國際私法論文精選(九篇)

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第1篇：國際私法論文范文

法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對(duì)鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實(shí)如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時(shí)人，因與王子結(jié)婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達(dá)到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請(qǐng)德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結(jié)婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認(rèn)為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應(yīng)否定其效力，再婚當(dāng)然也無效。其后，國際私法學(xué)界開始對(duì)其廣泛關(guān)注和深入研究。

二、法律規(guī)避概念

國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對(duì)其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點(diǎn)來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對(duì)法律的了解和對(duì)法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點(diǎn)，以企圖達(dá)到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個(gè)重要問題。自從1878年法國最高法院對(duì)鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。

在現(xiàn)實(shí)生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國不準(zhǔn)離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費(fèi)用，到一個(gè)手續(xù)簡單且花費(fèi)較小的國家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國法律規(guī)定不準(zhǔn)買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負(fù)而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動(dòng)；在國際海上運(yùn)輸中，船東為了逃避船舶登記時(shí)所須繳納的巨額費(fèi)用和嚴(yán)格的船舶監(jiān)管，專門到那些費(fèi)用很低，而且監(jiān)管不嚴(yán)的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時(shí)常對(duì)同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價(jià)值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時(shí)，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對(duì)其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對(duì)法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對(duì)此進(jìn)行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴(yán)。

三、法律規(guī)避構(gòu)成要件

規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問題。這些構(gòu)成要件是:1.主觀方面，是當(dāng)事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當(dāng)事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構(gòu)成連接點(diǎn)的客觀事實(shí)狀況以逃避對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法，適用對(duì)其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對(duì)象方面，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。4.結(jié)果方面，當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個(gè)實(shí)體法已得到適用，對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。

四、法律規(guī)避性質(zhì)

對(duì)法律規(guī)避制度予以準(zhǔn)確地定性是正確認(rèn)識(shí)和處理法律規(guī)避問題的基礎(chǔ)和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個(gè)獨(dú)立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學(xué)者們分別持兩種不同的觀點(diǎn)。以法國巴迪福為代表的一部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對(duì)外國法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當(dāng)事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學(xué)者也提出法律規(guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問題。因?yàn)?(1)起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點(diǎn)的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護(hù)的對(duì)象不同。法律規(guī)避既可以保護(hù)本國法，也可以保護(hù)外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護(hù)的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時(shí)，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國法的目的不能達(dá)到，他還可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國家的立法明文規(guī)定。

然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)法律的強(qiáng)行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個(gè)附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點(diǎn)是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實(shí)際上是公共秩序保留問題的一部分。

筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認(rèn)為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)?。所以法律?guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。

五、法律規(guī)避行為的對(duì)象與效力

關(guān)于法律規(guī)避行為的對(duì)象與效力，各國立法有不同的規(guī)定。許多國家在立法上規(guī)定規(guī)避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規(guī)避本國法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數(shù)的國家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，規(guī)避外國法也是無效的。除此以外，對(duì)規(guī)避外國法的效力問題，相當(dāng)一部分國家采取了回避的態(tài)度。我國的立法對(duì)法律規(guī)避問題未作規(guī)定。有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”從該規(guī)定可以看出，規(guī)避中國法是無效的。但是對(duì)于規(guī)避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說是持一種回避的態(tài)度。《中華人民共和國國際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律?！边@里仍沒有關(guān)于規(guī)避外國法效力問題的規(guī)定。在審判實(shí)踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當(dāng)事人規(guī)避外國法，對(duì)內(nèi)國一般不具有社會(huì)危害性。(2)對(duì)規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避外國法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會(huì)加大法官的工作量。在審判實(shí)踐中，對(duì)規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當(dāng)事人本國與我國共同簽定或參加了有關(guān)國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護(hù)我國的利益和維護(hù)我國法的權(quán)威，保護(hù)善意且無過失的相對(duì)人的利益。

參考文獻(xiàn)：

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王霞《對(duì)國際私法中法律規(guī)避問題的一點(diǎn)理解》發(fā)表于社科縱橫2006年1月第1期

榮玫《國際私法上的法律規(guī)避制度》發(fā)表于天水行政學(xué)院學(xué)報(bào)2005年第1期

第2篇：國際私法論文范文

一、國際私法性質(zhì)的不同觀點(diǎn)

前已述及，在當(dāng)前的國際社會(huì)，各國學(xué)者對(duì)國際私法的性質(zhì)是仁者見仁，智者見智，莫衷一是。具體來說，由于各國學(xué)者在定性時(shí)的著眼點(diǎn)不同，強(qiáng)調(diào)的方向不同，以至于有以下幾種不同觀點(diǎn)：其一，國際私法是國際法，不是國內(nèi)法。其理論根據(jù)是，國際私法產(chǎn)生于國際社會(huì)，其所調(diào)整的關(guān)系是國際民商事關(guān)系，其作用在于劃分國家擴(kuò)及的范圍，其淵源主要是國際條約和國際慣例，而且國際私法本身所包含的原則、制度等其中不少是與國際公法一致的等等。此種主張實(shí)際上是把國際私法當(dāng)作調(diào)整國家與國家之間關(guān)系的法律，沒有把國際私法與國際公法嚴(yán)格區(qū)別開來，沒有意識(shí)到國際私法畢竟是“私法”性質(zhì)的法律，在本質(zhì)上與國際公法有許多不同之處。至少目前國際私法不能稱為國際法。

其二，國際私法是國內(nèi)法，不是國際法。該觀點(diǎn)認(rèn)為，每個(gè)國家都可以制定本國的國際私法，斷然否認(rèn)有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”的存在，而各國國際私法只是本國國內(nèi)法的一個(gè)分支。其理論根據(jù)是，國際私法調(diào)整的對(duì)象是不同國家之間的非者的自然人、法人之間的民商事關(guān)系，其主要淵源是國內(nèi)法，且主要是由一個(gè)國家的立法機(jī)關(guān)制定的，其爭議也一般是由一個(gè)國家的法院或仲裁機(jī)構(gòu)來處理，等等?；诖?，該主張所指的國際法，僅僅是國際公法，似乎除了國際公法外就不存在其他具有國際性的法律了。這是一種狹義的觀點(diǎn)。

眾所周知，國際私法首先是從國內(nèi)法產(chǎn)生的，在一個(gè)很長的階段內(nèi)，它的確只具有國內(nèi)法的性質(zhì)，但是它沒有停留在這個(gè)階段內(nèi)，它是發(fā)展的，在其發(fā)展過程中，它的國際法成分越來越多。對(duì)于這個(gè)事實(shí)，我們不能視而不見[2].故這第二種觀點(diǎn)用來解釋早期的國際私法尚可，但用來解釋現(xiàn)代社會(huì)的國際私法則有失偏頗。因?yàn)楫?dāng)前的國際私法是一種內(nèi)容復(fù)雜的法律，不應(yīng)該對(duì)它的性質(zhì)作出“非國內(nèi)法即國際法”或“非國際法即國內(nèi)法”的結(jié)論，而應(yīng)該實(shí)事求是地對(duì)它的性質(zhì)作出科學(xué)的概括。

其三，國際私法是介于國際法與國內(nèi)法之間的一種獨(dú)立的法律。該觀點(diǎn)認(rèn)為，國際私法的基本原則既有屬于國際法方面的，也有國內(nèi)法方面的；國際私法本身既涉及一國國內(nèi)的利益又涉及他國的利益；其淵源既有國內(nèi)法又有國際條約和國際慣例。因此，不能簡單地說國際私法是國際法或是國內(nèi)法，可以說國際私法既具有國際法性質(zhì)又具有國內(nèi)法性質(zhì)。該觀點(diǎn)可以說是前兩種理論的折衷，有一定的現(xiàn)實(shí)意義。但遺憾的是支持此觀點(diǎn)的學(xué)者甚少，其影響力也就顯得微乎其微。

其四，國際私法在當(dāng)前主要還是國內(nèi)法，但是隨著國際民商事交往的進(jìn)一步發(fā)展和國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的不斷推進(jìn)，國際私法將逐漸增加國際法的成分或因素。國際私法的調(diào)整對(duì)象主要是發(fā)生在不同國家的自然人和法人之間的民商事關(guān)系，這是國際私法主要是國內(nèi)法的最根本的因素。

上述幾種關(guān)于國際私法性質(zhì)的主張，從歷史發(fā)展的觀點(diǎn)來看，除第四種以外均有一定的局限性，盡管其對(duì)國際私法基本理論的研究和發(fā)展均有不同程度的推動(dòng)作用。

二、國際私法性質(zhì)的辯證法分析

關(guān)于國際私法的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，從歷史的角度和發(fā)展的觀點(diǎn)來分析，用哲學(xué)的術(shù)語來表達(dá)，就是質(zhì)量互變規(guī)律在國際私法中的體現(xiàn)。而之所以引用質(zhì)量互變規(guī)律，是因?yàn)椤霸谏飳W(xué)中，以及在人類社會(huì)歷史中，這一規(guī)律在每一步上都被證實(shí)了”[3].質(zhì)量互變規(guī)律的內(nèi)容主要為：世界上的一切事物都具有一定的質(zhì)和一定的量，是質(zhì)和量的統(tǒng)一體。事物的運(yùn)動(dòng)、變化和發(fā)展是通過質(zhì)變和量變表現(xiàn)出來的。量變和質(zhì)變是事物變化的兩種形式或兩種狀態(tài)。當(dāng)事物變化超出度的范圍，事物數(shù)量的變化就向事物性質(zhì)的變化轉(zhuǎn)變。量變是質(zhì)變的準(zhǔn)備，質(zhì)變是量變超過度后的必然結(jié)果；質(zhì)變鞏固著量變的成果，質(zhì)變又引起新的量變；在現(xiàn)實(shí)世界中，量變和質(zhì)變的表現(xiàn)形式都是豐富而復(fù)雜的。質(zhì)量互變規(guī)律揭示了事物存在與發(fā)展的最基本的狀態(tài)，它對(duì)我們認(rèn)識(shí)和改造世界具有重要的方法論意義。對(duì)國際私法性質(zhì)的科學(xué)定性，當(dāng)然也可以引用質(zhì)量互變規(guī)律來加以分析。

國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律，首先是從國內(nèi)法產(chǎn)生的，在一個(gè)很長的階段內(nèi)，它只側(cè)重于一國中各城市國家間或各地區(qū)間的法律沖突的研究和解決，并且認(rèn)為從理論到實(shí)踐，它的確只具有國內(nèi)法或“區(qū)際私法”的性質(zhì)。這個(gè)階段的國際私法只是處于量變階段，為以后向國際法的過渡作準(zhǔn)備。但自《法國民法典》頒布以后，法國各地方的法律得到了統(tǒng)一，尚待解決的只是國內(nèi)外的法律沖突問題，于是國際私法才真正取得了“國際”的意義[4].這時(shí)期的國際私法也具有了一定的國際法成分，應(yīng)屬于一種質(zhì)變。而根據(jù)質(zhì)量互變規(guī)律，國際私法產(chǎn)生一定成分的國際法之后，國際私法的國際法成分的不斷增加是質(zhì)變完成以后的量變階段。這將會(huì)是一個(gè)很長的階段。

在目前直至今后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，國際私法仍將主要是國內(nèi)法，這是因?yàn)椋浩湟唬瑖H私法的調(diào)整對(duì)象主要是發(fā)生在不同國家的自然人和法人之間的民商事關(guān)系，即使國家作為主體參與到這種民商事關(guān)系中，它所享有的權(quán)利、承擔(dān)的責(zé)任以及司法管轄等方面是與國家作為主體參與國際公法方面的活動(dòng)迥然不同的。調(diào)整對(duì)象的不同是決定國際私法主要是國內(nèi)法的最根本的要素；其二，國際私法最主要的淵源仍將是國內(nèi)法，而有關(guān)的國際條約一般只約束締約國，至今并不存在約束所有國家的國際私法規(guī)范，并且某些國際條約中的公共秩序保留條款以及任意性條款的性質(zhì)可以排除條約規(guī)定的法律的適用。[5]但是能不能因此就認(rèn)為國際私法將停留在主要是國內(nèi)法這一階段長期停滯不前呢？答案當(dāng)然是否定的。根據(jù)前述哲學(xué)原理，事物發(fā)生質(zhì)變以后所引起的量變過程在時(shí)間上的延續(xù)很不相同。如微觀世界的一些量變，經(jīng)歷的時(shí)間極其短暫；而導(dǎo)致生物物種更替的變異因素的積累，則要以億年來計(jì)算。國際私法的整個(gè)發(fā)展過程中國際法成分的增加或者說從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的過程就是一個(gè)漫長的量變過程，這個(gè)過程將會(huì)是由最初的國內(nèi)法的不斷增多（量變）到出現(xiàn)國際法成分（質(zhì)變）到國際法成分的不斷增多（量變）及至最終過渡到國際法（質(zhì)變）。因?yàn)閲H私法越發(fā)達(dá)，其國際因素就越強(qiáng)。[6]故國際私法的性質(zhì)隨著國際法成分的增加而由國內(nèi)法發(fā)展到國際法，是一個(gè)由量變到質(zhì)變的過程。問題的關(guān)鍵是要找到一個(gè)臨界點(diǎn)，找到一個(gè)能科學(xué)地揭示國際私法由國內(nèi)法轉(zhuǎn)變?yōu)閲H法的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。但在現(xiàn)有的條件下，要發(fā)現(xiàn)這個(gè)臨界點(diǎn)是相當(dāng)困難的，甚至是不可能的，我們現(xiàn)在只能認(rèn)識(shí)到這一程度：國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，但將來必定成為國際法。[7]因?yàn)槭挛镔|(zhì)變的發(fā)生決不是偶然的，而是必然的，是量變的必然結(jié)果。國際私法由國內(nèi)法發(fā)展到國際法也是一個(gè)由量變到質(zhì)變的必然過程。

