司法制度論文精選(九篇)

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第1篇：司法制度論文范文

1.家族主義。

家族是中華民族的社群單位，它兼具著政治和社會雙重意義，在階級社會里，這個單位有著嚴(yán)格的界限，是由血緣關(guān)系聯(lián)系起來的，具有一定的親屬關(guān)系的群體。階級社會以后，中國的家族是父系家族，家族關(guān)系通過父系血緣關(guān)系進(jìn)行判斷，同一姓氏在一定時期內(nèi)的若干代子孫被稱為一個“宗族”。在封建社會中宗族關(guān)系十分明確，許多關(guān)系雖然很親近，但是“血統(tǒng)”不一致不為一“宗”；同樣，雖然血脈相同，但是家庭不同也不能為“同宗”，比如，母親在封建社會中雖然與兒子關(guān)系非常親近，但是在封建宗族制度下，母親的親屬屬于外親；姑姑雖然與父親是同一血脈，但是在出嫁以后仍然成為“異族”。封建社會的法律中，將這種按照血脈關(guān)系和家庭關(guān)系形成的宗族關(guān)系規(guī)范到法律規(guī)范當(dāng)中，形成了一系列的制度性規(guī)范，形成了獨特的法律文化，這種法律文化就稱為“家族主義”。

2.家族主義在傳統(tǒng)國家和社會中的體現(xiàn)。

家族主義是一種社會關(guān)系確定的方式，屬于社會規(guī)范的范疇，在這一層面上和法律作為社會規(guī)范的作用上是一致的。作為一種規(guī)范，它就有自己獨特的規(guī)范結(jié)構(gòu)，即具有一個主體價值追求，在主體價值追求基礎(chǔ)上形成一系列的輔助價值體系，這些輔助價值體系通過對主價值體系的維護(hù)來達(dá)到核心價值的實現(xiàn)。從價值層面來說，家族主義作為封建社會政治法律和社會關(guān)系的一種，它既具有政治性，又具有法律性，還具有社會性。在政治性方面，家族主義追求的目的不僅僅是家庭關(guān)系的和睦，而是通過對家庭關(guān)系的維護(hù)而維護(hù)以皇帝為代表的統(tǒng)治階級的利益和整個統(tǒng)治秩序；在法律性方面，家族主義不僅僅以倫理觀念這種道德層面的概念來體現(xiàn)，還以一種國家法律的形式來進(jìn)行體現(xiàn)，屬于一種受到國家強(qiáng)制力保證實施的法律范疇；在社會性方面，封建家族主義維護(hù)著以家庭為基礎(chǔ)單位的社會結(jié)構(gòu)，構(gòu)建了以孝悌為核心的封建價值體系和社會秩序。在這幾種價值中，家族主義的主體價值就是其政治價值，即通過對家庭關(guān)系的維護(hù)來達(dá)到對國家統(tǒng)治秩序的維護(hù)，實現(xiàn)這一目的，封建法律所依據(jù)的重點就有兩點，一點是父權(quán)，二是族權(quán)。父權(quán)是家族主義的最典型體現(xiàn)。父權(quán)是指在一個家庭之中父親是主宰，他可以決定家庭成員的任何安排，具有家庭的處罰權(quán)，甚至有對家庭其他成員的人身處分權(quán)和生命處分權(quán)以及經(jīng)濟(jì)權(quán)力、法律權(quán)力和宗教權(quán)力等等，其中經(jīng)濟(jì)權(quán)是父權(quán)的保障性力量。中國的族權(quán)十分重視對祖先的尊重和崇拜，家族的綿延和宗族的延續(xù)都是以對祖先的崇拜為核心，甚至可以說，家族的存在亦無非為了祖先的崇拜。在這種情形之下，無疑的家長權(quán)因家族祭司的身份而更加神圣化，更加強(qiáng)大堅韌。同時，由于法律對其統(tǒng)治權(quán)的承認(rèn)和支持，他的權(quán)力更不可撼動了。早期，父權(quán)的維護(hù)是通過國家法律的支持，比如在《史記•李斯列傳》中有這樣一個記載，秦二世矯始皇詔賜蒙恬及扶蘇死，扶蘇說“：父而賜子死，尚安敢復(fù)請？”從中可以看出，在秦代的父權(quán)還是具有生殺權(quán)的。父權(quán)成為一種維護(hù)社會政治秩序的規(guī)則，還體現(xiàn)在法律對不孝罪的打擊上。在漢代時期，孝不僅是一種道德觀念，還是一種法律規(guī)范要求，對于不孝的子孫，要嚴(yán)格懲治。如果父母以不孝的罪名，盡管法律規(guī)定可能只是較輕的刑罰，但父母因為難以忍受子女的不孝行為而請求將他們的子女處以更重的刑罰乃至于死刑，政府都不會拒絕。在這里可以看出法律對于父權(quán)保護(hù)的傾向。到了魏晉南北朝以后，雖然法律撤銷了家長對家庭成員的生殺大權(quán)，但是父權(quán)作為一種家庭權(quán)威，仍然具有這種生殺的意志，法律依然在制度上偏向于保護(hù)父權(quán)，認(rèn)為父權(quán)作為家庭的權(quán)威，其對子女的管教被認(rèn)為是絕對的正確的，依據(jù)父權(quán)父母打罵子女都是合理的，而子女頂撞則是絕對不允許的。

如果父母將子女告到衙門，法官很少會聽取子女的辯解，幾乎所有的類似案例都是對子女進(jìn)行處罰，可見父權(quán)在中國封建社會里一直是與統(tǒng)治權(quán)保持一致的。財產(chǎn)權(quán)上，整個封建時代的法律都認(rèn)為，家庭的財產(chǎn)歸屬于家長，父母在的時候子女是不具有私有財產(chǎn)的。歷代法律都規(guī)定子孫不得私自動用家庭的財產(chǎn)，對于同居卑幼在不經(jīng)家長許可而動用財產(chǎn)的要處以刑罰處罰，少則鞭笞，重則杖擊。族權(quán)是家族主義的另外一個重要方面，它以規(guī)范祭祀權(quán)和繼承權(quán)的形式來決定家族的地位分配，這一方面是決定社會統(tǒng)治結(jié)構(gòu)和社會穩(wěn)定性的重要方面。在《儀禮•喪服傳》中記載“：大宗者尊之統(tǒng)也，大宗者收族者也”，其明確指出了大宗是由嫡長子繼承的，嫡長子繼承制早在奴隸社會時期就十分成熟，通過這種繼承方式，家庭的財產(chǎn)可以不因為繼承而分散，家庭的穩(wěn)定會確保社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，從而維護(hù)政治統(tǒng)治的穩(wěn)定性。

二、家族主義在唐律中的體現(xiàn)

1.在刑法中的體現(xiàn)。

唐律是中國封建刑法的成熟時期，其繼承了西周時期形成的德治傳統(tǒng)，同時將西漢時期形成的禮法并用的刑法立法思想發(fā)揚光大，家族主義作為禮法文化中的“禮”的最為重要部分，在唐律中得到充分的體現(xiàn)，尤其在刑律當(dāng)中。唐代刑律中出現(xiàn)了許多體現(xiàn)家族主義的法律條文，其根本宗旨就是保護(hù)父權(quán)和族權(quán)，維護(hù)社會的統(tǒng)治秩序，通過對家長權(quán)威的維護(hù)，來維護(hù)皇帝的權(quán)威。對父權(quán)的保護(hù)有很多條文，比如在親屬間犯罪的規(guī)定上，唐律就規(guī)定父母對子女犯罪是無罪或者是輕罪，而子女對父母的行為，即使較輕的行為也可能構(gòu)成犯罪。如唐律中規(guī)定直系親屬對子孫有教養(yǎng)的權(quán)利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違反教令，而將子孫殺死，法律上處分較輕甚至無罪。在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定父母故殺子孫，毆殺者徒二年，以刃殺者徒二年半。同時在《唐律疏議•盜賊一》中還規(guī)定，父母謀殺子孫以行者依故殺罪減二等，已傷者減一等，已殺者依故殺法。這些規(guī)定雖然規(guī)定了父母殺子女為犯罪，但是在處罰上則比常人間犯罪要輕很多。相反，子女對父母的犯罪則規(guī)定得十分嚴(yán)格。比如罵人在常人間不屬于犯罪，但是發(fā)生在子女對父母上則構(gòu)成犯罪，在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定，罵祖父母、父母是絞罪，且屬于不孝罪的重罪，在十惡之列，不能夠減刑和享受上請等制度。

2.在民法中的體現(xiàn)。

唐律在民法中也體現(xiàn)了家族主義，以法律的形式肯定了封建家長制家庭制度，規(guī)定“凡是同居之內(nèi)，必有尊長”“，諸戶主皆以家長為之”。在家長制度下，子女的正當(dāng)權(quán)利和利益，均需要聽從家長支配，子女必須服從，否則可能就要因為不孝而列入重罪，甚至規(guī)定了卑幼擅自動用家庭財物，要處以杖刑。在婚姻制度上，唐律還規(guī)定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以強(qiáng)迫守寡的女兒改嫁，漠視子女的意志。這些規(guī)定都充分體現(xiàn)了封建家長制度。同時唐律中還有眾多體現(xiàn)族權(quán)的規(guī)定，比如在《唐律疏議•戶婚下》中就規(guī)定同姓為婚的要處二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且確有血統(tǒng)關(guān)系的，要加重處罰，緦麻以上的親屬間結(jié)合甚至要以奸論罪。這些規(guī)定除了倫常上的意義以外，還是原始的種族繁殖的要求，是族權(quán)的重要內(nèi)容之一。

3.在行政法中的體現(xiàn)。

第2篇：司法制度論文范文

關(guān)鍵詞：少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫?。?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

一、現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因為少年犯罪問題仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強(qiáng)化。”

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應(yīng)包括對少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國刑法對少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進(jìn)行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63條第一款同時規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。

1.3.3刑事污點保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視?！钡珜嵺`中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的。

二、反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預(yù)防還是一個國家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》?！倍V訟程序是將實體法規(guī)定的罪與刑與個案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實實體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的?？梢哉f，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動力。對于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點，理論和實務(wù)界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進(jìn)一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進(jìn)行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國還沒有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識，懂得對少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結(jié)果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。:

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點的本質(zhì)條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經(jīng)過一定的時間后才能進(jìn)行?；诖耍P者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經(jīng)驗，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內(nèi)，對犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國設(shè)置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.

