民事訴訟規(guī)范的總結(jié)和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍(lán)本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個(gè)時(shí)期所有制定的法律規(guī)范文本當(dāng)中是條文最長內(nèi)容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當(dāng)時(shí)糾紛形態(tài)、糾紛的質(zhì)與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細(xì)復(fù)雜的民事程序法典。那時(shí),民事訴訟法學(xué)理論工作者的首要任務(wù)就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術(shù)性解釋和對法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運(yùn)用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權(quán)主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時(shí),當(dāng)時(shí)相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強(qiáng)烈要求精細(xì)的理論研究與此相適應(yīng)。

社會(huì)發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時(shí)間,就凸現(xiàn)了該法與社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性,并導(dǎo)致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會(huì)發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實(shí)務(wù)界就打出了民事審判方式的改革或改進(jìn)的旗幟。在來不及作充分理論準(zhǔn)備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動(dòng)作。民事審判方式的改革也成了實(shí)務(wù)界和理論界最為關(guān)注的課題。社會(huì)發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構(gòu)成的理念框架體系。社會(huì)諸因素尚未有突出或激烈的變異時(shí),原有理論或理論體系的適應(yīng)性隨變是一種局部修正和填補(bǔ)性的,表現(xiàn)為一種非結(jié)構(gòu)性變動(dòng)的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時(shí)間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實(shí)際運(yùn)行、社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會(huì)發(fā)展變化的不適應(yīng),使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調(diào)亦顯突出。

最突出和明顯的社會(huì)變化莫過于我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變。從原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變是一種變革,標(biāo)志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計(jì)劃體制的束縛,使市場對經(jīng)濟(jì)資源配置起基礎(chǔ)性作用,使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)遵循價(jià)值規(guī)律的要求。在市場經(jīng)濟(jì)體制下,商品生產(chǎn)者相互之間是平等的,所有制性質(zhì)的差異不會(huì)使其在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的地位有所不同,也只有商品生產(chǎn)者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì),大量民事爭議是關(guān)于平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當(dāng)事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經(jīng)濟(jì)的社會(huì)環(huán)境和人們相應(yīng)的心理場中,這種當(dāng)事人的主體地位是很難被認(rèn)識的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制,國家的積極干預(yù)上升為民事訴訟的基本原則。整個(gè)民事訴訟理論體系的基調(diào)就是法院的職權(quán)至上。整個(gè)民事訴訟理論體系都是為一種職權(quán)主義的合理存在提供理性依據(jù)。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當(dāng)事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實(shí)信息的規(guī)范。對現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當(dāng)事人雙方辯論的權(quán)利,但辯論權(quán)的相對義務(wù)只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導(dǎo)致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實(shí)際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結(jié)構(gòu),即當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過對裁判者的約束來實(shí)現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實(shí)中提取。否則當(dāng)事人的主體地位和辯論程序的價(jià)值無法得到實(shí)在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個(gè)民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個(gè)民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價(jià)值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對處分原則的認(rèn)知雖然都已意識和承認(rèn)當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分價(jià)值,但這種認(rèn)識卻只停留在當(dāng)事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結(jié)的作用以及訴訟法某項(xiàng)具體權(quán)利的支配這個(gè)方面。而沒有意識和承認(rèn)當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的訴訟事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。否定當(dāng)事人對訴訟事實(shí)的處分權(quán),必將否定當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分,當(dāng)事人對訴訟事實(shí)的處分常常與權(quán)利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當(dāng)事人對事實(shí)的處分表現(xiàn)在當(dāng)事人沒有在辯論程序中提出的事實(shí),裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對理念來看待所謂真實(shí),反而使其走向該理念本質(zhì)要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權(quán)主義理念,使其理論體系與社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)不協(xié)調(diào),與市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下民事訴訟的質(zhì)的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調(diào)不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責(zé)任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的觀點(diǎn),但由于沒有充分認(rèn)識舉證責(zé)任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權(quán)主義的影響,在理論認(rèn)知上完全誤解了舉證責(zé)任的真實(shí)內(nèi)涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對法院獨(dú)立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責(zé)任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實(shí)踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實(shí)務(wù)中強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任,就是這種大膽改革的結(jié)果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認(rèn)當(dāng)事人的舉證責(zé)任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進(jìn)行,反而嚴(yán)重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實(shí)際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實(shí)效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學(xué)者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時(shí),實(shí)務(wù)界卻已經(jīng)沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實(shí)的需要和實(shí)際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導(dǎo)或清晰、完整的理論指導(dǎo),改革往往憑審判人員的直感在實(shí)踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實(shí)作為民事審判改革的目標(biāo)、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應(yīng)當(dāng)首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學(xué)理論普遍存在著形而上學(xué)的傾向,因而一直為實(shí)務(wù)界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強(qiáng)化了這種心理。

隨著經(jīng)濟(jì)體制、政治體制改革的深化和拓展、社會(huì)法治化的推進(jìn),人們的法意識和法觀念也在不斷強(qiáng)化、轉(zhuǎn)化和提升。經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利和利益意識以及相應(yīng)的保護(hù)意識的加強(qiáng)是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識的強(qiáng)化是具有普遍性的,不僅在經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)交往中反映出這種傾向,在經(jīng)濟(jì)糾紛解決領(lǐng)域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個(gè)側(cè)面說明了這一點(diǎn)。主體權(quán)利和利益意識的加強(qiáng)還不僅在于實(shí)體權(quán)利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權(quán)利和利益意識也在不斷加強(qiáng)。在這種意識背景下,程序的獨(dú)立價(jià)值和意義也相應(yīng)被強(qiáng)調(diào),并逐步被認(rèn)識。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內(nèi)力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構(gòu)就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態(tài)為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導(dǎo)致對訴訟程序獨(dú)立價(jià)值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權(quán)主義既是這種批判的結(jié)果,同時(shí)又進(jìn)一步強(qiáng)化了對程序價(jià)值的否定。既然程序的獨(dú)立價(jià)值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當(dāng)事人的主體權(quán)、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學(xué)化了的哲學(xué)觀念的影響下,程序性公正被視為實(shí)體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價(jià)值仍然不為大多數(shù)人所認(rèn)識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會(huì)發(fā)展實(shí)況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應(yīng)當(dāng)改革、調(diào)整和重構(gòu)的現(xiàn)實(shí)必要性。即使橫向地與其他相近學(xué)科加以比較,也不難看出民事訴訟法學(xué)的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領(lǐng)域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟模式、訴訟價(jià)值等等刑事訴訟的基本問題進(jìn)行了相當(dāng)深入的研究探討,而民事訴訟學(xué)方面卻還沒有形成對相應(yīng)基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉(zhuǎn)換時(shí)期民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)的需要,真正能夠?qū)γ袷略V訟實(shí)踐予以指導(dǎo),必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性缺陷,實(shí)現(xiàn)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。

傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結(jié)構(gòu)上是以職權(quán)主義為理念框架,以國家干預(yù)為指導(dǎo)的,與市場經(jīng)濟(jì)條件下的民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應(yīng)逐步變化發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因此,要實(shí)現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉(zhuǎn)化,首先就要以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下民事訴訟規(guī)定性的當(dāng)事人主義理念框架取代職權(quán)主義的理念框架,使整個(gè)民事訴訟理論體系建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上。實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化的具體方法是還原體現(xiàn)當(dāng)事人主義核質(zhì)的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當(dāng)事人在辯論程序中主張的事實(shí)才能作為裁判的依據(jù)。當(dāng)事人不僅對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利有處分權(quán),對訴訟資料也同樣具有處分權(quán)。在理論上要意識到,就民事權(quán)利的本質(zhì)而言,民事權(quán)利的處分只能由民事權(quán)利主體來行使,作為解決民事權(quán)利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。訴訟請求的范圍由當(dāng)事人決定,訴訟程序的提起由當(dāng)事人決定,案件的事實(shí)材料和證據(jù)材料由當(dāng)事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構(gòu)成了當(dāng)事人處分權(quán)的最基本內(nèi)容。

民事訴訟理論體系確立當(dāng)事人主義的理念框架才能使有實(shí)際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關(guān)理論板塊之間能實(shí)現(xiàn)有機(jī)的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責(zé)任制度和舉證責(zé)任理論?！皩τ诜尚Чl(fā)生或消滅的直接必要的事實(shí)由當(dāng)事人在辯論中提出,實(shí)際上就為當(dāng)事人設(shè)定了一種責(zé)任——如果當(dāng)事人沒有主張這一事實(shí),則法院不能以該事實(shí)為依據(jù)作出判決。其結(jié)果就自然是當(dāng)事人要承擔(dān)由此而產(chǎn)生的消極后果?！盵10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎(chǔ),實(shí)質(zhì)意義上的舉證責(zé)任制度和理論是不可能建立的。正是因?yàn)檫^去我國理論界未正確認(rèn)識辯論原則的應(yīng)有的內(nèi)含,沒有認(rèn)識到裁判者在民事訴訟中應(yīng)有位置,才導(dǎo)致在一段時(shí)期里,理論上存在法院也有舉證責(zé)任的認(rèn)識誤區(qū)。現(xiàn)在盡管在理論上已經(jīng)廓清了這一錯(cuò)誤認(rèn)識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容(試行第56條第2款)改為人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”這樣的內(nèi)容,為法院依職權(quán)主動(dòng)收集和調(diào)查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實(shí)證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責(zé)任制度的運(yùn)行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權(quán)行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實(shí)際運(yùn)用造成困難,這是今后立法中應(yīng)當(dāng)注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應(yīng)的轉(zhuǎn)化過程中必須注意民事訴訟理論體系內(nèi)各個(gè)理論板塊之間的統(tǒng)合和各個(gè)理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權(quán)理論與民事訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標(biāo)的理論與當(dāng)事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實(shí)行轉(zhuǎn)化,則與此相適應(yīng),與原有體系適應(yīng)的理論也要相應(yīng)地予以調(diào)整,否則將與轉(zhuǎn)化后或轉(zhuǎn)化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內(nèi)部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當(dāng)事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當(dāng)事人主體地位處分原則為基本指導(dǎo)原則,那么,體系的各個(gè)理論板塊也應(yīng)該實(shí)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化和調(diào)整。例如,民事訴訟法律關(guān)系理論、訴權(quán)理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進(jìn)行調(diào)整,在原有的這些理論中,職權(quán)主義的色彩相當(dāng)濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當(dāng)事人沒有對已經(jīng)生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權(quán)主動(dòng)提起審判監(jiān)督程序,這種理論認(rèn)識顯然是以國家干預(yù)和傳統(tǒng)的絕對理念為指導(dǎo)的,體現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當(dāng)事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個(gè)問題是民事訴訟理論體系整體構(gòu)造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉(zhuǎn)移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對原比較完整的理論體系進(jìn)行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當(dāng)事人的概念,但卻沒有當(dāng)事人適格(正當(dāng)當(dāng)事人)的理論作為其概念的存在基礎(chǔ),在理論上沒有解決判斷當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么的問題。其實(shí)當(dāng)事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機(jī)構(gòu)成部分。欠缺當(dāng)事人適格理論必然使整個(gè)民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個(gè)非常重要的組成部分,相應(yīng)的,有關(guān)判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關(guān)于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關(guān)于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴(yán)重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實(shí)務(wù)中,無法認(rèn)識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關(guān)于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點(diǎn)是不足以將既判力理論中的拘束力內(nèi)容加以包容和取代的。其實(shí)在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復(fù)雜化的弊端,但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個(gè)橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權(quán)、訴、訴訟標(biāo)的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時(shí),應(yīng)當(dāng)注意到我國民事訴訟理論體系的構(gòu)成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構(gòu)成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經(jīng)驗(yàn)實(shí)證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉(zhuǎn)型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關(guān)成邏輯排列的理論矩陣構(gòu)成,這種訴訟理論體系經(jīng)過長時(shí)期地理性加工,已經(jīng)自成一個(gè)系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時(shí),都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時(shí)在整個(gè)理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎(chǔ)構(gòu)成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應(yīng)以其理論體系具有同構(gòu)性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產(chǎn)生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實(shí)證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會(huì)令人覺得難以理解,但這卻是事實(shí)。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點(diǎn)可以肯定,將實(shí)體性公正和程序性公正的關(guān)系絕對地視為主從、依附與被依附的關(guān)系,并將這種關(guān)系與哲學(xué)上的本質(zhì)與現(xiàn)象、內(nèi)容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨(dú)立存在的價(jià)值往往被否定。但實(shí)際上訴訟程序和程序性公正有其獨(dú)立存在的價(jià)值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_(dá)成實(shí)體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權(quán)”、“聽審請求權(quán)”、“司法民”“公正程序”等等權(quán)利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當(dāng)事人對訴訟程序的參與、保障當(dāng)事人對權(quán)利和事實(shí)的充分陳述、當(dāng)事人與裁判者的充分對話、不得實(shí)施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當(dāng)事人、裁判所依據(jù)的事實(shí)從辯論中產(chǎn)生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構(gòu)成和運(yùn)行中加強(qiáng)程序性公正,以及在整個(gè)民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學(xué)所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學(xué)科內(nèi)被一批理論家和應(yīng)用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內(nèi)有少數(shù)學(xué)者對原蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論提出了質(zhì)疑,指出“由于牽強(qiáng)地對訴權(quán)作出這種劃分(兩種意義上訴權(quán)的劃分),使許多著作的訴權(quán)理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權(quán)定義中所確定的外延與程序意義訴權(quán)和實(shí)體意義訴權(quán)的外延相去甚遠(yuǎn)?！?顧培東:《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的探索》,中國人民公安大學(xué)出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學(xué)界已有關(guān)于程序公正的議論,但更多的是外國有關(guān)學(xué)說和觀點(diǎn)的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實(shí)務(wù)中和理論上輕視程序性公正的構(gòu)造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對實(shí)現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關(guān)于程序性公正的討論未能進(jìn)一步深化,也未對民事審判改革產(chǎn)生影響。

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第2篇：民事訴訟的辯論原則范文

第一節(jié)  基本原則概述

在中國，對于民事訴訟法基本原則的范疇，民事訴訟法理論界有不同的認(rèn)識。從現(xiàn)有民事訴訟法教材的表述來看，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個(gè)過程中，或者在重要的訴訟階段，起著指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事訴訟的基本原則，是指在民事訴訟的整個(gè)階段起著指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導(dǎo)民事訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行的基本原理和基本規(guī)則。由于理論界對基本原則的理解存在差異，因此，在比較、研究具體的民事訴訟法基本之前，有必要對基本原則的一般性理論問題作一番探討。

按語義理解，原則是指說話或行事所依據(jù)的法則或標(biāo)準(zhǔn)。 從法律意義上理解的基本原則，是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則。所以，法律的基本原則應(yīng)是能夠作為制定具體規(guī)則并反映法的本源性特征的價(jià)值準(zhǔn)則。作為某一個(gè)法律部門的基本原則也應(yīng)當(dāng)具有同樣的精神。但是，上述關(guān)于法律基本原則的概念，無論是針對整個(gè)法律體系還是針對具體的部門法而言，都顯得過于籠統(tǒng)、抽象而難以把握。所以，筆者贊同肖建國博士的將法律原則分為核心原則、具體原則以及基本原則的觀點(diǎn) .

對于民事訴訟法基本原則的范疇，中國民訴法理論界有不同的認(rèn)識。從現(xiàn)有民事訴訟法教材的表述來看，主要有三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個(gè)過程中，或者在重要的訴訟階段，起著指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，民事訴訟的基本原則，是指在民事訴訟的整個(gè)階段起著指導(dǎo)作用的

準(zhǔn)則。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導(dǎo)民事訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行的基本原理和基本規(guī)則。

從各種教材、著述中對基本原則的闡述，我們可以歸納出以下原則都被視為基本原則，當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、辯論原則、處分原則、誠實(shí)信用原則、獨(dú)立審判原則、直接原則、言詞原則和不間斷審理原則。按照對原則“層次”性的劃分，筆者認(rèn)為，在民事訴訟中，民事審判權(quán)由人民法院行使原則、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩原則，反映的是民事訴訟的根本價(jià)值要求，當(dāng)屬第一層次的原則即核心原則的范疇，具有高度的概括性；辯論原則、處分原則、誠實(shí)信用原則反映的是民事訴訟的基本規(guī)律和要求，是調(diào)整法院與當(dāng)事人在訴訟中地位、構(gòu)筑民事訴訟制度的基礎(chǔ)原則，屬于基本原則的范圍；而直接原則、言詞原則、不間斷審理原則是案件審理中的具體規(guī)則，應(yīng)屬于具體原則。

與中國不同，外國民事訴訟立法極少單獨(dú)就民事訴訟基本原則以明確的立法條文加以表述，學(xué)理上也不像中國那么系統(tǒng)化地加以研究。但是從其立法實(shí)踐以及相關(guān)的學(xué)術(shù)著作中，我們?nèi)匀豢梢詺w納出反映民事訴訟根本精神的“基本原則”。其中也存在類似于中國訴訟理論所認(rèn)識的辯論原則、處分原則、誠實(shí)用原則等基本原則，以及直接原則、言詞原則等具體原則。

第二節(jié)  當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則

一、訴訟權(quán)利平等原則的含義

當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則，是指在民事訴訟中當(dāng)事人平等地享有和行使訴訟權(quán)利的規(guī)則。中國《民事訴訟法》第8條對這一原則作了規(guī)定。訴訟權(quán)利平等原則，是保障當(dāng)事人平等地進(jìn)行訴訟和審判公正的前提。因此，各國對當(dāng)事人在訴訟中享有平等的權(quán)利都作了相應(yīng)的規(guī)定。在民事訴訟中確立當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則主要是基于以下幾點(diǎn)考慮：

（一）公民憲法性權(quán)利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)

《憲法》是制定民事訴訟法的根據(jù)，民事訴訟法的基本原則、具體制度和規(guī)范應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)憲法的精神。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（中國政府已于1998年10月5日簽署）第3條規(guī)定：“本公約締約各國承擔(dān)保證男子和婦女在享有本公約所載一切公民和政治權(quán)利方面有平等的權(quán)利。”各國憲法也都將平等作為一項(xiàng)憲法性原則加以規(guī)定，例如：在法國，“法院面前人人平等”是一項(xiàng)憲法性原則。法國人的心目中，平等思想具有神話般的價(jià)值，在制定法方面也是如此。第一次對平等原則作出表述的是（憲法委員會(huì)）1973年 12月7日的一項(xiàng)裁決。當(dāng)時(shí)，一般納稅人有權(quán)針對稅收措施提起訴訟，為了不剝奪那些“納稅大戶”享有相同的權(quán)利，憲法委員會(huì)作出了這項(xiàng)判決。特別是（憲法委員會(huì)）在1975年7月23日的一項(xiàng)裁決中，指出：“‘法院面前人人平等’之原則包含在由1789年《人權(quán)宣言》所宣告的‘法律面前人人平等’的原則中?！?美國《美利堅(jiān)合眾國憲法》第14條修正案第1款的規(guī)定：“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦?quán)或豁免權(quán)的任何法律；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護(hù)?！?中國憲法第33條也規(guī)定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！逼降冗@一憲法性原則在民事訴訟中的體現(xiàn)，就是給予當(dāng)事人雙方平等的訴訟地位，在訴訟中享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)同等的訴訟義務(wù)。

（二）平等原則是當(dāng)事人在實(shí)體法律關(guān)系中平等法律地位的反映。民事訴訟所解決的對象是民事權(quán)利義務(wù)爭議，民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)決定主體法律地位的平等性。這一實(shí)體法領(lǐng)域里的“公理性原則”必須要求在民事中加以體現(xiàn)。

（三）權(quán)利平等原則是訴訟公正的前提和保證。由于司法權(quán)的本質(zhì)屬性決定了法官在審理案件時(shí)的地位，即法官應(yīng)當(dāng)是處于不偏不倚的中立地位判斷案件的是非曲直。雖然各個(gè)國家民事訴訟結(jié)構(gòu)上存在著一定的差異，有的國家法官在訴訟中的作用“主動(dòng)、積極”一些（如大陸法系的德國、日本等），而有的國家法官在訴訟中的作用“消極”一些（如英美法系的美國、英國等），但有一點(diǎn)是共同具有的，那就是法官應(yīng)當(dāng)與雙方當(dāng)事人保持同等的“距離”，以保證訴訟是在平等、公正的情形下進(jìn)行的。因此，在訴訟中當(dāng)事人必須主要依靠自身的努力，積極提供證據(jù)和進(jìn)行辯論，以促使法官作出有利于自己的判斷。在這種情況下，當(dāng)事人平等的訴訟地位的保障，就顯得尤為重要。

二、訴訟權(quán)利平等原則在民事訴訟中的體現(xiàn)

大陸法系國家與英美法系國家的訴訟民事訴訟相比具有共同之處，即都采取的是以當(dāng)事人為主導(dǎo)的訴訟結(jié)構(gòu)，但法官在訴訟中的作用稍有不同。大陸法系國家的法官在訴訟中的地位相對“職權(quán)化”一些；而英美法系國家的訴訟呈現(xiàn)出典型的對抗性特征，法官在訴訟中處于比較消極的訴訟地位。無論哪種結(jié)構(gòu)，充分而有效地保障當(dāng)事人平等地進(jìn)行訴訟，是訴訟公正的前提。所以，訴訟權(quán)利平等這一基本原則在各個(gè)國家民事訴訟法中的具體規(guī)范中都有充分、實(shí)在的體現(xiàn)。在各國民事訴訟程序制度中，當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1、確保向當(dāng)事人送達(dá)訴狀，以使當(dāng)事人能夠了解彼此的訴訟態(tài)度（包括所擁有的訴訟資料）并獲得參加訴訟的機(jī)會(huì)；同時(shí)，被告對原告的起訴應(yīng)當(dāng)答辯，以保障原告能夠了解被告對爭議的態(tài)度及其辯論權(quán)的行使。

從一般意義上講，民事訴訟程序是由當(dāng)事人（原告）發(fā)動(dòng)的，法院不能職權(quán)開始一項(xiàng)訴訟程序。各個(gè)國家對訴訟的開始都作出了相應(yīng)的較為嚴(yán)格的形式要求，即原告起訴應(yīng)當(dāng)提交書面訴狀，并通過嚴(yán)格的法定程序向被告送達(dá)，而被告應(yīng)當(dāng)對原告的訴訟主張進(jìn)行答辯。

《德國民事訴訟法》第166條至第213條詳盡地規(guī)定了送達(dá)的程序其方式，以確保當(dāng)事人能夠被正當(dāng)?shù)馗嬷V訟的相關(guān)信息。德國民事訴訟法也相應(yīng)規(guī)定了被告的答辯義務(wù)以及不答辯的法律后果，而且更具特色：在被告收到起訴狀副本后，若要對原告的的起訴進(jìn)行辯護(hù)，得先行向法官提交辯護(hù)的書面意思表示而后提交答辯狀。德國民事訴訟法第275、276、277條的規(guī)定，受訴法院的審判長或他所指定的法院成員，可以為被告規(guī)定期間，命其提出交書面答辯狀，并應(yīng)當(dāng)告知被告遲延答辯的法律后果。而這種不利的法律后果，是原告可以向法院提出申請，要求不經(jīng)辯論而作出裁判（第331條第3款）。

《日本民事訴訟法》也有類似的規(guī)定，第98條至第113條規(guī)定了多種送達(dá)方式，以充分告知當(dāng)事人相對方所提出的訴訟標(biāo)的請求或防御方法的意思表示。而被告的答辯也是其承擔(dān)的一種義務(wù)，如果不答辯，則可視為對于對方當(dāng)事人所主張的事實(shí)不明確地進(jìn)行爭執(zhí)時(shí)，視為對該事實(shí)已經(jīng)自認(rèn)（第159條）。