21世紀(jì)以來發(fā)生的一系列事件，也已證明國際私法正在逐步由國內(nèi)法向國際法過渡。這主要是由于科技的進(jìn)步使各國間的交往日益頻繁，全球化的形勢下各國的法律正逐漸趨于一致，而且由于從事統(tǒng)一國際私法的國際組織的種類、數(shù)量日益增多，再加上國際社會(huì)的合作等使國際私法的國際法法源獲得了前所未有的發(fā)展。在當(dāng)今國際社會(huì)中，國際的國際私法，包括國際統(tǒng)一沖突法和統(tǒng)一實(shí)體法，正在日益發(fā)展和壯大，這已是不爭的事實(shí)。[8]以歐洲聯(lián)盟國際私法為例，歐盟國際私法是由各成員國共同制定或由共同體機(jī)關(guān)的立法通過并對(duì)各成員國適用的。它所規(guī)范的對(duì)象也主要是涉及不同成員國的民商事關(guān)系。因此，在這種意義上，不妨說歐盟國際私法是廣義上的國際法。歐盟國際私法具備國際法的特征，應(yīng)該屬于國際法。但它又不是全球性的國際法，而只是適用于歐盟的區(qū)域國際法。[9]但畢竟歐洲聯(lián)盟國際私法已從國際私法的國內(nèi)法性質(zhì)發(fā)展到了區(qū)域國際法性質(zhì)，為國際私法性質(zhì)的發(fā)展提供了一個(gè)很好的例證。這也是量變的積累，或者說是局部性的部分質(zhì)變，為以后向國際法的過渡創(chuàng)造條件。

在理解國際私法的性質(zhì)時(shí)，也應(yīng)注意到，事物的發(fā)展并不都是一帆風(fēng)順的，在發(fā)展的過程中總會(huì)遇到各種各樣的障礙。國際私法的發(fā)展也不例外。到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼具有國際法和國內(nèi)法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但它要成為完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來看雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會(huì)由于它在不同國家的司法機(jī)關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達(dá)成統(tǒng)一，也因它指引的實(shí)體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的；而在實(shí)體法領(lǐng)域，由于它尚不可能在所有民商法領(lǐng)域達(dá)成統(tǒng)一，它總會(huì)留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可遇見的將來并不會(huì)完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會(huì)的進(jìn)步，隨著趨同化進(jìn)一步發(fā)展，國際私法的國際法性質(zhì)將會(huì)逐步加強(qiáng)，而趨向于以國際法為主要性質(zhì)。[1]（P42）其最終的結(jié)果將會(huì)是過渡到國際法。

事物發(fā)展的質(zhì)量互變規(guī)律表明事物由量變發(fā)展到質(zhì)變是一個(gè)必然的過程。筆者相信，隨著社會(huì)的進(jìn)步，國際私法由最初的國內(nèi)法性質(zhì)發(fā)展到國際法性質(zhì)也是一個(gè)必然的結(jié)果。因?yàn)榉杀仨毞倪M(jìn)步所提出的正當(dāng)要求。一個(gè)法律制度，如果跟不上時(shí)代的需要或要求，而死死抱住上個(gè)時(shí)代的、只具有短暫意義的觀念不放，顯然是不可取的。在一個(gè)變幻不定的世界中，如果把法律視為一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。[10]如果國際私法停留在國內(nèi)法性質(zhì)，那將等同于故步自封，國際私法將因其作用得不到充分的發(fā)揮而失去存在的意義。國際私法為了發(fā)揮其作用，就必須逐步增加其國際法成分并最終演變成國際法性質(zhì)，這既是時(shí)代所需，也是符合唯物辯證法的。

三、結(jié)束語

盡管目前對(duì)國際私法的性質(zhì)存在著這樣或那樣的主張，但根據(jù)唯物辯證法的質(zhì)量互變規(guī)律進(jìn)行考察，其中的有些觀點(diǎn)不攻自破，或應(yīng)當(dāng)廢除，或有待修改。筆者認(rèn)為，在考察國際私法的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持：

1.要從實(shí)際出發(fā)。當(dāng)今國際私法是一個(gè)內(nèi)容復(fù)雜的法律部門，其復(fù)雜性遠(yuǎn)非“法則區(qū)別說”時(shí)代所能比擬。故不能簡單地用“非此即彼”的結(jié)論對(duì)其定性，而應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是地對(duì)它的性質(zhì)作出科學(xué)的概括。

第3篇：國際私法論文范文

關(guān)鍵詞：人文；國際私法；弱者；實(shí)質(zhì)公平

現(xiàn)代國際私法在弱者利益保護(hù)方面充分表現(xiàn)出人文關(guān)懷和實(shí)質(zhì)公平價(jià)值取向。在本世紀(jì)30年美國國際私法學(xué)者凱弗斯（DavidF.Cavers）倡導(dǎo)“規(guī)則選擇”和“結(jié)果選擇”方法之后，人文關(guān)懷和實(shí)質(zhì)公平的價(jià)值取向已經(jīng)成為指導(dǎo)國際私法中法律選擇的一種重要原則，[1]（P78）是立法者制訂國際私法規(guī)則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素，這一點(diǎn)在弱者利益保護(hù)方面表現(xiàn)得最為突出。人文關(guān)懷與國際私法中弱者利益保護(hù)這一命題，既是對(duì)國際私法的理論審視，是對(duì)國際私法的本源思考，也是對(duì)國際私法的終極關(guān)懷。對(duì)國際私法的應(yīng)然性考察，使我們更加關(guān)心國際私法的內(nèi)在精神，能夠突破其作為具體部門法的局限，放眼更為廣闊的理性世界。近年來，我國國際私法研究取得了重大發(fā)展，“對(duì)國際私法的某些基本理論問題的研究取得了較大的突破”。[2]從人文關(guān)懷的視角對(duì)國際私法中的弱者利益保護(hù)進(jìn)行研究，有利于推動(dòng)我國國際私法理論學(xué)說的進(jìn)一步發(fā)展。

一、人文精神是國際私法的永恒主題

人文關(guān)懷是人文精神的集中體現(xiàn)，而現(xiàn)代人文精神的核心是人性的張揚(yáng)，是人的尊嚴(yán)與尊重的捍衛(wèi)，是人的自由與解放。[3]（P7）人文精神是國際私法的永恒的主題。缺乏人文精神的國際私法，注定會(huì)因生長土壤的“貧瘠”而發(fā)育不良；相應(yīng)忽視人文精神的國際私法，無論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國際私法的初衷?！叭宋摹笔且粋€(gè)內(nèi)涵極其豐富而又很難確切指陳的概念，“人文”與人的價(jià)值、人的尊嚴(yán)、人的獨(dú)立人格、人的個(gè)性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運(yùn)等等密切相關(guān)。人文精神是人對(duì)自身命運(yùn)的理解和把握，或者說是對(duì)人類存在的思考，是對(duì)人的價(jià)值、人的生存意義的關(guān)注，是對(duì)人類命運(yùn)、人類痛苦與解脫的思考與探索。人文精神可以界定為主要指一種追求人生意義或價(jià)值的理性態(tài)度。人文精神重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實(shí)的理想世界和理想人格，高揚(yáng)人的價(jià)值，追求人自身的完善和理想的實(shí)現(xiàn)，謀求個(gè)性解放，建立人際間的自由、平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值。由此可見，就其真實(shí)的意義和實(shí)質(zhì)而言，人文精神乃是人對(duì)自身作為個(gè)體存在的價(jià)值與尊嚴(yán)、人性與人格、生存與生活、現(xiàn)實(shí)與理想、命運(yùn)與前途的認(rèn)識(shí)與理解、思考與把握。[4]西方古典自然法學(xué)說以人文主義為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)人人具有生而不可剝奪的自然權(quán)利。這種“天賦人權(quán)”以不朽的宣言演繹出傳統(tǒng)私法的三大原則，即所有權(quán)絕對(duì)、契約自由和過錯(cuò)責(zé)任。[5]（P47）人文精神是以文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)時(shí)期的人文主義為主流，包括后來的人本主義和18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)的自由、平等、博愛和近世民主精神的體現(xiàn)。它為人的發(fā)現(xiàn)與一切為了人的現(xiàn)世精神，奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。人文精神積極關(guān)注世俗生活中人的地位、尊嚴(yán)、權(quán)利，但作為精神追求，又超越于現(xiàn)實(shí)的立足點(diǎn)，為未來更能充分展示人的自由天性和潛能的理想社會(huì)提供豐富的精神資源。[6]

人文精神是國際私法的精神底蘊(yùn)，是國際私法生成和推進(jìn)的動(dòng)力之源。人文精神孕育出了國際私法的觀念和思想，而國際私法的觀念和思想又鑄成國際私法制度。法的價(jià)值包含著人類關(guān)于法律問題的良好價(jià)值追求。它所追求的平等、正義等都是人類善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）國際私法作為一種制度實(shí)體，它不是強(qiáng)加于社會(huì)的，而是社會(huì)內(nèi)部的自然生長，但它的根須必須牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋養(yǎng)下生長出來的國際私法，注定要以關(guān)懷人類自己作為最終歸宿。國際私法追求的總體目標(biāo)是人的自由和社會(huì)的全面發(fā)展，它客觀反映人類社會(huì)發(fā)展的總體走向-從人的丟失到人的發(fā)現(xiàn)，從束縛人到解放人，從對(duì)人的忽視到對(duì)人的關(guān)懷的基本路徑。法律是最低限度的倫理，即社會(huì)發(fā)展到特定階段必須絕對(duì)遵守的道德要求的總和。[8]（P115）國際私法所體現(xiàn)的人文精神反映了社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步。

國際私法的價(jià)值就在它對(duì)人的意義。按照的法學(xué)觀，只有在張揚(yáng)人類理性，表達(dá)人類理想，實(shí)現(xiàn)人類信仰的時(shí)候，法的統(tǒng)治才不致于成為奴役人的工具，而成為發(fā)揮人的聰明才智，實(shí)現(xiàn)美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關(guān)系還給自己。[9]（P443）

國際私法的終極關(guān)懷是人的自由。許多社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，人類社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步最根本的動(dòng)因是為了人的需要。社會(huì)發(fā)展依賴于人的需要，法就是人的需要的產(chǎn)物。[7]（P108）可見，國際私法規(guī)范的制訂是為了人，無論是作為一種社會(huì)的規(guī)范設(shè)計(jì)，制度的安排與組織設(shè)置，還是一種社會(huì)的觀念、意識(shí)和精神狀態(tài)；無論是作為歷史經(jīng)驗(yàn)的自發(fā)產(chǎn)物，還是作為現(xiàn)實(shí)需求的理性構(gòu)建，國際私法應(yīng)“以個(gè)體人的人性需求為標(biāo)準(zhǔn)和動(dòng)力，以真正的具體的人的日常生活世界為誕生之地，并以現(xiàn)實(shí)的人的具體的生活場景為存在和發(fā)展的地域與時(shí)空緯度。所以人文關(guān)懷是國際私法的永恒的主題。

人文精神奠定了國際私法的理性基礎(chǔ)。理性主義對(duì)國際私法主義的影響最為深遠(yuǎn)，不僅表現(xiàn)在理性是國際私法的固有內(nèi)涵，而且還表現(xiàn)在理性追求是國際私法始終如一的關(guān)懷。然而，支持國際私法形成的理性精神卻不是偶然自生的，它是西方人文精神在長期積淀中派生的精神分支，是人文精神的核心內(nèi)容之一。自由、平等是西方國際私法的基石。而以自由、平等為思想底蘊(yùn)的國際私法又總是把人置于中心位置，以個(gè)人自由和社會(huì)的平等作為崇高的價(jià)值目標(biāo)。國際私法的這一理想目標(biāo)是與西方人文精神極力張揚(yáng)的自由、平等和人權(quán)思想是完全一致的。如果仔細(xì)考察西方國際私法這一價(jià)值目標(biāo)的確立過程和西方人文精神的形成過程，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)西方國際私法的基本價(jià)值取向-意思自治，與西方人文精神的基本內(nèi)容-自由、平等和人權(quán)的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等為基本價(jià)值的國際私法傳統(tǒng)的形成有賴于西方人文精神的支持。更確切地講，文藝復(fù)興時(shí)期以人文主義為主題和啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期以近代民主、自由為核心的人文精神，鑄成了西方國際私法的自由、平等價(jià)值。