第3篇：司法制度論文范文

我國公司法起步相對較晚，在2005年《公司法》以前，雖然在司法實踐中對公司法人格否認(rèn)制度有具體的運用，而且國務(wù)院和相應(yīng)司法解釋也對此制度有所體現(xiàn)，但是我國公司法中并沒有對此制度做相應(yīng)的規(guī)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)了這樣或那樣的問題，如：“公司財產(chǎn)不獨立、人格混同”“抽逃出資”、“過度控制”等規(guī)律性公司問題。侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂了正常的社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否認(rèn)制度的理論與實踐基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的國情基本國情，學(xué)習(xí)國外先進(jìn)的公司法人人格否認(rèn)制度，在新《公司法》中對公司法人格否認(rèn)制度做了相關(guān)的規(guī)定，來解決公司法人制度中存在的相關(guān)問題。我國在2005年《公司法》中引入了法人人格否認(rèn)制度，是世界上最先用立法確立公司法人人格否認(rèn)制度的國家，在世界公司法領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)我國《公司法》第20條第三款以及第六十四條的規(guī)定可知，我國公司法人人格否認(rèn)是指在某種具體法律關(guān)系中，基于特定事由，對公司的獨立人格進(jìn)行否認(rèn)，使股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的法律制度。

二、我國公司法人人格否認(rèn)制度的構(gòu)成要件

公司法人格否認(rèn)制度不僅是對股東有限責(zé)任的例外規(guī)定，而且還是對公司法人獨立地位的必要補充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任來逃避債務(wù)。因此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)準(zhǔn)確謹(jǐn)慎的適用公司法人人格否認(rèn)制度，準(zhǔn)確掌握其構(gòu)成要件。

1．前提要件

公司法人人格否認(rèn)制度適用的前提要件是公司的設(shè)立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨立法人人格，股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任而非無限責(zé)任。這才為公司股東濫用公司獨立地位提供了可能。

2．主體要件

適用公司法人格否認(rèn)的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應(yīng)侵害的相對人即主張法人人格否認(rèn)理論的人構(gòu)成。首先，濫用公司法人制度的人應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體之中，即對公司有實際控制能力的股東。只有對公司有實際控制權(quán)的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語權(quán)。讓掌握實際控制能力的股東承擔(dān)責(zé)任，充分體現(xiàn)了過錯與賠償相適應(yīng)的要求，避免公司法人人格否認(rèn)制度對控制股東的擴(kuò)大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級管理人員利用職務(wù)之便濫用公司法人人格謀求個人利益的，不適用公司法人人格否認(rèn)制度的相關(guān)規(guī)定，只能適用公司法對董事、監(jiān)事或其他高級管理人員不依法履行責(zé)任進(jìn)行相關(guān)處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認(rèn)制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權(quán)人為主。。對于公司法人格否認(rèn)的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認(rèn)為應(yīng)包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人，另一種看法認(rèn)為應(yīng)只限于公司債權(quán)人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認(rèn)。公司主張人格否認(rèn)，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應(yīng)的解釋。對于股東，股東以一定的財產(chǎn)投資于公司，即喪失了對出資財產(chǎn)的直接支配權(quán)，換取了股東身份?；诠蓶|身份，股東對公司的重大事項享有共同決策的權(quán)利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤等。所以股東不能在享受公司制度帶來益處的同時，提出人格否認(rèn)制度，排除對其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代表國家和社會公共利益的相關(guān)政府部門有時也會成為公司法人格否認(rèn)之訴的原告，但是為了防止政府部門過多運用職權(quán)干預(yù)正常的公司經(jīng)營活動，對他們的行為范圍和適用情形都有相關(guān)的限定。

3．行為要件

第一類，欺詐。如在我國國企改制和國有銀行上市時經(jīng)常出現(xiàn)，通過把債務(wù)轉(zhuǎn)移至設(shè)立的新的空殼公司，把原公司的債務(wù)從該公司中分離出來，最終利用破產(chǎn)空殼公司來逃避原公司應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。第二類，逃避合同約定義務(wù)。如在公司或個人負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)或者公司負(fù)債累累時，設(shè)立新的公司來逃避義務(wù)或債務(wù)。第三類，逃避法定義務(wù)。如銀行為避稅或逃避國家對稅率調(diào)控的規(guī)定，設(shè)立一家全新的子公司為其規(guī)避相應(yīng)的法律義務(wù)的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和管理機(jī)構(gòu)混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對應(yīng)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的風(fēng)險擔(dān)當(dāng)，相對于經(jīng)營規(guī)模與負(fù)擔(dān)風(fēng)險不想對應(yīng)的情況，可以認(rèn)定為公司資本不足。

4．結(jié)果要件

公司法人人格否認(rèn)制度的結(jié)果要件是在公司沒有獨立清償債務(wù)的能力的前提下，公司控制者實施的行為造成了債權(quán)人或公司利益的嚴(yán)重?fù)p失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關(guān)制度，但未對公司債權(quán)人或社會公共利益造成損害，沒有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認(rèn)制度來對未失衡的利益關(guān)系進(jìn)行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認(rèn)制度。此規(guī)定是為了防止債權(quán)人對公司的隨意，人格否認(rèn)制度的濫用，極不利于公司法律關(guān)系和社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

三、結(jié)語

第4篇：司法制度論文范文

公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營、財務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營價值的，利害關(guān)系人可向法院申請，對該公司實施強(qiáng)制整頓，使之?dāng)[脫經(jīng)營和財務(wù)困境，重新復(fù)興的法律制度。

重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過國家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補破產(chǎn)造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對達(dá)到警戒線的上市公司全部實施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個完善的資本市場。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關(guān)于我國上市公司重整法律制度設(shè)計的建議

借鑒國外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設(shè)計如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫?；蚪K止上市；公司資產(chǎn)、財務(wù)狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。

上市傘司重整申請

上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權(quán)主動作出公司重整的裁定。重整申請人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對重整申請的受理、審查與批準(zhǔn)

法院對重整申請受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權(quán)進(jìn)行對有無重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請。

重整保護(hù)期的效力

法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過六個月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時被凍結(jié)、債權(quán)被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報債權(quán)等。

重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權(quán)停止后為實際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計劃上。

上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行

重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會議通過和法院認(rèn)可的法律文書。重整計劃對上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計劃未獲關(guān)系人會議通過。重整計劃在關(guān)系人會議上未獲依法通過的；關(guān)系人會議通過的重整計劃未獲法院認(rèn)可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒有申報而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權(quán)，均予以恢復(fù)。

2、重整的完成

第5篇：司法制度論文范文

關(guān)鍵詞公司治理股權(quán)分散股東大會中心主義外部治理

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財產(chǎn)》中提出，引起了各國的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密對這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢財?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以想要股份公司的董事、監(jiān)事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經(jīng)營上難免的弊端?！雹俟诺淦髽I(yè)的特征是所有者經(jīng)營管理自己的企業(yè)，個人獨資企業(yè)、個人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的合一，不存在法人治理的問題。19世紀(jì)初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場規(guī)模擴(kuò)大開始的——市場規(guī)模的擴(kuò)大也使組織變革?！雹谠絹碓蕉嗟男袠I(yè)需要相當(dāng)規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)沒有能力參與到這些行業(yè)當(dāng)中，人數(shù)眾多的股東也無法直接參與企業(yè)的經(jīng)營，管理工作只有專職經(jīng)理才是適當(dāng)?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產(chǎn)生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機(jī)制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機(jī)制，人們的探索仍在繼續(xù)中。

（一）兩種治理結(jié)構(gòu)

國際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認(rèn)為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴(yán)格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點，這類公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強(qiáng)的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權(quán)。“外部人”是指公司的股份被分散著的股東擁有，而不是由少部分人控制?！伴L臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營管理的自由權(quán)。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機(jī)制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。

1.政治原因

美國是一個民主國家，美國人對權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權(quán)力集中，德國在俾斯麥統(tǒng)一德國后，通過創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟(jì)引擎來發(fā)展德國經(jīng)濟(jì)。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財閥，財閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強(qiáng)大的實力。

2.經(jīng)濟(jì)原因

美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發(fā)展促進(jìn)了證券市場的發(fā)展，發(fā)達(dá)的證券市場使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國的證券市場規(guī)模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④

3.法律原因

美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，導(dǎo)致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國的非金融機(jī)構(gòu)如保除險公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達(dá)4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過程中自然衍生出來的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應(yīng)，股東大會便是公司機(jī)關(guān)中的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權(quán)力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。

（二）董事會中心主義

隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會中心主義”應(yīng)運而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認(rèn)為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點。

從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)移，實質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會只不是是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權(quán)力分配可以通過公司章程的變更來調(diào)整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營管理公司事務(wù)的權(quán)力均由董事會行使，股東大會不得干預(yù)。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當(dāng)前現(xiàn)實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國現(xiàn)在正在展開公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應(yīng)。

四、我國公司治理法律制度建設(shè)的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經(jīng)不能承擔(dān)保護(hù)股東權(quán)益的任務(wù)了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當(dāng)考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進(jìn)程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當(dāng)中，將更有利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性，加快國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。我國的公司治理模式，類似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國采用的是董事會和監(jiān)事會分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國公司監(jiān)事會形同虛設(shè)，實際沒有盡到其監(jiān)督職責(zé)，因此加強(qiáng)監(jiān)事會的建設(shè)是我國公司治理的一個重點問題。

（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)

1.加強(qiáng)銀行在公司治理中的作用

由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴(yán)格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機(jī)制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務(wù)。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務(wù)，還包括投資和證券業(yè)務(wù)，不動產(chǎn)交易，進(jìn)行并購等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。

日本的主銀行對企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機(jī)治理：銀行作為公司的股東，當(dāng)公司財務(wù)良好時，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)來行使控制權(quán)，對陷入困境的公司進(jìn)行救助。有鑒于此，我國的銀行應(yīng)當(dāng)成為理性的經(jīng)濟(jì)人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，使我國銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。

2.培育機(jī)構(gòu)投資者

機(jī)構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實的，重視機(jī)構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當(dāng)代公司治理的重要趨勢。隨著機(jī)構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機(jī)構(gòu)投資者爭取公司的控制權(quán)。機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)

美國公司治理的實踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設(shè)也應(yīng)重視。美國公司內(nèi)部治理的機(jī)制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴(yán)重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環(huán)境。我國也應(yīng)該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強(qiáng)上市公司董事及高層管理人員的責(zé)任。

（2）完善上市公司相關(guān)審計制度。

（3）強(qiáng)化上市公司的信息披露義務(wù)。

（4）加大對違法行為的處罰力度。

一個良好的公司外部環(huán)境對公司治理至關(guān)重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經(jīng)營者不敢懈怠，因為公司經(jīng)營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰(zhàn)略投資者收購的目標(biāo)，股東也會“用腳投票”對經(jīng)營者做出否定。美國的職業(yè)經(jīng)理人市場也使得經(jīng)營者時時存在被取而代之的風(fēng)險，促使其認(rèn)真經(jīng)營。這些外部治理的因素，使經(jīng)營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機(jī)制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國，內(nèi)部治理機(jī)制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機(jī)制，是切實可行的現(xiàn)實選擇。

注釋：

①亞當(dāng)·斯密．國民財富的性質(zhì)和原因的研究．商務(wù)印書館．1974年版．第303頁．

②道格拉斯·C·偌思．經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務(wù)印書館．1999年版．第166頁．

③④張國平．公司法律制度．南京師范大學(xué)出版社．2006年版．第187-188頁．

⑤紀(jì)謂．股份制經(jīng)濟(jì)學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．1996年版．第74頁．