中國《澳門民事訴訟法典》第100條第1款也規(guī)定：“訴辯書狀、聲請、答復(fù)及訴訟程序中當(dāng)事人應(yīng)以書面作出之任何行為，得連同必需之文件及復(fù)本，遞交予辦事處或以掛號信郵寄予辦事處；……?！痹摲ㄍ瑫r(shí)還對違反上述提交書面材料義務(wù)的行為作了特別規(guī)定，即如果當(dāng)事人不提交任何復(fù)本或副本，則僅在當(dāng)事人獲辦事處依職權(quán)通知后十日內(nèi)提交復(fù)本或副本，并繳納一定的罰款后，法院方考慮正本（第102條第3款）。中國臺灣民事訴訟法第116條對訴狀的內(nèi)容作出了明確規(guī)定。該法第265條還規(guī)定，“當(dāng)事人因準(zhǔn)備言詞辯論之必要，應(yīng)以書狀記載其所用之攻擊或防御方法，及對于他造之聲明并攻擊或防御方法之陳述，提出于法院，并以繕本或影本直接通知他造。”另外第123條至第153條規(guī)定了嚴(yán)格的送達(dá)方式，具體包括：囑托送達(dá)、自行交付送達(dá)、寄存送達(dá)、留置送達(dá)和公示送達(dá)等方式，以確保告知的有效性。

《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（1938年9月16日生效，1997年1月6日修改）第2章第3條規(guī)定：“民事訴訟從原告向法院提交起訴狀時(shí)開始?！逼鹪V書面化的意義主要是在于有利于明確原告的訴訟意圖，使被告能夠獲得其應(yīng)當(dāng)知曉的信息，以便提出答辯。該規(guī)則第4條第1款、第8條對訴狀的內(nèi)容作了相應(yīng)的、明確的規(guī)定，第2款至第 14款規(guī)定了確實(shí)、有效的方式來保證原告的起訴狀能夠送達(dá)被告。從上述內(nèi)容來看，立法重在保障被告的程序權(quán)利，保證被告能夠獲知原告的訴訟主張，從而充分行使辯論權(quán)來維護(hù)自己的合法權(quán)利。與此相對，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》也對原告提供了平等的權(quán)利保障。該規(guī)則第4條第1款、第7條至第12條對被告針對原告的起訴的答辯問題作了詳細(xì)的規(guī)定。從規(guī)定的內(nèi)容來看，被告提出答辯是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，如果被告不在規(guī)定的期間內(nèi)進(jìn)行答辯的，法院可以根據(jù)原告起訴狀所請求的救濟(jì)，對被告作出缺席判決（第4條第1款）。這些規(guī)定主要是能名使原告對案件的態(tài)度，以便使原告作好辯論的準(zhǔn)備，避免被告對原告實(shí)施“請求突襲”以及“主張突襲”，可以使原告針對被告所提出的答辯主張作好充分的準(zhǔn)備。

《英國民事訴訟規(guī)則》（1999年4月26日生效）第1章第1.1條基本目標(biāo)明確規(guī)定：“公正審理案件應(yīng)切實(shí)保障當(dāng)事人訴訟地位平等；……保證便利、公平地審理案件……”英國在進(jìn)行民事訴訟程序改革以前，也是采取對抗制的當(dāng)事人訴訟模式，法官在訴訟中的權(quán)力受到了嚴(yán)格的限制，不干預(yù)當(dāng)事人對訴訟程序進(jìn)行的各項(xiàng)事。這樣做雖然能夠保持法官的裁判的中立地位，但也帶來了訴訟遲延、訴訟費(fèi)用高等弊端。因此，作為1994年以來的英國民事訴訟司法改革的成果的新《英國民事訴訟規(guī)則》，增大了法官對訴訟的管理和控制職權(quán)，其目的正如該法第1.1條所規(guī)定的保證法院公正地解決案件，保障當(dāng)事人平等地進(jìn)行訴訟，節(jié)省訴訟費(fèi)用以及促進(jìn)案件的迅速解決。那么，在擴(kuò)大法院在訴訟中的職權(quán)的情況下，如何保障當(dāng)事人能夠平等地進(jìn)行訴訟，這便是一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)而且重要的問題?！队袷略V訟規(guī)則》對訴答程序作了詳盡的規(guī)定，以便被告能夠有切實(shí)可靠的保障獲知案件信息，同時(shí)保證原告也切實(shí)能夠獲得被告的答辯資料（《英國民事訴訟規(guī)則》第6章至第10章作了明確規(guī)定）。在這里，被告對原告的起訴答辯也是一種義務(wù)，如果被告不在規(guī)定的期限內(nèi)提出答辯狀，則原告可以取得法院的缺席判決（第10章第10.2條之規(guī)定）。這表明當(dāng)事人在訴訟程序中獲取案件信息的對等性權(quán)利。

中國民事訴訟法第77條至第84條規(guī)定了六種送達(dá)方式，此外在第247條中還專門對涉外案件規(guī)定了七種送達(dá)方式，以此保證當(dāng)事人能夠及時(shí)有效地獲知訴訟的相關(guān)事項(xiàng)并獲得參加訴訟的機(jī)會(huì)。但是，中國民事訴訟法沒有象其他國家那樣，將被告的答辯規(guī)定為一種義務(wù)，而是將其規(guī)定為被告的一種權(quán)利。《民事訴訟法》第113條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！边@表明，被告對原告的起訴不答辯或不予爭執(zhí)，并不產(chǎn)生不利的后果。這樣一來，如果被告不答辯的話，原告就無從了解被告的訴訟態(tài)度以及被告將會(huì)主張什么樣的事實(shí)和提交什么樣的證據(jù)與之對抗，其辯論權(quán)也無法實(shí)現(xiàn)。允許被告不提出答辯狀的規(guī)則會(huì)造成使原告在訴訟中處于不利的地位，從而無法保證當(dāng)事人雙方平等地進(jìn)行訴訟。

2、審前程序中雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利的對等規(guī)定。

大陸法系國家的民事訴訟程序雖然沒有像英美法國家那么嚴(yán)格區(qū)分，但為實(shí)現(xiàn)庭審訴訟上的程序公正，也規(guī)定了當(dāng)事人互相公開訴訟資料或“攻擊”與“防預(yù)”的手段。日本民訴法第148條至第178條規(guī)定了三種準(zhǔn)備程序，其目的也是通過“這種準(zhǔn)備”充分公開訴訟資料，使當(dāng)事人雙方能夠平等地進(jìn)行訴訟。德國民事訴訟法第129條至第135條規(guī)定了審前準(zhǔn)備程序，通過各種具有約束性的規(guī)定，促進(jìn)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟資料的“交換”，從而達(dá)到雙方平等進(jìn)行訴訟。例如，德國民事訴訟法第134條規(guī)定：“當(dāng)事人在相當(dāng)時(shí)間內(nèi)經(jīng)過催告后，應(yīng)將其所有的、曾在準(zhǔn)備書狀中引用的文書，在言詞辯論前交給書記科，并且通知對方當(dāng)事人；對方當(dāng)事人有三天期間以供閱覽文書。此期間可由審判長依申請予以延長或縮短?！?/p>

中國臺灣民訴法第1章第2節(jié)（265條至第276條）對言詞辯論的準(zhǔn)備作了規(guī)定，主要包括以下兩項(xiàng)內(nèi)容：一是原告提出準(zhǔn)備書狀、被告提出答辯狀。原告提交的準(zhǔn)備書狀應(yīng)當(dāng)記載以下內(nèi)容（第266條第2款）：（1）請求所依據(jù)之事實(shí)及理由；（2）證明應(yīng)證事實(shí)所用之證據(jù)，若有多數(shù)證據(jù)者，應(yīng)當(dāng)全部記載之；（3）對他造主張之事實(shí)及證據(jù)為承認(rèn)與否之陳述，如有爭執(zhí)，其理由；被告提交答辯狀應(yīng)當(dāng)記載以下內(nèi)容（第266條第3款）：（1）答辯之事實(shí)及理由；（2）前項(xiàng)與原告準(zhǔn)備書狀內(nèi)容之（2）（3）的內(nèi)容。被告的答辯狀應(yīng)于收到原告的準(zhǔn)備書狀之日起十日內(nèi)提交于法院。二是整理爭議焦點(diǎn)（第268條）。臺灣民事訴訟法所規(guī)定準(zhǔn)備程序，有一個(gè)值得我們注意的問題，即被告的答辯不具有強(qiáng)制性，而是被告在收到原告的訴狀后，“若認(rèn)為有答辯的必要”方提出答辯狀（第267條第1款）。當(dāng)然該法在第268條規(guī)定了審判長的職權(quán)，如認(rèn)為言詞辯論之準(zhǔn)備尚未充足，得定期間命當(dāng)事人依法定程序，提出記載完全之準(zhǔn)備書狀或答辯狀，并得命其就特定事項(xiàng)詳為表明或聲明所用之證據(jù)，以迫使當(dāng)事人“準(zhǔn)備充分”。

英美法系國家訴訟程序的一個(gè)共通特點(diǎn)就是一審程序明顯地可以分為trial與pretrial兩個(gè)大的階段。 pretrial可以理解為類似于中國民事訴訟的審理前的準(zhǔn)備階段。《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定的審前程序，是美國民事訴訟法最具有特點(diǎn)的一項(xiàng)內(nèi)容。美國民事訴訟審前程序的主要內(nèi)容包括：訴答程序（前項(xiàng)所述所內(nèi)容）、發(fā)現(xiàn)程序（discovery）以及審理前會(huì)議（pretrial conference）。下面重點(diǎn)闡述一下發(fā)現(xiàn)程序中當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平等的體現(xiàn)。

（1）雙方都有獲得對方所擁有的在訴狀中載明的爭議事項(xiàng)的相關(guān)資料（信息）?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定了雙方的“最初出示”義務(wù)。這種“最初出示”是當(dāng)事人之間基于當(dāng)時(shí)能合理獲取的信息的基礎(chǔ)上向?qū)Ψ匠鍪炯悍剿钟械脑V訟資料，即使在對方未進(jìn)行出示或者一方認(rèn)為另一方出示不夠而持有異議時(shí)，也無例外。

（2）訴訟資料的進(jìn)一步出示。包括出示專家證言、提供擬在庭審出庭作證的每一證人的姓名、地址和電話號碼以及其他書證、物證。如此規(guī)定，是保證對方當(dāng)事人能夠?qū)Ψ降膶＜易C人和證人進(jìn)行詢問，從而取得庭外證言。

（3）任何一方當(dāng)事人都可以從對方當(dāng)事人獲得與訴訟相關(guān)聯(lián)的除保密特權(quán)以外的任何有關(guān)的資料。

（4）與上訴發(fā)現(xiàn)程序的權(quán)利相對，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人行使發(fā)現(xiàn)權(quán)利時(shí)，可以向法院申請限制發(fā)現(xiàn)的命令，或以屬于保密特權(quán)的范疇相對抗（第26條第3款）。

為了保證當(dāng)事人能夠擁有實(shí)質(zhì)平等的“攻擊”與“防御”手段，《英國民事訴訟規(guī)則》也規(guī)定了相應(yīng)的資料“開示程序”，以保證當(dāng)事人雙方能夠平等地獲得案件信息。英國民事訴訟的審前準(zhǔn)備程序與美國民事訴訟規(guī)則所不同的，是加強(qiáng)了法官對審前準(zhǔn)備的“控制”，以避免訴訟遲延。

中國民事訴訟法規(guī)定的審前準(zhǔn)備程序，其基本上是由法院主持并完成的。包括：送達(dá)訴訟文訴；告知當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)；成立審判組織；調(diào)查收集必要的證據(jù)等（第113條至 119條）。剖析中國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序規(guī)定的內(nèi)容，由于當(dāng)事人參與性不強(qiáng)，也就無所謂對當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的保障問題。過于簡化且不完備的審前程序規(guī)則，無法確保當(dāng)事人在開庭審理中平等地進(jìn)行“攻擊”與“防御”，“事實(shí)突襲”、“證據(jù)突襲”等違反平等原則的情形再所難免。在訴訟實(shí)踐中，為了保證訴訟能夠平等地進(jìn)行，最高人民法院相關(guān)的司法解釋規(guī)定了整理爭議焦點(diǎn)以及庭前交換證據(jù)的規(guī)則（如1998年《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》、 2001年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》），較好地協(xié)調(diào)了當(dāng)事人在訴訟中的平等關(guān)系。

3、訴訟權(quán)利平等原則的保障。

可以說當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則貫穿于美國民事訴訟的全過程，但保證和實(shí)現(xiàn)這一原則更為重要。具體有以下幾項(xiàng)措施。

法官中立。法官與當(dāng)事人之間的關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系的核心內(nèi)容。在訴訟中，法官的訴訟地位如何，直接影響當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使。

大陸法系國家的法官在訴訟中的作用顯然較之大陸法系國家突出，其主要體現(xiàn)在立法規(guī)定的法官的“訴訟指揮權(quán)”以及“釋明權(quán)”。例如，德國民訴法第136條規(guī)定了法官的訴訟指揮權(quán)：“審判長命令開始言詞辯論并指揮其進(jìn)行；審判長可以準(zhǔn)許發(fā)言，并可以禁止不服從其命令的人發(fā)言；審判長應(yīng)注意使案件得到充分的討論并使辯論能持續(xù)進(jìn)行，直到終結(jié)；必要時(shí)，為繼續(xù)言詞辯論，他應(yīng)即時(shí)決定下次開庭時(shí)間?！钡?39條規(guī)定了法官的釋明權(quán)：“審判長應(yīng)該使當(dāng)事人就一切重要的事實(shí)作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對所提事實(shí)說明不夠時(shí)要加以補(bǔ)充，還要表明證據(jù)方法。為達(dá)此目的，在必要時(shí)，審判長應(yīng)與當(dāng)事人共同從事實(shí)上和法律上兩方面對于事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系進(jìn)行闡明，并且提出發(fā)問?！比毡久裨V法也有類似規(guī)定，第148規(guī)定（訴訟指揮權(quán)）：“口頭辯論，由審判長指揮；審判長可以準(zhǔn)許發(fā)言或者禁止不服從其命令的人發(fā)言?！钡?49條1款（釋明權(quán)）規(guī)定：“審判長為了明了訴訟關(guān)系在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關(guān)事實(shí)上及法律上的事項(xiàng)對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問，并且催促其進(jìn)行證明?！?這些規(guī)定有助于當(dāng)事人充分地主張事實(shí)、提出證據(jù)資料，推動(dòng)訴訟有效地進(jìn)行。但是，這也帶來法官是否能夠平等地對待雙方當(dāng)事人即法官中立性的問題。為解決這一問題，大陸法國家還規(guī)定了當(dāng)事人的異議權(quán)。例如，德國民訴法第140條：“參與辯論的人，如果認(rèn)為審判長關(guān)于指揮訴訟的命令、或者審判長或法院成員所提的發(fā)問違法而提出異議時(shí)，由法院裁判之。”日本民訴法第150條也規(guī)定：“當(dāng)事人對指揮口頭辯論的審判長或者本法前條第一款或第二款所規(guī)定的審判長或陪席法官的處置申請異議時(shí)，法院應(yīng)以裁定對該異議作出裁判。”這些規(guī)定，可以減少法官因享有較大的職權(quán)而可能產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)膶徟行袨椋瑥亩玫乇ＷC當(dāng)事平等訴訟地位的實(shí)現(xiàn)。

根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，在訴訟中法官不得依職權(quán)主動(dòng)收集證據(jù)、不得傳喚當(dāng)事人未提出的證人。在庭審當(dāng)中，法官也不主動(dòng)向證人發(fā)問，完全由當(dāng)事人按照對案件事實(shí)的證明進(jìn)行交叉詢問。法官在訴訟中的這種中立地位，能夠保持與雙當(dāng)事人同等的訴訟“距離”，有利于當(dāng)事人平等地行使法律所規(guī)定的訴訟權(quán)利，從而保證訴訟的公正性。但是，法官過于消極所帶來的弊端也是不忽視的，關(guān)于這一方面的問題，留在有關(guān)對英國民事訴訟平等原則的闡述中一并論述。

第3篇：民事訴訟的辯論原則范文

【關(guān)鍵詞】聽審請求權(quán)；憲法；民事訴訟

【正文】

三、聽審請求權(quán)的內(nèi)容

聽審請求權(quán)(或曰公平聽審權(quán))的內(nèi)容不是固定不變的，由于各國的國情不同尤其是各國的司法制度不同，不同國家和地區(qū)對聽審請求權(quán)內(nèi)容的規(guī)定和理解是不完全一樣的。英國法上的聽審請求權(quán)至少包括以下一些內(nèi)容:(1)事先的通知(Priornoticeofthecase)。根據(jù)自然正義原則的要求，一個(gè)受決定的結(jié)果影響的人應(yīng)該給予對他進(jìn)行訴訟的事先的通知，給他有關(guān)起訴他的案件的足夠的信息，以至他能夠準(zhǔn)備他的案件。(2)充足時(shí)間的準(zhǔn)備(Adequatetimetoprepare)。一個(gè)當(dāng)事人必須被允許有足夠的時(shí)間來準(zhǔn)備案件，而不應(yīng)該被突襲。(3)披露責(zé)任(Dutyofdisclosure)。當(dāng)事人雙方都有權(quán)知悉即將在法庭上出示的案件材料，在普通的民事案件中，這通過發(fā)現(xiàn)程序和交換證人證言來完成。(4)聽審(Ahearing)。法院在對爭議進(jìn)行決定的時(shí)候，必須給雙方當(dāng)事人公平地陳述其案件情況的機(jī)會(huì)，進(jìn)行聽審的責(zé)任并不必然意味著要進(jìn)行一場口頭審理。(5)法律(Legalrepresentation)。人們時(shí)常認(rèn)為，在調(diào)查或者聽審時(shí)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有法律的權(quán)利，然而，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的權(quán)利是根據(jù)案件的情況而定的，英國上議院認(rèn)為，法律的權(quán)利不是絕對的權(quán)利。(6)傳喚證人和對證人進(jìn)行交叉詢問(Callingandcross-ex-aminationofwitnesses)。在進(jìn)行口頭審理的時(shí)候，法庭通常應(yīng)當(dāng)允許詢問證人，然而，這種權(quán)利在更為正式的聽審時(shí)可能受到限制。無論如何，一個(gè)人被賦予口頭聽審機(jī)會(huì)的人，通常會(huì)被給予陳述其案件的機(jī)會(huì)，特別是有重要的事實(shí)爭議或者是口頭辯論將有助于法官?zèng)Q定案件時(shí)。(7)考慮證據(jù)和提出的意見(Considerationofevidenceandsubmissions)。有口頭聽審的話，法庭必須考慮所有提交的相關(guān)的證據(jù)，通知當(dāng)事人其所要考慮的證據(jù)，允許對證人進(jìn)行詢問，允許對整個(gè)案件進(jìn)行評論。在裁判的時(shí)候，法官必須考慮提交給他們的證據(jù)材料，而不能依賴于沒有經(jīng)過辯論或私下調(diào)查的觀點(diǎn)。[1]在美國，聽審請求權(quán)內(nèi)含于正當(dāng)程序權(quán)之中，聽審請求權(quán)(righttobeheard)至少包含以下一些內(nèi)容:有陳述意見表明系爭的行動(dòng)該不該采行的機(jī)會(huì)；提出證據(jù)和要求傳喚證人的權(quán)利；知悉不利證據(jù)的權(quán)利；交叉詢問證人的權(quán)利；裁決應(yīng)當(dāng)按照所呈現(xiàn)的證據(jù)作出；聘請律師的權(quán)利；裁決機(jī)關(guān)對呈現(xiàn)的證據(jù)作成書面記錄；裁決機(jī)關(guān)利用書面形式敘明事實(shí)與理由，作出裁決。[2]在德國，基于聽審請求權(quán)的要求，當(dāng)事人有權(quán)獲得正當(dāng)程序，特別是在法官面前陳述的權(quán)利，當(dāng)事人有權(quán)提出申請，陳述事實(shí)、提出證據(jù)；各方都有機(jī)會(huì)知道對方的觀點(diǎn)，以便作出評價(jià)與反映；陳述的權(quán)利包括提出法律抗辯的權(quán)利，法院必須考慮當(dāng)事人的抗辯和主張[3]。

美國法律協(xié)會(huì)(TheAmericanLawInstitute)和統(tǒng)一國際私法委員會(huì)(UNIDROIT)2002年11月起草的《跨國民事訴訟程序原則和規(guī)則》初稿第3稿第5條對跨國民事訴訟中的聽審請求權(quán)作了規(guī)定，其主要內(nèi)容有:所有的當(dāng)事人都有權(quán)提出事實(shí)和法律主張、證據(jù)、法律理由；每一方當(dāng)事人都應(yīng)該給予公平的機(jī)會(huì)和充分合理的時(shí)間來回應(yīng)另一方提出的事實(shí)和法律主張及證據(jù)；法庭應(yīng)該明確地考慮每一個(gè)有重要意義的事實(shí)主張、證據(jù)、同需要處理的問題有關(guān)的法律，等等。《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款明確確認(rèn)了聽審請求權(quán)(Righttoafairhearing)，但它并沒有給出聽審請求權(quán)的詳細(xì)內(nèi)容。歐洲人權(quán)委員會(huì)和人權(quán)法院提出了聽審請求權(quán)的許多基本原則，它們包括:(1)當(dāng)事人有出席對抗性口頭聽審的權(quán)利；(2)武器平等權(quán)，在民事案件中，即使與對方當(dāng)事人相比沒有處于實(shí)體不利地位的情況，每一方當(dāng)事人都有合理的機(jī)會(huì)向法院陳述他的案件事實(shí)；武器平等權(quán)意味著所有當(dāng)事人都有權(quán)獲得法庭審判所依賴的訴訟記錄和有關(guān)的文件，雙方都能夠交叉詢問證人；(3)法律幫助的權(quán)利；(4)公平地提出證據(jù)的權(quán)利；(5)交叉詢問證人的權(quán)利；(6)要求判決附理由的權(quán)利，法院必須對判決結(jié)果說明理由，以使案件有利害關(guān)系的任何一方當(dāng)事人都知道判決的依據(jù)，同時(shí)使民主社會(huì)中的公眾知道判決的理由。

由于各個(gè)國家和地區(qū)的情況不同，全球沒有關(guān)于聽審請求權(quán)內(nèi)容和要素的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，例如，英美國家的聽審請求權(quán)的內(nèi)容就同其他國家不完全一樣，英美聽審請求權(quán)中的交叉詢問證人權(quán)利這一內(nèi)容在有的國家就不存在。聽審請求權(quán)往往是同具體的訴訟制度和訴訟程序聯(lián)系在一起的，不同國家的聽審請求權(quán)的內(nèi)容和要素需要根據(jù)該國的具體的訴訟制度而定。盡管如此，我們發(fā)現(xiàn)，上述國際社會(huì)聽審請求權(quán)的內(nèi)容也有許多共同的內(nèi)容和要素。

借鑒國際社會(huì)聽審請求權(quán)的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的國情，我們認(rèn)為，我國民事訴訟當(dāng)事人的聽審請求權(quán)通常(即就普通程序而言)應(yīng)當(dāng)包括以下一些要素:

1·陳述權(quán)。陳述權(quán)是指當(dāng)事人有權(quán)向法院陳述事實(shí)主張和法律主張，法院在訴訟過程中要保障當(dāng)事人就作為裁判基礎(chǔ)的事實(shí)、證據(jù)材料和法律見解向法院陳述自己意見的機(jī)會(huì)?；耍ㄔ涸谧鞒霾门械臅r(shí)候，必須給當(dāng)事人發(fā)表自己意見的機(jī)會(huì)，禁止法院進(jìn)行突襲裁判，當(dāng)事人沒有對其發(fā)表意見的事實(shí)和證據(jù)不能作為裁判的基礎(chǔ)。“即使是在職權(quán)調(diào)查的情況下，也不可以將裁判建立在當(dāng)事人并沒有對其發(fā)表意見的事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)上。”

2·證明權(quán)。證明權(quán)是指當(dāng)事人就自己提出的事實(shí)主張或反駁對方主張的事實(shí)有提供證據(jù)加以證明的權(quán)利。在實(shí)行辯論主義的訴訟模式下，證明案件事實(shí)的證據(jù)由當(dāng)事人提出，法院通常不會(huì)主動(dòng)調(diào)查收集有關(guān)案件實(shí)體事實(shí)的證據(jù)，當(dāng)事人提供不了證據(jù)證明其事實(shí)主張就會(huì)承擔(dān)敗訴的后果。因此，當(dāng)事人的證明權(quán)顯得特別重要，甚至可以說證明權(quán)是聽審請求權(quán)的中樞。立法和司法在原則上不能剝奪和限制當(dāng)事人提出證據(jù)的權(quán)利。當(dāng)然，出于促進(jìn)訴訟及當(dāng)事人的系爭外利益保護(hù)的考慮[4]，有必要要求當(dāng)事人在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)提出證據(jù)，不允許當(dāng)事人毫無限制地提出證據(jù)。當(dāng)事人無正當(dāng)理由而不在法律規(guī)定、法院指定的時(shí)間或其他適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)提出證據(jù)，將會(huì)對該當(dāng)事人產(chǎn)生不利后果。

3·到場權(quán)。到場權(quán)是指法院在庭審的時(shí)候，當(dāng)事人有權(quán)到庭參加庭審活動(dòng)。法院的庭審活動(dòng)應(yīng)當(dāng)在雙方當(dāng)事人到場的情況下進(jìn)行，即進(jìn)行對席審判。當(dāng)然，在當(dāng)事人收到了法院的庭審?fù)ㄖ艞壍綀鰴?quán)的情況下，法院可以缺席審判。

4·辯論權(quán)。辯論權(quán)是指一方當(dāng)事人都有權(quán)就對方當(dāng)事人提出的事實(shí)主張、證據(jù)材料及法律主張進(jìn)行反駁、答辯，發(fā)表自己意見和見解。辯論權(quán)的實(shí)質(zhì)是:在法院對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)責(zé)任進(jìn)行判定的訴訟過程中，當(dāng)事人雙方有權(quán)就足以影響裁判結(jié)果的案件事實(shí)、證據(jù)材料和法律問題進(jìn)行辯論，并要求法院保障其辯論權(quán)利，聽取其辯論意見。[5]辯論權(quán)的標(biāo)的要根據(jù)其對判決形成的重要性來確定，只有那些足以影響裁判結(jié)果的事項(xiàng)才能成為聽審請求權(quán)框架下的辯論權(quán)的標(biāo)的，它們主要包括案件事實(shí)、證據(jù)材料和法律問題。辯論權(quán)的行使方式是多樣的，可以是口頭辯論，也可以是書面辯論；可以自己進(jìn)行辯論，也可以委托人進(jìn)行辯論。通常，沒有經(jīng)過辯論的事實(shí)主張、證據(jù)材料和法律觀點(diǎn)，法院不能將其作為裁判的基礎(chǔ)。

5·意見受尊重權(quán)。意見受尊重權(quán)是指當(dāng)事人有權(quán)要求法院認(rèn)真考慮其就案件事實(shí)、證據(jù)材料和適用法律所提出的主張與抗辯。在裁判的時(shí)候，法官必須充分考慮當(dāng)事人就案件的事實(shí)和適用法律所發(fā)表的見解，充分考慮當(dāng)事人提交給他們的證據(jù)材料；法院的裁判應(yīng)附具理由，記載當(dāng)事人的主張及抗辯的意見、攻擊和防御的證據(jù)材料、法院的意見及心證的理由。判決不附具理由，則構(gòu)成對聽審請求權(quán)的侵害。

可見，聽審請求權(quán)是一項(xiàng)復(fù)合性權(quán)利，是由多項(xiàng)權(quán)利要素構(gòu)成的復(fù)數(shù)權(quán)利[6]。對于作為當(dāng)事人的程序基本權(quán)利的聽審請求權(quán)而言，上述五項(xiàng)內(nèi)容是缺一不可的，缺少其中的任何一個(gè)權(quán)利要素，聽審請求權(quán)都是不完整的，其中的任何一項(xiàng)權(quán)利受到侵害，都構(gòu)成對聽審請求權(quán)的侵害，并導(dǎo)致程序產(chǎn)生嚴(yán)重瑕疵。

四、聽審請求權(quán)的保障

不像其他國家在憲法上確認(rèn)聽審請求權(quán)那樣，我國憲法并沒有明確規(guī)定公民的聽審請求權(quán)，然而，基于憲法有關(guān)尊重人格尊嚴(yán)以及尊重和保障人權(quán)之規(guī)定，我國公民應(yīng)當(dāng)享有聽審請求權(quán)，聽審請求權(quán)理應(yīng)是當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利，聽審請求權(quán)保障具有憲法價(jià)值[7]。

在我國的民事訴訟法上有一些關(guān)于聽審請求權(quán)保障的規(guī)定，例如《民事訴訟法》第12條有關(guān)當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論的規(guī)定，第50條有關(guān)當(dāng)事人有權(quán)收集、提供證據(jù)和進(jìn)行辯論的規(guī)定，第66條有關(guān)質(zhì)證的規(guī)定，第122條有關(guān)法院在開庭三日前通知當(dāng)事人的規(guī)定，第138條有關(guān)判決應(yīng)當(dāng)寫明認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律依據(jù)的規(guī)定，第179條將“違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利”作為再審事由的規(guī)定，等等。在我國的民事訴訟實(shí)務(wù)中，法院無論是在訴訟的過程中還是在裁判文書的制作上也都注意保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，自20世紀(jì)80年代末期以來我國所進(jìn)行的民事司法改革過程中，法院對庭審功能的強(qiáng)化，對判決文書說理的加強(qiáng)，無不反映了我國法院對當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的尊重。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)清醒地注意到，由于我國民事訴訟立法的粗疏，一些聽審請求權(quán)保障的立法規(guī)定尚不健全，例如，釋明權(quán)制度、心證公開制度還沒有被立法確立，送達(dá)制度、證據(jù)收集制度等制度還不太完善；在司法解釋中存在一些不利于當(dāng)事人的聽審請求權(quán)保障的規(guī)定，例如，較為嚴(yán)格的舉證時(shí)限規(guī)定等；在民事訴訟實(shí)務(wù)中還存在侵害當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的現(xiàn)象，例如，隨意使用公告送達(dá)，進(jìn)而濫用缺席判決制度，法官心證不公開導(dǎo)致當(dāng)事人不能有針對性地發(fā)表意見和主張，當(dāng)事人包括律師發(fā)表的意見有時(shí)得不到尊重，等等。

在強(qiáng)調(diào)尊重和保障當(dāng)事人程序主體地位的今天，我國民事訴訟制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)作應(yīng)當(dāng)以保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)為指導(dǎo)理念，不論是普通程序還是簡易程序，不論是實(shí)行辯論主義的程序還是實(shí)行職權(quán)探知主義的程序，都應(yīng)當(dāng)貫徹聽審請求權(quán)保障原則。從理論上說，保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，就應(yīng)當(dāng)使得聽審請求權(quán)的各項(xiàng)內(nèi)容和要素都能夠得到全面和充分的實(shí)現(xiàn)。然而，民事訴訟的程序類型具有多樣性，不同類型程序的價(jià)值取向是不完全相同的，有的程序追求慎重而正確的裁判，有的程序追求靈活簡易快速的裁判。因此，對于不同類型的程序，當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的保障要求是不一樣的。例如，普通程序中當(dāng)事人的聽審請求權(quán)保障就要比簡易程序高。本文以普通程序?yàn)橹埸c(diǎn)來論述聽審請求權(quán)的保障問題。

保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，既要解決現(xiàn)行司法體制中存在的問題，確保司法的獨(dú)立尤其是法官的獨(dú)立，又要完善具體的民事訴訟制度，還要提高法官的素質(zhì)。就我國民事訴訟制度的完善而言，為保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，我國當(dāng)前應(yīng)當(dāng)著重做到:在民事訴訟法中確立聽審原則，加強(qiáng)法官的釋明權(quán)，進(jìn)一步公開法官的心證，完善當(dāng)事人收集證據(jù)的保障機(jī)制，改進(jìn)送達(dá)方式，等等。

第一，在民事訴訟法中確立聽審原則

保障聽審請求權(quán)不僅僅是憲法價(jià)值要求，也是民事訴訟程序的內(nèi)在要求，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)將聽審原則即聽審請求權(quán)保障原則確立為民事訴訟法的基本原則。當(dāng)然，是否應(yīng)當(dāng)將聽審原則作為民事訴訟法的基本原則需要考慮該原則是否有獨(dú)特的功能，該原則能否為其他原則所代替。如果聽審原則沒有特殊的功能，聽審原則能夠被其他原則所替代的話，該原則就成了多余。實(shí)際上，聽審原則在民事訴訟中有特殊的功能，它能夠讓當(dāng)事人充分地、富有影響地參與訴訟程序，讓法院充分地聽取當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人在訴訟過程中得到法院充分的尊重，同時(shí)也徹底地防止和消弭訴訟突襲的發(fā)生。這些特殊的功能是平等原則、處分原則、辯論主義、直接言辭原則、公開原則所沒有的。平等原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方在訴訟中地位平等，能夠平等對抗；處分原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人有權(quán)處分自己的民事權(quán)利和民事訴訟權(quán)利；辯論主義強(qiáng)調(diào)法院裁判受當(dāng)事人主張的事實(shí)約束，證明案件事實(shí)所需要的證據(jù)由當(dāng)事人提出等；直接言辭原則強(qiáng)調(diào)的是審和判的合一，強(qiáng)調(diào)口頭審理；公開原則強(qiáng)調(diào)的是法院的審理過程和審理結(jié)果向群眾公開和向社會(huì)公開。這些原則主要的不是考慮當(dāng)事人在訴訟中就案件的事實(shí)、證據(jù)材料和法律問題有充分的發(fā)表意見和主張的機(jī)會(huì)，法院應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見和主張等內(nèi)容。如果僅僅有上述原則而沒有聽審原則，當(dāng)事人對程序的參與不充分，當(dāng)事人的程序主體地位還得不到實(shí)質(zhì)的保障。民事訴訟中確立聽審原則具有重要的意義，這一原則是立法者進(jìn)行民事訴訟制度設(shè)計(jì)和司法者進(jìn)行訴訟獲得所必須遵循的指導(dǎo)原則。在民事訴訟過程中，如果法院違反了聽審請求權(quán)保障原則，侵犯了當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，則當(dāng)事人可以通過上訴或者申請?jiān)賹忂M(jìn)行救濟(jì)。

第二，加強(qiáng)法官的釋明權(quán)

釋明權(quán)，是指當(dāng)民事訴訟中的當(dāng)事人的主張或陳述的意思不明確、不充分，或有不當(dāng)?shù)脑V訟主張和陳述，或者他所舉的證據(jù)材料不夠而誤認(rèn)為足夠的時(shí)候，法院通過對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問等方式，提醒、啟發(fā)當(dāng)事人把不明確的予以澄請，把不充足的予以補(bǔ)充，把不當(dāng)?shù)挠枰耘懦⑿拚８鶕?jù)釋明權(quán)行使的范圍來劃分，釋明權(quán)可分為四類:(1)不明了之釋明，即當(dāng)事人的訴訟主張及陳述不明了時(shí)，法官讓他敘明，使不明了變得明了；(2)訴訟資料補(bǔ)充之釋明，即當(dāng)事人的主張、陳述以及證據(jù)材料不完整時(shí)，法院讓他補(bǔ)充；(3)除去不當(dāng)之釋明，即當(dāng)事人的主張、陳述如有不當(dāng)，法官讓他補(bǔ)充或修正；(4)新訴訟資料提出之釋明，即當(dāng)事人沒有提出的訴訟資料，法官啟發(fā)他讓他提出。釋明權(quán)是法官的訴訟指揮權(quán)的重要內(nèi)容，釋明權(quán)的行使有彌補(bǔ)辯論主義缺陷，保障當(dāng)事人聽審請求權(quán)之功能。

根據(jù)聽審請求權(quán)的要求，法院在對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出判決之前，應(yīng)當(dāng)充分地聽取當(dāng)事人的意見，讓當(dāng)事人能夠富有影響地參與審判活動(dòng)，當(dāng)事人有向法院陳述訴訟主張、事實(shí)主張、法律見解的權(quán)利，有提出證據(jù)、進(jìn)行辯論的權(quán)利等。這些紙面上的權(quán)利要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中的權(quán)利，其前提就是當(dāng)事人要有向法院提出這些主張和證據(jù)的能力，如果當(dāng)事人沒有相應(yīng)的進(jìn)行訴訟的能力，他們還是無法行使這些權(quán)利的。如果當(dāng)事人陳述的主張不明了，對方當(dāng)事人由于不明其訴訟請求而不能作充分有效的辯論，法院則由于不解其意，其判決有可能違背當(dāng)事人的真實(shí)意志；如果當(dāng)事人應(yīng)該提出的證據(jù)不知道要提出或提出的證據(jù)不充分，那他就不能同對方當(dāng)事人進(jìn)行充分對抗，甚至?xí)?dǎo)致敗訴的后果。這些情況都表明當(dāng)事人不能富有影響地參與審判活動(dòng)，而這樣的話，當(dāng)事人的聽審請求權(quán)便會(huì)落空。因此，在這些情況發(fā)生時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)積極地行使釋明權(quán)，啟發(fā)當(dāng)事人補(bǔ)充陳述，使其主張明確清晰，并提出完整的事實(shí)主張、證據(jù)材料及法律主張，只有這樣，當(dāng)事人的聽審請求權(quán)才能得到有效的保障。

第三，進(jìn)一步公開法官的心證

法官的心證有廣義和狹義之分。廣義的心證是指法官對案件的爭點(diǎn)、訴訟標(biāo)的、證據(jù)材料、待證事實(shí)、法律問題等所形成的認(rèn)識、評價(jià)和判斷。狹義的心證是指法官對案件的證據(jù)材料、案件的事實(shí)所形成的認(rèn)識、評價(jià)和判斷。由此，心證公開也有廣義和狹義之分，廣義的心證公開是指法官將其在案件審理過程中所形成的整個(gè)心證，在訴訟程序的進(jìn)行過程中，向當(dāng)事人雙方公開，讓雙方對法官的心證有所了解。狹義的心證公開是指法官在訴訟過程中將其對案件的事實(shí)的認(rèn)識向當(dāng)事人雙方公開，聽取當(dāng)事人雙方就此心證所發(fā)表的意見。心證公開可以使當(dāng)事人(律師)適時(shí)預(yù)測法官心證形成之過程及結(jié)果，提出充分之攻擊防御方法或陳述意見，促使法院及時(shí)治愈或補(bǔ)全隱存于判斷過程的謬誤或不完全之處，[8]從而有利于當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在我國的民事訴訟實(shí)務(wù)過程中，法官有時(shí)也會(huì)通過適當(dāng)?shù)姆绞焦_心證，但是由于受到法院“審判紀(jì)律”的約束及傳統(tǒng)審判方式的影響，法官的心證公開是非常有限的，有的法官在庭審過程中不敢公開其心證，這不利于保障當(dāng)事人聽審請求權(quán)。因此，為保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，我國民事訴訟過程中法官的心證有待于進(jìn)一步公開。第一，要求法官在訴訟過程中適時(shí)地公開其對事實(shí)的認(rèn)識與評價(jià)。在審前準(zhǔn)備階段或者在庭審過程中，如果法官發(fā)現(xiàn)證據(jù)不充分的話，可以向當(dāng)事人表明自己的見解，促使當(dāng)事人提出充分的證據(jù)；如果法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人雙方有遺漏的事實(shí)沒有辯論的，法官公開其心證后，讓當(dāng)事人雙方就遺漏的事實(shí)進(jìn)行辯論，發(fā)表其意見和主張。第二，要求法官表明其法律見解。法官有表明其法律見解的義務(wù)，法官在案件的審理過程中對法律適用所形成的見解要及早向當(dāng)事人公開，以便形成正確的法律爭點(diǎn)，當(dāng)事人雙方有針對性地展開辯論，提出法律主張并發(fā)表法律見解。如果法官不公開其法律見解，常常會(huì)出現(xiàn)對于法官在判決中所適用的法律當(dāng)事人在庭審辯論中并沒有涉及到，沒有對其發(fā)表意見。這就使得當(dāng)事人不能對判決的形成充分發(fā)表自己的觀點(diǎn)和主張，造成訴訟突襲，不利于當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。第三，要求法官除了在整個(gè)訴訟過程中分散地公開心證以外，還應(yīng)當(dāng)在庭審結(jié)束時(shí)集中公開心證，即要求法官在法庭辯論臨終結(jié)時(shí)，將其案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用所形成的初步心證，先向當(dāng)事人雙方適當(dāng)公開，允許當(dāng)事人雙方對法院的這一心證內(nèi)容發(fā)表自己的觀點(diǎn)和主張，法官在聽取當(dāng)事人雙方意見的基礎(chǔ)上再對案件進(jìn)行最終的評議，并修正其以前所形成的心證。當(dāng)然，法官在開示其心證時(shí)，還應(yīng)當(dāng)說明心證形成的理由，以便當(dāng)事人有針對性地發(fā)表意見。

第四，完善當(dāng)事人收集證據(jù)的保障機(jī)制

通常的民事訴訟中，在法院和當(dāng)事人的關(guān)系上，我國原則上實(shí)行辯論主義。根據(jù)辯論主義的要求，法院裁判所需要的證據(jù)由當(dāng)事人提出，當(dāng)事人未在辯論中提出的證據(jù)，即使是證明案件的實(shí)體事實(shí)所必須的，法院原則上也不得調(diào)查收集。因此，在辯論主義條件下，證明權(quán)的落實(shí)顯得特別重要，只有證明權(quán)得到了保障，當(dāng)事人的聽審請求權(quán)才能得以真正實(shí)現(xiàn)。然而，如果當(dāng)事人收集證據(jù)缺乏應(yīng)有的保障機(jī)制，那么，證明權(quán)的實(shí)現(xiàn)還是有所限制的。從我國民事訴訟的立法和實(shí)踐來看，當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的保障機(jī)制尚不夠健全，為了保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，我國應(yīng)當(dāng)完善當(dāng)事人收集證據(jù)的保障機(jī)制。首先，完善庭前證據(jù)交換制度。在審前程序中，雙方當(dāng)事人各自將自己手中的證據(jù)向?qū)Ψ匠鍪?，讓各方?dāng)事人分別了解對方所收集的證據(jù)材料的內(nèi)容。這就是證據(jù)交換。證據(jù)交換可以讓對方當(dāng)事人獲得對方所擁有的證據(jù)，還可以讓對方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)自己所收集的證據(jù)的不足，從而進(jìn)一步收集證據(jù)，從而更好地行使其證明權(quán)。為達(dá)此目的，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定當(dāng)事人庭前證據(jù)強(qiáng)制披露義務(wù)。其次，完善證明妨礙制度。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對證明妨礙作了一些規(guī)定，但仍然有必要對這一制度進(jìn)一步細(xì)化。例如，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，當(dāng)與案件有關(guān)的證據(jù)材料被不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人占有、控制而無正當(dāng)理由拒絕提供，或者故意、過失將證據(jù)滅失時(shí)，法院可以認(rèn)定負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人主張的事實(shí)成立。再次，完善證人出庭作證制度。立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定證人強(qiáng)制到庭作證義務(wù)，對于必須到庭作證的證人，經(jīng)法院合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，這種不作為行為是妨害民事訴訟行為，法院可以對該證人采取強(qiáng)制措施，處以10000元以下的罰款，并可以拘傳其到庭作證。在我國，強(qiáng)制證人出庭作證當(dāng)然是必要的，但是，我們不能片面強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制證人出庭作證而忽視或輕視對證人的權(quán)利保護(hù)。要變證人被動(dòng)出庭為主動(dòng)出庭，必須充分尊重和保護(hù)證人權(quán)利，為此，法律應(yīng)當(dāng)賦予出庭作證的證人應(yīng)有的程序性權(quán)利，同時(shí)給予出庭作證的證人應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。通過這些當(dāng)事人收集證據(jù)的保障機(jī)制的完善，來落實(shí)當(dāng)事人的證明權(quán)，從而保障當(dāng)事人聽審請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

第五，改進(jìn)送達(dá)方式

程序通知是當(dāng)事人聽審請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的前提，因當(dāng)事人沒有得到應(yīng)訴通知或者出庭通知，而未能夠應(yīng)訴及出庭參加庭審活動(dòng)，當(dāng)事人錯(cuò)失了答辯及在法庭上被傾聽的機(jī)會(huì)，這嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的聽審請求權(quán)。如果法院送達(dá)了起訴狀副本、應(yīng)訴通知書及開庭傳票，而當(dāng)事人在收到這些訴訟文書以后故意不答辯或者不到庭參加庭審活動(dòng)，法院在此情況下所進(jìn)行的審判活動(dòng)，并不構(gòu)成對當(dāng)事人聽審請求權(quán)的侵害。在我國的民事訴訟中，送達(dá)特別是公告送達(dá)尚存在一些問題，影響了當(dāng)事人特別是被告的聽審請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。(1)濫用公告送達(dá)。按照《民事訴訟法》第84條的規(guī)定，公告送達(dá)的條件是受送達(dá)人下落不明，或者用其他送達(dá)方式無法送達(dá)。然而，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)法院在明明可以用其他方式送達(dá)的情況下，為圖方便省事或出于其他目的仍然用公告送達(dá)方式送達(dá)的現(xiàn)象。(2)當(dāng)事人無法知曉公告的情況。法院常常在法律專業(yè)報(bào)紙甚至是國家級的報(bào)紙上進(jìn)行公告送達(dá)，普通的當(dāng)事人往往不會(huì)接觸這樣的報(bào)紙，所以，即使法院在這些報(bào)紙上進(jìn)行了公告送達(dá)，當(dāng)事人也是不會(huì)知道公告的內(nèi)容的。(3)對公告送達(dá)方式不服，當(dāng)事人的救濟(jì)途徑缺失。當(dāng)事人事后發(fā)現(xiàn)法院的公告送達(dá)有問題，應(yīng)當(dāng)通過其他方式送達(dá)而不應(yīng)該進(jìn)行公告送達(dá)，即使當(dāng)事人對公告送達(dá)方式提出異議，也無濟(jì)于事。