國際私法的構(gòu)建應(yīng)貫穿人文精神。從國際私法與人文精神二者的關(guān)系看，一方面，人文精神是本源，國際私法是它的派生之物，國際私法生成依賴人文精神的支撐；另一方面，國際私法不僅對(duì)人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且國際私法最終必須蘊(yùn)涵文人精神，體現(xiàn)出人文關(guān)懷。

二、保護(hù)弱者利益是國際私法人文關(guān)懷的體現(xiàn)

保護(hù)弱者利益是國際私法人文關(guān)懷的體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會(huì)以抽象人格、實(shí)行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護(hù)為一般原則，弱者身份的提出，是這種一般原則的例外。這種例外的產(chǎn)生并在法律規(guī)范中得以體現(xiàn)，是人類文明高度發(fā)展的結(jié)果。保護(hù)弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規(guī)范人性化的反映。國際私法對(duì)弱者保護(hù)，是國際私法人文關(guān)懷的重要體

現(xiàn)。國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或者不利地位的當(dāng)事人。[10]（P85）這種弱勢地位或者不利地位可能表現(xiàn)在當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位方面，也可能表現(xiàn)在當(dāng)事人的知識(shí)、技能、技術(shù)和信息方面。無論在那一方面，處于弱勢或不利地位的當(dāng)事人都可能被欺詐、脅迫，以致合法的民商事權(quán)利受到侵害。私法上的保護(hù)弱者，指法律不是借助抽象人格對(duì)全體社會(huì)成員實(shí)行一體保護(hù)，而是根據(jù)人所處的具體社會(huì)關(guān)系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護(hù)。

在經(jīng)濟(jì)地位有明顯勢差的交易者之間，契約自由正在變成弱肉強(qiáng)食的工具，強(qiáng)者可以憑借契約自由之名接受其預(yù)先擬定的契約條款。“廠商們利用內(nèi)容復(fù)雜的專業(yè)化契約使消費(fèi)者難明其義而居于不利地位；企業(yè)主更是以浩浩蕩蕩的失業(yè)大軍而強(qiáng)使雇工接受低工資、少保障的條件等等?！盵11]現(xiàn)代社會(huì)的“強(qiáng)者與弱者”身份典型表現(xiàn)為：生產(chǎn)經(jīng)營者與消費(fèi)者、企業(yè)主（雇主）與勞動(dòng)者（雇員）、大企業(yè)與中小企業(yè)等。這種法律進(jìn)化歸因于人們對(duì)人性認(rèn)識(shí)的升華，即由古典時(shí)代的抽象人格到現(xiàn)代社會(huì)的具體人格。弱者保護(hù)是國家干預(yù)滲入私法領(lǐng)域，私法適應(yīng)多樣化生活需要、追求實(shí)質(zhì)公平的結(jié)果。

弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性?，F(xiàn)代社會(huì)生活的復(fù)雜性使個(gè)人可同時(shí)擁有多重弱者身份，如個(gè)人可同時(shí)作為消費(fèi)者、婦女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護(hù)性規(guī)定；第三、身份的可變性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失；第四、身份的獨(dú)立性?，F(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人獨(dú)立，弱者身份的獲得使特定的個(gè)人享有法律規(guī)定的特權(quán)維護(hù)自身權(quán)益；第五、身份的社會(huì)性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對(duì)弱者的保護(hù)，體現(xiàn)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平。以校正這種不公平現(xiàn)象為功能之一的國際私法法律適用規(guī)則的確立，可以有效防止社會(huì)財(cái)富的不公平分配甚至浪費(fèi)，這是國際私法進(jìn)步的必然趨勢。

三、現(xiàn)代國際私法人文關(guān)懷在弱者保護(hù)中的精髓是實(shí)質(zhì)公平

公平是人文關(guān)懷的第一需要，是法律所追求的重要價(jià)值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社會(huì)為基礎(chǔ)的私法領(lǐng)域，奉行人之生而平等的法律格言。英國法學(xué)家梅因通過對(duì)歷史的考察指出“進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，迄今為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。[13]（P97）考察晚近的私法發(fā)展，不難發(fā)現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動(dòng)著一股要求突破人格局限，倡導(dǎo)弱者保護(hù)的潮流，并且這種趨勢日益增強(qiáng)，勢不可擋，現(xiàn)在已經(jīng)迅速滲透到各國私法立法中，出現(xiàn)了“從契約到身份”的制度變遷與交融，[14]體現(xiàn)社會(huì)的實(shí)質(zhì)正義和公平。根據(jù)羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實(shí)質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)，[15]（P225）我們可以將公平區(qū)分為形式公平和實(shí)質(zhì)公平。實(shí)質(zhì)公平與形式公平不同，它是指社會(huì)范圍內(nèi)實(shí)質(zhì)性、社會(huì)性的公平或正義，是一種追求最大多數(shù)社會(huì)成員的福祉的公平觀，強(qiáng)調(diào)針對(duì)不同的情況和不同的人給予不同的法律調(diào)整。

國際私法與公平有著天然的聯(lián)系，公平是國際私法的邏輯前提，國際私法是公平的客觀要之中。國際私法的原則和制度基礎(chǔ)應(yīng)該以人為本，體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來，使國際私法充滿人情味，而不是僵硬的規(guī)范與說教。

如果說傳統(tǒng)的國際私法規(guī)范的明確、簡單易行等特點(diǎn)在規(guī)范法學(xué)和分析法學(xué)盛行的時(shí)代還受人賞識(shí)的話，那么隨著新自然法學(xué)派的興起，人們對(duì)法律的原則和制度又提出了正義、公平的要求，即法律的正義價(jià)值高于其他價(jià)值。國際私法的任務(wù)就是要通過公正解決每個(gè)案件來達(dá)到社會(huì)公正的實(shí)現(xiàn)。[27]（P321）“法律條文應(yīng)當(dāng)服從法的原理與法的精神。”[28]（P28）法的原理與精神富于倫理與技術(shù)雙重內(nèi)核，它既反映社會(huì)制度的性質(zhì)和規(guī)律，其確立本身就意味著某種價(jià)值觀念的選擇，即實(shí)行某種貫徹法的理念的原則足以給人類帶來一定程度的幸福和利益，同時(shí)反映了社會(huì)制度運(yùn)行的技術(shù)過程，即按照怎樣的結(jié)構(gòu)才能實(shí)現(xiàn)公平與正義。現(xiàn)代社會(huì)，法律不僅校正行為于已然之后，而且更主要的是要禁止行為于未然之前，指引行為于必為之中。應(yīng)然的國際私法是那種產(chǎn)生于制度又超越制度的體現(xiàn)法的諸多價(jià)值和人類道德要求的法，只有他們才是我們文明社會(huì)、法治時(shí)代所追求和祈求。

國際私法的人文關(guān)懷是國際私法尊重人權(quán)和人性在現(xiàn)代各國國際私法制度中體現(xiàn)出來的新趨勢。國際私法對(duì)弱者保護(hù)的人文關(guān)懷，通過國際私法中的“有利原則”，公共秩序保留以及直接適用強(qiáng)制性規(guī)范等原則和制度得以落實(shí)。

（一）“有利原則”與國際私法對(duì)弱者保護(hù)的人文關(guān)懷

“有利原則”是指適用于有利弱者的法律，它是國際私法對(duì)弱者保護(hù)的人文關(guān)懷的重要體現(xiàn)。該原則已經(jīng)越來越成為保護(hù)弱者利益的有力工具。“有利于消費(fèi)者”、“有利于受害者”等立法規(guī)定已隨處可見。這種立法模式應(yīng)該說受到了柯里的“政府利益分析說”和凱弗斯提出的“優(yōu)先原則”的影響。因?yàn)椤坝欣瓌t”就是一個(gè)扶弱抑強(qiáng)的利益平衡原則，實(shí)際上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原則”也切合凱弗斯在“優(yōu)先原則”中提出的在所有案件中應(yīng)該確認(rèn)一個(gè)優(yōu)先結(jié)果的主張，即弱者方利益為優(yōu)先結(jié)果。

如果說，“有利原則”反映了國際私法從近代到現(xiàn)代的發(fā)展軌跡，它是一個(gè)從機(jī)械性到靈活性的漸進(jìn)過程，[30]（P291）那么，最密切聯(lián)系原則實(shí)質(zhì)上是“有利原則”的細(xì)化，“有利原則”雖然在理論上說，其法律選擇的空間范圍比較寬廣，但是在實(shí)際操作中，仍然需要通過具體的連接因素，在“與案件有關(guān)”的諸多國家的法律中選擇一個(gè)有利于弱者的法律，而第二次《沖突法重述》中確定了7種認(rèn)定最密切聯(lián)系的因素，[31]（P35）就是“與案件有關(guān)”的因素。這7種因素中包括法院地的相關(guān)政策、正當(dāng)期望的保護(hù)、特定領(lǐng)域法律的基本政策這三種因素，是與“有利原則”相銜接的，都可以在不同程度上接納特定案件中保護(hù)弱者的訴求。“有利原則”的倡導(dǎo)和在國際私法中的逐步推廣運(yùn)用，為國際民商事案件中弱者保護(hù)自身權(quán)利提供了制度性保障和便利的途徑。法官在運(yùn)用該原則時(shí)，不能不考慮弱者保護(hù)的時(shí)代潮流。對(duì)此，美國著名法官卡多佐認(rèn)為，法律規(guī)則必須具有彈性，才能將不斷變化的事務(wù)攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地適應(yīng)司法審判的需要，法官可以按人文關(guān)懷的價(jià)值取向?qū)θ跽弑Ｗo(hù)作出更為靈活的解釋。

（二）直接適用強(qiáng)制性規(guī)范使弱者利益保護(hù)的人文關(guān)懷更加直接和有力

傳統(tǒng)的國際私法規(guī)范大多為任意性規(guī)范。但是近年來，卻有越來越多的國家以特別法、強(qiáng)行法、禁止性規(guī)范或其他方式規(guī)定涉外消費(fèi)關(guān)系必須適用本國法的傾向，從而排斥外國法的適用。這是國家加強(qiáng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在國際私法法律適用領(lǐng)域中的一個(gè)突出表現(xiàn)，是“國家化”的傾向。由法國學(xué)者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接適用的法”（loid‘a(chǎn)pplicationimm啨diate）為基礎(chǔ)的法律直接適用理論，[32]（P11-16）為保護(hù)弱者提供國際私法上的理論空間。中國國際私法學(xué)界對(duì)于這類法律規(guī)范還沒有專門稱法。根據(jù)我國的法律體系和法律習(xí)慣用語

，筆者在90年代初期提出將這類規(guī)范稱為“強(qiáng)制性規(guī)范”。[33]（P175）以后我國的一些國際私法學(xué)者對(duì)法律直接適用理論又進(jìn)行了進(jìn)一步的探討和研究。[34]（P121）[35]根據(jù)法律直接適用理論，一些國家法律規(guī)定，在當(dāng)事人未做有效的法律選擇時(shí)，或盡管當(dāng)事人已做出法律選擇，但只要滿足了一定條件，其內(nèi)國法中的強(qiáng)制性規(guī)定就應(yīng)予以直接適用。“直接適用的法”在英國又被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，根據(jù)英國法律委員會(huì)的解釋，它指被視同重要的政策在任何訴訟中必須予以適用的內(nèi)國法，即使依據(jù)沖突規(guī)則該案原則上受外國法支配。[36]（P132）當(dāng)立法者或司法者意欲保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者（雇員）、中小企業(yè)、妻、子女、被扶養(yǎng)人、受害者等弱者利益時(shí)，便可以將其納入“強(qiáng)制性規(guī)則”中。英國不公平合同條款法第27條第2款2項(xiàng)規(guī)定，只要消費(fèi)者在聯(lián)合王國慣常居住并且訂立合同的主要步驟是在聯(lián)合王國進(jìn)行的，而不論是通過當(dāng)事人本人還是他的人，一律適用該法的強(qiáng)制性規(guī)則。但這類規(guī)定對(duì)于當(dāng)事人在由出賣人誘使下跨越國境訂立的消費(fèi)合同無法適用，從而不能全面地保護(hù)消費(fèi)者。荷蘭新私法典彌補(bǔ)了這一缺陷，該法第13條第4款規(guī)定，在荷蘭有慣常居所的消費(fèi)者以該法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)條款訂立的消費(fèi)合同，都適用荷蘭私法典的有關(guān)規(guī)定。1980年《羅馬國際合同義務(wù)法律適用公約》第5條規(guī)定：由雙方當(dāng)事人作出的法律選擇不具有剝奪消費(fèi)者慣常居所國法律的強(qiáng)制性規(guī)定所給予他的保護(hù)。[37]（P599）俄羅斯從2002年3月1日開始實(shí)施的新國際私法規(guī)定，使用、購得或者定購或者意欲使用、購得或者定購可移動(dòng)物（或勞務(wù)、服務(wù)）應(yīng)以個(gè)人、家屬、居家需要以及其他從事企業(yè)活動(dòng)無關(guān)得需要的自然人為一方當(dāng)事人的合同，其準(zhǔn)據(jù)法的選擇，不得導(dǎo)致該自然人（消費(fèi)者）喪失其住所地國強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)其權(quán)利提供地保護(hù)。[38]（P622）強(qiáng)制性規(guī)范，其產(chǎn)生和發(fā)展是國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在涉外法律領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。從國際私法的發(fā)展來說，打破沖突規(guī)范一統(tǒng)涉外民事關(guān)系領(lǐng)域的局面，是歷史發(fā)展的必然。[39]強(qiáng)制性規(guī)范是從積極的方面排除外國法的適用。強(qiáng)制性規(guī)范的產(chǎn)生和日益完善，對(duì)于強(qiáng)化弱者利益保護(hù)，尤其是消費(fèi)者利益保護(hù)，具有重要的意義，它同時(shí)也豐富和發(fā)展了國際私法的內(nèi)容和體系，對(duì)國際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。強(qiáng)制性規(guī)范與沖突規(guī)范的有機(jī)結(jié)合，為現(xiàn)代國際私法提供了多樣化的方法和調(diào)整手段，使國際私法在保護(hù)弱者利益方面具有更大的可選擇性。