參考文獻(xiàn)：

第6篇：司法制度論文范文

[關(guān)鍵詞]：保險公估人，法律制度，構(gòu)建

保險公估人，是指向被保險人或被保險人收取一定的費用，代為辦理保險標(biāo)的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠計算等工作，并出具評估報告書的保險中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。其與保險人、保險經(jīng)紀(jì)人共同構(gòu)成完整的保險中介市場，是促進(jìn)保險業(yè)發(fā)展的不可或缺的重要組成部分。保險公估人在國外已有三百余年的發(fā)展史，而在我國卻只是近幾年才在局部興起之事。致使我國保險公估業(yè)長期裹足不前的原因有多種，但保險公估人制度之滯后顯然是關(guān)鍵一環(huán)。目前規(guī)范保險公估之法律除1995年頒布的《保險法》第120條有所涉及外，尚只是立法空白。面對我國日益加快的入世步伐和國際保險業(yè)的激烈競爭，建立我國現(xiàn)代保險體系和與國際保險制度接軌已是刻不容緩之事，而構(gòu)建我國保險公估人之法律制度顯然是其中一個重要方面。

一、嚴(yán)格保險公估人員準(zhǔn)入資格

鑒于保險公估強(qiáng)調(diào)其公正性、獨立性、技術(shù)性、規(guī)范性和中介性等特征，

良好的職業(yè)聲譽和較高的職業(yè)水準(zhǔn)是其立足之基石，因此，保險公估人員準(zhǔn)入資格從嚴(yán)把握已成世界各國立法之通例。當(dāng)然，具體要求在不同國家和地區(qū)也存有差異。在英國，要成為保險公估人，從業(yè)人員須經(jīng)嚴(yán)格的資格考試：首先，完成保險資格考試，這是取得英國特許保險學(xué)會學(xué)士資格的起碼條件；其次，參加英國特許理賠師學(xué)士資格考試，需要完成保險概論、保險判例法、理賠報告寫作以及一般的財產(chǎn)理賠實務(wù)等考試內(nèi)容[1].在美洲國家，一般要先申請臨時證明，申請人在這一階段（通常是兩年）必須在獨立的保險公估公司進(jìn)行實習(xí)，并完成國家保險學(xué)會學(xué)士資格中規(guī)定的課程，合格者將發(fā)給臨時許可證。正式許可證的申領(lǐng)則需要由授權(quán)的專門委員會進(jìn)行嚴(yán)格的考核面試，通過的才能授予[2].從各國立法與實踐經(jīng)驗來看，也只有通過這種嚴(yán)格的執(zhí)業(yè)資格要求，才能使保險公估人在以“專家形象出現(xiàn)時，令人倍感信服，并在保險關(guān)系人之間充任特定的職業(yè)角色。

鑒于我國現(xiàn)行法律機(jī)制的不完善，為確保保險公估業(yè)健康良序發(fā)展，我國法律也應(yīng)從嚴(yán)把握保險公估人員之執(zhí)業(yè)資格，力爭選拔高素質(zhì)、品行良好之人員。這就要求在立法技術(shù)上，一方面應(yīng)參照國際慣例，盡量與國際通行做法接軌；另一方面必須立足我國國情，并與相關(guān)法律如律師法、注冊會計師法、保險法等關(guān)于律師、注冊會計師、保險人資格取得之規(guī)定相協(xié)調(diào)。具體而言，可將保險公估人員準(zhǔn)入資格設(shè)置二道程序，即獲取《保險公估人員資格證書》和《保險公估人員執(zhí)業(yè)證書》。獲取《資格證書》可有兩種做法：1、普通做法。即必須通過中國保監(jiān)會或其委托機(jī)構(gòu)統(tǒng)一組織的考試，考試者必須具備本科以上學(xué)歷并有四年以上工作經(jīng)歷或者研究生以上學(xué)歷并有二年以上工作經(jīng)歷?？荚噧?nèi)容應(yīng)包括：（1）保險理論、保險實務(wù)；（2）保險法律、法規(guī)和其他相關(guān)法律、法規(guī)，如公司法、合同法、會計法等；（3）理工方面的某一行業(yè)的專業(yè)知識。2、變通做法。對現(xiàn)行具有實務(wù)經(jīng)驗并具有國家有關(guān)部門頒予的高級工程技術(shù)職稱，申請保險公估執(zhí)業(yè)者，經(jīng)中國保監(jiān)會按照規(guī)定的條件考核批準(zhǔn)，授予《資格證書》。而獲取《資格證書》的個人，并不當(dāng)然能從事保險公估執(zhí)業(yè)，還必須接受保險公估機(jī)構(gòu)的聘用并實習(xí)滿一定年限，由保險公估機(jī)構(gòu)代其向中國保監(jiān)會或是其授權(quán)機(jī)構(gòu)申領(lǐng)并獲取《執(zhí)業(yè)證書》，方可從事保險公估執(zhí)業(yè)。為確保保險公估人員“良好品行”，各國法律一般對申領(lǐng)《執(zhí)業(yè)證書》設(shè)置諸多消極要件。如我國臺灣《保險人、經(jīng)紀(jì)人、公證人管理規(guī)則》，從13個方面對保險公估人員的消極資格作出規(guī)定[3]，內(nèi)容極為詳盡，且寬猛相濟(jì)，極具操作性，確保公估業(yè)健康發(fā)展。筆者認(rèn)為，大陸法應(yīng)借鑒之。具體而言，我國法律應(yīng)作如下規(guī)定：有下列情形者，不得申領(lǐng)《執(zhí)業(yè)證書》，即（一）無民事行為能力或限制民事行為能力者；（二）黨政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、保監(jiān)會、保險協(xié)會現(xiàn)職人員；（三）曾受刑事處罰，執(zhí)行完畢、緩刑期滿或赦免后尚未逾五年者，過失犯罪的除外；（四）曾因違反金融法律、法規(guī)而受處罰，尚未逾五年者；（五）有重大債務(wù)尚未了結(jié)者；（六）取得《資格證書》已逾三年和未于最近二年內(nèi)參加有關(guān)部門認(rèn)可的培訓(xùn)課程并取得結(jié)業(yè)證書者；（七）有事實證明從事或涉及其他不正當(dāng)之活動，顯示其不適合擔(dān)任保險公估人員者；（八）中國保監(jiān)會認(rèn)定的其他不宜從事保險公估業(yè)務(wù)者。

二、保險公估人的組織形式之選擇

從我國目前保險公估人的實踐來看，主要存有以下三種形式：（1）保險公司

的派生組織；（2）保險公司與商檢部門或其他專業(yè)機(jī)構(gòu)的聯(lián)辦的組織；（3）商檢部門的派生組織（一般由保險公司委任或提供業(yè)務(wù)）。無論是聯(lián)辦組織還是派生組織，皆非獨立的保險公估人，難以充當(dāng)能讓被保險人充分信任之“獨立公正”的角色。所以我國保險公估業(yè)當(dāng)務(wù)之急的是在保留適量的非獨立即雇傭保險公估人的基礎(chǔ)上，大力發(fā)展可同時受聘于多家保險公司或被保險人的獨立保險公估人。在國際上，獨立保險公估人的組織形式主要有三種，即個人、法人和合伙制。鑒于我國目前商業(yè)法律文化欠發(fā)達(dá)性，以及行業(yè)自律的缺乏，在我國保險公估業(yè)發(fā)展的初級階段，無論是采取合伙制還是個人制皆不切實際，因為獨立保險公估人因自身過錯給保險公司或被保險人造成損失時必須獨立承擔(dān)賠償責(zé)任，若其組織形式為個人或合伙制時則難以確保被侵害人利益有效彌補。外則在我國目前保險監(jiān)管水平較低情況下，個人制或合伙制的獨立保險公估人的存在將為主管部門帶來監(jiān)管難題，這就為保險公估業(yè)的混亂無序局面埋下伏筆。因此，我國獨立保險公估人應(yīng)選擇有限責(zé)任公司之組織形式為宜。對于保險公估公司的設(shè)立，法律應(yīng)規(guī)定由中國保監(jiān)會審批之程序。保監(jiān)會向符合法律規(guī)定條件的申請者頒發(fā)《經(jīng)營保險公估業(yè)務(wù)許可證》，申請者并據(jù)此在工商行政管理機(jī)關(guān)注冊登記，在向主管部門繳足營業(yè)保證金或投保責(zé)任保險后方可開業(yè)。保險公估公司設(shè)立條件應(yīng)包括：（1）法律規(guī)定最低注冊資本金；（2）具有符合法律規(guī)定的公司章程；（3）公司員工數(shù)不少于法律規(guī)定最低數(shù)，其中持有《資格證書》的公司員工數(shù)不得低于公司員工總數(shù)的法律規(guī)定比例；（4）高級管理人員具備中國保監(jiān)會規(guī)定的任職資格條件；（5）具有符合規(guī)定的固定的營業(yè)場所。保險公估公司的分立、合并、解散應(yīng)依法報經(jīng)保監(jiān)會批準(zhǔn)，其經(jīng)營活動不得超出核準(zhǔn)業(yè)務(wù)范圍。另外，為吸收外資和學(xué)習(xí)外國保險公估業(yè)的先進(jìn)技術(shù)、經(jīng)驗及現(xiàn)代化管理方式，法律還應(yīng)對設(shè)立中外合資保險公估公司、外商獨資保險公估公司的設(shè)立條件及申請程序作出規(guī)定。

三、規(guī)范保險公估實踐中的競爭行為

所謂不正當(dāng)競爭行為，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，是指損害其他經(jīng)營者的權(quán)

益，擾亂社會秩序的行為。而本文所探討的保險公估實踐中的不正當(dāng)競爭行為，則有鮮明的特色：（1）主體的限定性，僅保險公估人、保險公司和被保險人。（2）侵權(quán)方式的復(fù)雜性，既有單獨侵權(quán)，如保險公估人利用不正當(dāng)競爭手段損害其他保險公估人之利益，也有聯(lián)合侵權(quán)，如保險公司用畸高傭金誘使保險公估人偏離“獨立、公正”立場，從而侵犯被保險人之合法利益。（3）手段的隱蔽性，往往貌似合法，具有很強(qiáng)的迷感性，損害各方主體的合法利益，甚至可能導(dǎo)致保險公估業(yè)盲目競爭，影響保險公估業(yè)健康良序發(fā)展。因此，法律應(yīng)對此作出規(guī)制。根據(jù)各國立法經(jīng)驗和公估業(yè)的行業(yè)特點，筆者認(rèn)為我國法律對保險公估業(yè)的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)作出如下具體規(guī)定：（1）不得做不實、誤導(dǎo)的廣告或宣傳；（2）不得詆毀同行；（3）不得以任何方式向保險公司或被保險人支付傭金回扣或給予其他利益；（4）不得向保險公司或被保險人收取任何與業(yè)務(wù)無關(guān)的費用或其他利益；（5）規(guī)定傭金的上、下限，防止保險公估人用畸高或畸低傭金與同行惡性競爭；（6）禁止權(quán)利、職務(wù)等直接或間接介入保險市場；（7）明文規(guī)定保險公估人有承擔(dān)維護(hù)客戶的商業(yè)秘密和隱私之義務(wù)；（8）法律規(guī)定必須禁止其他不正當(dāng)競爭的行為。