為保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，我國應(yīng)當(dāng)完善送達(dá)制度，改進(jìn)送達(dá)的方式。首先，規(guī)范公告送達(dá)的適用情況。公告送達(dá)應(yīng)當(dāng)只適用于受送達(dá)人下落不明的情形，受送達(dá)人不是下落不明，能夠通過公告送達(dá)方式以外的方式送達(dá)的，不能使用公告送達(dá)，而應(yīng)該以直接送達(dá)、郵寄送達(dá)等送達(dá)方式送達(dá)。其次，改進(jìn)公告送達(dá)方式。公告送達(dá)的根本要義并不在于通過公告的方式推定當(dāng)事人收到法院的訴訟文書，其首要的要義應(yīng)當(dāng)是通過公告讓當(dāng)事人或利害關(guān)系人盡快獲悉法院傳喚的訴訟文書的內(nèi)容。因此，我國應(yīng)當(dāng)對公告送達(dá)方式進(jìn)行改進(jìn)，讓受送達(dá)人特別是被告盡量獲得程序通知。這就要求法院不僅要在受送達(dá)人原住所地進(jìn)行公告，而且要在受送達(dá)人可能工作或居住的地方、營業(yè)地進(jìn)行公告，還要在普通市民經(jīng)常閱讀的報(bào)紙上進(jìn)行公告。再次，賦予當(dāng)事人對公告送達(dá)方式不服的救濟(jì)機(jī)會(huì)。對于違反法律規(guī)定進(jìn)行公告送達(dá)，從而侵害當(dāng)事人的聽審請求權(quán)的，當(dāng)事人有權(quán)要求法院對生效裁判進(jìn)行再審。

【注釋】

[1]RichardClaytonandHughTomlinson.FairTrialRights.OxfordUniversityPress，2001.33-35

[2]湯維建.美國民事司法制度與民事訴訟程序〔M〕.北京：中國法制出版社，2001.65

[3]AstridStadler，“TheLawofCivilProcedure”，inWernerF.EbkeandMatthewW.finkineds.，IntroductiontoGermanLaw(1996)，載宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1998版，第289-290頁。

[4]此處所說的系爭外利益是指因使用簡化的訴訟程序或者避免煩雜程序的使用所獲得的時(shí)間、費(fèi)用和精力的節(jié)省。

[5]劉敏.民事訴訟中當(dāng)事人辯論權(quán)之保障.法學(xué)〔J〕·2008，(4).103

[6]我國臺灣地區(qū)民事訴訟法學(xué)者許士宦先生認(rèn)為，聽審請求權(quán)主要包括三個(gè)層面的內(nèi)容：首先是受程序告知權(quán)：其次是表明見解的權(quán)利，例如辯論權(quán)和證明權(quán)：最后是受充分審酌的權(quán)利，法官對當(dāng)事人的表明見解權(quán)應(yīng)當(dāng)加以尊重，斟酌判斷其所為的聲明和陳述。參見臺灣地區(qū)民事訴訟法研究基金會(huì)：《民事訴訟法之研討(七)》，三民書局有限公司1998年版，第374-375頁。筆者將程序告知作為聽審請求權(quán)的一個(gè)重要保障來對待，故未將程序告知權(quán)列入聽審請求權(quán)的內(nèi)容之中。

第4篇：民事訴訟的辯論原則范文

【關(guān)鍵詞】辯論主義 協(xié)同主義 釋明義務(wù) 訴訟促進(jìn)義務(wù) 真實(shí)義務(wù)

一、德國民事訴訟法改革的背景

進(jìn)入21世紀(jì)以來，德國延續(xù)了以往的司法改革，特別是對于民事訴訟法的修改。改革的原因除了有經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要、訴訟拖延、效率低下等傳統(tǒng)因素外，還有了歐洲政治、經(jīng)濟(jì)一體化推動(dòng)等重要原因。

（一）經(jīng)濟(jì)制度變革與德國民事訴訟法的關(guān)系

自2000年以來，德國的經(jīng)濟(jì)制度繼續(xù)延續(xù)其二戰(zhàn)后的社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)制度，但是為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要也進(jìn)行了一定的改革、調(diào)整。德國在統(tǒng)一后實(shí)行的是自由市場經(jīng)濟(jì)制度，隨著世界政治經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展，為適應(yīng)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平的需要，德國對其經(jīng)濟(jì)制度進(jìn)行了改革、完善，而這也直接導(dǎo)致作為其上層建筑的法律制度的變革。

二戰(zhàn)后，德國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗雷德·繆勒-阿爾馬克于1947年提出了社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)體制，該制度被稱為“德國經(jīng)濟(jì)奇跡之父”的路德維奇·艾哈德推行。有別于自由放任的市場經(jīng)濟(jì)體制，社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)體制是以自由放任的市場經(jīng)濟(jì)體制作為經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基礎(chǔ)，為了維護(hù)社會(huì)的平等，政府適度地對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)、引導(dǎo)，使自由的競爭和社會(huì)的總體發(fā)展有效地結(jié)合起來的一種制度。也就是說，在該經(jīng)濟(jì)體制下，市場經(jīng)濟(jì)主體一方面要堅(jiān)持商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)律，充分發(fā)揮市場的競爭作用，另一方面國家通過適度立法進(jìn)行適度干預(yù)，達(dá)到既要保護(hù)市場競爭、又要防止“不道德”的競爭可能帶來的不良后果。做到經(jīng)濟(jì)權(quán)利分工上的社會(huì)公正、經(jīng)濟(jì)利益分配上的社會(huì)公平和居民在日常生活中有社會(huì)福利保障，促進(jìn)宏觀經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)與穩(wěn)定發(fā)展。[]經(jīng)濟(jì)制度的變革以及經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型也必定對司法改革產(chǎn)生直接或間接的影響，其對于民事訴訟的影響主要表現(xiàn)在：

（1）民事訴訟目的的轉(zhuǎn)變。德國民事訴訟法不再將當(dāng)事人主義作為唯一的訴訟模式，法院的職權(quán)在民事訴訟中得到了極大的強(qiáng)化，民事訴訟的目的也不單單是為了保護(hù)當(dāng)事人的程序權(quán)利，維護(hù)法律秩序也是民事訴訟的重要目的。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵭猩鐣?huì)市場經(jīng)濟(jì)體制，與此相對應(yīng)，在民事訴訟領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)實(shí)行社會(huì)民事訴訟體制。德國民事訴訟目的的重大改變導(dǎo)致了一系列的后果：立法中法院對民事訴訟的主導(dǎo)地位逐步強(qiáng)化，當(dāng)事人對訴訟材料的控制決定權(quán)受到很大限制；訴訟中法院更多地以法律規(guī)范來評斷案件，而不是以當(dāng)事人的主張和舉證。這種轉(zhuǎn)變的原因就在于，人們在社會(huì)觀念及公共生活的所有領(lǐng)域中放棄了自由放任的原則，而更過地看重社會(huì)福利的要求，進(jìn)而國家當(dāng)然有權(quán)力也有義務(wù)為個(gè)人的自由設(shè)定界限。這就直接促成了德國2001年《民事訴訟法改革法》的頒布。

（2）法律援助制度的發(fā)展。法律援助制度被視為司法領(lǐng)域的特殊社會(huì)救助，社會(huì)民事訴訟制度的建立也要求加強(qiáng)法律援助制度。1976年《婚姻與家庭法的第一次修訂法》將訴訟費(fèi)用援助制度引入民事訴訟法，為了加強(qiáng)對弱勢群體的保護(hù)，該制度為申請人設(shè)置了較低的門檻。只要當(dāng)事人愿意提供有關(guān)其收入和經(jīng)濟(jì)狀況必要的證明材料，法院一般會(huì)許可提供法律援助。法律援助在實(shí)施初期確實(shí)收到良好的效果，但它的弊端也逐步顯現(xiàn)。主要表現(xiàn)在適用法律援助的門檻過低，導(dǎo)致申請的人居高不下，政府法律援助的支出逐年增大。因此，為了擺脫法律援助給政府財(cái)政造成的重大負(fù)擔(dān)，德國在1980年對該法進(jìn)行了修改，將法律援助制度與社會(huì)保障法律結(jié)合起來。同時(shí)規(guī)定，如果當(dāng)事人通過誤導(dǎo)法院而獲得法律援助許可，法院有權(quán)在發(fā)現(xiàn)后撤銷其已獲得的許可。

（二）歐洲一體化對德國民事訴訟法的影響

歐洲一體化進(jìn)程也對歐盟各國的法律產(chǎn)生巨大影響，歐盟各國必須修改法律以使相互之間的法律得到統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，德國民事訴訟法也受到了相當(dāng)大的影響。1992年歐共體成員國在有關(guān)“司法和內(nèi)務(wù)”方面的合作協(xié)定，使歐共體在這方面的權(quán)限大為擴(kuò)展，其立法內(nèi)容對德國民事訴訟法的修改提出了新的要求。

歐盟法律至今主要著眼于跨國民事訴訟，主要涉及國際管轄權(quán)以及對判決的相互承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行。歐洲委員會(huì)一項(xiàng)有關(guān)協(xié)調(diào)各國國內(nèi)程序的遠(yuǎn)期規(guī)劃的重點(diǎn)在于：制定訴訟費(fèi)用援助的最低標(biāo)準(zhǔn)；訴訟行為的標(biāo)準(zhǔn)化及統(tǒng)一化；消費(fèi)法和商事法爭議方面的訴訟程序的簡化和加快；其他爭議解決方式在程序上的簡化和加快。隨著歐盟內(nèi)部相關(guān)法律的協(xié)調(diào)與同化的進(jìn)行，包括德國在內(nèi)的歐盟成員國對國內(nèi)法改造的步伐也在有條不紊地進(jìn)行。因此，歐盟法律對德國民事訴訟法的影響也是德國民事訴訟法改革的重要外因。

二、德國在民事訴訟法改革背景下協(xié)同主義的新含義

德國《民事訴訟法》并不一直都是受辯論主義支配的。辯論主義雖然曾經(jīng)是普通訴訟的組成部分，然而在德國《民事訴訟法》施行前，普魯士適用的卻是職權(quán)探知主義。事實(shí)上，1877年的德國《民事訴訟法》一開始并沒有提到辯論主義，人們必須費(fèi)力地從一些規(guī)定中間接推導(dǎo)出辯論主義，如第228、282、288、331、617和第622條。與此相反，在1877年的法律中已經(jīng)包含了大量有關(guān)支持法官積極參與收集訴訟材料以及當(dāng)事人因此而承擔(dān)相應(yīng)的合作責(zé)任的規(guī)定。只不過，法官的釋明在一開始的時(shí)候是一種可能性的規(guī)定，即法官詢問權(quán)。在1924年的《修訂法》中轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制性的規(guī)定——詢問義務(wù)。該《修訂法》從1898年《修訂法》的139、503條和1909年《修訂法》的第502條中產(chǎn)生了今天的第139條：“審判長應(yīng)當(dāng)致力于讓當(dāng)事人就所有重要的事實(shí)為完整的說明，提出有益的申請，尤其是補(bǔ)充對所提出的事實(shí)的不充分說明并且表明證據(jù)手段。為此目的在必要的情況下可與當(dāng)事人從事實(shí)方面和法律方面討論案件事實(shí)情況和爭議情況并進(jìn)行提問?！?這一釋明義務(wù)至今仍被稱為“民事訴訟的大”。 1976年的《簡易化修正法》進(jìn)一步擴(kuò)充了法官進(jìn)行訴訟領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)限，然而卻沒有取消辯論原則。因此，法官原則上不允許依職權(quán)將新的與個(gè)案有關(guān)的事實(shí)引入訴訟。

（一法官的釋明義務(wù)和訴訟促進(jìn)義務(wù)

（1）釋明義務(wù)。法官的釋明義務(wù)首先針對當(dāng)事人的申請。根據(jù)聯(lián)邦的判例，釋明義務(wù)甚至可以達(dá)到下述的程度：向申請人提出建議，撤回已經(jīng)說明理由的申請。但這一點(diǎn)在一個(gè)受處分原則規(guī)范的民事訴訟程序中只能是一個(gè)例外。因此，法官的釋明義務(wù)必須限定在當(dāng)事人能夠自由的對訴訟對象進(jìn)行支配因而也必須由自己承擔(dān)責(zé)任來尋求法律保護(hù)這一框架下進(jìn)行組織。法官的釋明行為通常局限在：查明由原告陳述的法律保護(hù)請求并且就這點(diǎn)而言提出有助于調(diào)查事實(shí)情況的申請和對其內(nèi)容進(jìn)行協(xié)助。

法官的釋明義務(wù)不依賴于當(dāng)事人是否有律師。這種義務(wù)對于法律外行來說具有更大的意義。但法官必須一直努力使他的問題和提示保持適當(dāng)?shù)墓椭辛ⅲ员悴辉庵聦ζ涔缘膽岩?。不過也不能認(rèn)為在當(dāng)事人的對抗?fàn)顟B(tài)下，對一方當(dāng)事人提供幫助就意味著是對另一方當(dāng)事人的不利。單純這一點(diǎn)疑慮不能阻擋法官履行他的釋明義務(wù)。2001年的《民事訴訟法改革法》修訂后的第139條更加強(qiáng)調(diào)法院“實(shí)質(zhì)的訴訟領(lǐng)導(dǎo)”，并且賦予了法官通過公開和及時(shí)的信息來引發(fā)當(dāng)事人更豐富和更具有針對性的活動(dòng)的任務(wù)。

（2）訴訟促進(jìn)義務(wù)。法官的訴訟促進(jìn)義務(wù)在德國《民事訴訟法改革法》于2002年1月1日施行之前，已經(jīng)在德國《民事訴訟法》中有所表現(xiàn)。主要規(guī)定于德國《民事訴訟法》第139條之中。但其內(nèi)容過于籠統(tǒng)，而且因缺乏明確法官促進(jìn)訴訟的行為及對違反促進(jìn)義務(wù)的罰則規(guī)定而顯得操作性較差。德國《民事訴訟法改革法》對第139條的修正，除了一部分是加強(qiáng)對法官釋明義務(wù)的規(guī)定外，法官的訴訟促進(jìn)義務(wù)的法律內(nèi)容也在本條的修正中得到明顯的增強(qiáng)。修正后的第139條總的來說，將法官的義務(wù)規(guī)定為：指示義務(wù)、說明義務(wù)、發(fā)問義務(wù)、照顧義務(wù)。后3項(xiàng)義務(wù)主要是針對法官的釋明義務(wù)而規(guī)定的，指示義務(wù)則被視為是法官的訴訟促進(jìn)義務(wù)的主要規(guī)定。

（二）當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)和訴訟促進(jìn)義務(wù)

（1）真實(shí)義務(wù)。真實(shí)義務(wù)的觀念源自羅馬法。根據(jù)羅馬法的規(guī)定，當(dāng)事人有進(jìn)行真實(shí)陳述的義務(wù)，該義務(wù)是指當(dāng)事人不準(zhǔn)在法律有爭議時(shí)故意為刁難行為，尤其是不能以不正當(dāng)?shù)脑V訟將對方陷入紛爭之一般義務(wù)的一部分。另外羅馬法上的強(qiáng)制一般宣誓制度也有助于阻止非真實(shí)的陳述。原告必須宣誓不會(huì)故意刁難訴訟，被告也必須宣誓自己不會(huì)故意刁難否認(rèn)原告的權(quán)利。拒絕宣誓就會(huì)導(dǎo)致敗訴。這種一般宣誓后來被針對特定訴訟行為的特定宣誓所取代。后來的教會(huì)訴訟法、普通訴訟法都繼承了以宣誓明確當(dāng)事人真實(shí)義務(wù)的做法。自古代至近代施行的宣誓制度，其目的都在于以此發(fā)現(xiàn)真實(shí)，即宣誓使法律上的供述盡量做到真實(shí)，對于不真實(shí)之供述予以嚴(yán)厲之制裁。但在今天宣誓制度事實(shí)上已經(jīng)不能發(fā)揮法律希望的效果，所以，從1933年的德國《民事訴訟法》的《修訂法》開始，就廢紙了將宣誓制度作為證據(jù)方法的制度。此時(shí)，各國法典明文規(guī)定真實(shí)義務(wù)而代替宣誓制度。

和誠信原則不同，真實(shí)義務(wù)只涉及當(dāng)事人對事實(shí)狀況的陳述，而不涉及當(dāng)事人的其他行為以及法院的行為。對于不屬于當(dāng)事人責(zé)任范疇的法律適用，當(dāng)事人沒有義務(wù)進(jìn)行真實(shí)的引用和闡述。然而，作為人的律師也不允許有益地歪曲法律狀況，他只能在法律允許的范圍內(nèi)尋求當(dāng)事人的利益。真實(shí)義務(wù)不僅適用于口頭審理，而且也適用于書面陳述和書面程序，這一義務(wù)不僅存在于審判程序，也存在于督促程序、訴訟費(fèi)用援助程序、抗告程序和執(zhí)行程序等。真實(shí)義務(wù)的主體是當(dāng)事人及其人和輔助人以及法律顧問（律師），他們對法庭和對方當(dāng)事人強(qiáng)制性地負(fù)有真實(shí)義務(wù)。真實(shí)義務(wù)不僅僅是一種負(fù)擔(dān)，而且是一種真正的訴訟義務(wù)，是義務(wù)主體誠實(shí)、正當(dāng)?shù)倪M(jìn)行訴訟的義務(wù)。它不能因?yàn)榱x務(wù)主體可能真實(shí)陳述后會(huì)伴隨某些不利后果而被免除。

（2）訴訟促進(jìn)義務(wù)。人們對于在1976年《簡易化修正法》之前是否存在當(dāng)事人訴訟促進(jìn)義務(wù)的問題存在爭議，至少法律條文中沒有明確地提到這一義務(wù)。1933年《修訂法》的起始部分提到了這一義務(wù)：通過誠實(shí)的、謹(jǐn)慎的陳述來減輕法官發(fā)現(xiàn)法律的困難。1942年的《簡化法》的第529條也提到了當(dāng)事人適當(dāng)?shù)?、?jǐn)慎地真實(shí)促進(jìn)訴訟的義務(wù)。而1976年的《簡易化修正法》明確提到了謹(jǐn)慎、要考慮促進(jìn)訴訟義務(wù)的訴訟實(shí)施，這是立法目的中第一次明確清楚地表明了訴訟促進(jìn)義務(wù)這一基本原則。當(dāng)事人負(fù)有一般性的訴訟促進(jìn)義務(wù)，法院甚至可以以違警罰款的方式強(qiáng)迫當(dāng)事人在言詞審理時(shí)親自出庭（第141條）。

（三）協(xié)同主義

對于協(xié)同助于需要正確理解。協(xié)同主義表明的是：訴訟使得法院和當(dāng)事人參加到統(tǒng)一法律關(guān)系中來，其目標(biāo)在于確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)私權(quán)并恢復(fù)被破壞的法律秩序。為完成這一法律任務(wù)需要參與人之間相互合作，尤其要求法院進(jìn)行訴訟指揮，這種訴訟指揮不可能是專斷的，而只能是合作式的，并且絕不應(yīng)當(dāng)與辯論原則相沖突。正確理解協(xié)同主義對法院的意義在于：法院實(shí)施訴訟指揮時(shí)不得消極或?qū)嗟匦袨椋鴳?yīng)當(dāng)在當(dāng)事人的協(xié)助下盡可能容易地、迅速地、完美地實(shí)現(xiàn)訴訟目標(biāo)。對于當(dāng)事人而言，協(xié)同主義并不意味著他們必須雙方親密地在一起共同解決訴訟，而只是要求他們必須接受法院相應(yīng)的訴訟指揮并且在其中積極合作。

三、借鑒德國司法改革構(gòu)建協(xié)同主義的訴訟模式

通過對德國民事訴訟法的研習(xí)比較得出，1976年《簡易化修正法》至2001年德國《德國民事訴訟法改革法》，最值得我國借鑒的亮點(diǎn)即是德國逐步確立的協(xié)同型民事訴訟模式。

我國1991年《民事訴訟法》頒布后，我國審判方式改革的主要方向即是引入當(dāng)事人主義訴訟模式，強(qiáng)化當(dāng)事人主體地位，弱化法官職權(quán)。當(dāng)時(shí)這種改革潮流也影響了實(shí)務(wù)界，法官從此一改大包大攬現(xiàn)象，轉(zhuǎn)為“消極法官”。而我國有學(xué)者指出，當(dāng)事人主義模式在我國的引入，似乎是學(xué)者的一種“理想”，而缺乏歷史與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在我國確立當(dāng)事人主義模式需要律師制度的普及、重要司法原則的改變、人們糾紛解決一般意識的更替與社會(huì)成本的儲備與支出，而這些在改革之前均沒有做詳細(xì)論證與鋪墊。因此，有學(xué)者提出我國應(yīng)該建立協(xié)同主義訴訟模式。

為了完成構(gòu)建協(xié)同型民事訴訟模式，結(jié)合德國改革的具體內(nèi)容，應(yīng)該在以下幾個(gè)方面完善：

（一）引入法官的釋明義務(wù)

我國民事訴訟法中沒有“釋明”這一術(shù)語。而最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條第1款、第35條在事實(shí)上規(guī)定了在一定的情況下，法官有向當(dāng)事人說明的義務(wù)，但沒有規(guī)定法官不作為的法律后果。為了實(shí)現(xiàn)協(xié)同主義的訴訟模式，法官釋明義務(wù)還須做以下的完善：

（1）明確將釋明作為法官的義務(wù)規(guī)定。法律應(yīng)規(guī)定，在特定的情況下法官必須做出釋明行為，這些情形應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人對訴訟請求不明確、訴訟請求與證據(jù)資料明顯無關(guān)、當(dāng)事人自認(rèn)、當(dāng)事人舉證不明確等。在技術(shù)上應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對法官釋明行為的培訓(xùn)等。

（2）明確規(guī)定法官違反釋明義務(wù)的法律后果。德國2001年改革后的《民事訴訟法》第139條強(qiáng)調(diào)通過釋明，法院應(yīng)能達(dá)成實(shí)質(zhì)的“訴訟領(lǐng)導(dǎo)”法官對于第139條的違反，被視作違反當(dāng)事人的法定庭審權(quán)行為一種，可以作為提起控訴的理由。因此，我國也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，當(dāng)事人對法官違反釋明義務(wù)，無論是過度釋明還是釋明不作為，都應(yīng)當(dāng)作為提起上訴的法定理由。

（二）明確規(guī)定當(dāng)事人在訴訟中的真實(shí)義務(wù)

協(xié)同主義訴訟模式的另外一項(xiàng)保障，是當(dāng)事人真實(shí)義務(wù)的確立。德國學(xué)者巴姆巴哈認(rèn)為：在民事訴訟中，“國家絕不給與不正之人或無良心之人的一種工具”。我國欠缺英美對抗制訴訟的歷史、文化與社會(huì)基礎(chǔ)，將訴訟作為當(dāng)事人之間的“詭道”，用欺詐的手段獲得訴訟的勝利，很難為國人接受。因此，我國老百姓打官司往往意味著要通過訴訟尋求其中的客觀真實(shí)，這一點(diǎn)任何改革措施都必須引起注意。而真實(shí)義務(wù)是依靠證據(jù)獲得的法律真實(shí)與客觀真實(shí)結(jié)合的橋梁。因此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒德國改革后當(dāng)事人真實(shí)義務(wù)內(nèi)容，構(gòu)建我國訴訟中當(dāng)事人訴訟行為中的真實(shí)義務(wù)體系。從而使當(dāng)事人行為與法官行為共同協(xié)動(dòng)，探尋案件中的真實(shí)，解決糾紛。

參考文獻(xiàn)：

第5篇：民事訴訟的辯論原則范文

關(guān)鍵詞：訴訟契約；肯定；意思自治

中圖分類號：DF71

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

訴訟契約理論在德國、日本及我國臺灣地區(qū)的研究由來已久，且成果不菲，可在祖國大陸的研究卻比較罕見，這與我國的民事訴訟法學(xué)傳統(tǒng)有很大的關(guān)系。但近年來，隨著研究的不斷深入，已經(jīng)有部分學(xué)者開始探討“訴訟契約”理論了。

(注： 在我國最早提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，參見江偉.市場經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的歷史使命［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1996,(3).之后有，張衛(wèi)平.民事訴訟法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,衛(wèi)強(qiáng).民事訴訟契約研究［J］.社會(huì)科學(xué)家，1999(增刊)；陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國法制出版社，1999.92－112；張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化――完善我國民事民事訴訟法的基本作業(yè)［J］.中國法學(xué)，2004,(3)；張嘉軍.民事訴訟契約研究［D］.四川大學(xué)博士學(xué)位論文，2006.)