（三）公共秩序保留是國際私法在保護(hù)弱者方面的保護(hù)閘

作為國際私法上之安全閥的公共秩序保留在保護(hù)弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是國際私法中排除外國法適用的一種制度，其實(shí)質(zhì)是保護(hù)內(nèi)國的國家及當(dāng)事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是從消極的方面排除外國法的適用。[40]當(dāng)適用外國法危及國際民商事案件中弱方當(dāng)事人的利益時(shí)，司法者可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。有學(xué)者認(rèn)為，從公共秩序保留的角度，法律可以從兩個(gè)方面體現(xiàn)對(duì)弱者保護(hù)的人文關(guān)懷。在立法上，可以將某些特殊類型的民事法律關(guān)系當(dāng)事人作為弱者，明確規(guī)定不利于保護(hù)弱者的外國法的適用，因違反內(nèi)國公共秩序而可以排除適用；在司法上，法院可以利用自由裁量權(quán)，根據(jù)不同的國家政策、不同時(shí)期和不同的國內(nèi)外形勢，以及具體所涉及的涉外民商事法律關(guān)系作出判斷，在認(rèn)為必要時(shí)采取公共秩序保留制度，以維護(hù)特定民商事法律關(guān)系中弱者正當(dāng)權(quán)益。[10]（P89）也就是說，國家可以把特定情況下的民商事關(guān)系中的弱者的利益，作為該國公共秩序的一部分，從而利用公共秩序保留制度保護(hù)弱者利益，維護(hù)社會(huì)公正，體現(xiàn)國際私法的人文關(guān)懷。

我們認(rèn)為，通過公共秩序機(jī)制保護(hù)弱者利益，可以體現(xiàn)國際私法的人文關(guān)懷。但是，公共秩序是一種非常特殊的制度，通常來說，其象征性意義大于現(xiàn)實(shí)意義，各國在國際私法的實(shí)踐中，很少動(dòng)用國際私法中的公共秩序機(jī)制。由于公共秩序只能以例外的方式加以運(yùn)用，而且公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)也是非常模糊的。因此，通過公共秩序保留保護(hù)弱者雖然是一種很好的理想，但是在實(shí)際運(yùn)用中目前尚不具有普遍適用性。

五、國際私法沖突規(guī)范層面對(duì)弱者利益的人文關(guān)懷

在涉外民事關(guān)系中，雙方當(dāng)事人由于所處的地位不同，往往出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的情況，使弱者的合法權(quán)益受到損害?，F(xiàn)代國際私法將保護(hù)弱者作為重要的價(jià)值取向和基本原則，[41]（P145）保護(hù)弱者利益作為國際私法所追求的價(jià)值，蘊(yùn)含著許許多多的具體內(nèi)容，將這許許多多的內(nèi)容體現(xiàn)于國際私法規(guī)范之中，成為國際私法法律適用規(guī)范的一種內(nèi)容，這個(gè)過程即保護(hù)弱者利益的“法律化”過程。

（一）國際私法規(guī)范對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是保護(hù)弱者的重要體現(xiàn)

保護(hù)弱者，涉及到國際私法的許多領(lǐng)域，而對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)是其中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。作為一名普通的消費(fèi)者，無論從哪一方面都無法與資金雄厚、技術(shù)專業(yè)、人才眾多的生產(chǎn)經(jīng)營者相提并。將二者假定為平等的主體，并實(shí)行一體保護(hù)，這種法律上之貌似平等，實(shí)際上就是保護(hù)了生產(chǎn)經(jīng)營者的優(yōu)勢地位。所以必須對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行特殊保護(hù)，以法律上的“不平等”促使二者走向事實(shí)上的平等。通過對(duì)一些國家和國際公約的比較，我們可以看出，各國立法存在著一定的分歧，其中包括對(duì)消費(fèi)合同界定方面的沖突和對(duì)消費(fèi)合同當(dāng)事人主體資格規(guī)定方面的差異。

1消費(fèi)者居所地法的適用與限制

（1）適用消費(fèi)者居所地法。就保護(hù)以消費(fèi)者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會(huì)“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護(hù)，使這種保護(hù)有利于“弱勢身份”的一方當(dāng)事人。國際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)的一種制度設(shè)計(jì)，其目的在于對(duì)消費(fèi)者的弱勢地位予以補(bǔ)救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，維護(hù)消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。就制度設(shè)計(jì)而言，在當(dāng)事人未做法律選擇時(shí)，消費(fèi)合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)如何確定，對(duì)此，有些國家規(guī)定應(yīng)適用消費(fèi)者慣常居所地法，如加拿大魁北克國際私法的規(guī)定。[36]（P528）關(guān)于消費(fèi)合同的法律適用，各國在立法時(shí)通常將其與一般合同作以區(qū)分，為其制定特殊規(guī)則。當(dāng)事人意思自治可作為一般原則，然后將消費(fèi)者慣常居所地法作為一種限制補(bǔ)充。德國國際私法第29條第2款規(guī)定：“沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法的，在第1款規(guī)定情形下成立的消費(fèi)契約，不適用本法第11條第1款至第3款的規(guī)定，其契約形式適用消費(fèi)者慣常居所地法?！焙Ｑ拦s草案第7條規(guī)定：“如果當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法，則適用消費(fèi)者慣常居所地法。”以社會(huì)本位為視角，消費(fèi)關(guān)系具有財(cái)產(chǎn)性的特征，顯然沒有必要將其置于國家的掌握之中。但是消費(fèi)關(guān)系中又存在著當(dāng)事人之間地位的不平等性，國家和社會(huì)組織應(yīng)當(dāng)發(fā)揮積極的作用。法律的作用在于形成制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。

（2）對(duì)適用消費(fèi)者居所地法的限制。

在消費(fèi)關(guān)系中，消費(fèi)者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強(qiáng)制地位的主體則會(huì)充分利用其有利的法律地位，維護(hù)自身的個(gè)體利益?！袄婢推浔拘詠碚f是盲目的、無止境的

、片面的，一句話，它具有不法的本能?！盵9]（P179）消費(fèi)關(guān)系中處于強(qiáng)制地位的主體個(gè)人利益的過分張揚(yáng)，往往會(huì)造成社會(huì)的不穩(wěn)定，乃至整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費(fèi)者以特殊的保護(hù)，可以起到平衡各方利益的作用，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。為此，瑞士聯(lián)邦國際私法第120條的規(guī)定，在限制當(dāng)事人意思自治的同時(shí)，也對(duì)消費(fèi)者慣常居所地法的適用規(guī)定了一些限制性條件。由于消費(fèi)者可能散居各處，若毫無限制地在任何情況下都適用消費(fèi)者慣常居所地法，就容易破壞消費(fèi)者的正當(dāng)合理期待，對(duì)其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合這些條件的情況下，才能適用消費(fèi)慣常居所地法。此外，一些立法中還對(duì)法律選擇的方式予以限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，選擇應(yīng)是明示的，排除了默示選擇。因?yàn)槟具x擇的方式被認(rèn)為不符合消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)。

2限制或者排除當(dāng)事人選擇法律

有些國家認(rèn)為給予保護(hù)消費(fèi)者以國際保護(hù)，不應(yīng)該完全排除當(dāng)事人法律選擇的自由。既然實(shí)體法中并未完全排除契約自由原則，所以在沖突規(guī)范中也不應(yīng)該完全排除當(dāng)事人的法律選擇自由。[42]（P131）契約自由是一種法哲學(xué)的理論，該理論認(rèn)為，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且也是其發(fā)生依據(jù)。契約自由與個(gè)人本位主義思想是一致的。20世紀(jì)以后，隨著國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的加強(qiáng)，民事權(quán)利的社會(huì)化迫使立法者進(jìn)一步限制和削弱契約自由原則。[43]（P251）對(duì)此，有學(xué)者通過法理研究，提出了“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：當(dāng)事人選擇法律的自由和對(duì)這種自由的適當(dāng)限制。（主張“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人選擇法律的自由和對(duì)這種自由的適當(dāng)限制兩個(gè)方面，其主旨是把“對(duì)自由的適當(dāng)限制”作為當(dāng)事人意思自治“原則”中的一個(gè)內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當(dāng)權(quán)益，有助于建立正常的經(jīng)濟(jì)秩序，有助于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。參見呂巖峰：《當(dāng)事人意思自治原則內(nèi)涵探析》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第1期。）按照這種理解，在國際私法弱者保護(hù)領(lǐng)域，可以認(rèn)為當(dāng)事人所選擇的法律不得排除在未選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)應(yīng)適用的法律對(duì)于消費(fèi)者的保護(hù)。契約自由從興盛走向限制，實(shí)際上是國際私法中的個(gè)人本位與社會(huì)本位法律觀念的沖突過程。雖然私法自治隱含這樣的邏輯前提：私法中的人或者市民社會(huì)中的市民，作為法律上的主體是平等的、自由的和理智的。因此契約自由成為最重要的原則。但是，在消費(fèi)關(guān)系中，由于經(jīng)濟(jì)力量不對(duì)稱、信息的不對(duì)稱等原因，導(dǎo)致消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的地位在實(shí)質(zhì)上是不平等的。一方相對(duì)于另一方，處于強(qiáng)勢地位。國際私法如果讓消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人完全自主地確定他們之間的權(quán)利義務(wù)，可以由當(dāng)事人隨意選擇準(zhǔn)據(jù)法，就會(huì)出現(xiàn)不公平地結(jié)果。因此，國家作為第三方，通過立法對(duì)當(dāng)事人意思自治作出適當(dāng)?shù)南拗?，是為了維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。從世界各國國際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢是在國際消費(fèi)合同中，對(duì)當(dāng)事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費(fèi)者保護(hù)的需要，大都對(duì)消費(fèi)合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，如德國1986年國際私法立法第29條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費(fèi)者依其慣常居所地國的強(qiáng)行規(guī)定應(yīng)有的保護(hù)：第一，訂約前在該國明示要約或廣告，而消費(fèi)者在該國已為訂約而作出必要法律行為的；第二，消費(fèi)合同對(duì)方當(dāng)事人或其人在該國接受消費(fèi)者訂單的?！逼渌愃频倪€有瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)、奧地利國際私法等等。所有這些法律規(guī)定的目的都在于限制當(dāng)事人的法律選擇自由。其理由在于，允許當(dāng)事人自由選擇準(zhǔn)據(jù)法，雖然可能使得當(dāng)事人選擇與他們雙方之間的法律關(guān)系有最密切聯(lián)系法律，但僅僅是一種可能性。實(shí)踐中，合同中的強(qiáng)方當(dāng)事人往往會(huì)利用自己的優(yōu)勢地位，而這種法律通常很難保護(hù)后者的合法權(quán)益。

然而，接著又出現(xiàn)了一個(gè)問題，即當(dāng)事人的這種自由應(yīng)在何種程度上加以限制。有的國家主張應(yīng)排除當(dāng)事人意思自治原則的適用，瑞士聯(lián)邦國際私法第120條第2款規(guī)定：“法律的選擇被排除在外。”這就意味著，國際消費(fèi)合同等同于國內(nèi)消費(fèi)合同，對(duì)于消費(fèi)者一方來說，他締結(jié)國際消費(fèi)合同和國內(nèi)消費(fèi)合同并無兩樣。由此可見，這是一種較為極端的做法。但這種現(xiàn)象揭示了在國際私法中長期具有至高無上的支配地位的意思自治原則逐步喪失其統(tǒng)治地位，深刻地反映了國際私法從近代社會(huì)走向現(xiàn)代社會(huì)的步伐。

（二）保護(hù)弱者原則在國際私法其他領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1、保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法傳統(tǒng)