四、建立保險公估業(yè)的執(zhí)業(yè)擔(dān)保機(jī)制

保險公估人是基于保險公司或被保險人及其他委托方委托，從事保險標(biāo)的的評估、勘驗、鑒定、估損、理算等業(yè)務(wù)，并向委托人收取合理費用的。由此可見，保險公估人存在“從業(yè)不固定性、收入不穩(wěn)定性、管理的非連續(xù)性和非周密性”等特點。但是保險公估人從事的業(yè)務(wù)往往艱巨復(fù)雜，專業(yè)性強(qiáng)，其稍有過錯就可能導(dǎo)致保險公司或被保險人的重大損失。而其地位是超然獨立的，并不屬保險公司或被保險人的任何一方，對造成之損害必須承擔(dān)獨立責(zé)任。這就決定建立保險公估人的執(zhí)業(yè)擔(dān)保機(jī)制之必要性。建立保險公估人的執(zhí)業(yè)擔(dān)保機(jī)制不僅具有防范、制約、監(jiān)督等功能，而且可達(dá)增強(qiáng)保險公估人執(zhí)業(yè)時自我約束，自我規(guī)范等效果。所以許多國家和地區(qū)的法律皆對此作出規(guī)定，如我國臺灣《保險法》第163條規(guī)定：“保險公證人非向主管機(jī)關(guān)登記并繳存保證金或投保責(zé)任保險等不得執(zhí)行業(yè)務(wù)?！苯梃b我國《保險法》第127條對保險人與保險經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)擔(dān)保機(jī)制之規(guī)定，筆者認(rèn)為保險公估人執(zhí)業(yè)擔(dān)保機(jī)制也可采取繳存保證金或投責(zé)任險等兩種方式。考慮我國經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的實際國情，并為避免保險公估人繳存巨額保證金后陷入資金匱乏之危險的需要，我國保險公估人執(zhí)業(yè)擔(dān)保方式可以靈活多樣：（1）向中國保監(jiān)會指定的銀行繳存營業(yè)保證金，未經(jīng)保監(jiān)會同意，保險公估人不得動用其保證金。保證金數(shù)額由保監(jiān)會確定。（2）投保職業(yè)責(zé)任險，保險金額不少于應(yīng)繳保證金，保險期間不少于經(jīng)營期。（3）允許交部分營業(yè)保證金，部分投保職業(yè)責(zé)任險，保險金額不少于應(yīng)交保證金差額部分，保險期間不少于經(jīng)營期。

五、健全對保險公估人監(jiān)督和管理的機(jī)制

為防止違法行為的發(fā)生，需要建立起對保險公估人的有效監(jiān)督和管理機(jī)制。跟保險人和保險經(jīng)紀(jì)人不同，英國、澳大利亞、新西蘭、香港等保險公估業(yè)發(fā)達(dá)國家或地區(qū)，并沒有將公估人納入專門保險監(jiān)管范圍，而主要由包括法規(guī)在內(nèi)的普通法規(guī)范[4].其重要原因自是這些國家或地區(qū)具備高度發(fā)達(dá)的行業(yè)自律，保險公估人協(xié)會在監(jiān)管方面扮演著舉足輕重之角色。而鑒于我國目前整體市場法律機(jī)制的不健全和行業(yè)自律的虛弱性，在公估業(yè)發(fā)展的初級階段顯然應(yīng)將其納入政府機(jī)構(gòu)的監(jiān)管范圍。也只有動用國家公權(quán)力對保險公估業(yè)實施有效監(jiān)控，才能防止公估業(yè)混亂無序狀況發(fā)生。當(dāng)然，光有政府監(jiān)管是不夠的，任何一個完善、科學(xué)、高效的保險公估人監(jiān)管機(jī)制皆應(yīng)包括三個方面，即宏觀上由政府機(jī)構(gòu)對保險公估人監(jiān)督管理；中觀上建立同業(yè)公會，加強(qiáng)行業(yè)自律（鑒于其重要性，本文第六部分專門論述）；微觀上由保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人進(jìn)行監(jiān)督。

1、保監(jiān)會對保險公估人的監(jiān)管。中國保監(jiān)會作為國務(wù)院直屬事業(yè)單位，是全國商業(yè)保險的主管機(jī)關(guān)，根據(jù)國務(wù)院授權(quán)履行行政管理職能，依照法律、法規(guī)統(tǒng)一監(jiān)督管理保險市場。其對保險公估人的監(jiān)管應(yīng)包括：（1）組織保險公估人員資格考試，審查頒發(fā)《資格證書》和《執(zhí)業(yè)證書》；（2）審批保險公估公司的設(shè)立、變更和終止；（3）依法對保險公估公司及其從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)活動進(jìn)行監(jiān)督管理；（4）依法對保險公估公司及其從業(yè)人員違反有關(guān)保險法律、法規(guī)的行為進(jìn)行處罰；（5）依法對境外保險公估機(jī)構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立分公司或代表處的執(zhí)業(yè)活動監(jiān)督管理；（6）法律賦予保監(jiān)會對保險公估人的其他監(jiān)管職責(zé)。

2、財政部對傭金的監(jiān)管。傭金是保險公估人主要收入來源，雖然在理論上保險公估人應(yīng)向委托方收取傭金，而委托方可能是保險公司，也可能是被保險人，但在保險實務(wù)中，傭金還是多由保險公司支付，法律亦有對此規(guī)定。如我國臺灣《保險法》第79條規(guī)定：“保險人或被保險人為證明及估計損失所支出之必要費用，除契約另有訂立者外，由保險人負(fù)擔(dān)之”。大陸《保險法》第48條也有類似規(guī)定。故此，保險公估人之傭金主要依賴保險關(guān)系的一方即保險公司獲取，這就產(chǎn)生保險公估人與保險公司私交易的可能。因此，為有效防范這種道德風(fēng)險，必須加強(qiáng)對公估人的傭金監(jiān)管。鑒于我國法律規(guī)定保險人、保險經(jīng)紀(jì)人之傭金收取由財政部監(jiān)管，筆者認(rèn)為保險公估人之傭金監(jiān)管職責(zé)也可由財政部承擔(dān)。具體而言，財政部對傭金的監(jiān)管應(yīng)包括：嚴(yán)格傭金制度；制訂合理傭金標(biāo)準(zhǔn)，傭金多寡應(yīng)與公估業(yè)務(wù)數(shù)量、質(zhì)量、險種差異掛鉤；規(guī)定傭金上、下限，實行彈性傭金制度；嚴(yán)禁保險公估人擅自或變相提高傭金標(biāo)準(zhǔn)；實行傭金披露制度，使傭金水平受保險公司、被保險人及社會公眾的監(jiān)督。

3、健全保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人的監(jiān)管。保險公估人作為中介組織，完全獨立于保險雙方之外，在從事保險公估業(yè)務(wù)過程中必須保持“獨立、中立、公立”之地位，但這種良好的職業(yè)素質(zhì)單憑其自律實現(xiàn)顯然易導(dǎo)致道德危險。外則保險公估人是辦理保險標(biāo)的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠等工作的專家，保險雙方在這方面的知識卻有所欠缺。這也有導(dǎo)致保險公估人為牟取非法利益而與一方當(dāng)事人勾結(jié)欺詐另一方的可能。所以在加強(qiáng)有關(guān)政府機(jī)構(gòu)宏觀上對保險公估人監(jiān)督管理的同時，還應(yīng)賦予保險公司、被保險人及其他委托人對公估人監(jiān)督的權(quán)利。保險公司、被保險人及其他委托人對公估人的監(jiān)督方式多種多樣，法律應(yīng)作詳細(xì)具體規(guī)定。應(yīng)包括：保險公估人員在從事保險公估活動中，應(yīng)主動出示《執(zhí)業(yè)證書》，以備監(jiān)督；保險公估公司應(yīng)將《經(jīng)營保險公估業(yè)務(wù)許可證》放置于營業(yè)場所的明顯位置，以備監(jiān)督；保險公估公司應(yīng)在營業(yè)場所明顯位置設(shè)置業(yè)務(wù)員登記薄，以供查閱；業(yè)務(wù)員登記薄應(yīng)載明業(yè)務(wù)員姓名、性別、出生年月、住所、身份證號碼、《資格證書》、《執(zhí)業(yè)證書》獲取年月及編號、獎罰記錄及原因、專于險種等條款。

六、建立保險公估人同業(yè)公會，加強(qiáng)行業(yè)自律

保險公估人的身份不同于保戶，也不同保險公司，他們是相當(dāng)獨立的群體?，F(xiàn)代保險業(yè)發(fā)展的實踐證明，完善高效的保險公估人制度必須以健全的法律和科學(xué)管理指導(dǎo)，以行業(yè)自律為依托。許多國家和地區(qū)的實踐表明，保險公估人協(xié)會在對公估人監(jiān)管方面扮演舉足輕重的角色是對國家機(jī)構(gòu)監(jiān)管的有效補充。如在保險公估業(yè)發(fā)達(dá)的英國，在1941年就成立火險公估協(xié)會，并于1961年升格為特許公估師學(xué)會，主要工作是培訓(xùn)會員和發(fā)展保險公估人的職業(yè)水平，并有權(quán)對違反公估協(xié)會章程、道德規(guī)范或規(guī)章制度的會員，處以罰款、停業(yè)整頓甚至取消會員資格等處罰。由于我國保險公估業(yè)起步較晚，至今仍沒有保險公估人協(xié)會，在法律上亦無相關(guān)規(guī)定。從今后的發(fā)展角度看，我國保險公估人行業(yè)自律可以選擇兩種模式：（1）成立保險公估人協(xié)會，由它負(fù)責(zé)保險公估人的自律管理，其優(yōu)點是了解行業(yè)特點，管理具有相當(dāng)?shù)尼槍π?。缺點是容易從行業(yè)利益出發(fā)，忽視保險公司或被保險人及其他委托人的利益。（2）將現(xiàn)有的保險同業(yè)公會升格為保險聯(lián)合會。聯(lián)合會下設(shè)保險公司協(xié)會、保險人協(xié)會、保險公估人協(xié)會、保險精算師協(xié)會等。各協(xié)會在保持相對獨立的基礎(chǔ)上，自愿接受保險聯(lián)合會的統(tǒng)一管理。相比之下，第二種模式比較合適。因為它既保持了第一種模式的優(yōu)點，有效克服其缺點，又符合我國目前的實際情況。