首先有必要從訴訟契約的“存在性”問題談起，以對其歷史脈絡(luò)有一個(gè)清楚的認(rèn)識。不容置疑，契約通常是私法上的概念，尤其是體現(xiàn)在《民法》領(lǐng)域。(注：已有學(xué)者指出：契約的觀念不囿于民法領(lǐng)域，它還與其他社會(huì)問題的研究具有密切的聯(lián)系，例如它與政治、宗教、倫理結(jié)盟，出現(xiàn)了政治的、宗教的、倫理意義上的契約概念，即所謂廣義綜合契約。它是運(yùn)用契約規(guī)則的方式和效力來表現(xiàn)人際中的正義、合理、公平的倫理觀念。廣義的契約有3種存在方式：一是人與神的契約；二是人與人的契約；三是人與生境的契約。筆者并不反對在其他領(lǐng)域使用“契約”的概念，但就本文而言，顯然是在法學(xué)范圍內(nèi)探討，故而說契約通常是私法上的范疇。參見江山.廣義綜合契約論［C］//梁慧星.民商法論叢（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事訴訟法》則是公法，那么作為公法的《民事訴訟法》是否存在某種形式的契約呢？也即訴訟契約在這一領(lǐng)域是否存在？這個(gè)問題經(jīng)歷了從“否定說”到“肯定說”的轉(zhuǎn)變。

在19世紀(jì)后期，訴訟法學(xué)開始脫離實(shí)體法學(xué)的支配而逐漸獨(dú)立起來，并確立其一整套的獨(dú)立理論，但訴訟契約普遍不為學(xué)者所接受，對其持“否定說”。當(dāng)時(shí)學(xué)者們認(rèn)為訴訟法是公法，而訴訟法律關(guān)系是當(dāng)事人與法院之間的公法關(guān)系，這種公法關(guān)系不能由當(dāng)事人以私人之間的契約隨便加以改變；因而，對當(dāng)事人在訴訟前或訴訟中所為的有關(guān)訴訟程序和實(shí)體內(nèi)容的合意行為，學(xué)者均以訴訟法的公法性為由而加以排斥，即限制當(dāng)事人之間以合意約定的訴訟內(nèi)容和范圍。僅僅只有在民事訴訟法上予以明文規(guī)定的合意，才被嚴(yán)格適用，如管轄協(xié)議。另外，大多數(shù)學(xué)者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發(fā)，認(rèn)為法律未予規(guī)定的合意，應(yīng)當(dāng)視為法律之當(dāng)然禁止。(注：禁止任意訴訟原則，是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式和要件等等，均由法律加以規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意變更。參見：陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允許當(dāng)事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，所以只有在訴訟法上明文規(guī)定的場合（即禁止任意訴訟的例外情形）當(dāng)事人之間的合意才能直接發(fā)生訴訟法上的效果。直到1930年代，上述見解才受到學(xué)者們的批判，以德國學(xué)者巴茲、日本學(xué)者兼子一教授等為代表，他們認(rèn)為訴訟法上存在訴訟契約，即使法律未予明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止［1］。

盡管德國、日本以及我國臺灣地區(qū)對訴訟契約的研究比較深入，但學(xué)者們對訴訟契約（主要是針對法律沒有明文規(guī)定的訴訟契約）應(yīng)否承認(rèn)的爭論從來沒有停止過，而上述國家和地區(qū)的相關(guān)判例也常常沖突。在祖國大陸，一則由于對訴訟契約的研究比較缺乏，二則由于對訴訟法為公法性質(zhì)的認(rèn)識根深蒂固，導(dǎo)致對于承認(rèn)法律規(guī)定之外的訴訟契約還有相當(dāng)?shù)木嚯x，因此有必要對訴訟契約存在的理論基礎(chǔ)作出評述，以彰顯其正當(dāng)性和合理性。本文在此持“肯定說”的立場，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)全面地肯定訴訟契約。

一、 訴訟契約的法理根基：意思自治

“私法自治”的基本含義是“私法主體有權(quán)自主實(shí)施私法行為，他人不得非法干預(yù)；私法主體僅對基于自由表達(dá)的真實(shí)意思實(shí)施的行為負(fù)責(zé)；在不違反強(qiáng)行法的前提下，私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法而適用，即私人協(xié)議可變通私法。”［2］換句話說，私法自治，亦稱意思自治，是指經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人的意思，原則上國家不作干預(yù)［3］。

本來作為私法領(lǐng)域內(nèi)的意思自治原則，為何成為訴訟契約的法理根基？這主要與“民事訴訟法的私法性”及“程序的契約化”有關(guān)。

首先，《民事訴訟法》盡管是公法，但卻是以私法主體產(chǎn)生糾紛為前提的，只有在私權(quán)主體之間出現(xiàn)了爭議，才可將糾紛提交給裁判機(jī)關(guān)引起民事訴訟。“民事訴訟是國家權(quán)力解決當(dāng)事人之間不能自主解決的民事糾紛，從國家對公民來說，這是公法關(guān)系。但是，從民事訴訟所要解決的糾紛內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系?！保?］民事訴訟程序是由作為中立的裁判主體，應(yīng)當(dāng)事人的請求作出權(quán)威裁判的過程，盡管在糾紛解決過程中出現(xiàn)了代表國家權(quán)力的裁判者即法院，但當(dāng)事人的訴訟主體地位與其在私法領(lǐng)域的民事主體地位并無二致。(注：嚴(yán)格地講，訴訟主體與民事主體并不能完全重合，但多數(shù)情況下，兩者是同一個(gè)對象，法律身份不同但實(shí)質(zhì)相同。)所以，當(dāng)事人實(shí)體上的主體需求轉(zhuǎn)化為一種程序上的主體需求，當(dāng)事人實(shí)體上的法律地位也應(yīng)轉(zhuǎn)化為程序上的主體地位。在程序設(shè)計(jì)之時(shí)就應(yīng)充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當(dāng)事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，滿足其在訴訟中的程序需求，這也是程序主體性原則的重要表現(xiàn)，訴訟契約也就成為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人程序主體選擇權(quán)的一個(gè)積極有效的途徑。訴訟程序越是契約化，它便越具有現(xiàn)代性和正當(dāng)性，同時(shí)也越能夠體現(xiàn)出糾紛主體的內(nèi)在意志以及由此產(chǎn)生出的程序自治性［5］。因此，根據(jù)民事訴訟內(nèi)容所具有的私法性質(zhì)和程序主體性原則的要求，在民事訴訟中適用意思自治原則當(dāng)是毫無異議的。

其次，“程序是交涉過程的制度化”，其普遍形態(tài)是“按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭論點(diǎn)，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情況下做出決定。”［6］因而，程序與契約有著相同的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，“現(xiàn)代契約更傾向于由制度規(guī)范輔以法定的締約過程中的誠實(shí)信用義務(wù)來確定雙方的權(quán)責(zé)關(guān)系”［7］。例如，拍賣、招標(biāo)、格式合同等，很難說是契約還是程序。而現(xiàn)代法律程序就是一種格式化契約，是契約相對性原則在公法領(lǐng)域的擴(kuò)大化。有學(xué)者甚至認(rèn)為“正當(dāng)程序作為公法行為的基本原則，在法哲學(xué)的視角里，法律程序的本質(zhì)就是契約，法律程序的合法性取決于受約束者的同意和認(rèn)可”，進(jìn)而提出“程序即契約”的命題［8］。我們姑且不論該命題的合理與否，但一個(gè)不爭的事實(shí)是存在的，即程序與契約具有共同性。訴訟程序表現(xiàn)為訴訟主體之間的交涉，為當(dāng)事人之間紛爭的解決提供了秩序平臺，以防止陷于混亂，促使訴訟主體采取收斂而不是恣意的行為、協(xié)作而不是對抗的態(tài)度。訴訟的這些最一般的表現(xiàn)體現(xiàn)出了訴訟的本質(zhì)：訴訟主體的交涉和合意［9］?；诖?，作為契約靈魂的意思自治原則在程序法（訴訟法）上當(dāng)然是可以而且應(yīng)當(dāng)適用的。

如何在《民事訴訟法》中反映私法自治的特性和私法的精神，訴訟契約當(dāng)仁不讓，它就是當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域中的最好體現(xiàn)。當(dāng)事人作為權(quán)利主體，既然可以在實(shí)體法領(lǐng)域中處分自己的權(quán)利，同樣也可以在民事訴訟領(lǐng)域中自由處分自己的權(quán)利。這實(shí)際上就是意思自治在不同法域中的不同表現(xiàn)，在民事實(shí)體法領(lǐng)域意思自治表現(xiàn)為“契約自由”，在民事訴訟法領(lǐng)域則表現(xiàn)為“當(dāng)事人處分權(quán)主義”。由于民事訴訟解決私權(quán)糾紛的特性，使得實(shí)體法中的契約自由原則通過訴訟主體的處分權(quán)得以在訴訟法中延伸，訴訟契約是民事訴訟中當(dāng)事人雙方共同合意行使處分權(quán)的結(jié)果。

二、 訴訟契約的訴訟模式基礎(chǔ)：當(dāng)事人主義訴訟模式

在民事訴訟領(lǐng)域，向來存在職權(quán)主義訴訟模式和當(dāng)事人主義訴訟模式的區(qū)分，由于兩種模式之間的一些差異具有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實(shí)際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。

當(dāng)事人主義訴訟模式是指民事訴訟中，當(dāng)事人居于核心的地位，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據(jù)的收集和證明概由當(dāng)事人負(fù)責(zé)［10］。按照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當(dāng)事者以什么樣的事實(shí)作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實(shí)存在或不存在，都屬于當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域?！保?2］而處分權(quán)主義是當(dāng)事人主義的另一個(gè)重要表現(xiàn)，其內(nèi)容主要是訴訟只能根據(jù)當(dāng)事人行使訴權(quán)而開始，當(dāng)事人可以在訴訟中變更、撤回和追加訴訟請求，訴訟可以基于當(dāng)事人的意思而終結(jié)。其中“當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當(dāng)事人對訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當(dāng)事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實(shí)，裁判者不能作為判案的依據(jù)?！保?3］

在當(dāng)事人主義訴訟模式的辯論主義和處分權(quán)主義兩大原則中，辯論主義意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己的權(quán)利的自由，而處分權(quán)主義則就是在當(dāng)事人直接處分自己權(quán)利方面尊重他們的自由。實(shí)體法領(lǐng)域中的意思自治這一公理性原則必然在民事糾紛解決領(lǐng)域中得到具體體現(xiàn)和延伸，如前文所述，當(dāng)事人不僅在實(shí)體法上有權(quán)處分自己的實(shí)體權(quán)利，而且在訴訟法上也同樣可以自由處分自己的實(shí)體權(quán)利。根據(jù)上述分析，不難得出這樣的結(jié)論：當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人的意思自治，而訴訟契約作為反映私法自治精神的具體形式，也當(dāng)然成為意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。訴訟契約與當(dāng)事人主義訴訟模式存在理念和制度上的契合，當(dāng)事人主義訴訟模式也正是訴訟契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。

相反，在職權(quán)主義模式下，其核心內(nèi)容是法院在民事訴訟中擁有主導(dǎo)權(quán)，法官的職權(quán)高于當(dāng)事人的意志［10］155。法院大包大攬，享有全面調(diào)查取證的權(quán)利和權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，盡管也存在著辯論原則和處分原則，但對法院是沒有約束力的；因此，在職權(quán)主義訴訟模式下因缺乏必要的法理根據(jù)，討論訴訟契約實(shí)際意義不大。(注：盡管在職權(quán)主義模式下，也有管轄協(xié)議等合意的存在，但僅限于法律明文規(guī)定的場合，此顯然與本文所要討論的訴訟契約向去甚遠(yuǎn)。)

在傳統(tǒng)職權(quán)主義模式和當(dāng)事人主義模式的劃分之外，有學(xué)者提出“協(xié)同型民事訴訟模式”。所謂協(xié)同型民事訴訟模式，是指在民事訴訟中應(yīng)最大值的發(fā)揮法官與當(dāng)事人的主觀能動(dòng)性及其作用，法官與當(dāng)事人協(xié)同推進(jìn)民事訴訟程序的一種訴訟模式。協(xié)同型民事訴訟模式是在充分尊重當(dāng)事人辯論權(quán)和處分權(quán)的前提下，為促進(jìn)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，為節(jié)約有限的司法資源，而確定法官與當(dāng)事人必須協(xié)同行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)的一種訴訟模式［14］。實(shí)際上協(xié)同型民事訴訟模式是在吸取了當(dāng)事人主義訴訟模式合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化了法官職權(quán)的作用，也就是要同時(shí)發(fā)揮法官和當(dāng)事人的積極性。在尊重辯論主義和處分權(quán)主義的立場上，協(xié)同型民事訴訟模式與當(dāng)事人主義訴訟模式是一致的，因而訴訟契約在協(xié)同型民事訴訟模式的框架內(nèi)，也有適用的空間和必要。

三、 訴訟契約的訴訟目的基礎(chǔ)：解決糾紛

訴訟目的論被視為傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論中最抽象而又最重要的三大基本理論之一，一直以來都是國內(nèi)外學(xué)者比較關(guān)注的問題，也形成了種種學(xué)說，限于篇幅和本文所要討論的主題，在此不一一列舉。(注：關(guān)于訴訟目的的相關(guān)學(xué)說，可以參見李祖軍.民事訴訟目的論［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文認(rèn)為，民事訴訟制度最直接的目的就是解決糾紛。(注：這里主要是針對訴訟案件而言，對于非訟案件。后者

往往只有一方當(dāng)事人，并沒有直接的利害關(guān)系沖突的存在，也即沒有糾紛，其目的就在于通過對一種法律狀態(tài)的確定，以穩(wěn)定相應(yīng)的法律關(guān)系。)換句話說就是民事訴訟的直接目的必須定位在糾紛的解決上面［10］35。其意義在于，當(dāng)事人一旦選擇了訴訟，那么訴訟制度本身就能夠滿足當(dāng)事人對確定判決的要求，從而使糾紛得到最終解決，同時(shí)也能夠?qū)υV訟外的其他糾紛解決方式形成良好的促進(jìn)作用，為社會(huì)主體提供多樣化的途徑和方式以滿足其在糾紛解決方面的多層次需求。正是有了“解決糾紛”這一目的的存在，才有了訴訟、仲裁、調(diào)解、和解、談判等多種糾紛解決方式，形成一個(gè)系統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制。

“無爭議便無訴訟”這一古老的法諺充分說明了當(dāng)事人雙方進(jìn)行訴訟的直接動(dòng)因。糾紛產(chǎn)生了，其解決的途徑是多樣的。我們必須尊重當(dāng)事人的選擇，也就是說在正式啟動(dòng)訴訟程序之前，已經(jīng)經(jīng)歷了一次當(dāng)事人的“意思自治”――選擇糾紛的解決方式。在此階段，就已經(jīng)有了訴訟契約存在的空間，最典型的就是仲裁契約（仲裁協(xié)議）。如果當(dāng)事人直接選擇了訴訟方式，為解決糾紛，法官的裁判是代表國家權(quán)力對當(dāng)事人有爭議的法律關(guān)系作出權(quán)威和終局判定，而對于當(dāng)事人之間沒有“爭議”的地方，國家權(quán)力就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)。訴訟契約是當(dāng)事人為了最終解決糾紛而自愿達(dá)成的合意，完全符合民事訴訟制度“解決糾紛”的目的?！昂弦饧礋o爭議”，因?yàn)楹弦馐腔诋?dāng)事人雙方的意思自治而達(dá)成的一致意見。在當(dāng)事人沒有爭議之處，就應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意思，允許合意――訴訟契約的存在，而沒有必要否定合意的效力，將糾紛復(fù)雜化和擴(kuò)大化?！敖鉀Q糾紛”決定了需要訴訟契約，反過來，訴訟契約正好體現(xiàn)了“解決糾紛”的目的性要求。

四、 訴訟契約的訴訟法律關(guān)系基礎(chǔ)：當(dāng)事人之間的爭訟法律關(guān)系

關(guān)于“民事訴訟法律關(guān)系”的各種學(xué)說中，本文同意劉榮軍教授的觀點(diǎn)：民事訴訟是關(guān)于審判和爭訟的法律，它既調(diào)整審判法律關(guān)系，也調(diào)整爭訟法律關(guān)系。審判法律關(guān)系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系，而爭訟法律關(guān)系則反映了當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系。因而民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會(huì)關(guān)系。所謂爭訟法律關(guān)系就是指當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間形成的以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，其核心內(nèi)容是當(dāng)事人行使訴權(quán)，負(fù)擔(dān)提出請求和進(jìn)行抗辯、承擔(dān)證明責(zé)任。爭訟法律關(guān)系的發(fā)展，既可以為人民法院進(jìn)行司法判斷提供事實(shí)基礎(chǔ)，也可以為當(dāng)事人互相處理訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，解決他們之間的糾紛提供了充分的契機(jī)［15］。

爭訟法律關(guān)系，主要是當(dāng)事人之間的關(guān)系。當(dāng)事人之間互相處理訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利以解決糾紛，那么訴訟契約就有了存在的必要。當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)入訴訟在當(dāng)事人之間就成為爭訟法律關(guān)系，“當(dāng)事人為了獲得有利于己的裁判，在訴訟過程中必然要求相互抗辯，實(shí)施攻擊防御的訴訟行為”。［16］當(dāng)事人在法院的指導(dǎo)下相互抗辯和防御，其積極主動(dòng)的訴訟活動(dòng)是查清案件事實(shí)、達(dá)到實(shí)體正義尤其是程序正義的必然要求。因而，在當(dāng)事人之間的相互抗辯和防御的訴訟活動(dòng)中，對于某項(xiàng)權(quán)利義務(wù)或事實(shí)達(dá)成合意來處分自己的實(shí)體權(quán)利（如和解協(xié)議）或程序權(quán)利（如變更期日的協(xié)議）的行為――訴訟契約，是應(yīng)當(dāng)許可的，這是當(dāng)事人之間充分行使處分權(quán)的具體形式。

五、 結(jié)束語

綜上所述，肯定訴訟契約已經(jīng)是現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展趨勢。在法理根基方面，民事訴訟內(nèi)容所具有的私法性和程序的契約性，要求在民事訴訟中適用意思自治原則，訴訟契約正是當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域中的最好體現(xiàn)。在訴訟模式方面，當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的意思自治，與訴訟契約存在理念和制度上的契合，正是訴訟契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在訴訟目的方面，民事訴訟制度的最直接的目的必然是解決糾紛，“無爭議即無訴訟”，而“合意即無爭議”， 因此沒有必要否定合意的效力，將糾紛復(fù)雜化和擴(kuò)大化，此即訴訟契約的訴訟目的基礎(chǔ)。在訴訟法律關(guān)系方面，民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會(huì)關(guān)系，爭訟法律關(guān)系的核心內(nèi)容是當(dāng)事人行使訴權(quán)，因此當(dāng)事人之間以合意方式行使訴權(quán)，訴訟契約就有了存在的可能和必要。

筆者也不得不指出，推崇訴訟契約并不是重新倡導(dǎo)程序自由主義，主張當(dāng)事人程序主體性的同時(shí)也要遵守法律、要求法官對程序的引導(dǎo)與管理。對訴訟契約的合理規(guī)定，以及法官積極作用的發(fā)揮，意義在于國家能夠通過它們更為明確地為行為人設(shè)立一個(gè)行為的坐標(biāo)與框架，把個(gè)體的行為局限于國家的視野之中。這是對個(gè)體契約自由的一種干預(yù)，但并不意味著“契約的死亡”，恰恰相反，它使得訴訟契約獲得了“再生”。

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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract

ZOU Zheng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

Abstract:

第6篇：民事訴訟的辯論原則范文

在民事訴訟中，當(dāng)事人的自認(rèn)行為大量存在，雖然最高法院的司法解釋對自認(rèn)制度作了相關(guān)規(guī)定，由于缺乏立法上的支持和適宜自認(rèn)制度生存的訴訟環(huán)境，而且我國現(xiàn)行的民事訴訟法對自認(rèn)制度沒有明確的規(guī)定，使這一制度的功能的發(fā)揮受到了一些限制。自認(rèn)制度是民事訴訟中的一項(xiàng)重要制度，它對于實(shí)現(xiàn)訴訟保證程序公正等都具有積極意義，最高人民法院在《關(guān)于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干的意見》中規(guī)定，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)和提出的訴訟請求，明確表示承認(rèn)的無須舉證，產(chǎn)生免除當(dāng)事人舉證責(zé)任的效果， 該規(guī)定針對實(shí)踐中存在的主要問題，對自認(rèn)做了進(jìn)一步具體化的創(chuàng)造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認(rèn)在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據(jù)制度開始接受訴訟上自認(rèn)。本文以訴訟中的自認(rèn)為基礎(chǔ)，訴訟中的自認(rèn)是指一方當(dāng)事人作出的與對方當(dāng)事人主張的案件全部事實(shí)或部分事實(shí)相一致而對自己不利的事實(shí)陳述。我國民事訴訟中的自認(rèn)是狹義上的自認(rèn)，不包括訴訟外的自認(rèn)，也不包括當(dāng)事人對對方當(dāng)事人訴訟請求的承認(rèn)。本文從自認(rèn)的界定與分類、自認(rèn)的構(gòu)成要件、自認(rèn)的適用效力及限制包括自認(rèn)的撤回與追復(fù)及完善我國民事訴訟自認(rèn)制度的思考幾個(gè)方面作了初步探討。

關(guān)鍵詞：自認(rèn)制度 構(gòu)成要件 自認(rèn)的效力

在西方國家，無論英美法系還是大陸法系，對自認(rèn)都有明確的規(guī)定，并形成了深厚的基礎(chǔ)。對這一民事訴訟中的基本制度，我國1992年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》沒有明確規(guī)定，而最高人民法院在《關(guān)于適用若干問題的意見》第75條第一款關(guān)于當(dāng)事人無需舉證的情形中，也僅是原則性地規(guī)定了當(dāng)事人對事實(shí)的承認(rèn)可免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。使自認(rèn)制度在我國民事訴訟中得以確立的是2002年4月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）。該規(guī)定針對實(shí)踐中存在的主要問題，對自認(rèn)做了進(jìn)一步具體化的創(chuàng)造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認(rèn)在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據(jù)制度開始接受訴訟上自認(rèn)。