法律規(guī)定抽象人格，對(duì)一切法律關(guān)系主體作抽象的對(duì)待，于是在企業(yè)主與勞動(dòng)者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對(duì)經(jīng)濟(jì)上的弱者在實(shí)質(zhì)上的支配。[44]勞動(dòng)者（雇員）受聘往往通過勞動(dòng)合同來實(shí)現(xiàn)，雇主往往會(huì)在格式化的勞動(dòng)合同中約定，勞動(dòng)合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對(duì)弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護(hù)政策。就保護(hù)弱者而言，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于對(duì)社會(huì)弱者的身份認(rèn)定。[45]（P233）1986年德國國際私法第30條規(guī)定：“（1）在雇傭合同中，當(dāng)事人選擇法律時(shí)不得取消雇傭合同所依據(jù)的法律中保護(hù)雇員的強(qiáng)制規(guī)定，當(dāng)事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規(guī)定。（2）在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：1、雇員在履行合同時(shí)依其慣常工作的這個(gè)國家的法律，即使他被臨時(shí)派到另一國家，或2、雇傭雇員的機(jī)構(gòu)的所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時(shí)，可以適用該另一國家的法律?！绷硗猓?996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第67條都是保護(hù)勞動(dòng)者的規(guī)定。從各國法律的規(guī)定來看，首先，當(dāng)事人選擇的法律，不允許剝奪勞動(dòng)者（雇員）由法律所提供的強(qiáng)制性保護(hù)，其次，在無法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。[46]

2、保護(hù)婦女、子女和被扶養(yǎng)人的立法

婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會(huì)的價(jià)值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會(huì)共同體結(jié)構(gòu)，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會(huì)保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人做為弱者，予以特別保護(hù)。因?yàn)樵诩彝リP(guān)系中，婦女相對(duì)丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟(jì)上是弱者，子女相對(duì)于父母在體能上、經(jīng)濟(jì)上、經(jīng)驗(yàn)上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟(jì)上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切需要進(jìn)行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護(hù)妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系，[35]（P855-857）體現(xiàn)了對(duì)弱者的人文關(guān)懷。如1986年德國國際私法第3節(jié)（第13-24條）、1987年瑞士聯(lián)邦國際私法第3-4編（第43-84條）、1995年意大利國際私法第4章（第26-37條）、1996年列支敦士登

國際私法第3章（第17-28條）、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第3章（第45-53條），1998年俄羅斯聯(lián)邦家庭法典第七編（國際私法）、1999年白俄羅斯共和國民法典第七編（國際私法）都是關(guān)于涉外婚姻關(guān)系、親子關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系法律適用的規(guī)定。這些法律條文大多規(guī)定適用有利于婦女、子女、被扶養(yǎng)人的法律。

3、保護(hù)受害人的立法

相對(duì)與加害人，跨國侵權(quán)中受害人是弱者，需要國際私法的給予人文關(guān)懷。受害人往往由于不熟悉侵權(quán)行為地法、加害人屬人法加之路途遙遠(yuǎn)、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權(quán)訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權(quán)者逃避法律制裁大開了方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門，盡管侵權(quán)法一直是理論研究的熱點(diǎn)，有關(guān)理論和學(xué)說層出不窮。[31]近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112-118條、1995年意大利國際私法第62-63條、1998年突尼斯國際私法第71-74條都先后規(guī)定了保護(hù)受害者的條款。國際私法立法對(duì)跨國侵權(quán)中處理弱者地位的受害人所予以的呵護(hù)和人文關(guān)系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國際私法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值取向。

結(jié)語

國際私法的根本任務(wù)是力求達(dá)成國際民商事糾紛的較為公正的結(jié)果。保護(hù)弱者方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益是其人文關(guān)懷的體現(xiàn)。國際私法的重構(gòu)必須貫徹人文精神，我們應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到人文精神是國際私法所追求的基本目標(biāo)。法學(xué)的使命，既在于探討法律現(xiàn)象本身的特征，也在于揭示法律現(xiàn)象背后的促使法律產(chǎn)生、運(yùn)行、變化和發(fā)展的規(guī)律。法學(xué)不能遠(yuǎn)離現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)及其邏輯起點(diǎn)-人的研究。[47]（P75）有學(xué)者認(rèn)為，中國法學(xué)的一個(gè)重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文觀念和科學(xué)觀念的缺失是法學(xué)界的重大失誤，法、法治或法學(xué)都在極大程度上忽視了人。[48]（P1，P11）在國際私法的理論中，我們應(yīng)更加突出強(qiáng)調(diào)人的主導(dǎo)地位。從法律發(fā)展的歷史進(jìn)程可以看出，保護(hù)弱者是私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會(huì)生活的深化，必然在現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護(hù)的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀(jì)是人類更為進(jìn)步的時(shí)代，那么這其中必然包括著基于社會(huì)實(shí)質(zhì)公平和正義對(duì)弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實(shí)中的弱者提供暢通無阻的法律救濟(jì)途徑，而且意味通過法律救濟(jì)途徑，弱者能及時(shí)地獲得無論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補(bǔ)其劣勢的救濟(jì)。

國際私法的根本任務(wù)就是通過法律適用來避免和消除民商事法律沖突，取得較為公正的結(jié)果。由于國際民商事關(guān)系中存在著強(qiáng)者和弱者之分，因此國際私法必須體現(xiàn)對(duì)弱者的人文關(guān)懷，建立起保護(hù)弱者的原則和規(guī)章制度，否則不利于國際民商事關(guān)系的順利發(fā)展，最終損害當(dāng)事人雙方的利益，乃至相關(guān)國家的利益?，F(xiàn)代國際私法規(guī)范充分體現(xiàn)對(duì)弱者權(quán)利的尊重，反映了現(xiàn)代國際私法立法蘊(yùn)涵的人文關(guān)懷，展示了國際私法價(jià)值取向的高度文明性。

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第4篇：國際私法論文范文

關(guān)鍵詞：國際私法弱者權(quán)利保護(hù)正義

國際私法以國際民商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位，但一部分當(dāng)事人相對(duì)于他方當(dāng)事人而言，因市場地位、信息技術(shù)知識(shí)的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個(gè)不爭的事實(shí)。國際私法的弱者權(quán)利保護(hù)與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的邏輯前提，國際私法的弱者權(quán)利保護(hù)是正義的客觀要求。國際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個(gè)案件來凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。國際私法弱者保護(hù)方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點(diǎn)——體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來。國際私法用自己獨(dú)特的方式保護(hù)著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費(fèi)合同中的消費(fèi)者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說，國際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一、具有涉外因素的消費(fèi)者的保護(hù)

法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護(hù)以具有涉外因素的消費(fèi)者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會(huì)對(duì)“弱者”身份的認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的保護(hù)，從而使這種保護(hù)有利于“弱勢身份”的一方當(dāng)事人。

在這種情況下，國際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進(jìn)行的一種制度上的設(shè)計(jì)，其目的在于對(duì)消費(fèi)者的弱勢地位予以補(bǔ)救，從而達(dá)成新的平衡關(guān)系，以保障消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。

我們只要稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)，在消費(fèi)關(guān)系中，消費(fèi)者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強(qiáng)勢地位的主體則會(huì)充分利用其優(yōu)勢地位，盡最大可能維護(hù)其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費(fèi)者的利益。因?yàn)椋骸袄婢推浔拘詠碚f是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能。”消費(fèi)關(guān)系中處于強(qiáng)制地位的主體個(gè)人利益的過分張揚(yáng)，往往會(huì)造成社會(huì)的不穩(wěn)定，乃至整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費(fèi)者以特殊的保護(hù)，可以起到平衡各方利益的作用，以維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。

二、合同關(guān)系中“對(duì)自由選擇法律的限制”

一些立法中對(duì)當(dāng)事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對(duì)“當(dāng)事人意思自治”原則進(jìn)行限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，根據(jù)“當(dāng)事人意思自治”原則選擇法律的形式應(yīng)是明示的，從而排除了默示選擇。因?yàn)槟具x擇的方式被認(rèn)為不符合消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)。隨著國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，民事權(quán)利的社會(huì)化迫使立法者進(jìn)一步限制和削弱“當(dāng)事人意思自治”。

對(duì)此，有學(xué)者通過法理研究，主張“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人選擇法律的自由和對(duì)這種自由的適當(dāng)限制兩個(gè)方面，其主旨是把“對(duì)自由的適當(dāng)限制”作為當(dāng)事人意思自治“原則”中的一個(gè)內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當(dāng)權(quán)益，有助于建立正常的經(jīng)濟(jì)秩序，有助于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

因顧及弱者的權(quán)益而對(duì)當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行限制或禁止（或者說是“對(duì)自由的適當(dāng)限制”）主要表現(xiàn)為特殊合同領(lǐng)域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當(dāng)事人處于相對(duì)弱勢的合同，主要是消費(fèi)、雇傭以及保險(xiǎn)等合同。在國際合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人自主選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費(fèi)者、受雇人、投保人相對(duì)于商家、雇傭人、保險(xiǎn)人來說，無疑處于劣勢地位。因此，晚近的國際私法為了保護(hù)弱者的地位，對(duì)此類合同中當(dāng)事人自主選擇法律的權(quán)利進(jìn)行限制。限制的方式主要是通過強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行。具體采用的方式有三種：

第一種方式是在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。

如1989瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予以保留。在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則，雖然不是專門針對(duì)弱者權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，但實(shí)際上可以達(dá)到保護(hù)弱者權(quán)利的效果。因?yàn)橄M(fèi)者、勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)則是一國強(qiáng)制性規(guī)則的重要組成部分。

第二種方式是僅在具體的法律關(guān)系中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。

如《斯洛文尼亞共和國關(guān)于國際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則，但在第21、22條均規(guī)定：當(dāng)事人不得通過法律選擇協(xié)議排除國家強(qiáng)制性的、不許當(dāng)事人選擇的保護(hù)雇員權(quán)利的法律規(guī)定以及消費(fèi)者住所地國法中有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)定。

第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。

如韓國2001年修正國際私法，其不僅在第1章總則中規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則，而且在第27條消費(fèi)者合同、第28條勞務(wù)合同的法律適用中也進(jìn)行了規(guī)定。此外，有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第120條第2款明確規(guī)定，消費(fèi)者合同的法律適用中“當(dāng)事人的法律選擇應(yīng)予排除”。而其關(guān)于一般合同的法律適用中，當(dāng)事人意思自治是其首要原則。

國際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當(dāng)事人雙方可以選擇國際民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。享有選擇權(quán)的主體是當(dāng)事人雙方。但是，由于弱者權(quán)益保護(hù)原則的沖擊，在一些領(lǐng)域，出現(xiàn)了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當(dāng)事人的自主意思蘊(yùn)含在里面，但是意思自治的主體不再是當(dāng)事人雙方，而是在法律關(guān)系中處于弱勢一方的當(dāng)事人。這在侵權(quán)法律關(guān)系中表現(xiàn)得最為明顯。

正義的法律應(yīng)該保持當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)的均衡，不會(huì)厚此薄彼。國際私法也不例外。從侵權(quán)法律關(guān)系來看，受害人無疑處于相對(duì)弱勢的地位，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)對(duì)受害人的保護(hù)。但是，這種價(jià)值傾斜應(yīng)有一定限度。如果過分強(qiáng)調(diào)受害人的利益，超出了侵權(quán)人正常合理的預(yù)期，對(duì)侵權(quán)人的利益也將造成不應(yīng)有的損害。因此，許多國家國際私法立法雖然允許受害人進(jìn)行法律選擇，但受害人的選擇權(quán)只是在一定的范圍內(nèi)，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應(yīng)該是與案件及當(dāng)事人有關(guān)的國家的法律，比如當(dāng)事人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權(quán)行為地法等。有些國家還在立法中采用了最密切聯(lián)系原則，依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定案件的準(zhǔn)據(jù)法?？疾靽H私法中意思自治原則的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)這一原則雖然在杜摩蘭時(shí)代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀(jì)契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當(dāng)時(shí)條件下，國家奉行的是自由經(jīng)濟(jì)，亞當(dāng)•斯密的自由經(jīng)濟(jì)思想在法律領(lǐng)域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎(chǔ)上的私法認(rèn)為：當(dāng)事人是平等的，偶爾的不平等可以通過角色的互換達(dá)到平衡。因此，在私法領(lǐng)域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關(guān)系為主要調(diào)整對(duì)象的國際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發(fā)展，特別在涉外合同法律適用領(lǐng)域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個(gè)前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)“凱恩斯主義”的影響，國家加強(qiáng)了對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干涉，國家的公權(quán)力逐漸向私法領(lǐng)域進(jìn)行了滲透，并且不斷加強(qiáng)。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當(dāng)事人明顯處于實(shí)質(zhì)上不平等地位的領(lǐng)域。從國內(nèi)立法來看，各個(gè)國家都相繼出現(xiàn)了專門保護(hù)弱者權(quán)益的法律，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)法等。在當(dāng)事人明顯處于劣勢的領(lǐng)域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：

1．消費(fèi)合同關(guān)系中“對(duì)自由選擇法律的限制”

在消費(fèi)關(guān)系中，由于經(jīng)濟(jì)力量不對(duì)稱、信息的不對(duì)稱等原因，導(dǎo)致消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的地位在實(shí)質(zhì)上是不平等的。一方相對(duì)于另一方，處于強(qiáng)勢地位。國際私法如果讓消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人完全自主地確定他們之間的權(quán)利義務(wù)，可以由當(dāng)事人隨意選擇準(zhǔn)據(jù)法，但這樣做就很可能出現(xiàn)不公平的結(jié)果。因此，國家作為第三方，通過立法對(duì)當(dāng)事人意思自治作出適當(dāng)?shù)南拗疲菫榱司S護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。從世界各國國際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢是在國際消費(fèi)合同中，對(duì)當(dāng)事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費(fèi)者保護(hù)的需要，大都對(duì)消費(fèi)合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，如德國1986年國際私法立法第29條規(guī)定：當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費(fèi)者依其慣常居所地國的強(qiáng)行規(guī)定應(yīng)有的保護(hù)。為體現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，一些國家的國際私法立法還傾向于適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地法。