保險公估人協(xié)會對保險公估人的管理宗旨是規(guī)范行業(yè)行為，樹立行業(yè)形象，維持行業(yè)秩序，維護(hù)行業(yè)利益。管理的內(nèi)容應(yīng)包括：（1）制定章程，并根據(jù)章程對會員違章行為進(jìn)行監(jiān)督。（2）制定行業(yè)的職業(yè)道德規(guī)范，敦促會員共同遵守。（3）協(xié)調(diào)保險公估人之間的關(guān)系，化解因業(yè)務(wù)競爭而出現(xiàn)的爭議，減少行業(yè)內(nèi)部的消耗和創(chuàng)造平等競爭的環(huán)境。（4）接受保險公司、被保險人或其他委托人的投訴，并代表該投訴人對保險估人侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、調(diào)解、仲裁等。（5）為保險公估人提高知識水平、業(yè)務(wù)能力和進(jìn)行職業(yè)道德教育提供場所和條件以及為和保險公估人聯(lián)誼、交流提供機(jī)會。（6）對保險公估人的業(yè)務(wù)能力進(jìn)行考核和等級評定，為主管部門的監(jiān)管提供依據(jù)。（7）積極組織國內(nèi)保險公估人與國外同行交流。

七、制定外國保險公估人的法律規(guī)定

改革開放以下，隨著我國商業(yè)保險業(yè)的發(fā)展，與國際保險業(yè)的交流日漸增多，已有外國保險公估人涉足我國保險市場。而一旦我國加入WTO，更多的外國保險公估人將長驅(qū)直入中國市場。未雨綢繆，我國法律應(yīng)對此作出規(guī)定。鑒于外國保險公估人與國內(nèi)保險公估人在性質(zhì)上有諸多相似之處，筆者認(rèn)為立法部門可將有關(guān)外國保險公估人的內(nèi)容規(guī)定合并制定在有關(guān)國內(nèi)保險公估人的法律之中，而其主要內(nèi)容包括：1、外國保險公估人在中國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的條件：（1）該國與我國簽訂互惠協(xié)議；或者在實踐中按互惠方式往來的。（2）外國保險公估人在我國設(shè)立分公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)應(yīng)與其在本國經(jīng)營業(yè)務(wù)相同。（3）在其本國經(jīng)營保險公估業(yè)務(wù)滿一定年限以上。（4）所在國有完善的保險監(jiān)管制度。（5）分公司所雇傭的業(yè)務(wù)人員應(yīng)持有中國保監(jiān)會頒發(fā)的《資格證書》和《執(zhí)業(yè)證書》。（6）擬任高級管理人員符合中國保監(jiān)會規(guī)定的任職資格。（7）中國保監(jiān)會規(guī)定的其他條件。2、外國保險公估人在中國境內(nèi)設(shè)立分公司的申請程序：（1）外國保險公估人要向保監(jiān)會地方一級代表處申請，由該處進(jìn)行審核、批準(zhǔn)，并報保監(jiān)會備案。（2）申請者應(yīng)提交下列文件（材料和證明）：在本國經(jīng)營同類業(yè)務(wù)滿規(guī)定年限的書面證明、國籍證書、資格證件、本公司營業(yè)執(zhí)照的影印本、保險公估人員的資格證明、本公司章程、最近三年的資產(chǎn)負(fù)債表和損益表以及執(zhí)行業(yè)務(wù)重要職員的簡歷。（3）申請人應(yīng)向我國有關(guān)部門繳存保證金或投保職業(yè)責(zé)任保險。

參考文獻(xiàn)：

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第7篇：司法制度論文范文

「關(guān)鍵詞公司法人人格獨立有限責(zé)任直索人格否認(rèn)

一、引言

2001年12月11日我國已正式加入世界貿(mào)易組織，“入世”對我國的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)都將帶來非常大的沖擊。但更深層次的沖擊是發(fā)生在體制層面，尤其是經(jīng)濟(jì)商事立法方面。我國現(xiàn)行《公司法》雖曾對我國的改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過巨大作用，但其離WTO體制及國際慣例的要求還有一定的差距，適用于司法審判實踐時亦有捉襟見肘之虞，故在諸多方面亟待修改和補充，公司法人人格理論便是其中之一。本文擬就我國公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陳管見，期收拋磚引玉之效。

二、現(xiàn)行《公司法》確立的公司法人人格制度及缺陷

1993年12月29日《中華人民共和國公司法》正式頒行后，公司法人制度作為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本模式在我國被確立了下來，而該制度最基本的特征就在于公司具有獨立的人格，成為能獨立對外承擔(dān)責(zé)任的民事主體。

公司法人人格獨立的實質(zhì)內(nèi)容表現(xiàn)為兩個方面：一是有獨立的財產(chǎn)，即股東的出資形成為公司的財產(chǎn)，公司以其代表人的名義獨立行使對該財產(chǎn)的權(quán)利。二是獨立承擔(dān)民事責(zé)任，即公司以其全部獨立的財產(chǎn)對公司的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而公司的股東與公司的債權(quán)人并無直接聯(lián)系，其僅以出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。因此，這種有限責(zé)任不同于民法上的一般有限責(zé)任，此處的“有限”不是指作為債務(wù)人的公司僅以其部分資產(chǎn)清償債務(wù)，而是指公司在以其全部資產(chǎn)承擔(dān)償債責(zé)任后，即使公司所負(fù)債務(wù)仍然不能得以全部清償，公司的債權(quán)人仍不得請求公司的股東承擔(dān)超過其出資義務(wù)的責(zé)任，公司也不得將其債務(wù)轉(zhuǎn)移到其股東身上。⑴我國《公司法》第三條就此作出了明文規(guī)定：“有限責(zé)任公司和股份有限公司是企業(yè)法人”：“有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)負(fù)責(zé)”：“股份有限公司是指將公司全部資本分為等額股份，股東以其所持有的股份對公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)負(fù)責(zé)的企業(yè)法人?！币虼耍痉ㄉ纤f的有限責(zé)任確是針對股東而言的，它并不意味著清償債務(wù)的財產(chǎn)的有限性、特定性，而意味著責(zé)任的不可轉(zhuǎn)換性，股東責(zé)任的受限制性，這就和民法上的一般有限責(zé)任的含義嚴(yán)格區(qū)別開來。而按照許多學(xué)者的觀點，公司的人格與其成員的人格的分離，乃是有限責(zé)任產(chǎn)生的前提，不理解公司的獨立人格，也就不能理解公司的有限責(zé)任。⑵由此可見，我國《公司法》是以法人人格獨立為其基本理論依據(jù)和制度建構(gòu)基礎(chǔ)的。

法人人格獨立作為一種理性的制度安排，因其有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險而對刺激經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了極大的促進(jìn)作用。但是，這種制度安排本身并不能從根本上杜絕商業(yè)風(fēng)險，它所做的只是對商業(yè)風(fēng)險的一種安排與分配。從股東、公司與公司債權(quán)人之間的關(guān)系上來說，公司法人人格獨立就像一道面紗，把公司與股東隔離開來，避免了公司債權(quán)人對股東的直接追索，這樣，當(dāng)公司的財產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時，債權(quán)人的利益就不能得到充分的保障?？梢姡痉ㄈ巳烁癃毩⒌淖畲笕毕荼闶窍魅趿藢緜鶛?quán)人的保護(hù)，無形中把一定的商業(yè)風(fēng)險從股東身上轉(zhuǎn)移到了公司債權(quán)人身上。⑶尤其是當(dāng)公司股東利用其對公司的影響與控制而濫用公司的法人人格以侵害公司債權(quán)人的利益時，因股東有限責(zé)任原則和公司獨立法人人格的存在，債權(quán)人不能對公司股東直接提出賠償?shù)恼埱螅沟霉痉ㄈ巳烁癃毩⒅贫仍谀撤N程度上已成為侵害公司債權(quán)人的責(zé)任豁免符，這顯然不符合法律公平、正義之意旨。在這種情況下，公司法人人格獨立制度在股東、公司、公司債權(quán)人三者之間的風(fēng)險安排上，便從一個極端走到了另一個極端，可謂是矯枉過正、過猶不及，有違設(shè)立該制度時所秉的風(fēng)險分?jǐn)偂⒐膭钔顿Y的初衷，為濫用公司法人人格的現(xiàn)象提供了滋生的沃壤。

三、濫用公司法人人格獨立制度的現(xiàn)象

公司法人制度是一種世界性的制度，同樣，作為破壞公司法人制度的主要形式之一的濫用公司法人人格行為，也是沒有國界的。隨著現(xiàn)代市場國際化進(jìn)程的加快和我國經(jīng)濟(jì)的跳躍發(fā)展，濫用公司法人人格和公司形骸化的現(xiàn)象亦在我國隨機(jī)而生，其主要表現(xiàn)形式有：

1、公司獨立法律地位似有實無

依我國《公司法》規(guī)定，公司依法設(shè)立，即具有法人資格，擁有獨立的財產(chǎn)，并以其獨立的財產(chǎn)獨立承擔(dān)法律責(zé)任。但我國諸多公司實質(zhì)上并沒有割裂公司與股東的聯(lián)系，公司財產(chǎn)的獨立性不存在，公司實質(zhì)上并未擁有獨立的法人人格。如有些公司的董事或高級管理人員就由其母公司的董事或高級管理人員兼任，尤其在上市公司中，因這類公司絕大多數(shù)都是由一家企業(yè)作為主發(fā)起人改制后募股設(shè)立的，上市公司與主發(fā)起人股東具有天然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，加之我們是個過分注重地緣人情的民族，容易在公司資產(chǎn)、財務(wù)、機(jī)構(gòu)、人事等方面呈現(xiàn)公私不分的混亂狀態(tài)。⑷同時，由于我國《公司法》對有限責(zé)任公司股東之間的相互關(guān)系并無限制，實踐中存在大量的夫妻、父子、親朋好友共同舉辦的有限責(zé)任公司，這種有限責(zé)任公司表面上是由二人以上共同出資，實質(zhì)上是虛構(gòu)股東，只有一個投資主體，是“一人公司”。這類公司打著公司的招牌，名義上具有獨立的法人人格，而當(dāng)公司虧損時，則主張股東只負(fù)有限清償責(zé)任，逃避債務(wù)的承擔(dān)，將經(jīng)營的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給無辜的債權(quán)人。

2、注冊資金不實，法人人格自始不完整

公司資產(chǎn)是指可供公司支配的全部財產(chǎn)，其中包括由股東出資構(gòu)成的自有財產(chǎn)即公司資本，這是公司能否正常運轉(zhuǎn)和承擔(dān)責(zé)任的重要保證。為穩(wěn)定市場秩序、防范商業(yè)欺詐，我國《公司法》將公司資本規(guī)定為法定資本制，要求奉行資本確定、資本不變、資本維持三原則，刻意強(qiáng)調(diào)公司注冊資本和營運資本自始真實可靠。但由于股東出資方式多元化的存在（我國《公司法》規(guī)定，股東除了可現(xiàn)金出資以外，還包括以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。），以及注冊資本審查機(jī)制不夠嚴(yán)謹(jǐn)，當(dāng)股東采取非現(xiàn)金出資的方式時，常常會導(dǎo)致出現(xiàn)出資不足或不到位的情形。在我國的現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中，注冊資本不實大致有兩種情況：一是發(fā)起人虛假出資，騙取登記機(jī)關(guān)登記，取得法人資格，實際上并無發(fā)起人出資或出資不實。二是開辦者先投入注冊資金，待法人成立后，抽逃出資使企業(yè)成為空殼，也就是俗稱的“皮包公司”，其股東設(shè)立公司目的純粹是為了逃避個人責(zé)任、追求無本萬利。