一、自認(rèn)的界定及分類

（一）自認(rèn)的界定

自認(rèn)制度在以當(dāng)事人主義為訴訟模式的國家里是一項(xiàng)不可或缺的制度，其是以辯論主義、處分原則和訴訟經(jīng)濟(jì)為理論基礎(chǔ)的一項(xiàng)制度。對自認(rèn)定義的準(zhǔn)確把握有助于我們深入理解自認(rèn)的要件設(shè)置、制度構(gòu)成及其整個(gè)制度的使用環(huán)境。意大利《民事訴訟法》第228條規(guī)定：“自認(rèn)是當(dāng)事人作出對自己不利的事實(shí)及對對方當(dāng)事人有利的事實(shí)屬于真實(shí)的陳述。” 日本法學(xué)家兼子一教授認(rèn)為自認(rèn)的定義是：“當(dāng)事人在其訴訟的口頭辯論或準(zhǔn)備程序中所作出的與對方當(dāng)事人主張一致，而對自己不利的事實(shí)的陳述?！?與兼子一教授觀點(diǎn)相同的三月章教授認(rèn)為，“在言辭辯論或準(zhǔn)備程序中形成的，與對方主張的事實(shí)一致且于己不利的事實(shí)的陳述，即裁判上的自認(rèn)。從訴訟行為的角度看，屬于事實(shí)主張的一種?！?另一位日本學(xué)者中村英郎認(rèn)為，“‘裁判上的自認(rèn)’指系屬訴訟的口頭辯論時(shí)以及受命法官或受托法官在審問期日，當(dāng)事人一方承認(rèn)對自己不利的事實(shí)?！?地區(qū)民事訴訟立法將訴訟上的自認(rèn)確定為“當(dāng)事人主張的事實(shí)，經(jīng)他造于準(zhǔn)備書狀或言詞辯論時(shí)或在受命推事、受托推事前，陳述為真實(shí)”。英美法系國家民事訴訟理論及立法關(guān)于訴訟上的自認(rèn)的定義與上述大致相仿。如《英國民事訴訟規(guī)則》第14.1條規(guī)定：“一方當(dāng)事人可對他方當(dāng)事人主張的案件事實(shí)之全部或部分事實(shí)進(jìn)行自認(rèn)?！?綜合各國之理論，所謂自認(rèn)，是指一方當(dāng)事人作出的與對方當(dāng)事人主張的案件全部事實(shí)或部分事實(shí)相一致而對自己不利的事實(shí)陳述。

自認(rèn)是舉證程序中的制度，從廣義上講就是指一方當(dāng)事人對其他方當(dāng)事人所作不利于自己的陳述或主張，通過各種方式予以確認(rèn)或不表示爭執(zhí)、異議的行為，包括訴訟上的自認(rèn)和訴訟外的自認(rèn)。而狹義上的自認(rèn)僅指訴訟上的自認(rèn)，即在訴訟中當(dāng)事人對于己不利的事實(shí)通過各種方式予以承認(rèn)的行為?！度舾梢?guī)定》第8條規(guī)定：“訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的除外。對一方當(dāng)事人陳述的事實(shí)，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或否定的，視為對該項(xiàng)事實(shí)的承認(rèn)?！庇纱丝梢?，我國民事訴訟中的自認(rèn)是狹義上的自認(rèn)，不包括訴訟外的自認(rèn)，也不包括當(dāng)事人對對方當(dāng)事人訴訟請求的承認(rèn)。

（二）自認(rèn)的構(gòu)成要件

根據(jù)司法解釋的規(guī)定和民事訴訟證據(jù)理論，自認(rèn)主要有以下條件構(gòu)成：

第一，在主體方面，由于辯論主義適用的主體只是訴訟當(dāng)事人，與之相適應(yīng)，自認(rèn)的主體也應(yīng)是訴訟當(dāng)事人，而不應(yīng)包括其他人。但也有學(xué)者認(rèn)為自認(rèn)的主體不限于當(dāng)事人本人，還包括人等。這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對自認(rèn)權(quán)的行使主體與歸屬主體未作區(qū)分，而僅討論自認(rèn)權(quán)的行使主體。筆者認(rèn)為，盡管依辯論主義，自認(rèn)權(quán)的歸屬主體只能是當(dāng)事人本人，但其行使主體卻可以是多元的。

第二，在對象上，當(dāng)事人必須針對對方當(dāng)事人主張的對自己不利的事實(shí)做出訴訟上的自認(rèn)，而且必須是主要事實(shí)。

首先，自認(rèn)的對象必須是對方當(dāng)事人所主張的案件事實(shí)，而不包括訴訟請求。所謂訴訟請求，是指原告起訴時(shí)所提出的要求人民法院保護(hù)的具體內(nèi)容，即要求人民法院判令被告履行何種義務(wù)，或者解除變更某種法律關(guān)系，或者確認(rèn)某種法律關(guān)系是否存在。具體的訴訟請求是提起訴訟的一個(gè)必備條件。訴訟請求是由法律關(guān)系所決定的，原告基于法律關(guān)系提出訴訟請求，但是他只有在法律關(guān)系中享有權(quán)利，請求才能實(shí)現(xiàn)。如果他不享有權(quán)利，人民法院就不可能支持該訴訟請求。而案件事實(shí)是指在訴訟之前，就已經(jīng)發(fā)生的或者客觀存在的行為或事件。 二者最明顯的差別表現(xiàn)為：訴訟請求是主觀的、將來的、或然的；而案件事實(shí)是客觀的、過去的、必然的。當(dāng)事人可以對已經(jīng)發(fā)生的確實(shí)存在的案件事實(shí)予以承認(rèn)，對于取決于對方當(dāng)事人主觀意愿、是否真實(shí)存在尚不確定以及將來能否實(shí)現(xiàn)的訴訟請求則不能承認(rèn)。

其次，該案件事實(shí)必須與對方當(dāng)事人所主張的案件事實(shí)相一致。所謂“一致”是指沒有分歧、矛盾和沖突。如果當(dāng)事人承認(rèn)的事實(shí)與對方當(dāng)事人所主張的事實(shí)不一致，那就不是自認(rèn)，而是一種反駁或辯解。因此，自認(rèn)的事實(shí)與對方當(dāng)事人陳述的事實(shí)沒有矛盾和沖突，這構(gòu)成自認(rèn)的前提和基礎(chǔ)。當(dāng)然，實(shí)踐中并不要求自認(rèn)的事實(shí)與對方當(dāng)事人陳述的事實(shí)絕對一致，但是自認(rèn)的全部或部分事實(shí)應(yīng)當(dāng)與對方主張的事實(shí)基本相同，否則也不能構(gòu)成自認(rèn)。

再次，該案件事實(shí)一般是指“于己不利的事實(shí)”，不利于作出自認(rèn)的當(dāng)事人或者說于自認(rèn)的當(dāng)事人存在不利，這也是訴訟上自認(rèn)的本質(zhì)所在。所謂“于己不利的事實(shí)”，應(yīng)當(dāng)理解為需要對方當(dāng)事人舉證證明的事實(shí)。

第三，在時(shí)間方面，訴訟上的自認(rèn)必須在正在進(jìn)行的訴訟中作出，在訴訟外或其他訴訟中作出的自認(rèn)，對于本訴訟而言，不發(fā)生訴訟上自認(rèn)的問題，僅僅是訴訟外的自認(rèn)?！睹绹?lián)邦訴訟規(guī)則》規(guī)定在發(fā)現(xiàn)程序中當(dāng)事人可作出訴訟上的自認(rèn)，以確定雙方當(dāng)事人的爭執(zhí)點(diǎn)。因果的訴訟法上的自認(rèn)可在訴訟進(jìn)行的各個(gè)階段作出。德國和日本將訴訟上的自認(rèn)限于準(zhǔn)備程序至法庭辯論前這一階段作出。

第四，在形式方面，當(dāng)事人可以在訴狀中用書面形式，或在法庭辯論時(shí)以口頭的形式作出訴訟上的自認(rèn)。如英國的民事訴訟法確定了自認(rèn)的三種形式，即：（1）可由當(dāng)事人寫在對方提出的書面答復(fù)提出的問題表上；（2）在答復(fù)對方要求承認(rèn)或文書的通知時(shí)作出；（3）在主事法官召開的“指示傳票”聽審時(shí)口頭作出。 另外，自認(rèn)還可以通過默示的方式作出。

（三）自認(rèn)的分類

根據(jù)以上對自認(rèn)概念的以及《若干規(guī)定》第8條的規(guī)定，對民事訴訟中的自認(rèn)可作以下幾種分類：

1、根據(jù)當(dāng)事人是否作出明確的意思表示，自認(rèn)可分為明示的自認(rèn)與默示的自認(rèn)。明示的自認(rèn)，是指當(dāng)事人一方對另一方所主張的事實(shí)，以口頭或書面的形式明確表示承認(rèn)的意思表示。

默示的自認(rèn)，又稱準(zhǔn)自認(rèn)或擬制自認(rèn)，是指在訴訟程序中當(dāng)事人一方對另一方所主張的事實(shí)不明確地表示爭辯，而法律規(guī)定應(yīng)視為自認(rèn)的情況。很多國家的民事訴訟法都有關(guān)于默示自認(rèn)的規(guī)定，如《英國最高法院規(guī)則》就規(guī)定了默示自認(rèn)的效力。日本民事訴訟法規(guī)定：當(dāng)事人在口頭辯論過程中不明確爭辯對方當(dāng)事人所主張的事實(shí)，并從辯論總的意圖來看不能認(rèn)為有爭執(zhí)時(shí)，由于該事實(shí)不需要證明，就視為自認(rèn)。我國《若干規(guī)定》在第8條第二款對默示自認(rèn)作了規(guī)定。但各國對默示的自認(rèn)又都加以嚴(yán)格的限制。如果在法庭上因其他事項(xiàng)又爭執(zhí)該事實(shí)的，不能認(rèn)為是訴訟上的自認(rèn)；當(dāng)事人聲稱不知道或不記憶的陳述，也不得視為默示的自認(rèn)。默示的自認(rèn)同明示的自認(rèn)一樣產(chǎn)生法律效力，所不同的是對于默示的自認(rèn)當(dāng)事人不享有撤回權(quán)，而只享有追復(fù)權(quán)，因?yàn)檫@種自認(rèn)是推定的，由法律賦予自認(rèn)效果，當(dāng)事人在辯論終結(jié)前都可對事實(shí)主張異議，從而阻止這種推定效果，再賦予其撤回權(quán)已無必要。

2、以作出自認(rèn)的不同主體為標(biāo)準(zhǔn)，自認(rèn)可分為當(dāng)事人本人的自認(rèn)和訴訟人的自認(rèn)?！度舾梢?guī)定》第8條第3款規(guī)定的就是人的自認(rèn)?！爱?dāng)事人委托人參加訴訟的，人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)。但未經(jīng)特別授權(quán)的人對事實(shí)的承認(rèn)直接導(dǎo)致承認(rèn)對方訴訟請求的除外；當(dāng)事人在場但對其人的承認(rèn)不作否認(rèn)表示的，視為當(dāng)事人的承認(rèn)。”

第7篇：民事訴訟的辯論原則范文

一、適用缺席判決案件的基本情況及其特點(diǎn)

1、適用缺席判決的案件所占全部審結(jié)案件的比例比較穩(wěn)定，基本維持在10%左右，年度波動(dòng)不大。

2、外地當(dāng)事人缺席的比例較大。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，跨區(qū)域糾紛逐漸增多，被告為外地人的因種種原因而不到庭參加訴訟的情況越來越多，達(dá)43%左右。

3、被告未到庭的基本不說明其理由。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人有正當(dāng)理由不能到庭，應(yīng)當(dāng)向法院提出申請，而實(shí)務(wù)中幾乎沒有當(dāng)事人向法院陳述其未到庭理由。

4、缺席形式多樣。有的案件有多個(gè)被告，其中部分被告出庭應(yīng)訴而部分未到庭；有的案件多次開庭，其中某一次或幾次不到庭。

5、缺席判決案件向上級法院上訴的較少，其中采用公告方式送達(dá)判決書的上訴更少。

二、缺席判決案件產(chǎn)生的主要原因

在民事訴訟實(shí)踐中，缺席判決案件的內(nèi)在因素主要體現(xiàn)在：我國立法過于粗糙、局限、機(jī)械所產(chǎn)生的疏漏，被當(dāng)事人利用。

外在因素大體表現(xiàn)在：一是當(dāng)事人地址不準(zhǔn)確，法院無法直接送達(dá)而被迫采用公告方式通知當(dāng)事人。如，民事案件的當(dāng)事人為法人或其他組織時(shí)，其住所、經(jīng)營場所等有關(guān)情況發(fā)生變化后，不及時(shí)到有關(guān)部門辦理變更登記手續(xù)；城鄉(xiāng)居民異地從業(yè)、外出務(wù)工的情況增多，法院難以找到其住址；少數(shù)原告出于其他目的故意不向法院提供對方當(dāng)事人的準(zhǔn)確地址，而法院又無法查證等。二是當(dāng)事人由于自身原因故意不參加訴訟。如，部分當(dāng)事人為躲避債務(wù)、逃避責(zé)任或拖延訴訟，故意不應(yīng)訴；有些當(dāng)事人為了其他不正當(dāng)目的，先行，后又不參加訴訟以求個(gè)人目的的實(shí)現(xiàn)；有的案件當(dāng)事人認(rèn)為勝訴無望，不愿花費(fèi)代價(jià)參加訴訟等。此外，還有當(dāng)事人自己收到傳票后忘記到庭，或者當(dāng)事人內(nèi)部公文流轉(zhuǎn)中出現(xiàn)問題等等。

三、缺席判決制度的缺陷與弊端

（一）審判實(shí)務(wù)中存在的問題

1、送達(dá)不合法。向當(dāng)事人準(zhǔn)確、合法的送達(dá)訴訟文書是人民法院順利進(jìn)行民事訴訟的前提，我國民事訴訟法及其他一些程序性法律、司法解釋等對送達(dá)程序和方法作了詳盡的規(guī)定，但在訴訟進(jìn)行中往往執(zhí)行走樣，如代收人沒有代收資格，濫用留置送達(dá)方式，公告的媒體級別、受眾有限等等，因而導(dǎo)致受送達(dá)人未能收到或不能及時(shí)收到開庭通知，而無法按時(shí)到庭參加訴訟。

2、當(dāng)事人濫用缺席判決制度。一些當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益至法院后，故意隱瞞對方當(dāng)事人的準(zhǔn)確住址，而法院因無法直接向被告送達(dá)狀副本和開庭傳票，只好采取公告送達(dá)的方式，待公告期屆滿開庭時(shí)因被告不能出庭，法院只能根據(jù)原告所舉證據(jù)作出對原告較為有利的判決。

3、審判組織、程序存在問題。根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，人民法院審理當(dāng)事人下落不明的公告送達(dá)案件應(yīng)該適用普通程序，組成合議庭進(jìn)行，但實(shí)踐中往往是一名法官獨(dú)任審判，即使以普通程序?qū)徖?，合議庭組成人員往往審判過程中會(huì)給你離席，判決意見由主審人確定，合議庭筆錄也較為簡單，合議庭作用難以顯現(xiàn)。

4、訴訟效率較低。法律規(guī)定當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不到庭的可以適用缺席判決，實(shí)踐中法庭對當(dāng)事人是否有"正當(dāng)理由"的審查，一般都在開庭之后，如果經(jīng)審查認(rèn)定當(dāng)事人確有正當(dāng)理由，則審判程序就必然回復(fù)到原來的狀態(tài)，這往往導(dǎo)致對已經(jīng)成熟的案件不敢適用缺席制度判決，而是延期審理或再次傳票傳喚，有的法官甚至動(dòng)員原告撤訴。再加上法院實(shí)行的錯(cuò)案追究制，法官遇到被告不出庭或下落不明的案件，對原告證據(jù)的真實(shí)性和證明力無法準(zhǔn)確判斷，為穩(wěn)妥處理，通常下判之前法官會(huì)依職權(quán)再主動(dòng)地調(diào)查收集有關(guān)證據(jù)，導(dǎo)致結(jié)案時(shí)間加長。

（二）制度學(xué)理上的缺陷

1、違背了當(dāng)事人平等原則。民事訴訟中，當(dāng)事人地位平等即權(quán)利義務(wù)的平等。而缺席審判對待原、被告當(dāng)事人缺席的處理方式與平等原則大相徑庭。對原告的缺席只是"按撤訴處理"，對原告而言并不影響其訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，缺席后原告還可以再行。而對被告缺席的則適用缺席判決，判決后的效力等同于對席判決，被告如有異議，也只能通過二審程序來加以救濟(jì)，對被告而言失去了一審的勝訴權(quán)。

2、過于強(qiáng)調(diào)法官職權(quán)，缺乏對當(dāng)事人訴訟主體地位的必要尊重。民事訴訟中，盡管判決最終要由法官作出，但推動(dòng)判決形成的卻是當(dāng)事人，當(dāng)事人的陳述、舉證、質(zhì)證和辯論活動(dòng)，為判決的形成奠定了基礎(chǔ)。這一理念同樣要求缺席判決原則上應(yīng)由到庭當(dāng)事人提出請求方能作出。而在我國的缺席審判制度中，缺席判決原則上由法官依職權(quán)作出。在一方缺席的情況下，對方當(dāng)事人并不一定就希望以缺席判決的方式了解訴訟，也可能會(huì)有希望通過和解等其他方式解決糾紛。法院不顧當(dāng)事人的要求而主動(dòng)作出缺席判決，并不一定符合當(dāng)事人的意愿。

3、適用缺席判決的法律條件不具體。我國缺席判決制度規(guī)定，原、被告經(jīng)傳票傳喚后拒不到庭或中途退途，可以適用缺席判決。其中"到庭"所指"庭"在空間上的含義無疑是指開庭的法庭，但在時(shí)間上是截止在訴訟的哪個(gè)階段無從可知，導(dǎo)致法官在審理案件時(shí)遇到許多難于決斷的問題，如：一個(gè)案件因經(jīng)數(shù)次開庭，但部份當(dāng)事人有時(shí)開庭未到庭，有時(shí)中途退庭，是否適用缺席判決；一個(gè)案件歷經(jīng)數(shù)次開庭，有時(shí)原告不到庭，有時(shí)被告不到庭，應(yīng)如何處理等。因而法官在辦理案件時(shí)自利過濫，導(dǎo)致在缺席判決時(shí)對缺席判決的條件已經(jīng)成熟和不成熟的案件難于決斷，不敢大膽適用缺席判決，無法從程序公正和審判效率上切實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

4、對缺席判決被告的上訴權(quán)無限制。缺席判決的被告不服判決，有權(quán)向上一級法院提出上訴。筆者認(rèn)為，被告故意缺席，是以不作為的方式處分自己的訴訟權(quán)利，中途退庭是以消極的作為方式處分自己的訴訟權(quán)利，根據(jù)民訴法一事不再理的原則，被告既然放棄了訴訟權(quán)利，就無權(quán)再要求法院重新裁決。司法實(shí)踐中，經(jīng)常有當(dāng)事人無正當(dāng)理由故意缺席或中途退庭，一審判決后再提出上訴，由二審法院重新審理。當(dāng)事人利用這種程序上的缺陷拖延訴訟時(shí)間，擴(kuò)大訴訟成本，甚至間接達(dá)到變更案件級別管轄的目的，損害了法律的尊嚴(yán)，也違背了我國現(xiàn)代司法"公正、高效"的原則。同時(shí)，一審判決也面臨著被改判或者發(fā)回重審的風(fēng)險(xiǎn)，給承辦法官帶來巨大的壓力，損壞了司法的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。

四、完善缺席判決制度的建議

根據(jù)缺席判決制度操作性弱的特點(diǎn)，為更好地發(fā)揮法官的主動(dòng)性和積極性，借鑒西方法治發(fā)達(dá)國家的優(yōu)秀法律文化，筆者對完善我國民訴法缺席判決制度提出如下粗淺的建議：

1、合法送達(dá)有關(guān)訴訟文書特別是開庭傳票，這是適用缺席判決的前提。缺席審判制度必須注入程序正義的理念，只要給被告送達(dá)了狀副本，就保障了他有進(jìn)行保護(hù)自己權(quán)益的機(jī)會(huì)，在合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的基礎(chǔ)上作出的缺席判決也就獲得了正當(dāng)性，這樣的判決也符合程序正義的要求。

2、缺席判決程序的適用應(yīng)因案而異。除被告下落不明，應(yīng)按民訴法第八十四條規(guī)定公告送達(dá)有關(guān)訴訟材料以及疑難復(fù)雜的案件必須適用普通程序?qū)徖硗?，對被告下落清楚、拒絕出庭的，如果"事實(shí)清楚爭議不大、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確"的民事案件可以適用簡易程序。對于"被告不到庭、案件無法查清"的情況，雖然被告的到庭有助于查清案情，但即使通過適用拘傳措施將被告強(qiáng)制到庭，并不一定就能查清案情，在此情形下法院可依據(jù)證據(jù)規(guī)則作出判決。

3、完善"缺席"的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)行民事訴訟法對缺席的規(guī)定僅指當(dāng)事人未到庭或中途退庭的情況，對未提出答辯狀或雖到庭但不進(jìn)行辯論的并不構(gòu)成缺席。根據(jù)現(xiàn)代司法理念，我國民事訴訟庭審模式的改革方向正由傳統(tǒng)的糾問式模式向訴辯式模式轉(zhuǎn)變，法庭辯論階段當(dāng)事人雙方的言詞辯論應(yīng)成為法院認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)和前提。因此，為了平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的程序利益，促使當(dāng)事人正確行使辯論權(quán)，可將缺席界定為當(dāng)事人一方于言詞辯論期日未到庭；當(dāng)事人到庭但不辯論或者中途退庭，視為未到庭。如果當(dāng)事人進(jìn)行了辯論但辯論不充分或只進(jìn)行部分辯論則不得認(rèn)定為缺席。

第8篇：民事訴訟的辯論原則范文

關(guān)于訴訟權(quán)利平等原則的內(nèi)涵，文章認(rèn)為，現(xiàn)行法未明定該原則的內(nèi)涵不妥，應(yīng)規(guī)定之。文章對其內(nèi)涵進(jìn)行了探討。

針對當(dāng)事人訴訟權(quán)利不平等的現(xiàn)狀，文章以立法缺陷、權(quán)利濫用，保障失衡為切入點(diǎn)對其進(jìn)行了分析。關(guān)于立法缺陷 ，文章認(rèn)為主要有撤訴權(quán)的享有不對等等五個(gè)方面。關(guān)于當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利及保障失衡，文章分析了突襲性民事訴訟、隱權(quán)行為的表現(xiàn)及成因，據(jù)此認(rèn)為民事訴訟法相關(guān)制度改革適其時(shí)。

文章重點(diǎn)對保障訴訟權(quán)利平等原則的制度重構(gòu)進(jìn)行了構(gòu)想，具體構(gòu)想是：確立訴訟請求恒定制度；確立答辯失權(quán)制度；建立證據(jù)失權(quán)制度；原告撤回起訴應(yīng)以被告接受為條件；完善反訴制度，保證本訴原告必要的答辯期；法官應(yīng)給予雙方當(dāng)事人平等表達(dá)意見的時(shí)間；原告、被告不到庭的法律后果應(yīng)當(dāng)一致；法官必須對當(dāng)事人雙方的意見和證據(jù)同等給予考慮；增設(shè)對第三人訴訟權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，賦予第三人以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利；增加和解制度的規(guī)定。