2．雇傭合同關(guān)系中“對(duì)自由選擇法律的限制”

法律規(guī)定抽象人格，對(duì)一切法律關(guān)系主體作抽象的對(duì)待，于是在企業(yè)主與勞動(dòng)者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對(duì)經(jīng)濟(jì)上的弱者在實(shí)質(zhì)上的支配。勞動(dòng)者（雇員）受聘往往通過勞動(dòng)合同來實(shí)現(xiàn)，雇主往往會(huì)在格式化的勞動(dòng)合同中約定，勞動(dòng)合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對(duì)弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護(hù)政策。就保護(hù)弱者而言，有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者（雇員）的立法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于對(duì)社會(huì)弱者的身份認(rèn)定。為體現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，在雇傭關(guān)系中，有些國家原則上適用勞動(dòng)履行地法律作為確定雇傭雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

另外，在保險(xiǎn)合同糾紛中，有些國家為了保護(hù)處于弱勢地位的投保人（或被保險(xiǎn)人）的利益，保險(xiǎn)法規(guī)定，如果保險(xiǎn)公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋，則法院應(yīng)選擇對(duì)投保人、被保險(xiǎn)人有利（或者說是對(duì)保險(xiǎn)人不利）的那種解釋。

三、保護(hù)婦女、子女和被扶養(yǎng)人等的立法中對(duì)弱者的保護(hù)

婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會(huì)的價(jià)值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會(huì)共同體結(jié)構(gòu)，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會(huì)保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護(hù)。因?yàn)樵诩彝リP(guān)系中，婦女相對(duì)丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟(jì)上是弱者，子女相對(duì)于父母在體能上、經(jīng)濟(jì)上、經(jīng)驗(yàn)上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟(jì)上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切需要進(jìn)行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護(hù)妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系。

為體現(xiàn)對(duì)弱者的保護(hù)（主要是指對(duì)兒童的保護(hù)），在親子關(guān)系、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等關(guān)系中有多個(gè)國家的法律規(guī)定，法院適用對(duì)兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國的國際私法均有體現(xiàn)這一立法特點(diǎn)的明文規(guī)定。

四、跨國侵權(quán)關(guān)系中對(duì)受害人的保護(hù)

相對(duì)于加害人，跨國侵權(quán)中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權(quán)行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠(yuǎn)、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權(quán)訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權(quán)者逃避法律制裁大開方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門。侵權(quán)法一直是理論研究的熱點(diǎn)，有關(guān)的理論和學(xué)說層出不窮。近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112—118條、1995年意大利國際私法第62—63條、1998年突尼斯國際私法第71—74條都先后規(guī)定了保護(hù)受害者的條款。

從晚近的國際私法立法來看，就一般侵權(quán)行為而言，已有一些國家規(guī)定受害人享有一定的法律適用的選擇權(quán)，如1995年《意大利國際私法改革法》第62條、1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第32條、1999年《德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于非合同債權(quán)和物權(quán)的國際私法立法》以及《立陶宛共和國國際私法》等。這些法律一般均規(guī)定：侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，受害人也可以要求適用侵權(quán)事由的發(fā)生地法。在特殊侵權(quán)，如產(chǎn)品侵權(quán)案件中，則有更多的國家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內(nèi)法律適用的選擇權(quán)。國際私法立法對(duì)跨國侵權(quán)中處于弱者地位的受害人所予以的呵護(hù)和人文關(guān)系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國際私法實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值取向。

從法律發(fā)展的歷史進(jìn)程可以看出，保護(hù)弱者是私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會(huì)生活的深化，必然在現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護(hù)的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀(jì)是人類更為進(jìn)步的時(shí)代，那么這其中必然包括著基于社會(huì)實(shí)質(zhì)公平和正義對(duì)弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實(shí)中的弱者提供暢通無阻的法律救濟(jì)途徑，而且意味著通過法律救濟(jì)途徑，弱者能及時(shí)地獲得無論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補(bǔ)其劣勢的救濟(jì)，從而進(jìn)一步全方位彰顯國際私法弱者保護(hù)方法的正義內(nèi)核。

注釋：

[1]肖永平：《論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第321頁。

[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179頁。

[3]尹田：《契約自由與社會(huì)公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁。

[4]參見呂巖峰：《當(dāng)事人意思自治原則內(nèi)涵探析》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第1期。

[5]董保華：《關(guān)于建立“現(xiàn)代勞動(dòng)法學(xué)”的一些思考—兼論勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，載《華東政法學(xué)院學(xué)術(shù)文集》，浙江人民出版社2002年版，第233頁。

第5篇：國際私法論文范文

（一）圍繞基本內(nèi)容和重點(diǎn)內(nèi)容組織教學(xué)

在國際法基本理論的教學(xué)中引導(dǎo)學(xué)生把握國際法與國內(nèi)法的關(guān)系、國際法基本原則兩個(gè)方面的問題，尤其是引導(dǎo)學(xué)生掌握條約在國內(nèi)法的適用，國家原則、不干涉內(nèi)政原則、不使用武力原則的適用條件等具體問題；在國際法律責(zé)任的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生掌握國際不法行為的責(zé)任、國際損害責(zé)任兩個(gè)方面的問題，尤其是要引導(dǎo)學(xué)生理解“可歸因于國家的行為”，并切實(shí)掌握國際法不加禁止行為的賠償責(zé)任制度；在國際爭端解決的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點(diǎn)掌握國際爭端解決的現(xiàn)代方法，尤其是掌握國際爭端解決的法律方法，即國際仲裁和國際訴訟；在國際法主體的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點(diǎn)掌握國家的管轄權(quán)、國家領(lǐng)土的變更、領(lǐng)土的限制、國家的承認(rèn)與繼承、聯(lián)合國安理會(huì)的重要職權(quán)及選舉程序等問題；在關(guān)于國際法上的個(gè)人教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點(diǎn)掌握國籍的取得和喪失、引渡和庇護(hù)、外交保護(hù)等問題，尤其是掌握外交保護(hù)的條件，引渡的主體、條件、對(duì)象、原則，庇護(hù)的地點(diǎn)、條件等具體問題；在海洋法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點(diǎn)掌握國家對(duì)領(lǐng)海與毗連區(qū)的權(quán)利、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與大陸架的區(qū)別、國際海底區(qū)域的地位、各水域的航行制度等問題；在空間法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生掌握國際民用航空基本制度、國際航空民事責(zé)任制度、國際民航安全制度、外空的法律地位、外空活動(dòng)的主要法律制度（含登記制度、營救制度和賠償制度）等；在外交關(guān)系與領(lǐng)事關(guān)系法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生了解外交機(jī)關(guān)和外交人員的概念、外交人員的哪些行為享受外交特權(quán)與豁免、外交人員和領(lǐng)事人員在駐在國的義務(wù)，尤其要掌握外交人員在民事、行政案件中的管轄豁免的例外，外交人員在訴訟程序中作證、執(zhí)行、反訴等特殊情況下的特權(quán)與豁免等具體問題；在條約法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點(diǎn)掌握條約的效力問題，包括條約的時(shí)間效力、空間效力、效力沖突的解決、條約保留的效力等具體問題；在戰(zhàn)爭法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點(diǎn)掌握日內(nèi)瓦四公約﹑戰(zhàn)俘待遇﹑戰(zhàn)爭犯罪的國際審判等問題。

（二）把握學(xué)科間的聯(lián)系，融會(huì)貫通地開展教學(xué)

在法學(xué)學(xué)科體系當(dāng)中，國際法具有十分獨(dú)特的地位。國際法是三國法（國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法）的基礎(chǔ)，是三國法的法理和憲法，所以國際法與法理、憲法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法有著千絲萬縷的聯(lián)系。此外，國際法的各分支部門與國內(nèi)法的相應(yīng)部門也是關(guān)聯(lián)密切。即便在國際法與民法之間，也不乏連結(jié)點(diǎn)。如我們所知，領(lǐng)土法與物權(quán)法、土地法之間有很多相通之處，條約法與合同法之間也是如此。所以，融會(huì)貫通地開展教學(xué)，注意知識(shí)點(diǎn)之間的對(duì)照，注意知識(shí)點(diǎn)之間的比較，注意知識(shí)點(diǎn)之間的交叉，注意知識(shí)點(diǎn)之間的統(tǒng)合，對(duì)于全面提高學(xué)生的法學(xué)專業(yè)水平，都有著莫大的幫助。比如，在講授國際法律責(zé)任（含國際不法行為的責(zé)任和國際損害責(zé)任）時(shí)，我們結(jié)合法理，用法理的理論框架來“套牢”國際法的知識(shí)點(diǎn)。法律責(zé)任的構(gòu)成要件一般有責(zé)任主體、違法行為或違約行為、損害結(jié)果、主觀過錯(cuò)等四個(gè)方面，那么國際法律責(zé)任的構(gòu)成要件有哪些？法律責(zé)任承擔(dān)的方式包括懲罰、補(bǔ)償、強(qiáng)制等三種，那么國際法律責(zé)任承擔(dān)的方式有哪些？法律責(zé)任的免責(zé)條件和方式主要有時(shí)效免責(zé)、不訴免責(zé)、自首免責(zé)、立功免責(zé)、補(bǔ)救免責(zé)、協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé)、自助免責(zé)、人道主義免責(zé)等，那么國際法律責(zé)任的免責(zé)條件和方式又有哪些呢？[1]通過融會(huì)貫通的教學(xué)，既引導(dǎo)學(xué)生掌握了法律責(zé)任的一般理論，又了解了國際法律責(zé)任的特殊規(guī)定。又如，在講授國際爭端解決法時(shí)，系統(tǒng)介紹了現(xiàn)代國際法上的和平解決國際爭端的各類方法，包括政治方法（談判與協(xié)商、斡旋與調(diào)停、調(diào)查與和解）和法律方法（仲裁、國際司法），爾后便把國際爭端解決方法論運(yùn)用于國際經(jīng)濟(jì)法的國際經(jīng)濟(jì)爭端解決實(shí)踐之中。我們主要以世界貿(mào)易組織的爭端解決機(jī)制和解決投資爭端的國際中心的爭端解決機(jī)制為例，探求它們運(yùn)用了哪些爭端解決方法﹑這些方法在爭端解決方法體系中所處的序列和地位﹑各爭端解決機(jī)制設(shè)計(jì)的動(dòng)因、各爭端解決方法運(yùn)用的優(yōu)劣等。對(duì)于這種融會(huì)貫通的教學(xué)，廣大學(xué)生至表認(rèn)同。

二、司法考試背景下的國際法方法的運(yùn)用

在當(dāng)前司法考試的背景下，國際法教學(xué)方法的運(yùn)用，有所變有所不變，但多元化的態(tài)勢相當(dāng)明朗。講授法依然是國際法教學(xué)的基本方法。通過講授法的運(yùn)用，為學(xué)生勾畫了國際法的知識(shí)體系。在國際法總論方面，講授了國際法概述、國際法律責(zé)任、國際爭端解決；在國際法主體方面，講授了國際法上的國家、國際法上的國際組織、國際法上的個(gè)人；在國際法客體方面，講授了國際法上的領(lǐng)土、國際法上的空間、國際法上的海洋、國際法上的人權(quán)保護(hù)、國際法上的環(huán)境保護(hù)、國際法上的犯罪與刑罰；在國際交往行為規(guī)制方面，講授了國際條約法﹑外交與領(lǐng)事關(guān)系法、戰(zhàn)爭法等。[3]案例分析法也是國際法教學(xué)的基本方法，得到越來越廣泛的運(yùn)用。在案例的選擇上，既要求案例具有真實(shí)性與針對(duì)性，又要求案例具有復(fù)雜性和疑難性，從而激發(fā)學(xué)生積極思考，大膽探索，找出答案，得出結(jié)論，真正學(xué)到東西。如在學(xué)習(xí)“國家豁免”的內(nèi)容時(shí)，重點(diǎn)探討限制豁免理論。如何認(rèn)定國家行為，是限制豁免理論須解決的首要問題。為此，我們?cè)谡n堂上全面剖析了美國的“仰融訴遼寧省政府案”和新加坡的“中航油新加坡公司破產(chǎn)重組案”，使學(xué)生們深刻認(rèn)識(shí)到，判斷國家行為的“性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”較之“目的標(biāo)準(zhǔn)”更具合理性，有助于嚴(yán)格限制國家豁免適用的范圍。討論法作為國際法教學(xué)的重要方法，展現(xiàn)了互動(dòng)式教學(xué)和啟發(fā)式教學(xué)的魅力。教師適當(dāng)結(jié)合時(shí)政，科學(xué)設(shè)定議題，以成績相對(duì)先進(jìn)的學(xué)生為討論的主力，引導(dǎo)廣大學(xué)生參與，靈活掌握討論進(jìn)程，引導(dǎo)討論走向深入，最后作總結(jié)發(fā)言，并為學(xué)生解惑。結(jié)合我國外空事業(yè)近年的進(jìn)展及遠(yuǎn)大的前景，筆者提出了“外空活動(dòng)商業(yè)化與私營化實(shí)踐對(duì)現(xiàn)行法律制度的挑戰(zhàn)”的議題，廣大學(xué)生興趣很大，討論熱烈，經(jīng)過引導(dǎo)，先后得出法律關(guān)系主體增多、民事性質(zhì)增強(qiáng)、責(zé)任制度須完善、爭端解決機(jī)制須建構(gòu)等結(jié)論。