3、章程違法，組織機(jī)構(gòu)不完備

依公司立法的原旨，公司章程應(yīng)是公司的憲法性文件，但在我國公司的實際運轉(zhuǎn)中，它的神圣性和約束力并未得到體現(xiàn)。⑸問題存在于許多公司的章程條款本身違法，卻以經(jīng)股東會通過并在工商機(jī)關(guān)登記為名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的經(jīng)營范圍超出了營業(yè)執(zhí)照準(zhǔn)定的范圍，有的公司章程中規(guī)定董事長在公司重要事項的議程中享有兩票表決權(quán)等。此外，我國公司法對公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置沿襲了大陸法系的“三會”制，本意是想推行分權(quán)制衡的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，但在實踐中，許多公司卻視之為繁文縟節(jié)，常常敷衍了事：開股東會是走過場，董事會形同虛設(shè)，監(jiān)事充當(dāng)附庸，真正在公司中行使職權(quán)的不過是董事長、總經(jīng)理兩三人而已。無庸置疑，獨立的法人人格在上述公司中已然失去其制度價值，淪為了個人借以從事商業(yè)欺詐、逃避債務(wù)承擔(dān)的工具。

4、其他濫用法人人格規(guī)避法律義務(wù)的情形

有的公司負(fù)債累累，卻不清理、注銷，而是將企業(yè)現(xiàn)有財產(chǎn)抽出舉辦新的企業(yè)，把債務(wù)包袱甩給原企業(yè)，俗稱“脫殼經(jīng)營”。有的公司進(jìn)行所謂的資產(chǎn)重組，實則帶走優(yōu)良資產(chǎn)，留下巨額夙債來搪塞債權(quán)人，上演“舢板逃命，大船擱淺”的鬧劇。⑹有的公司設(shè)立多家子公司，各自獨立承擔(dān)民事責(zé)任，而實際上資產(chǎn)大都暗中聚積于母公司，子公司能用以清償債務(wù)的財產(chǎn)十分有限。有的公司利用設(shè)立的多家子公司向銀行借貸，互相提供擔(dān)保，騙取銀行資產(chǎn)，或利用多家子公司對上市公司進(jìn)行惡意收購等等。

從我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革中轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制、推行和發(fā)展公司制的情況來看，其中存在的最大問題是在觀念上將公司的獨立人格絕對化，以至于不適當(dāng)?shù)卣J(rèn)為股東在任何情況下均對公司債務(wù)不負(fù)責(zé)任，從而為個人濫用公司法人人格從事上述不法行為提供了可趁之機(jī)，造成對債權(quán)人和社會公益的損害。為此，我國有必要借鑒國外流行的公司法人人格否認(rèn)理論，在特殊情況下不考慮公司的獨立人格而由股東直接承擔(dān)責(zé)任，以彌補公司法人人格獨立制度的先天缺陷。

四、公司法人人格否認(rèn)理論的基本內(nèi)容及適用

為保證公司法人人格獨立制度的正常功能，并盡量避免其弊端，在股東、公司與公司債權(quán)人之間達(dá)成適中的平衡，作為對股東有限責(zé)任原則與公司獨立法人人格制度的補充與修正，西方各國相繼在公司立法和審判實踐中引入了公司法人人格否人理論，典型的有如英美法系提出的揭開公司面紗（liftingtheveilofthecorporation）和大陸法系推行的直索（Durchgriff）。

（一）公司法人人格否認(rèn)理論的基本內(nèi)容

揭開公司面紗（liftingtheveilofthecorporation），又稱刺破法人面紗（Pieringthecorporartion‘sveil）或公司法人人格否認(rèn)（disregardofcorporatepersonality），指的是為防止股東有限責(zé)任原則和公司獨立法人人格制度因被濫用而產(chǎn)生的弊端，以保護(hù)公司債權(quán)人利益和社會公共利益，司法審判人員可基于具體法律關(guān)系中的特定事實，在訴訟個案中否認(rèn)公司的獨立法人人格以及股東的有限責(zé)任，而要求公司股東對公司的債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。⑺

直索（Durchgriff），也被認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任，在涵義上與英美國家“揭開公司面紗”相同，即于特定情形下，法院可不顧公司的機(jī)能，使債權(quán)人得以突破公司的獨立人格，徑直向公司法人背后的股東追索。按臺灣學(xué)者黃立的解釋：“直索是指法人在法律上之獨立性排除，假設(shè)其獨人格并不存在之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了排除法人作為獨立權(quán)利主體之不良后果?！雹?/p>

直索或揭開公司面紗均是在特殊情況下不考慮公司的獨立主體資格，要求公司的股東直接對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但這并不是要否定公司人格獨立和股東承擔(dān)有限責(zé)任的一般原則，而只能作為特殊情況下的例外適用。因為強(qiáng)調(diào)公司的獨立主體資格，將公司與公司的股東、公司財產(chǎn)與其成員的個人財產(chǎn)分開，是使公司能夠在市場經(jīng)濟(jì)中真正成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)實體的基礎(chǔ)，也是社會經(jīng)濟(jì)充滿生機(jī)與活力的動力所在，故這一制度作為基本原則在任何時候都不能動搖。⑼但為防止公司的股東基于不正當(dāng)目的濫用公司形式，逃避債務(wù)和其他義務(wù)，以切實維護(hù)債權(quán)人利益和社會公益，又應(yīng)當(dāng)采納直索責(zé)任作為該制度的必要補充。

（二）公司法人人格否認(rèn)理論的適用

由于公司法人人格否認(rèn)是一種在特殊情況下否認(rèn)公司法人人格獨立的措施，因此對其適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件。這些條件主要就是指適用公司法人人格否認(rèn)制度的具體情況，即在何種條件下可以適用。公司法人格否認(rèn)法理的本質(zhì)表明，公司不過是一種獲取利益的工具，最終的利益還是要落在公司所有者股東身上，公司法人格否認(rèn)實質(zhì)上是民法中公司的股東對公司債務(wù)所負(fù)的有限責(zé)任向最初自然人的無限責(zé)任之“復(fù)歸”。所以，民法中一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)同樣適用于公司法人格否認(rèn)。據(jù)此，公司法人格否認(rèn)法理的適用要件可歸納如下：第一、主體要件，能夠提起公司法人人格否認(rèn)請求的一般為公司法人人格濫用的受害人。這是因為，揭開公司面紗法理的設(shè)計是在個案中，基于某一特定的法律事實，通過司法途徑對因股東濫用公司法人格和股東有限責(zé)任制度而受到損害的當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)，從而追究公司法人人格濫用者的嚴(yán)格責(zé)任的一種法律制度。因此，適用刺破公司法人面紗的法理，必須有原告申請適用該法理的訴訟請求。而有權(quán)提起這一訴訟請求的，當(dāng)然應(yīng)該是法人人格濫用的受害者。所以，作為一項基本原則，對那些出于維護(hù)自己利益曾利用公司法人人格的人（如股東、董事等）以圖回避法人人格的法律效果而申請否認(rèn)公司法人人格的，應(yīng)該不予支持。但是，當(dāng)股東申請否認(rèn)公司的法人人格符合誠實信用、公平正義的原則，并不因此導(dǎo)致權(quán)利之濫用及公序良俗之違反時，也可例外地允許股東為了自己的利益而主張法人格的否認(rèn)。

第二、行為要件，要求客觀上有濫用公司法人人格的行為，表現(xiàn)為對公司具有實際支配力的股東（dominantshareholder）利用公司法人人格作為逃避債務(wù)、規(guī)避法律責(zé)任或從事非法活動的工具，并對公司債權(quán)人或社會公共利益造成了實際損害。⑽

第三、程序要件，能夠作出公司法人人格否認(rèn)我決的主體只能是國家審判機(jī)關(guān)，只有法庭才能根據(jù)濫用公司法人人格行為受害人的申請，通過訴訟程序作出法人人格否認(rèn)的判決，其他任何主體都不享有這個權(quán)利。唯其如此，才能體現(xiàn)出適用公司法人人格否認(rèn)制度的嚴(yán)肅性和審慎態(tài)度，以更好地維護(hù)公司法人制度。

至于股東濫用公司法人人格的行為是否需要具備主觀標(biāo)準(zhǔn)，在大陸法系國家有主觀濫用說和客觀濫用說之爭。但鑒于主觀濫用意圖舉證的巨大困難使公司法人人格否認(rèn)制度的適用效果大打折扣，因此在理論研究和司法實踐中，客觀濫用說逐漸成為通說，即無須證明股東的主觀濫用意圖。

五、我國對公司法人人格否認(rèn)法理的借鑒展望

我國公司法律制度在八十年代開始建立，公司法人制度的經(jīng)典-公司的獨立人格和股東的有限責(zé)任，在我國公司法中得到了充分體現(xiàn)。但隨著濫用公司法人人格現(xiàn)象的不斷出現(xiàn)，公司法人制度已面臨來自其制度本身所存缺陷的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而迄今為止，我國的制定法中尚無公司法人人格否認(rèn)法理在司法審判上的適用。我國經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的這些帶有普遍意義的法人人格濫用現(xiàn)象，由于立法界和司法界一直未能廣泛承認(rèn)公司法人人格否認(rèn)法理而得不到相應(yīng)的規(guī)制。隨著“公司問題”愈演愈烈，如何正確地認(rèn)識和對待這類現(xiàn)象，目前已經(jīng)成為我國立法界和司法界無法回避的問題。從我國剛剛建立起來的公司法人格制度的具體運行形態(tài)看，作為一種法律對策，引進(jìn)西方公司制度中行之有效的公司法人格否認(rèn)法理，對我國現(xiàn)行公司法人格制度進(jìn)行補充、完善，并通過該法理的適用，解決實踐中的問題，無疑具有重大的借鑒意義。就經(jīng)驗積累而言，可先在司法審判中采取公司法人格否認(rèn)法理，待總結(jié)經(jīng)驗后再從立法上加以完善。

（一）適用法理于司法審判實踐

由于我國立法未對公司法人格否認(rèn)措施作出明確規(guī)定，我國亦無判例制度，因此司法審判在適用公司法人人格否認(rèn)法理時不可能引用最具針對性的條文以及判例。但在整個民法中具有普遍指導(dǎo)作用的民法基本原則如“誠實信用”、“公序良俗”、“權(quán)利濫用禁止”等，則是司法機(jī)關(guān)解決此類問題的基本依據(jù)。⑾參考國外有關(guān)公司法人人格否認(rèn)的學(xué)說和判例，結(jié)合我國公司法人制度推行以來的實際情況，筆者認(rèn)為，在我國的司法審判中適用公司法人格否認(rèn)法理時，應(yīng)重點規(guī)范下列行為：