民事訴訟乃是為保護(hù)私法上權(quán)利（私權(quán)），請求國家司法機(jī)關(guān)確定其權(quán)利存否之法定程序也。此際，民事糾紛主體或其他特定主體成為利益對立的雙方當(dāng)事人，法院和當(dāng)事人在訴訟中呈等腰三角形之態(tài)：法院作為裁判者居于等腰三角形的頂點(diǎn)，當(dāng)事人雙方分居等腰三角形的邊和兩腰的兩個(gè)交點(diǎn)上；法院和雙方當(dāng)事人保持著相等的司法距離，雙方當(dāng)事人則處于平等的對抗?fàn)顟B(tài)。由于訴訟的對抗性所使然，人們常把訴訟比作戰(zhàn)爭?！懊袷略V訟乃是一種民事戰(zhàn)爭；原告武裝以訴訟形式，仿佛配上了刀劍，因此，被告要用抗辯裝備起來，作為盾牌加以抵抗”。 與真實(shí)戰(zhàn)爭不同的是，在“民事訴訟戰(zhàn)爭”中，基于“武器平等”的理念，法律必須賦予當(dāng)事人雙方平等的訴訟權(quán)利進(jìn)行“攻擊”和“防御”，此為“靜態(tài)的平等”，作為“戰(zhàn)爭”裁判者的法官必須保證雙方平等地行使訴訟權(quán)利，此為“動(dòng)態(tài)的平等”，“動(dòng)”“靜”結(jié)合，以從程序上保證戰(zhàn)爭（判決）結(jié)果的得出是公正的。當(dāng)事人之間的這種“武器平等”就是訴訟權(quán)利平等?？v觀世界各國，雖然在當(dāng)事人訴訟權(quán)利享有問題上有平等主義和不平等主義兩種立法例，3但采平等主義者為眾，此也符合現(xiàn)代司法理念。我國民事訴訟法回映現(xiàn)代司法理念，確立了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則，并為該原則的實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)了諸多制度，但由于制度設(shè)計(jì)上的缺陷，該原則在實(shí)現(xiàn)中發(fā)生了某些變異。目前，我國修訂民事訴訟法的呼聲日高，如何重構(gòu)當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則，特別是完善具體制度，將抽象的法律原則具體化為當(dāng)事人能夠看得見的、實(shí)實(shí)在在的平等，乃是我們應(yīng)當(dāng)思考的問題，基于此，作者發(fā)表些淺見。

一、 訴訟權(quán)利平等原則內(nèi)涵探究

民事訴訟法第8條規(guī)定：當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對當(dāng)事人在適用法律上一律平等。通說認(rèn)為，此為我國的當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則。但民事訴訟法未規(guī)定該原則的內(nèi)涵。為了將該原則貫穿民事訴訟始終，民事訴訟法以歸整性的授權(quán)方式羅列了諸多當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，這些權(quán)利分為三類：

1、雙方當(dāng)事人共同享有并能獨(dú)立行使的權(quán)利

包括委托人，申請回避，收集、提供證據(jù)，查閱、復(fù)制有關(guān)訴訟材料和法律文書，申請證據(jù)和財(cái)產(chǎn)保全，申請不公開審理，在法庭上提出新證據(jù)，向證人、鑒定人發(fā)問，要求重新進(jìn)行調(diào)查、鑒定或者勘驗(yàn)，申請補(bǔ)正法庭筆錄，提起上訴，申請?jiān)賹?，申請?zhí)行。

2、雖為當(dāng)事人雙方享有，但須由雙方當(dāng)事人共同行使才能產(chǎn)生法律后果的訴訟權(quán)利包括請求調(diào)解，自行和解，質(zhì)證。

3、一方當(dāng)事人專有的訴訟權(quán)利

專為原告享有的訴訟權(quán)利包括放棄、變更訴訟請求，撤訴；而承認(rèn)、反駁訴訟請求和反訴則專為被告享有。

誠然，歸整性的授權(quán)方式所羅列的諸多訴訟權(quán)利極易滿足人們的靜態(tài)視角，但作為一項(xiàng)基本原則，缺乏對其內(nèi)涵的總括規(guī)定，會(huì)使其他訴訟權(quán)利的規(guī)范和適用群龍無首。解讀民事訴訟法第8條，整合當(dāng)事人的上述訴訟權(quán)利，我們認(rèn)為， 我國的訴訟權(quán)利平等原則應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：

（一）當(dāng)事人雙方的訴訟地位完全平等

訴訟地位平等即訴訟權(quán)利和義務(wù)平等，就是在立法上應(yīng)對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)進(jìn)行平均分配。民事訴訟中，當(dāng)事人雖有原告、被告等不同的訴訟稱謂，但其訴訟地位平等。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發(fā)民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認(rèn)為被告必定敗訴的觀念是錯(cuò)誤的。前文談及，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利分為三類，第一類和第二類是雙方當(dāng)事人共同享有的權(quán)利。此類權(quán)利，真正體現(xiàn)了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平等或均等。而第三類權(quán)利，屬于一方當(dāng)事人專有，但法律在賦予一方專有權(quán)利的同時(shí)，賦予對方當(dāng)事人以對應(yīng)的權(quán)利，兩種權(quán)利相對抗，實(shí)現(xiàn)雙方攻防手段的對等。此種權(quán)利并非平等享有，乃屬對等享有。因此，我們認(rèn)為，當(dāng)事人訴訟地位平等，包含當(dāng)事人平等享有訴訟權(quán)利和對等享有訴訟權(quán)利兩個(gè)層階，缺少其一，定會(huì)導(dǎo)致訴訟天平的失衡。實(shí)踐中，法官往往重視對當(dāng)事人平等權(quán)利的保護(hù)而忽視對當(dāng)事人對等權(quán)利的保護(hù)，致使一方當(dāng)事人認(rèn)為法院偏袒另一方當(dāng)事人，從而對司法的公正性產(chǎn)生懷疑。

（二）實(shí)體權(quán)利的享有者與實(shí)體義務(wù)的承擔(dān)者訴訟地位平等

訴訟中，法官出于對實(shí)體權(quán)利的享有者（在訴訟中將取得勝訴的一方）的同情容易保障其訴訟權(quán)利的行使，而出于對實(shí)體義務(wù)的承擔(dān)者（在訴訟中將敗訴的一方）的譴責(zé)則容易忽視其訴訟權(quán)利。平等原則要求法官在裁判前，完全撇開當(dāng)事人雙方是否“有理”，平等地保障雙方行使其訴訟權(quán)利。一方面，在作出裁判前，當(dāng)事人主張的權(quán)利都是“擬制”性的，法官如果因此判斷雙方誰為“有理”就犯了先入為主的錯(cuò)誤。另一方面，實(shí)體權(quán)利的有無與訴訟權(quán)利的有無無關(guān)，實(shí)體權(quán)利的享有者固然需要用訴訟權(quán)利維護(hù)自己的合法權(quán)益，實(shí)體義務(wù)的承擔(dān)者也同樣需要用訴訟權(quán)利對抗不合法的主張和請求。當(dāng)事人平等包含著享有同樣法律程序，適用同樣法律手續(xù)的權(quán)利。訴訟權(quán)利平等的意義在于保證當(dāng)事人各方處于平等地位，以便形成立場上的對立性和競爭性，這就是所謂的“對峙”。正如此，我們認(rèn)為當(dāng)事人平等是指程序性的權(quán)利平等，實(shí)質(zhì)性的權(quán)利是無法平等的。

（三）雙方當(dāng)事人擁有同等的行使訴訟權(quán)利的機(jī)會(huì)、便利和手段

行使訴訟權(quán)利的手段，是實(shí)現(xiàn)訴訟權(quán)利的具體形式。有口頭或書面兩種形式。民事訴訟法賦予當(dāng)事人平等的訴訟權(quán)利并對訴訟權(quán)利的內(nèi)容詳加規(guī)定固然重要，但這些權(quán)利還只是“寫在紙上的權(quán)利”，要使他們成為當(dāng)事人實(shí)際享有的權(quán)利，還必須賦予當(dāng)事人同等的行使訴訟權(quán)利的手段。例如，為行使辯論權(quán)，就要在法庭上有充分的發(fā)言機(jī)會(huì)。

（四）人民法院要對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利平等保護(hù)和平等對待

公正的民事訴訟程序要求法官在訴訟中為當(dāng)事人創(chuàng)造一種良好的平等環(huán)境，一是保證當(dāng)事人行使法定權(quán)利，二是某些法定權(quán)利的行使還需要法官安排一定的機(jī)遇。“平等創(chuàng)造了司法和構(gòu)成了司法”的論斷就是從這個(gè)意義上提出來的。 法官不僅要在訴訟程序進(jìn)行中給予雙方當(dāng)事人平等的機(jī)會(huì)、便利和手段，還要對各方的意見和證據(jù)予以平等的關(guān)注，并在制作裁判文書時(shí)將各方的觀點(diǎn)均考慮在內(nèi)，即“法官要平等對待當(dāng)事人”，平等對待是“給予每個(gè)人以應(yīng)得權(quán)益”這一正義原則的基本要求，“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且還應(yīng)當(dāng)以人們能夠看得見的方式實(shí)現(xiàn)”，唯如此，爭端各方才能確信自己受到了公正對待。平等原則就是保障“正義以人們能看得見的方式”得到實(shí)現(xiàn)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。平等對待當(dāng)事人，能確保法官通過抑制自己的偏見并給予各方平等參與機(jī)會(huì)，使各方受到公正的待遇。法官一旦不平等對待當(dāng)事人，就可能在認(rèn)定事實(shí)和評定證據(jù)方面發(fā)生預(yù)斷，形成偏執(zhí)，以至于作出錯(cuò)誤的裁判。法官這種對各方的不平等對待，無論是否直接導(dǎo)致裁判的錯(cuò)誤或參與者的實(shí)體權(quán)益受到損害，也無論這種程序是否會(huì)產(chǎn)生不公正的結(jié)果，它都具有一種內(nèi)在的不公正性。因此，平等對待當(dāng)事人具有一種獨(dú)立于程序結(jié)果的價(jià)值，使各方參與者受到并確信他們受到了公正的待遇。

民事訴訟法第8條除了規(guī)定當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利和人民法院審理民事案件應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利外，還規(guī)定“對當(dāng)事人在適用法律上一律平等。”那么，訴訟權(quán)利平等原則是否包括對當(dāng)事人適用法律一律平等，學(xué)者意見紛呈。我們認(rèn)為，公民在適用法律上一律平等是一項(xiàng)憲法原則，而當(dāng)事人平等原則是公民在適用法律上一律平等這一憲法原則的必然派生。司法過程對法律的適用，既包括適用實(shí)體法，也包括適用程序法，公民在適用程序法上一律平等，必然要求民事訴訟法確立當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則。民事訴訟法第8條“民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對當(dāng)事人在適用法律上一律平等”的最后一句是前幾句規(guī)定的憲法依據(jù)，將兩者在同一法條中相提并論并將兩者之間的派生關(guān)系理解為并列關(guān)系，邏輯上不妥。 對當(dāng)事人在適用法律上一律平等作為一項(xiàng)憲法原則，應(yīng)當(dāng)內(nèi)化在民事訴訟的原則或具體制度中，而不應(yīng)直接作為一項(xiàng)民事訴訟的基本原則規(guī)定在民事訴訟法中?，F(xiàn)行法的立法例是否妥適值得思考。

二、當(dāng)事人權(quán)利平等原則立法缺陷、權(quán)利濫用、保障失衡現(xiàn)狀的檢討

訴訟公正的要素之一便是訴訟程序的公平?！肮綄?shí)質(zhì)是指在程序上平等對待。既然每個(gè)人做原告或被告的機(jī)會(huì)均等，因而誰也不希望程序偏向某一方?！背绦蛏掀降葘Υ膶?shí)質(zhì)是“訴訟權(quán)利平等”。如果只以靜止的眼光來審視我國民事訴訟法關(guān)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的內(nèi)容，將很難發(fā)現(xiàn)立法的不足，然而，當(dāng)我們把當(dāng)事人的訴訟權(quán)利置于訴訟的運(yùn)行過程中進(jìn)行動(dòng)態(tài)考量時(shí)便會(huì)很快發(fā)現(xiàn)其缺陷。這些缺陷一旦在訴訟中被當(dāng)事人不適當(dāng)利用或法官未對當(dāng)事人的權(quán)利予以充分對等的保障，將導(dǎo)致程序失衡。

（一）當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則立法缺陷

訴訟權(quán)利平等表現(xiàn)為當(dāng)事人享有完全相同的訴訟權(quán)利和處于不同訴訟地位的當(dāng)事人享有對等的訴訟權(quán)利。就前者而言，我國民事訴訟法已經(jīng)無懈可擊，就后者而言，則還存在相當(dāng)?shù)娜毕荩?/p>

1、撤訴權(quán)的享有不對等

撤回起訴是原告的訴訟權(quán)利，是處分原則的應(yīng)然反映。按照規(guī)定，宣判前，原告可以向法院申請撤訴，只要當(dāng)事人沒有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。可見，在我國，撤訴權(quán)的行使不以被告接受為條件。但這一規(guī)定卻使被告處于不對等的境地，因?yàn)檎埱蠊门幸彩潜桓娴臋?quán)利。當(dāng)被告認(rèn)為原告起訴毫無道理時(shí)，往往要求將訴訟進(jìn)行到底，不同意原告撤回起訴。況且，撤回起訴只是對原告訴訟權(quán)利的暫時(shí)處分，原告所希望的僅僅是熄滅訴訟，熄滅訴訟程序，但仍然保留其權(quán)利，撤回起訴后可以再次起訴。在原告撤回起訴前，被告為抗辯原告往往收集有關(guān)證據(jù)，付出了訴訟成本，此種成本，原告不負(fù)賠償責(zé)任。如果原告撤回起訴后再次起訴，被告將再次應(yīng)訴，這意味著被告又將付出新的訴訟成本，這對被告不公平，也造成了訴訟資源的浪費(fèi)，有悖訴訟效益原則。

2、無獨(dú)立請求權(quán)的第三人享有的訴訟權(quán)利與當(dāng)事人不對等

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定：無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。據(jù)此，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的訴訟地位是被告，既然是被告，就應(yīng)當(dāng)享有被告的訴訟權(quán)利以對原告的起訴進(jìn)行防御，而該司法解釋卻剝奪了無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的某些訴訟權(quán)利，這將使無獨(dú)立請求權(quán)的第三人在訴訟中的地位十分尷尬，法院會(huì)將其看作“當(dāng)事人”判決其承擔(dān)民事責(zé)任，但其卻不完全享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，這種訴訟權(quán)利的不對等對無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的利益的損害是不言而喻的。

3、對原告、被告不到庭采取的強(qiáng)制措施不對等

民事訴訟法第l00條規(guī)定：“人民法院對必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳?！倍娌坏酵ィ瑒t不適用“拘傳”的強(qiáng)制措施，這一規(guī)定，一方面將民事被告視同刑事被告處理，顯然對民事訴訟程序系平等的保護(hù)兩造權(quán)利之本旨，觀念有別。另一方面，也是對被告程序權(quán)利的漠視。因?yàn)?，被告是否到庭參加訴訟是其權(quán)利，不到庭是對其權(quán)利的放棄，法院可以缺席判決，無需強(qiáng)制其到庭。

4、原、被告不到庭法律后果的承擔(dān)不對等

民事訴訟法第129條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”該法第130條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。 原告缺席按撤訴處理，表明法院只是從程序上終結(jié)了案件的審理，實(shí)體權(quán)利仍然存在，原告可以再次起訴，被告不到庭，法院可以缺席判決，缺席判決是對案件實(shí)體權(quán)利的處理。原告不到庭喪失的是程序權(quán)利，被告不到庭則喪失實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利。平等原則要求同樣的行為其效果應(yīng)該相同，在原告或被告不到場時(shí)，同法第129條及第130條，亦系分別規(guī)定，則有差別之待遇。”13法律對原告、被告缺席這一相同的行為采取不同的處理手段是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

5、訴訟權(quán)利行使程序和后果不明確，導(dǎo)致當(dāng)事人在同一訴訟權(quán)利行使上的不同程序待遇

民事訴訟法采用集中的歸整性的方式規(guī)定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，致使訴訟權(quán)利與訴訟程序的運(yùn)行在立法上分離，這不僅使當(dāng)事人相當(dāng)部分訴訟權(quán)利的行使缺少程序上規(guī)范，而且對當(dāng)事人某些權(quán)利行使的后果缺乏明確的規(guī)定， 此種立法缺陷，使當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使缺乏法律保障，無形中賦予法官不平等對待當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人在同一訴訟權(quán)利的行使上的不同程序待遇由此產(chǎn)生，從而使民事訴訟法在事實(shí)上不能得到統(tǒng)一適用。

（二）當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利及法院對權(quán)利行使保護(hù)的不對等

完備的法律制度設(shè)計(jì)是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)，但平等原則的實(shí)現(xiàn)還端賴于當(dāng)事人正確地行使訴訟權(quán)利和法院正確行使審判權(quán)保證當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平等行使。民事訴訟制度上的缺陷，常會(huì)導(dǎo)致不誠實(shí)當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利以實(shí)現(xiàn)不當(dāng)訴訟利益，法律設(shè)計(jì)上的漏洞，也會(huì)為法官漠視當(dāng)事人一方的訴訟權(quán)利打開方便之門，當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利常表現(xiàn)為訴訟突襲，法官漠視當(dāng)事人一方的訴訟權(quán)利常表現(xiàn)為分配當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的時(shí)間不對等而導(dǎo)致隱權(quán)行為。

1、突襲性民事訴訟

突襲性民事訴訟是指在民事訴訟中當(dāng)事人不當(dāng)行使訴訟權(quán)利而使對方當(dāng)事人陷入猝不及防的訴訟行為狀態(tài)之中，從而危及對方當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利以保護(hù)其實(shí)體權(quán)利的行為。它主要表現(xiàn)在以下方面：

（1）原告起訴狀中提出虛假的訴訟請求，庭審時(shí)變更為真實(shí)的訴訟請求。

（2）起訴時(shí)原告只提交無關(guān)證據(jù)或次要證據(jù)，誘使被告對上述證據(jù)準(zhǔn)備反駁，而在庭審中突然提出主要證據(jù)、有效證據(jù) .

（3）被告在答辯期內(nèi)不提交答辯狀，而在庭審時(shí)提出。

（4）法院主持交換證據(jù)時(shí)，當(dāng)事人不提交證據(jù)或提交對方已掌握的證據(jù)，而不提交有利于自己不利于對方的證據(jù)。

（5）上訴人在一審中不提交證據(jù)，二審中提交新證據(jù)，致使案件被改判或發(fā)回重審，或當(dāng)事人在一、二審中不提交證據(jù)，判決生效后，提出新的證據(jù)申請?jiān)賹徶率股袥Q不能執(zhí)行。

2、法官行使審判權(quán)分配當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的時(shí)間不對等而導(dǎo)致的隱權(quán)行為

（1）法官未及時(shí)將答辯狀或證據(jù)向原告發(fā)送，在庭審時(shí)向其發(fā)送，致使原告無法圍繞爭執(zhí)焦點(diǎn)展開辯論、陳述。

（2）庭審前，原告變更訴訟請求，法官未將原告變更訴訟請求的書面意見及時(shí)交給被告，而是到開庭時(shí)交給被告。

（3）庭審中，法官賦予當(dāng)事人陳述案件事實(shí)的時(shí)間不相等，致使當(dāng)事人不能充分地表達(dá)意見。

（4）辯論期間，法官賦予當(dāng)事人的辯論時(shí)間長短不一，致使當(dāng)事人發(fā)表辯論意見的時(shí)間嚴(yán)重失衡。

（5）被告反訴后，不給本訴原告必要的答辯期。

（6）休庭后當(dāng)事人提交了意見，法官不向?qū)Ψ桨l(fā)送，但卻采納了意見中的有關(guān)內(nèi)容制發(fā)判決。

（7）對當(dāng)事人庭下提交的證據(jù)，不組織質(zhì)證，判決中直接使用。

上述訴訟權(quán)利行使不平等情形，是多種因素綜合作用的結(jié)果。

就當(dāng)事人而言，在抗辯式訴訟模式下，當(dāng)事人的主動(dòng)性在訴訟中尤顯重要。庭審是當(dāng)事人對抗的正式戰(zhàn)場，訴訟成敗很大程度上取決于開庭審理中雙方表現(xiàn)的優(yōu)劣高下。當(dāng)事人受勝訴利益的驅(qū)動(dòng)，常想通過訴訟突襲擊敗對方，為達(dá)此目的，當(dāng)事人利用法律規(guī)定的漏洞，當(dāng)庭提交證據(jù)或變 更訴訟請求，提出反訴，使對方?jīng)]有充分的時(shí)間了解自己的訴訟請求和證據(jù)，無法組織有效的防御，使其處于防不勝防的狀態(tài)，進(jìn)而達(dá)到實(shí)體勝訴的目的。

就法官而言，訴訟中并沒有賦予程序以應(yīng)有的地位，缺乏對程序獨(dú)立價(jià)值的認(rèn)識，普遍存在輕視當(dāng)事人庭審陳述和法庭辯論的傾向，甚至存在著“你辯你的，我判我的”的認(rèn)識。受這些傾向的影響，法官在庭審中不注意從時(shí)間上保證當(dāng)事人充分行使陳述權(quán)和辯論權(quán)。有的案件，被告在法庭辯論終結(jié)前提出反訴，法官常不給本訴原告針對反訴的答辯期，從時(shí)間上沒有保護(hù)本訴原告的利益。

就法律規(guī)定而言，法律漏洞是問題發(fā)生的主要原因。例如，民事訴訟法規(guī)定，被告不提交答辯狀不影響法院的審理。這使得被告利用這一規(guī)定在開庭時(shí)當(dāng)庭發(fā)表答辯意見。但是，民事訴訟法卻規(guī)定原告起訴必須提交起訴狀和證據(jù)，這使得被告在開庭前就對原告的訴訟請求和證據(jù)了如指掌，而原告要想在開庭前知悉被告主張的事實(shí)和證據(jù)卻極為不易，因?yàn)楸桓婵梢砸勒彰袷略V訟法第113條的規(guī)定在開庭前不提交答辯狀和證據(jù)。民事訴訟法的上述規(guī)定，已經(jīng)無法保證當(dāng)事人對案情的平等知情權(quán)，已將原告和被告置于不對等的地位。再如，民事訴訟法對證據(jù)實(shí)行隨時(shí)提出主義，許多當(dāng)事人利用法律的這一規(guī)定，在一審、二審時(shí)故意不提交證據(jù)，而在二審、再審時(shí)提交，致使二審、再審基于新證據(jù)對案件改判或發(fā)回重審。證據(jù)隨時(shí)提出主義對誠實(shí)的當(dāng)事人極不公平，無疑是在鼓勵(lì)當(dāng)事人暗藏證據(jù)專打二審、再審，實(shí)際上使當(dāng)事人在舉證時(shí)間的行使上不對等，影響了實(shí)體公正。

三、訴訟權(quán)利平等原則重構(gòu)之制度設(shè)計(jì)

訴訟權(quán)利平等原則關(guān)乎公正與效率，因此，按照現(xiàn)代司法理念重構(gòu)該原則意義非凡。訴訟權(quán)利平等原則的實(shí)現(xiàn)，端賴于具體保障制度的完善，有鑒于此，本文對相關(guān)保障制度作以構(gòu)想。

（一）確立訴訟請求恒定制度

當(dāng)事人有決定訴訟請求的自由，但一旦確定就應(yīng)保持下去直到訴訟結(jié)束。為了防止訴訟突襲，我國應(yīng)當(dāng)確定訴訟請求恒定制度。訴訟請求恒定即當(dāng)事人的訴訟請求依據(jù)起訴狀和答辯狀確定，從訴訟開始直到判決不應(yīng)該有變動(dòng)。例外地，為了避免多次訴訟，允許變更或增加，但變更和增加必須符合以下條件：（1）不損害訴訟關(guān)系同一性、不會(huì)導(dǎo)致訴訟程序顯著拖延。（2）變更訴訟請求。應(yīng)遵循以下程序：①采取書面形式，由當(dāng)事人對起訴狀和答辯狀進(jìn)行補(bǔ)正或提出補(bǔ)充訴狀；②法院應(yīng)將修正后的起訴狀、答辯狀或者補(bǔ)充訴狀送達(dá)對方；③當(dāng)事人對修正后的起訴狀、答辯狀或補(bǔ)充訴狀在法定期限內(nèi)提出訴、辯意見。