三、司法考試背景下的國際法實(shí)踐教學(xué)的開展

與刑法、民法相比，平實(shí)而論，國際法學(xué)科的實(shí)踐性不是太強(qiáng)，所以長期以來，國際法實(shí)踐教學(xué)可謂相當(dāng)薄弱，甚至顯現(xiàn)空白。依筆者看來，這方面其實(shí)有很大的改進(jìn)空間。國際法實(shí)踐教學(xué)主要包括模擬法庭的實(shí)踐教學(xué)、法律診所實(shí)踐教學(xué)、專業(yè)性質(zhì)的辯論賽等。在模擬法庭的實(shí)踐教學(xué)方面，我們由國際法課程的主講教師指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行庭審前的準(zhǔn)備、組織學(xué)生開庭，由我們學(xué)院國際法學(xué)科帶頭人來作點(diǎn)評(píng)。庭審?fù)戤?，還須組織學(xué)生進(jìn)行庭審總結(jié)。至于選題，我們側(cè)重于在國際刑法領(lǐng)域選題，主要模擬國際刑法的間接實(shí)施模式，演示國內(nèi)刑事司法系統(tǒng)是如何依照其國內(nèi)法來對(duì)國際犯罪主體進(jìn)行審判和處罰的。在法律診所的實(shí)踐教學(xué)方面，目前還在探索和開拓當(dāng)中。在人員到位、設(shè)施到位、機(jī)制到位的情況下，積極引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)的國際法原理和知識(shí)，來解決現(xiàn)實(shí)生活中的涉外刑法、涉外行政法問題，如外國人在華的入境、居留、打工、出境問題。在辯論賽方面，由法律院系的學(xué)生會(huì)來組織專業(yè)性質(zhì)的辯論賽，可以挑選一些有爭點(diǎn)的國際法問題來作為辯題，如國家承認(rèn)的宣告說與構(gòu)成說到底是誰對(duì)誰錯(cuò)、領(lǐng)土爭端解決的政治方法和法律方法究竟誰優(yōu)誰劣等。

四、司法考試背景下的國際法教學(xué)測評(píng)的實(shí)施

第6篇：國際私法論文范文

關(guān)鍵詞：公共秩序保留法律沖突 法律控制

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱為“保留條款”。當(dāng)一國法院根據(jù)其內(nèi)國沖突規(guī)范木應(yīng)該適用外國法時(shí)，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內(nèi)國法院可以依據(jù)此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對(duì)外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結(jié)果是使以法院地國沖突規(guī)范指引而應(yīng)適用的外國實(shí)體法沒有得到適用，其作用在于依據(jù)“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用。“公共 秩 序 概念雖然隨著時(shí)間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱?！盵1]“公共秩序”這個(gè)詞有動(dòng)態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個(gè)國家或社會(huì)的重大利益或法律和道德的基本準(zhǔn)則;從動(dòng)態(tài)來考察，它專指國際私法中一項(xiàng)可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。

二、我國公共秩序保留制度的不足

1、立法用詞簡單、模糊并且內(nèi)涵不清。我國立法用“社會(huì)公共利益”來表達(dá)公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規(guī)定: “依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會(huì)公共利益?！迸c世界其他各國的實(shí)踐比較來看，這種規(guī)定對(duì)于簡單和含糊，并且內(nèi)國也無統(tǒng)一司法解釋對(duì)“公共秩序”的確切內(nèi)涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會(huì)影響人們對(duì)法律的理解和司法實(shí)踐的運(yùn)用。

2、立法規(guī)定不協(xié)調(diào)，未體現(xiàn)當(dāng)今國際社會(huì)公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經(jīng)濟(jì)交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時(shí)，當(dāng)今的一些國際條約和國內(nèi)的國際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對(duì)象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實(shí)踐，公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國際慣例。這種立法上的規(guī)定不僅與我國建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)和國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢不一致，而且在實(shí)踐中這種規(guī)定會(huì)影響我國的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

3、立法未對(duì)法律適用結(jié)果做出規(guī)定，在內(nèi)容上存在“盲點(diǎn)”。我國法律明確規(guī)定，外國法的規(guī)定違反我國的安全、社會(huì)公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對(duì)外國法被排除后 的法律適用做出規(guī)定，亦無相關(guān)司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實(shí)踐，世界上許多國家都對(duì)此做出了規(guī)定，常見的立法有:一是規(guī)定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點(diǎn)”，因而不利于司法實(shí)踐的操作。

4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法，導(dǎo)致各地、各級(jí)法院在適用條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序上很不統(tǒng)一。在司法實(shí)踐方面，由于公共秩序保留是一個(gè)彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運(yùn)用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。由于法官的素質(zhì)和地方保護(hù)主義的影響，適用標(biāo)準(zhǔn)等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會(huì)濫用自由裁量權(quán)，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。

三、我國公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除對(duì)象上，取消我國獨(dú)有的對(duì)國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵(lì) 對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿(mào)活動(dòng)中，當(dāng)事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實(shí)踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會(huì)造成國際社會(huì)中某些商人悸于與我國的民事主體進(jìn)行涉外交易，進(jìn)而影響我國的對(duì)外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對(duì)象中排除，盡管在個(gè)案中可能對(duì)我國民商事主體不利，但卻能維護(hù)國際民商事交往的秩序，從長遠(yuǎn)或整體利益來看仍是可取的，符合我國對(duì)外開放的基本國策。只要我方當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)盡量選擇自己熟悉的且對(duì)自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內(nèi)容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發(fā)生。

2.在國內(nèi)立法及國際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時(shí)，不適用之?！?986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個(gè)彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會(huì)希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規(guī)定上也應(yīng)符合世界潮流，做到與時(shí)俱進(jìn)。

3．采取一定的程序來對(duì)法官實(shí)施有效監(jiān)督?！肮仓刃虮Ａ粼谛惺沟某绦蚍矫姹旧砭哂休^大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當(dāng)與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權(quán)利主體的法官的作用就顯得尤為重要。”[1]由于我國法官的素質(zhì)不高，因此有必要對(duì)法官適用公共秩序保留進(jìn)行有效的監(jiān)督。我國實(shí)行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監(jiān)督程序，因而對(duì)于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當(dāng)事人可以采取必要的司法程序救濟(jì);而在涉及外國法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對(duì)此作了一些規(guī)定，而對(duì)公共秩序保留未作規(guī)定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認(rèn)與執(zhí)行外國法院的判決或與仲裁機(jī)構(gòu)的裁決時(shí)，將會(huì)使當(dāng)事人缺少必要的程序救濟(jì)。

4.在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定公共秩序保留制度。這樣在需要運(yùn)用公共秩序保留制度時(shí)，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是在制訂該制度時(shí)，我們必須遵循以下規(guī)則:首先，我們必須保證各個(gè)部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào);其次，避免立法語言的簡單、模糊和內(nèi)涵不一致:再次，保證立法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。

參考文獻(xiàn)：

[1]李雙元，金彭年.中西法律文化比較中國國際私法通論[M].北京:法律出版社.2003

第7篇：國際私法論文范文

    至于國際私法到底是實(shí)體法還是程序法的 問題 ，筆者認(rèn)為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時(shí)具有實(shí)體法和程序法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于兩個(gè)方面的原因：一個(gè)是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范；另一個(gè)是認(rèn)為沖突規(guī)范只是解決一個(gè) 法律 的適用問題，并不能直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而具有程序法的性質(zhì)。而主張國際私法既不是實(shí)體法，也不是程序法，而是一種與實(shí)體法和程序法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強(qiáng)調(diào)的是：沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調(diào)整有關(guān)當(dāng)事人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又不直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一特點(diǎn)。

    筆者主張國際私法是實(shí)體法，主要是基于以下認(rèn)識(shí)：

    首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內(nèi)。

    其次，國際私法范圍內(nèi)的間接規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系而不是國際民事訴訟關(guān)系，所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù) 內(nèi)容 ，而不是訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。

    此外，國際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”是相類似的。(27) 而要確定某一類法律規(guī)范到底是實(shí)體法規(guī)范還是程序法規(guī)范，最為關(guān)鍵的是應(yīng)該看它們所調(diào)整的 社會(huì) 關(guān)系是實(shí)體關(guān)系還是程序關(guān)系，看它們所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系還是程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；間接規(guī)范這種通過間接的方式來確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的特點(diǎn)并不能否定其實(shí)體法的性質(zhì)；就像某一實(shí)體法部門中所包含的“準(zhǔn)用性規(guī)范”也并沒有因?yàn)樗鼪]有直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而被界定為程序法規(guī)范一樣。

    筆者認(rèn)為，法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”的性質(zhì)應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實(shí)體法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有實(shí)體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的程序法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。

    而間接規(guī)范也有國際私法中的間接規(guī)范和國際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分，(28) 其性質(zhì)也應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際私法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有實(shí)體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際民事訴訟法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。

    最后，筆者想強(qiáng)調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的實(shí)體法性質(zhì)，當(dāng)然也就沒有必要為了確定國際私法的實(shí)體法或程序法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了實(shí)體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個(gè)“自成體系”的法律概念。

    （三）國際私法是私法

    對(duì)于國際私法是公法還是私法的問題， 目前 國際私法 理論 界所持的觀點(diǎn)主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時(shí)具有公法和私法雙重性質(zhì)；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)

    與國際私法是實(shí)體法還是程序法的問題一樣，筆者認(rèn)為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個(gè)可有可無的問題，也決不是一個(gè)沒有討論價(jià)值的問題；(30) 而且，從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對(duì)象來看，國際私法應(yīng)該是私法。

    對(duì)這一問題的討論之所以必要，筆者認(rèn)為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接 影響 到有關(guān)法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)的是對(duì)社會(huì)公共利益的特別保護(hù)、個(gè)人利益對(duì)社會(huì)公共利益的服從和在公法領(lǐng)域有關(guān)當(dāng)事人之間某種程度的不完全平等。而私法領(lǐng)域則強(qiáng)調(diào)有關(guān)當(dāng)事人之間法律地位的完全平等、對(duì)相關(guān)當(dāng)事人利益的同等保護(hù)。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會(huì)直接影響到應(yīng)該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關(guān)法律制度和應(yīng)該在什么樣的原則之下來實(shí)施有關(guān)的國際私法制度這一極為現(xiàn)實(shí)的問題。

    至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認(rèn)為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時(shí)具有公法和私法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、 外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范，而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇；（2 ）認(rèn)為國際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個(gè)法律的適用問題，或者說是一個(gè)法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質(zhì)；（3）認(rèn)為間接規(guī)范具有程序法的性質(zhì)，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學(xué)對(duì)資本主義法學(xué)中“公、 私”法劃分的認(rèn)識(shí)，主張社會(huì)主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31) 而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強(qiáng)調(diào)的是：國際私法既不是實(shí)體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質(zhì)。(32)

    筆者主張國際私法是私法，是因?yàn)椋菏紫龋瑖H私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內(nèi)。其次，國際私法中的間接規(guī)范是實(shí)體法，從而不存在因?yàn)榘褔H私法規(guī)范界定為程序法而認(rèn)定其具有公法性質(zhì)的情況。最后，國際私法范圍內(nèi)包括間接規(guī)范在內(nèi)的所有法律規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系這樣一種典型的屬于“私法”調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。至于法學(xué)理論對(duì)“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當(dāng)今社會(huì)，顯然已經(jīng)沒有了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，無須贅述。

    筆者最后想強(qiáng)調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質(zhì)，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個(gè)“自成體系”的法律概念。

    注釋：

第8篇：國際私法論文范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)誠信；電子商務(wù)；商務(wù)倫理

一、網(wǎng)絡(luò)誠信危機(jī)成為我國電子商務(wù)發(fā)展的障礙

據(jù)商務(wù)部不完全統(tǒng)計(jì)，2007年中國網(wǎng)商交易額突破1.3億，網(wǎng)商數(shù)量已經(jīng)超過3000多萬，這個(gè)市場非常之大，發(fā)展非常之快。但是在高速發(fā)展的同時(shí)，也出現(xiàn)了一些問題。據(jù)2009年6月的《中國電子商務(wù)誠信狀況調(diào)查》顯示，有23.5％的企業(yè)和26.34％的個(gè)人認(rèn)為電子商務(wù)最讓人擔(dān)心的是網(wǎng)絡(luò)誠信問題，具體表現(xiàn)在產(chǎn)品質(zhì)量、售后服務(wù)及廠商信用得不到保障，安全性得不到保障以及網(wǎng)上提供的信息不可靠等，誠信問題影響了人們的消費(fèi)心理，阻礙了電子商務(wù)的健康發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)誠信危機(jī)問題已成為我國電子商務(wù)發(fā)展的主要障礙。