1、公司資本顯著不足。公司資本是公司賴以經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是對外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的總擔(dān)保。公司資本不足，實質(zhì)上就是將公司的經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了公司的債權(quán)人，公司實際上已成為股東逃避債務(wù)責(zé)任的“空殼”。在這種情況下，應(yīng)否認(rèn)其公司法人人格，砸開“空殼”，讓公司股東直接承擔(dān)償債責(zé)任。但公司所謂的資本不足，并不是指公司資本未達(dá)到法定的最低資本限額，因為像美國大多數(shù)州、我國臺灣地區(qū)等并無明文規(guī)定最低資本限額。就是作出規(guī)定的大陸法系國家以及我國的最低資本限額也通常數(shù)額偏低，不能與公司的經(jīng)營風(fēng)險完全相適應(yīng)。因此衡量公司資本是否充足，應(yīng)與公司從事營業(yè)的性質(zhì)和所承受的風(fēng)險相對照來判斷。另外，公司資本不足，是指公司在設(shè)立時股東未繳納足夠的出資甚至虛假出資，或者公司在經(jīng)營過程中由于股東抽逃出資造成公司資本顯著不足，而不是指公司在設(shè)立時有足夠的資本，后來由于經(jīng)營不善等合法原因?qū)е鹿举Y本減少。因此，當(dāng)出現(xiàn)公司的資本與其營業(yè)性質(zhì)和風(fēng)險相比顯著不足，或者股東虛假出資、抽逃出資，公司在經(jīng)營過程中對公司資本作欺詐性的虛偽表述等情形時，就應(yīng)揭開公司的面紗。在美國的判例中，在以公司資本頗多少來決定是否揭開公司面紗時，還與公司債務(wù)的性質(zhì)有密切的關(guān)系，如果是合同之債，法庭通常不會以資本不足為理由揭開公司面紗，因為債權(quán)人締結(jié)合同是自愿的，事先應(yīng)當(dāng)調(diào)查對方的資信情況，除非對方在締結(jié)合同時虛報或隱瞞了公司的資本狀況，有欺詐行為（這時，合同債權(quán)人就不是自愿的）；如果是侵權(quán)行為之債，受害人是被迫地成為公司的債權(quán)人，對侵權(quán)公司無法事先選擇，法庭認(rèn)為公司的營業(yè)風(fēng)險高，而公司資本相應(yīng)不足，就可能以資本不足為由，揭開公司面紗，讓股東以個人財產(chǎn)賠償受害者的損失。這一理論無疑是公正合理的，值得我們借鑒。

2、虛擬股東行為。多數(shù)國家公司法都明文規(guī)定設(shè)立公司的最低股東人數(shù)。我國《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司由兩個以上、五十個以下的股東共同出資設(shè)立，股份有限公司應(yīng)由五人以上作為發(fā)起人。但在實踐中常有為獲得公司注冊而虛擬股東的行為，如以家庭成員、親戚朋友等作為虛擬股東。這樣就使得有的有限責(zé)任公司形式上符合公司法的設(shè)立條件，而實際上成為“一人公司”。但我國現(xiàn)行法律不允許股東為自然人或者非國有投資主體的“一人公司”存在，因而除國有獨資公司外，因虛擬股東而成為實質(zhì)上的“一人公司”的，或者公司設(shè)立時股東人數(shù)符合法定條件，但由于有股東死亡或退出也成為“一人公司”且仍以公司名義繼續(xù)經(jīng)營的，應(yīng)否認(rèn)其法人人格，讓股東直接對公司債務(wù)負(fù)責(zé)。同樣，股份有限公司因虛擬股東而使發(fā)起人不足五人的（國有企業(yè)改建為股份有限公司的除外），也應(yīng)否認(rèn)其公司法人人格。

3、公司人格混同。公司之所以具有獨立的法人人格，是因為嚴(yán)格貫徹分離原則，公司的財產(chǎn)和責(zé)任與其股東相對獨立，并且有不同于股東的獨立的組織機(jī)構(gòu)、名稱、業(yè)務(wù)等。當(dāng)公司與股東或與其關(guān)聯(lián)公司在財產(chǎn)上、利益分配上、組織管理上、業(yè)務(wù)上出現(xiàn)混同時，就喪失了作為法人的獨立性，理應(yīng)否認(rèn)其法人人格，讓其背后的股東直接承擔(dān)公司的債務(wù)責(zé)任。公司與股東、母子公司之間、其他關(guān)聯(lián)公司之間的財產(chǎn)混同，往往表現(xiàn)為擁有同一資產(chǎn)（包括用一筆資金組建數(shù)個公司的情形）、資產(chǎn)任意轉(zhuǎn)移或者收益不加區(qū)分等，使公司無法貫徹資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，進(jìn)而影響到公司對外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)；公司與股東或者關(guān)聯(lián)公司之間的業(yè)務(wù)混同主要表現(xiàn)為業(yè)務(wù)不加分離，外觀上難以判斷業(yè)務(wù)的真正歸屬；另外，母子公司或者其他關(guān)聯(lián)公司之間的人格混同有時表現(xiàn)為組織機(jī)構(gòu)上的混同，如擁有同一領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)（即一套班子、幾塊牌子的現(xiàn)象）、董事相互兼任等。

4、股東對公司的幕后操控。如果公司被其股東完全控制，控股股東任意干預(yù)公司的經(jīng)營，將其意志強(qiáng)加于公司，公司完全失去自己的獨立意志，則實際上成為股東的“替身”或“傀儡”。⑿當(dāng)出現(xiàn)這種情形時，應(yīng)揭開公司面紗或否認(rèn)其法人人格，讓幕后的控制股東直接承擔(dān)公司的債務(wù)和其他法律責(zé)任。這一情形在母子公司之間以及集團(tuán)公司內(nèi)部之間表現(xiàn)的最為突出，母公司或集團(tuán)公司從整個集團(tuán)的利益出發(fā)，為了規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險或法律責(zé)任，幕后操控子公司，不惜犧牲子公司的利益，進(jìn)而損害子公司的債權(quán)人的利益，主要表現(xiàn)為：（1）母子公司之間的交易條件不公平，故意將虧損留給予公司，利潤上交母公司，如子公司倒閉，其債權(quán)人將得不到賠償；（2）將子公司當(dāng)作是母公司的一個部門，無獨立的組織機(jī)構(gòu)或雖有但純屬擺設(shè)，完全按母公司旨意經(jīng)營；（3）母公司將風(fēng)險較大的業(yè)務(wù)交由子公司經(jīng)營，但子公司資本卻顯著不足。在上述情況下，法庭應(yīng)無視子公司的法人人格，讓母公司承擔(dān)子公司的債務(wù)責(zé)任。

此外，國有獨資公司作為我國的“一人公司”，如果不嚴(yán)格按照分離原則設(shè)立和運作，國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)和部門或者行政主管部門任意無度地操縱和干預(yù)，致使公司喪失獨立意志的，也應(yīng)適用公司法人人格否認(rèn)，對于公司無力償還的債務(wù)，由背后操縱的有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)償還。

5、利用公司法人人格逃避債務(wù)、規(guī)避法律義務(wù)。這里面，又可分為幾種情況：（1）利用公司法人格以規(guī)避稅法、公司法等法律規(guī)定的法定義務(wù)。如公司董事、經(jīng)理為規(guī)避《公司法》第六十一條所規(guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)，而作為支配股東設(shè)立另一家新公司從事競業(yè)禁止活動。（2）利用公司法人人格逃避合同義務(wù)，如負(fù)有巨額債務(wù)的公司為了不繼續(xù)履行合同，而轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，另行成立新公司，故意讓原公司破產(chǎn)以達(dá)到脫殼經(jīng)營的目的，使公司債權(quán)人得不到清償。（3）利用公司法人人格回避侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債等民法的上其他債務(wù)。譬如，在經(jīng)營具有高度危險性、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任概率較高的業(yè)務(wù)的公司中，其支配股東為了分散經(jīng)營風(fēng)險和責(zé)任財產(chǎn)，可能會將公司分割成多個性質(zhì)相同的小公司，如出租車行業(yè)，為分散經(jīng)營風(fēng)險而以每一部車為單位單獨成立一家運輸公司，以便在發(fā)生交通肇事等侵權(quán)行為后，可以以公司法人人格為抗辯理由，最大限度地回避侵權(quán)責(zé)任。在這種情況下，應(yīng)將這些企業(yè)視為一個“企業(yè)實體”，揭開那些小公司的法人人格面紗，直接追究法人人格濫用者的賠償責(zé)任。

6、不遵循法定程序運作。公司依法設(shè)立，必須按照公司法規(guī)定的程序（指非任意性規(guī)范）運作，在這個前提下，法律始承認(rèn)公司的法人格并維持之。若公司不遵循這些法定程序，不符合法人要求時，法庭可以否認(rèn)其法人人格，將公司視為股東的“替身”。這也體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)相一致的法律原則。不遵循法定程序、導(dǎo)致公司法人人格否認(rèn)的情形主要有：（1）不按公司法的規(guī)定設(shè)立組織機(jī)構(gòu)；（2）不舉行股東會或董事會會議；（3）股東任意挪用公司資產(chǎn)支付個人費用；（4）公司的管理和財務(wù)記錄不全。

7、以公司名義從事欺詐行為。行為人以公司的名義實施一些欺詐行為，如股東借公司名義簽訂合同騙取大量的預(yù)付款，以供個人揮霍浪費等，此種行為極易給人一種假象，即這些行為是公司的行為而不是個人的行為，因此應(yīng)由公司而不是個人負(fù)責(zé)。實際上在此情況下，公司人格已被濫用，成為個人從事非法行為的遮幕。在我國法律中，雖對公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規(guī)定了行政甚至刑事責(zé)任，但并未規(guī)定對債權(quán)人所應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，這一點乃是立法上的一個漏洞。

（二）完善立法

“現(xiàn)在叫做法人格否認(rèn)法理的東西，必須被吸收到不斷地法律形成和發(fā)展的過程中?！雹褳楸苊鉃E用司法審判權(quán)，在適用公司法人格否認(rèn)的實踐中，以成文法的形式作出某些規(guī)定的英式做法，很值得我國借鑒。對此，我國應(yīng)根據(jù)公司法人人格否認(rèn)法理在我國司法審判實踐中的適用情況，將一些帶有普遍性的問題，修訂到相關(guān)成文法中。

第一，公司法。若以成文法法確認(rèn)公司法人人格否認(rèn)法理的制度，公司法無疑首當(dāng)其沖。1、應(yīng)規(guī)定濫用公司法人資格的情形和適用法人人格否認(rèn)理論的條件，以明確適用該法理的具體場合及法律依據(jù)；2、應(yīng)規(guī)定支配股東和其他相關(guān)責(zé)任人的民事責(zé)任，以便于適用該法理追究當(dāng)事人的實際責(zé)任。