由于訴訟請求的變更分為追加性變更訴訟請求和替換性變更訴訟請求，兩者變更的條件不同，因此，我國立法應(yīng)對此區(qū)別規(guī)定：（1）追加性變更訴訟請求是在保持原來請求基礎(chǔ)上，在與其有同一性的范圍內(nèi)再附加新請求，因此，只要符合上述條件即可變更。替換性變更訴訟請求乃是提起新訴與撤銷舊訴的結(jié)合，因此，撤銷舊訴在符合撤訴的條件（取得被告同意）和提起新訴符合上述條件時(shí)方生效力。

應(yīng)當(dāng)注意，訴訟請求恒定制度同樣約束法官，法官的判決不得超過當(dāng)事人的請求，也不能不包括所有的請求，他不得改變當(dāng)事人請求的標(biāo)的和請求的原因。

與訴訟請求變更有關(guān)的另一問題是，當(dāng)事人放棄訴訟請求的法律后果如何？我們認(rèn)為，放棄訴訟請求不同于訴訟請求的撤回，前者是指原告撤回并放棄向被告提出的訴訟上的請求，后者是指原告從法院撤回審判請求。訴訟請求的撤回一旦實(shí)施，訴訟從開始之初便屬于未起訴，而請求的放棄將產(chǎn)生與原告敗訴確定判決相同的效力，二者有本質(zhì)上的差異?；诖?，我國法律應(yīng)規(guī)定：放棄訴訟請求，具有與判決相同的效力，據(jù)此不僅可以宣告訴訟程序的終結(jié)，而且將產(chǎn)生與其內(nèi)容相應(yīng)的實(shí)體法上權(quán)利的放棄以及相應(yīng)的既判力。同理，被告承認(rèn)原告訴訟請求也產(chǎn)生此效果。

與此同時(shí)，立法應(yīng)明確，訴訟請求恒定制度原則上適用于上訴審。

（二）確立答辯失權(quán)制度

被告在答辯時(shí)限內(nèi)不提出答辯狀不僅造成訴訟突襲，而且影響開庭審理的效率，引發(fā)訴訟遲延?；诖?，應(yīng)當(dāng)確立答辯失權(quán)制度。答辯失權(quán)是指法律明確規(guī)定訴訟中的一審被告、二審中的被上訴人在規(guī)定的期間內(nèi)，因沒有實(shí)施答辯行為而喪失以后的答辯權(quán)利。答辯失權(quán)的法律后果是法院將答辯的不作為視為被告承認(rèn)原告的訴訟請求，判決原告的訴訟請求成立，被告敗訴。

引入答辯失權(quán)制度，須規(guī)定不能提出答辯狀的例外情況。這些情況是指被告因客觀原因不能在法定期間提出答辯狀，至于何種事由為例外的客觀原因，由法官自由裁量。如有例外事由，可適當(dāng)延長提出答辯狀的時(shí)限，也可以在影響提出答辯狀的例外情況消除之后的一段時(shí)間內(nèi)提出答辯狀。

為了防止被告提交虛假的答辯狀而在開庭審理中更改答辯狀的內(nèi)容，我們認(rèn)為，必須規(guī)定答辯行為對以后辯論行為的約束力，在沒有特殊事由的情況下，被告不得推翻原來答辯狀的內(nèi)容。反之，變更后的答辯無效。同時(shí)對答辯狀的內(nèi)容要做形式上的要求：答辯狀應(yīng)當(dāng)真實(shí)地寫明答辯的事實(shí)理由和主要證據(jù)或證據(jù)線索。

（三） 建立證據(jù)失權(quán)制度

第9篇：民事訴訟的辯論原則范文

一民事訴訟價(jià)值論與當(dāng)事人處分原則

民事訴訟價(jià)值論問題涉及到民事訴訟法和民事實(shí)體法（私法）的關(guān)系和民事訴訟的獨(dú)立存在價(jià)值問題。從權(quán)利的救濟(jì)角度上看，私權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷了一個(gè)從自力救濟(jì)到國家救濟(jì)的歷史過程，但即使在現(xiàn)代法治國家，合理性的自力救濟(jì)仍未泯滅，民事訴訟只是在私權(quán)無法自力救濟(jì)時(shí)，求助于國家強(qiáng)制力保障的制度安排。因此，通說認(rèn)為：實(shí)體法是內(nèi)容和目的，訴訟法是形式和手段?！俺绦蚍ㄊ亲鳛閷?shí)體法的保護(hù)法和輔助法而存在的，離開實(shí)體法，程序法并無獨(dú)立的存在價(jià)值，不能獨(dú)立地發(fā)揮功能和作用”。②此種處理實(shí)體法和訴訟法關(guān)系的主導(dǎo)觀點(diǎn)被稱為“重實(shí)體輕程序”傾向問題，并困擾著理論界和實(shí)務(wù)界。在私法的早期，例如，羅馬法都是實(shí)體和程序合為一體，甚至作為一個(gè)法律規(guī)范出現(xiàn)的。著名法學(xué)家耶林在考察實(shí)體法生成過程中就指出“實(shí)體法最初與訴訟法合在一起，后來才逐漸松懈了結(jié)合的韌帶”，③只是到了近代，肇始于1804年《法國民法典》才將實(shí)體法與訴訟法分離，但在一些國家民法典，如《瑞士民法典》還可以看到實(shí)體法和程序法借助于訴權(quán)形式結(jié)合成為一個(gè)法律規(guī)范。實(shí)體法和程序法的關(guān)系猶如體育競賽中的比賽規(guī)則和游戲程序，二者統(tǒng)一于同一體育競賽過程中，缺一不可。因此，民事訴訟法學(xué)者認(rèn)為“不論是私法還是民事訴訟法，都是法院進(jìn)行民事訴訟并作出裁判所必要的規(guī)范。實(shí)體法和形式法（程序法）如同一輛車的兩個(gè)輪子，對訴訟都起作用，在它們之間不可能存在主從關(guān)系”。④即使是私權(quán)自力救濟(jì)，也要有一定的游戲規(guī)則。例如，人身傷害中“以眼還眼、以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇規(guī)則和神明裁判程序。據(jù)此，實(shí)體法和程序法都同為保障私權(quán)而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有獨(dú)立的存在價(jià)值，在此程序不再作為“工具”而存在，具有自己獨(dú)自的“法益”，民事訴訟實(shí)質(zhì)上是一個(gè)揉合性地實(shí)現(xiàn)“實(shí)體利益”和“程序利益”的過程。程序價(jià)值與程序利益的關(guān)系是“心素”和“體素”的關(guān)系。程序價(jià)值諸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都會(huì)以一定的程序利益形式體現(xiàn)出來。由于程序價(jià)值觀的多維化，民事訴訟中存在著各種程序利益的沖突，例如，訴訟經(jīng)濟(jì)與公正裁判的沖突，當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益維護(hù)的沖突。當(dāng)事人處分原則是指民事訴訟中當(dāng)事人有權(quán)支配自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由，是程序自由價(jià)值的外在表現(xiàn)形式，由于其處分的客體包括實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，其法律依據(jù)分別為實(shí)體法和程序法。我國《民事訴訟法》第13條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，此原則上界定了意思自治和程序自由的邊界，使民事訴訟成為一個(gè)當(dāng)事人訴訟行為和人民法院裁判行為的集合體。

二民事訴訟目的論與當(dāng)事人處分原則

“民事訴訟目的論大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段是保護(hù)私權(quán)說。該學(xué)說認(rèn)為既然國家禁止當(dāng)事人自力救濟(jì)，那么，一旦民事權(quán)利被侵害，國家應(yīng)當(dāng)有義務(wù)保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，因此，民事訴訟的目的就是保護(hù)民事權(quán)利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護(hù)私法秩序說。該學(xué)說認(rèn)為民事訴訟目的不僅僅是保護(hù)私權(quán)更重要的是維護(hù)整個(gè)私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學(xué)理是由日本學(xué)者兼子一首倡的，兼子一通過研究當(dāng)代羅馬法以來民事訴訟制度的發(fā)展史后得出結(jié)論：在實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護(hù)私法秩序和保護(hù)私權(quán)作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認(rèn)為，民事訴訟也如仲裁、調(diào)解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實(shí)體權(quán)利出發(fā)來確認(rèn)當(dāng)事人之間原有的權(quán)利關(guān)系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達(dá)到案件的客觀真實(shí)”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢，正如權(quán)利救濟(jì)從自力救濟(jì)上向公力救濟(jì)，法律本位從個(gè)人本位走向社會(huì)本位的趨勢一樣，所謂公力救濟(jì)一直沒有消滅自力救濟(jì)，社會(huì)本位也絕不可能泯滅個(gè)人本位，相反的是，后者是以前者為基礎(chǔ)的，是對前者的辯證否定，是一種“揚(yáng)棄”。在民事訴訟中，由于存在著當(dāng)事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯(cuò)，存在著實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護(hù)私權(quán)”，“維護(hù)私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利或維護(hù)實(shí)體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當(dāng)事人處分原則中蘊(yùn)涵著實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值的保障和促進(jìn)以及實(shí)體（權(quán)利）利益和程序利益的實(shí)現(xiàn)。其處分權(quán)內(nèi)容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側(cè)重。例如，在物權(quán)和人格權(quán)等絕對權(quán)訴訟中，民事訴訟目的主要是保護(hù)私權(quán)（物權(quán)），在合同等相對權(quán)訴訟中，民事訴訟目的主要是維護(hù)私法秩序。而在一些權(quán)利義務(wù)界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據(jù)司法自由裁量權(quán)創(chuàng)制規(guī)則來解決原無法律界定自然權(quán)利之間的爭端。例如，相鄰關(guān)系糾紛、環(huán)境權(quán)糾紛便是法官通過價(jià)值判斷和利益衡量來界定權(quán)利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創(chuàng)造、確立了一種新的權(quán)利”日照權(quán)“。此就是通過司法自由裁量權(quán)從土地所有權(quán)或人格權(quán)等法定權(quán)利上引申解釋，形成”日照權(quán)“的法律權(quán)利和利益關(guān)系范疇。民事訴訟目的多維結(jié)構(gòu)中的主要方面決定著當(dāng)事人處分原則的結(jié)構(gòu)。在主要以維護(hù)私權(quán)的目的中，法官只是”中介“人，當(dāng)事人可以自由處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，”在1806年的法國民事訴訟中，法官完全處于消極、被動(dòng)的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當(dāng)事人雙方平等地提供訴訟進(jìn)攻和防御的‘武器’。19世紀(jì)末，法國對1806年民事訴訟法進(jìn)行了修改，對當(dāng)事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進(jìn)行了調(diào)整。1935年法國了加強(qiáng)法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監(jiān)督訴訟程序的法令》，這一法令，規(guī)定了法院有權(quán)對訴訟進(jìn)行監(jiān)督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對當(dāng)事人的處分行為進(jìn)行過多過分的干預(yù)，法官的積極作用頂多就是要求當(dāng)事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護(hù)私法秩序的目的中，強(qiáng)調(diào)的是維護(hù)國家的整體私法秩序，個(gè)人權(quán)利不再是不受限制的絕對自由權(quán)利，而是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由權(quán)，以不侵害和妨害他人權(quán)利和私法秩序?yàn)榍疤帷．?dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利受到一定范圍的限制。單純從我國《民事訴訟法》第13條”當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利“之規(guī)定上看，其結(jié)構(gòu)類似維護(hù)私法秩序目的下的當(dāng)事人處分原則的規(guī)定。但由于我國民事訴訟法整體體系是職權(quán)主義訴訟模式，因此也對當(dāng)事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內(nèi)的限制，但相對于我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì)，需要轉(zhuǎn)變職能的訴訟法治的歷史任務(wù)上看，有些法律規(guī)定明顯有”超職權(quán)“的痕跡，并非時(shí)代性的”良法“。由于我國長期以來并未有”民本“社會(huì)的主導(dǎo)意識，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經(jīng)濟(jì)糾紛“，并以此進(jìn)行案件歸類，在當(dāng)事人處分權(quán)和法官（法院）審判權(quán)中，后者遠(yuǎn)遠(yuǎn)比前者居于十分優(yōu)越的地位，法官自始自終是程序的主導(dǎo)者，其職權(quán)行為決定或影響著訴訟程序的發(fā)動(dòng)，實(shí)體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結(jié)，當(dāng)事人處分應(yīng)經(jīng)法官準(zhǔn)許，并采取批準(zhǔn)性裁定方式，而對很多裁定都是最終性的法官職權(quán)，沒有形成當(dāng)事人處分權(quán)和法官審判權(quán)相制衡的局面，因此，可以說，目前我國的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強(qiáng)私權(quán)保護(hù)和維護(hù)私法秩序的法律變革過程，應(yīng)對”超職權(quán)“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當(dāng)?shù)丶右匀趸?/p>

三訴訟法律關(guān)系與當(dāng)事人處分原則

法律關(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系是民事程序主體間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！皩υV訟法律關(guān)系的性質(zhì)，即這些訴訟關(guān)系是誰與誰之間的關(guān)系上存在不同的看法。因此產(chǎn)生了三種學(xué)說：一面關(guān)系說；二面關(guān)系說；三面關(guān)系說。其中一面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告與被告的關(guān)系。法官只起仲裁者的作用。二面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系為公法關(guān)系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關(guān)系存在，訴訟法律關(guān)系只能是法院與原告與被告之間的兩面關(guān)系。三面關(guān)系說主張法院與當(dāng)事人之間及當(dāng)事人彼此之間形成的訴訟法律關(guān)系”。⑧在一面關(guān)系說中，由于訴訟法律關(guān)系是私權(quán)關(guān)系，根據(jù)意思自治原則得以絕對化，法官不加以干預(yù)。在二面關(guān)系說中，由于訴訟法律關(guān)系為公權(quán)關(guān)系，任何私權(quán)的處分都必須得到公權(quán)的批準(zhǔn)和確認(rèn)，當(dāng)事人之間不可能形成直接有效的法律關(guān)系。對當(dāng)事人的法律效力只能是人民法院公權(quán)行為的后果，從而排除當(dāng)事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關(guān)系說中，由于既存在人民法院和雙方當(dāng)事人之間的公權(quán)關(guān)系，又存在當(dāng)事人間基于實(shí)體權(quán)利的私權(quán)關(guān)系。形成審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)二者相互分工、相互制約和監(jiān)督的復(fù)合法律關(guān)系，在我國超職權(quán)訴訟模式采取的是二面關(guān)系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權(quán)主義逐步地走向弱職權(quán)主義乃至當(dāng)事人主義，民事訴訟法律關(guān)系始由雙面關(guān)系說轉(zhuǎn)向三面關(guān)系說，以保障當(dāng)事人的實(shí)體利益和訴訟利益得以充分實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人處分原則在訴訟法律關(guān)系上表現(xiàn)為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認(rèn)了當(dāng)事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規(guī)定“合同雙方的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。第51條規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以自行和解”，第211條規(guī)定“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入記錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”。此都可以視為當(dāng)事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規(guī)定有“當(dāng)事人有權(quán)委托人，提出回避申請，收集、提供證據(jù)，進(jìn)行辯論，請求調(diào)解，提起上訴，申請執(zhí)行”，第52條規(guī)定“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴”，上述我國《民事訴訟法》規(guī)定中所承認(rèn)的訴訟行為合法性和自由性，實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)當(dāng)事人間存在著某種訴訟法律關(guān)系和當(dāng)事人可以在一定程度上自主處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。對于訴訟行為，在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關(guān)于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據(jù)此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內(nèi)答辯，也不當(dāng)然發(fā)生訴訟法上的負(fù)效果?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》則明確“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權(quán)利也是訴訟義務(wù)。對于不答辯所產(chǎn)生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。

四民事訴訟模式與當(dāng)事人處分原則

關(guān)于什么是民事訴訟模式，由于判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，有不同的定義和說法。在人民法院審判行為（職權(quán)行為）和當(dāng)事人的訴訟行為之間關(guān)系上，由于民事訴訟立法上采取不同態(tài)度或傾向，可以按人民法院職權(quán)或當(dāng)事人訴訟行為的作用將民事訴訟模式劃分為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，“可以將當(dāng)事人主義定義為對當(dāng)事人的訴訟行為實(shí)行意思自治的民事訴訟模式，職權(quán)主義則為注重法院職權(quán)并以此限制當(dāng)事人意思自治的民事訴訟模式”。⑨關(guān)于當(dāng)事人主義主要包括以下二個(gè)方面的含義“其一，民事訴訟程序（包括民事訴訟中各種附帶程序和子程序，例如財(cái)產(chǎn)保全程序，先予執(zhí)行程序等等）的啟動(dòng)繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動(dòng)依職權(quán)啟動(dòng)和推進(jìn)民事訴訟程序；其二、法院或法官裁判所依賴的證據(jù)材料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對象和主張只能來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍之外，主動(dòng)收集證據(jù)。按照大陸法系訴訟理論的一般認(rèn)識，還把當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在民事訴訟程序啟動(dòng)，訴訟終了和訴訟對象的決定等方面擁有主導(dǎo)權(quán)的原理稱為處分權(quán)主義，當(dāng)事人對訴訟程序繼續(xù)擁有主導(dǎo)權(quán)的稱之為當(dāng)事人進(jìn)行主義，作為法院判斷的對象的主張受當(dāng)事人的限制，證據(jù)材料只能根據(jù)當(dāng)事人的法理則稱為‘辯論主義’（作為廣義的辯論主義包括處分主義）。處分主義加辯論主義是當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)”，⑩職權(quán)主義是當(dāng)事人主義的對立面，在大陸法系的民事訴訟理論中，關(guān)于職權(quán)主義一般認(rèn)識是“承認(rèn)法院在民事訴訟中擁有主導(dǎo)權(quán)的原則總稱為職權(quán)主義。具體為（法院）對（1）程序的進(jìn)行，（2）程序的開始、終了以及訴訟對象的決定，（3）訴訟資料的收集等方面有主導(dǎo)權(quán)。對（1）的主導(dǎo)又具體稱為‘職權(quán)進(jìn)行主義’，對（2）（3）的主導(dǎo)稱為職權(quán)探知主義”。11但大陸法系民事訴訟模式并不完全等同于職權(quán)主義。“在大陸法系民事訴訟中，訴訟的進(jìn)行采取職權(quán)進(jìn)行主義，而程序的開始、終了和訴訟對象的決定以及訴訟資料的收集和提出則采取處分原則（處分權(quán)主義）和辯論主義（廣義的辯論主義包含了處分原則）”。12據(jù)此論述，我們可以斷定，當(dāng)事人主義包括了當(dāng)事人處分原則，而職權(quán)主義必然排斥當(dāng)事人處分原則。在我國1982年3月8日公布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，人民法院的審判活動(dòng)在民事訴訟過程中，始終起著主導(dǎo)作用，對訴訟的開始、發(fā)展和終結(jié)具有決定性的意義，故又稱之為超職權(quán)主義的訴訟模式“，13其在處分主義上的表現(xiàn)主要有，（1）對訴訟程序的開始進(jìn)行職權(quán)干預(yù)，該法第90條規(guī)定”起訴或者應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟，更換不符合條件的當(dāng)事人“；第91條規(guī)定”必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟“。該法第149條規(guī)定”第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律，不受上訴范圍的限制“。（2）、在訴訟程序中對當(dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解和批準(zhǔn)（準(zhǔn)許）手續(xù)。該法第97條規(guī)定”人民法院受理的民事案件能夠進(jìn)行調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，促使當(dāng)事人互相諒解，達(dá)成協(xié)議“；該法第114條規(guī)定”宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定“。同時(shí)，當(dāng)事人和解、變更或者增加訴訟請求，提起反訴，認(rèn)諾都要經(jīng)過人民法院審查認(rèn)可，（3）、當(dāng)事人對人民法院的職權(quán)性程序裁定，不具有對抗性的自主救濟(jì)權(quán)。該法第22條規(guī)定”裁定適用于下列范圍：（一）駁回起訴；（二）關(guān)于訴訟保全和先行給付；（三）準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)撤訴；（四）中止或者終結(jié)訴訟；（五）補(bǔ)充判決書中的失誤；（六）其他需要解決的事項(xiàng)。對（一）項(xiàng)裁定可以上訴“。而對大部分裁定都不準(zhǔn)上訴，從而大大地限制了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的范圍，此種超職權(quán)訴訟模式是我國歷史文化因素、政治因素、經(jīng)濟(jì)（體制）因素綜合作用的產(chǎn)物，其顯然不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和依法治國的需要。為此，1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》對其進(jìn)行了修改，弱化了法院職權(quán)，取消了一些不必要的職權(quán)干預(yù)規(guī)定，在處分權(quán)主義上主要表現(xiàn)為：縮小了人民法院主動(dòng)通知或追加原告沒有追訴的人為第三人或者被告的規(guī)定范圍；將原二審法院全面審查第一審法院的裁判，不受上訴范圍的限制改為《民事訴訟法》第151條”第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴的請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查“；將原法院調(diào)解必經(jīng)程序改為第85條”依當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解“；該法第140條規(guī)定”裁定適用于下列范圍，（一）不予受理；（二）對管轄權(quán)有異議的；（三）駁回起訴的；（四）財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行；（五）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；（六）中止或者終結(jié)訴訟；（七）補(bǔ)正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；（九）不予執(zhí)行仲裁裁決；（十）不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；（十一）其他需要裁定解決的事項(xiàng)。對前款（一）、（二）、（三）項(xiàng)裁定，可以上訴?！霸诖藬U(kuò)大了當(dāng)事人對裁定上訴的范圍。其他有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)事人處分原則的新規(guī)定有：（1）、增設(shè)了當(dāng)事人對合同糾紛的協(xié)議管轄制度；（2）、在《民事訴訟法》第2條民事訴訟任務(wù)中增加了”保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利“的原則規(guī)定；（3）、執(zhí)行程序和財(cái)產(chǎn)保全的啟動(dòng)方式，由法院的職權(quán)移送改為當(dāng)事人申請為主，先予執(zhí)行（先行給付）只能因當(dāng)事人申請而開始；（4）、在證據(jù)制度上，摒棄了原來人民包攬取證的做法，實(shí)行當(dāng)事人舉證和人民法院調(diào)查相結(jié)合的制度。即由原來”人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地地收集和調(diào)查證據(jù)“改變?yōu)椤比嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地地審查核實(shí)證據(jù)“。法諺云”無救濟(jì)、即無權(quán)利“，但《民事訴訟法》并沒有從整個(gè)體系上貫徹當(dāng)事人處分權(quán)原則。具體表現(xiàn)如下：關(guān)于當(dāng)事人承認(rèn)、變更、放棄訴訟請求、撤訴、撤回上訴等處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利仍然采取人民法院依職權(quán)批準(zhǔn)（裁定）制度，而且對眾多裁定，只許對不予受理、對管轄權(quán)有異議、駁回起訴三種情況進(jìn)行上訴，對其他與當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者損害緊密相關(guān)的財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，中止或終結(jié)訴訟，不予執(zhí)行等訴訟裁定，則剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利（上訴權(quán)）。對地域協(xié)議管轄也只限于合同糾紛，對其他民商法中可以自由處分和領(lǐng)域不允許協(xié)議管轄。對當(dāng)事人在訴訟中的和解，雖然法律上加以規(guī)定，但沒有賦予其作為訴訟行為的法律效果。隨著人民法院審判方式改革和司法改革的深入有必要對現(xiàn)行《民事訴訟法》的職權(quán)主義訴訟模式進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改，并促使其轉(zhuǎn)化為以當(dāng)事人主義為主的訴訟模式，切實(shí)使當(dāng)事人處分原則落到實(shí)處。