二、網(wǎng)絡(luò)誠信危機(jī)的成因分析

假交易，合同詐騙，侵犯消費(fèi)者權(quán)益，各種各樣的網(wǎng)絡(luò)誠信問題是非常突出的。網(wǎng)絡(luò)交易為什么出現(xiàn)這種誠信上的危機(jī)呢?一是它的虛擬性，二是技術(shù)上的復(fù)雜性，三是電子商務(wù)的遠(yuǎn)程性，四是記錄可更改性。

三、構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)道德誠信空間，促進(jìn)我國電子商務(wù)健康發(fā)展

在技術(shù)手段走在道德意識(shí)、法律觀念之前時(shí)，電子商務(wù)就面臨抉擇：要么更改規(guī)范，要么就得限制技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展。很顯然，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)道德規(guī)范的建設(shè)要比限制互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用更具有積極意義，因此，網(wǎng)絡(luò)道德的建立就成為關(guān)系電子商務(wù)發(fā)展的最佳通道。

1　加強(qiáng)信用制度建設(shè)

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，而市場經(jīng)濟(jì)是契約經(jīng)濟(jì)，信用是一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基礎(chǔ)，到了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，信用幾乎是電子商務(wù)的靈魂。不道德行為在電子商務(wù)中的泛濫，其中一個(gè)很重要的原因是缺乏規(guī)范信用的機(jī)制。在長期以來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，我國的信用體系很不完善，企業(yè)的信用評(píng)估、個(gè)人的資信狀況都不甚了了。急需建立個(gè)人和企業(yè)完善的信用體系和規(guī)定信用查詢制度，以實(shí)現(xiàn)在具體化、可靠性基礎(chǔ)上所進(jìn)行的“虛擬化”交易。

(1)設(shè)置相應(yīng)的監(jiān)管部門，加強(qiáng)信用制度的監(jiān)督力度。如加強(qiáng)行業(yè)自律，為交易的弱勢方提供信用擔(dān)保；加強(qiáng)失信的懲罰力度，提高失信方的失信成本。

(2)早日設(shè)立信用認(rèn)證機(jī)構(gòu)，為交易雙方提供信用認(rèn)證。建立信用評(píng)估機(jī)構(gòu)及標(biāo)準(zhǔn)，信用檔案登記及管理機(jī)制，信用資料公開查核機(jī)制，信用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警和防范機(jī)制，公安、法院、銀行、工商、稅務(wù)、海關(guān)等相關(guān)機(jī)關(guān)的信息互通機(jī)制，失信懲罰機(jī)制，社會(huì)開放查詢等機(jī)制，從而為全社會(huì)提供信譽(yù)咨詢服務(wù)，促進(jìn)信用意識(shí)的形成。

2　借鑒發(fā)達(dá)國家相關(guān)法律的建設(shè)經(jīng)驗(yàn)

電子商務(wù)的發(fā)展離不開完善的法律環(huán)境，這是一個(gè)在制度層面上影響著電子商務(wù)在中國應(yīng)用發(fā)展的關(guān)鍵性因素。從世界范圍看，美國已經(jīng)頒布了《聯(lián)邦電信法》、《偽造存取手段及計(jì)算機(jī)詐騙與濫用法》、《聯(lián)邦計(jì)算機(jī)安全處罰條例》等，澳大利亞、新加坡、韓國等30多個(gè)國家也都制訂了有關(guān)計(jì)算機(jī)安全監(jiān)管的法律、法規(guī)。法律管制與道德教化相輔相成才能實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)的安全與文明，發(fā)達(dá)國家的管理機(jī)制對(duì)我國的計(jì)算機(jī)安全立法工作是很有借鑒意義的。而我國的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理還處于單行條例、法規(guī)的管理階段，目前只有《電子簽名法》和《關(guān)于網(wǎng)上交易的指導(dǎo)意見》，我們應(yīng)該從法律角度進(jìn)行信用制度的立法。制定個(gè)人、企業(yè)、政府信用制度管理辦法，先在部分經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)做試點(diǎn)，然后推廣到全國，在全國建立信用網(wǎng)絡(luò)管理體系。

3　加強(qiáng)商務(wù)倫理道德教育

商務(wù)倫理道德是維系市場經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的精神動(dòng)力，是鏈接現(xiàn)代文明的紐帶，是關(guān)乎改革進(jìn)程和社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展的根本理念之一。

第9篇：國際私法論文范文

一、國際私法有關(guān)弱者利益保護(hù)原則的確立

"弱者保護(hù)原則"是在第二次世界大戰(zhàn)后發(fā)展起來的一個(gè)國際私法基本原則，其目的在于實(shí)現(xiàn)法律所追求的公平和正義。" 20世紀(jì)初期， 動(dòng)蕩的社會(huì)催生了許多新的法學(xué)流派，①這些新學(xué)說認(rèn)為，法律的適當(dāng)性應(yīng)當(dāng)從法律適用的實(shí)質(zhì)意義上， 而不是空間意義上來界定。此后以美國沖突法革命為代表，現(xiàn)代國際私法逐漸突破傳統(tǒng)僵硬、單一的法律選擇方法，努力實(shí)現(xiàn)法律選擇過程中的靈活多樣，人文關(guān)懷和實(shí)質(zhì)公平的價(jià)值取向也成為指導(dǎo)國際私法法律選擇的重要原則，是立法者制訂國際私法規(guī)則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素。其中最引人注目的是軟化沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)，由"規(guī)則導(dǎo)向的法律選擇方法"轉(zhuǎn)向"內(nèi)容導(dǎo)向的法律選擇方法"②，立法者在制定相關(guān)國際私法規(guī)則時(shí)盡量采用有利于弱方當(dāng)事人的連結(jié)點(diǎn)，從而采取了弱者利益這一具體方式實(shí)現(xiàn)了沖突法的此次變革。

二、我國在涉外民事法律關(guān)系適用法頒布實(shí)施前的弱者保護(hù)狀況

在涉外民事關(guān)系法律適用法頒布之前，我國的沖突法規(guī)范零散地規(guī)定于各項(xiàng)法律、司法解釋中。如《民法通則》第108條規(guī)定扶養(yǎng)適用于被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的法律和《中華人民共和國合同法》第126條第l款適用最密切聯(lián)系原則的規(guī)定，《1988年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》（試行）中的幾條保護(hù)弱者的規(guī)定，另外，《收養(yǎng)法》第2l條和《外國人在華收養(yǎng)登記辦法》第3條外國人在華收養(yǎng)子女應(yīng)重疊適用中國法和其所在國的法律。

三、涉外民事法律關(guān)系適用法頒布后對(duì)弱者利益保護(hù)的改善

涉外民事關(guān)系法律適用法的頒布在很大程度上改變了我國國際私法對(duì)于弱者利益保護(hù)規(guī)定的粗陋局面，涉外民事關(guān)系法律適用法對(duì)弱者合法權(quán)益的保護(hù)，體現(xiàn)在明確的具體規(guī)定中，也蘊(yùn)含在抽象的一般原理里。

有關(guān)弱者保護(hù)的具體規(guī)定主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，即涉外婚姻家庭方面，涉外合同方面，涉外侵權(quán)責(zé)任方面。

涉外民事關(guān)系法律適用法在婚姻家庭一章中，對(duì)三種情況進(jìn)行的規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)弱者權(quán)益的保護(hù)。③（1）在涉外父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系中確立對(duì)弱者權(quán)益的保護(hù)。該法第25條在立法時(shí)，直接規(guī)定適用"有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律"，是典型的"有利原則"的運(yùn)用。父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系中。是父母還是子女處于弱勢地位，并不能籠統(tǒng)概括。規(guī)定適用"有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律"，是一種彈性的表述，具有較強(qiáng)的靈活性，有利于在具體的案件中加以適用。（2）在涉外撫養(yǎng)關(guān)系中確立對(duì)被撫養(yǎng)人權(quán)益的保護(hù)。該法第29條相比較之前我國國際私法有關(guān)在涉外撫養(yǎng)關(guān)系的規(guī)定中體現(xiàn)出的對(duì)弱者權(quán)益的保護(hù)更為直接。（3）在涉外監(jiān)護(hù)關(guān)系中確立對(duì)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的保護(hù)。該法第30條規(guī)定："監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。④

在涉外合同方面，涉外民事關(guān)系法律適用法對(duì)涉外消費(fèi)合同和涉外勞務(wù)合同具體確定了對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者更有利的規(guī)定，第42條規(guī)定，"消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。"第43條規(guī)定，"勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的。適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。"

在涉外侵權(quán)責(zé)任方面，第45條："產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。"體現(xiàn)我國在涉外侵權(quán)方面對(duì)弱者權(quán)益的保護(hù)。

有關(guān)弱者保護(hù)的一般原則，則在該法總則中有所體現(xiàn)，涉外民事關(guān)系法律適用法第2條第2款明確規(guī)定了最密切聯(lián)系原則："本法和其他法律對(duì)涉外民事法律關(guān)系適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系法律適用有最密切聯(lián)系的法律。"第4條則規(guī)定了"直接適用的法"，"中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。"最密切聯(lián)系原則的確立和"直接適用的法"的運(yùn)用，都是弱者權(quán)益保護(hù)的方式。⑤

四、涉外民事關(guān)系法律適用法有關(guān)弱者利益保護(hù)的不足

綜上內(nèi)容我們可以看出，我國頒布的涉外民事關(guān)系法律適用法有關(guān)弱者保護(hù)的確有長足的進(jìn)步，就該法而言，我國沖突法視野中的"弱者"范圍與當(dāng)代世界各國的規(guī)定大致相同，更加系統(tǒng)、全面地對(duì)弱者利益加以保護(hù)，但仍然存在諸多的不足。

首先，就該法的立法內(nèi)容來看，該法并未在總則中將對(duì)弱者利益的保護(hù)作為原則確定下來，而只是在涉外婚姻家庭、涉外合同和涉外侵權(quán)等領(lǐng)域分散地進(jìn)行規(guī)定，且目前我國國際私法中關(guān)于弱者利益保護(hù)的規(guī)定只是應(yīng)當(dāng)確立弱者保護(hù)原則法律關(guān)系中的小部分。

其次，涉外民事關(guān)系法律適用法對(duì)"弱者"的范圍界定太窄。根據(jù)其現(xiàn)有規(guī)定，"弱者"的范圍包括父母子女、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人、消費(fèi)者、勞動(dòng)者、被侵權(quán)人。相比國際條約以及其他國家的國內(nèi)立法，該保護(hù)范圍明顯過于狹窄。一般來講，除了上述弱者之外，至少還應(yīng)包括涉外保險(xiǎn)合同中的投保人或被保險(xiǎn)人、涉外雇傭合同中的雇員、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方等。甚至，還有學(xué)者主張，國際私法中的"弱者"應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過以上范圍，應(yīng)存在于國際民商事關(guān)系中的各個(gè)領(lǐng)域。⑥

再次，涉外民事關(guān)系法律適用法中對(duì)弱者的保護(hù)方法不完善，多采用"盲眼"的沖突規(guī)范，即沖突規(guī)則本身雖然體現(xiàn)了保護(hù)弱者的精神，但是根據(jù)該沖突規(guī)則援引的實(shí)體法的規(guī)定可能與保護(hù)弱者的精神完全背離，無法保護(hù)真正的弱勢群體。⑦例如，第43條中規(guī)定的勞動(dòng)合同適用勞動(dòng)者工作地法律，第45條規(guī)定通過網(wǎng)絡(luò)或者采取其他方式侵害人格權(quán)的適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律，表面上看起來是保護(hù)了勞動(dòng)者和被侵害者，但事實(shí)上，勞動(dòng)者工作地法律和被侵權(quán)人經(jīng)常居住地法律并不一定真正對(duì)勞動(dòng)者或被侵權(quán)者有利。⑧

五、總結(jié)

涉外民事關(guān)系法律適用法的頒布，為我國國際私法立法體系中確立弱者保護(hù)原則奠定了基礎(chǔ)，是一大進(jìn)步，但該原則并未在我國國際私法立法中確立，與之相關(guān)的規(guī)則還存在著不規(guī)則的情況，弱者保護(hù)原則在我國國際私法中的確立仍然有著較為漫長的路要走。

注釋：

①如凱弗斯的"規(guī)則選擇"和"結(jié)果選擇"說、柯里的"政府利益分析說"、艾倫茨維格的"法院地法說"等。

②論文：杜新麗，消費(fèi)者弱者利益保護(hù)的沖突法視野，中國政法大學(xué)法學(xué)院。

③同⑧。

④論文：張麗珍，論《涉外民事關(guān)系法律適用法》的實(shí)質(zhì)正義取向，載于《中國海洋大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2011年第2期。

⑤論文：潘瑾，淺析《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》優(yōu)缺點(diǎn)，載于《科教探索》，2011，3。

⑥論文：屈廣清，論保護(hù)弱者的國際私法方法及其立法完善--以沖突規(guī)范的保護(hù)方法為中心，載于《法商研究》，2006年5月。