第二，公司集團(tuán)法。在公司法之后，制定公司集團(tuán)法已成為中國當(dāng)務(wù)之急。當(dāng)今世界，公司集團(tuán)化的趨勢猶如潮水一般勢不可擋，母子公司成為全球現(xiàn)象，我國亦不例外。⒁母子公司在實際運作中引起的法律問題，最主要的就是關(guān)于子公司及其債權(quán)人之利益如何保護(hù)的問題。中國制定公司集團(tuán)法，亦應(yīng)作出相關(guān)規(guī)定，以便在特定情況下為適用該法理追究母公司法律責(zé)任提供具體的法律根據(jù)。

第三，破產(chǎn)法。在破產(chǎn)法領(lǐng)域，由于公平對待所有債權(quán)人以平均分配債務(wù)人財產(chǎn)的“公平”原則是最重要的考慮，因而適用公司法人人格否認(rèn)的法理顯得別具意義，特別是在母子公司暗中關(guān)聯(lián)情況下的破產(chǎn)問題，常常需借助該法理來追究母公司的責(zé)任。所以，破產(chǎn)法應(yīng)作出有關(guān)該法理的規(guī)定，以更好地貫徹其公平原則。

第四，盡快出臺相關(guān)的司法解釋。鑒于我國已加入世界貿(mào)易組織，并要在5年內(nèi)履行自己所作的承諾，面對機(jī)遇與挑戰(zhàn)，為了解決迫在眉睫的經(jīng)濟(jì)法律問題，可在有關(guān)成文法的制定頒行以前，通過司法解釋以列舉的方式指出在幾種情況下的法人人格否認(rèn)，為司法審判提供援引依據(jù)，充當(dāng)權(quán)宜之計。

主要參考資料

1、江平編：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年6月第1版。

2、蔡立東著：《公司人格否認(rèn)論》，載《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年12月版。

3、劉俊海著：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社，1998年9月版。

4、潘華山著：《法人人格的濫用及否認(rèn)》，載于《法學(xué)》，1998年第3期。

5、王利明著：《公司有限責(zé)任制度的若干問題》，載于《政法論壇》，1994年第3期。

6、朱慈蘊著：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社，1998年版。

第8篇：司法制度論文范文

鑒定人出庭作證的必要性

（一）幫助法官與當(dāng)事人準(zhǔn)確理解鑒定意見司法鑒定是伴隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步而發(fā)展的。在科學(xué)還不太發(fā)達(dá)的時代，由于知識的專業(yè)面較小，法官與當(dāng)事人有可能依據(jù)常識理解鑒定意見。而在今天，任何人都不可能掌握所有的科學(xué)技術(shù)與各類專業(yè)知識，人們只能從眾多的知識領(lǐng)域中擇其一二深入研究。所以，無論是法官還是當(dāng)事人，在面對大多數(shù)鑒定意見時都會感到茫然，鑒定人出庭作證的基本任務(wù)就是幫助法官與當(dāng)事人準(zhǔn)確地理解鑒定意見，彌補法官與當(dāng)事人專業(yè)知識的不足。（二）解決“多次鑒定”、“重復(fù)鑒定”的主要途徑“鑒定意見打架”是我國司法鑒定制度的一大頑疾。風(fēng)傳一時的“湖南女教師裸死案”、“浙江余姚市幼童方一棟死亡案”即是此種現(xiàn)象的典型案例。從目前鑒定機(jī)構(gòu)的受案情況與法院的審判情況來看，多次鑒定、重復(fù)鑒定在我國司法鑒定領(lǐng)域中已成常態(tài)，這浪費了司法資源，增加了訴訟成本，使當(dāng)事人陷入苦不堪言的訴累中。法官面對多種鑒定意見無所適從，只能對多種鑒定意見一律不采用，鑒定意見失去了應(yīng)有之效力與功能，許多訴訟因此而陷入僵局。鑒定人出庭作證，有利于消除鑒定雙方當(dāng)事人對鑒定意見的懷疑，有效減少訴訟當(dāng)事人的訴累，也有利于法官采信正確的鑒定意見。（三）鑒定人履行義務(wù)的應(yīng)有之義鑒定人出庭作證是鑒定人以訴訟參與人的身份參加案件審理的一項訴訟活動，是鑒定人鑒定工作的繼續(xù)和延伸，這并非是對鑒定人的附加義務(wù)與請求。英美法系國家將鑒定人視為當(dāng)事人的證人，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)要求鑒定人出庭，不出庭的直接后果是視為證言無效。我國新刑事訴訟法也明確規(guī)定鑒定人不出庭作證的鑒定意見將不予采納。（四）可以對司法鑒定工作進(jìn)行有效的監(jiān)督?jīng)]有監(jiān)督，就難以保證鑒定活動合法有序進(jìn)行，難以實現(xiàn)鑒定的客觀、公正，難以保證鑒定工作質(zhì)量。從鑒定實踐看，鑒定過程一般不對當(dāng)事人公開，甚至當(dāng)事人親自委托的權(quán)利都沒有，更談不上對鑒定過程的參與和監(jiān)督。其原因，一方面在于我國法律尚未明確規(guī)定當(dāng)事人有這方面的權(quán)利，另一方面出于鑒定人對自己鑒定技術(shù)的保密。所以，在目前的司法實踐中，只能是讓鑒定人出庭作證，公開其鑒定過程，闡述鑒定依據(jù)與理由，以增強(qiáng)鑒定活動的透明度，避免暗箱操作。

我國鑒定人出庭制度的缺陷與完善

原刑訴法中沒有關(guān)于鑒定人出庭作證的保護(hù)及強(qiáng)制鑒定人出庭作證的規(guī)定，從而使鑒定人出庭作證遭受打擊報復(fù)的惡性案件頻繁發(fā)生，加之沒有強(qiáng)制鑒定人出庭作證的規(guī)定，大部分鑒定人都不會出庭作證，造成了鑒定意見形式化、無用化的局面。正如丹寧勛爵所言：“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個法律訴訟就會一錢不值?！盵1]有鑒于此，新刑事訴訟法在鑒定人出庭作證的保護(hù)、鑒定人出庭作證的啟動、鑒定人必須出庭作證的情形、不出庭作證的法律后果等方面做出了明確的規(guī)定，有了新的突破。新刑事訴訟法關(guān)于鑒定人出庭作證方面立法規(guī)定是值得肯定的，但是這次修改得不是很徹底，出現(xiàn)了一些新問題。（一）存在問題1.鑒定人出庭作證程序的啟動條件過于嚴(yán)格。新刑事訴訟法規(guī)定，只有符合公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人的異議和人民法院的決定這兩項條件，才能啟動鑒定人出庭程序。也就是說，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人即使對鑒定意見存在異議，也不能依申請啟動鑒定人出庭作證的程序，必須經(jīng)過人民法院的同意，才能啟動出庭作證的程序。嚴(yán)格的條件會造成以下不利的局面：在法院不同意鑒定人出庭作證的情況下，即使當(dāng)事人對鑒定意見存在疑慮，或者受專業(yè)限制，不能夠很好理解鑒定意見作出的過程、原理等方面的專業(yè)知識，也不能依申請而要求鑒定人出庭作證。過于嚴(yán)格的啟動條件，不利于保障當(dāng)事人與鑒定人之間對質(zhì)的權(quán)利，致使鑒定意見不能發(fā)揮其最大的證明能力，也有違直接、言詞原則的精神。因此，在當(dāng)事人對鑒定意見有異議要求鑒定人出庭接受質(zhì)證時，在多數(shù)情況下法院應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人的合理訴求。2.人民法院自由裁量權(quán)過大。人民法院作為審判機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)是中立的、被動的，只有這樣，才能公開、公正地審理案件。鑒定人能否出庭作證，完全由人民法院決定，使人民法院擁有很大的自由裁量權(quán)，無形中加大了人民法院的職權(quán)主義色彩，在人民法院不同意鑒定人出庭的案件中，當(dāng)事人勢必會申請重新鑒定或者多次鑒定，從而造成司法資源的浪費，降低訴訟效率。3.鑒定人出庭作證保護(hù)的可操作性不強(qiáng)。新刑事訴訟法對出庭作證的鑒定人及其近親屬特別保護(hù)的措施，具有積極的意義。但是，該項規(guī)定的可操作性略顯不足：一是保護(hù)的主體不明確，新刑訴中沒有按照訴訟階段劃分各機(jī)關(guān)的保護(hù)責(zé)任，而是表述為公、檢、法三機(jī)關(guān)均可以予以保護(hù)，這樣會造成三機(jī)關(guān)的相互推諉或者權(quán)責(zé)不明的情況；二是保護(hù)主體的能力有限，即使三機(jī)關(guān)分工明確，仍存在檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)是否有充足的警力和能力保護(hù)鑒定人安全的問題。這些問題是立法理念的理想化與現(xiàn)實實踐相沖突的結(jié)果，需要立法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法解釋予以明確，增強(qiáng)鑒定人出庭保護(hù)制度的可操作性。（二）完善對策1.法律應(yīng)明確規(guī)定鑒定人出庭作證費用補償辦法。權(quán)利總是與義務(wù)相伴隨的，鑒定人出庭作證是鑒定人承擔(dān)的一種法律義務(wù)，必然需要一定的權(quán)利作為保障。[2]《決定》規(guī)定，司法鑒定不分級別、不分地域，這樣就使得許多當(dāng)事人申請委托鑒定機(jī)構(gòu)時，經(jīng)常委托外地的鑒定機(jī)構(gòu)。如此一來，鑒定人出庭作證常需從一個省到另一個省，其間產(chǎn)生的各種費用如交通費、食宿費、誤工費等對于鑒定人來說是其考慮出庭的主要問題之一。新刑事訴訟法對鑒定人出庭作證費用的補償辦法沒有做出規(guī)定，不能不說是一大遺憾。國外如日本刑事訴訟法第173條規(guī)定：“鑒定人可以請求交通費、日津貼費、住宿費、鑒定費、接受因鑒定而需要的費用的支付或者償還?！盵3]德國有專門的《證人、鑒定人補償法》，并在德國刑事訴訟法典中規(guī)定：對鑒定人要依照《證人、鑒定人補償法》予以補償。[4]現(xiàn)階段，結(jié)合我國國情，借鑒國外的立法經(jīng)驗，盡快明確鑒定人出庭作證費用的補償方式，是提高鑒定人出庭作證積極性的一個重要措施。2.保障鑒定人出庭作證回避制度的貫徹落實。現(xiàn)行法律已注意并相當(dāng)重視鑒定人回避，并具體規(guī)定了鑒定人回避的程序、主體、時間等問題，從理論上來說，鑒定人回避制度已比較完善，只是在實踐操作中卻難以實現(xiàn)。司法實踐中，法院的技術(shù)部門將案件委托給鑒定部門后，法官與當(dāng)事人就開始等待鑒定意見的出具。至于誰是鑒定人，不用說當(dāng)事人，甚至連法官也不知道，在這樣的情況下，在鑒定意見出具前，豈能談回避二字？此為一方面。另一方面，鑒定機(jī)構(gòu)全國不分地域地委托，就算當(dāng)事人知道鑒定人的名字，他又怎能知道千里之外的鑒定人與對方當(dāng)事人有什么關(guān)系？由此看來，要保障鑒定人回避制度的落實，確實有一定的難度。要完全避免，也是不現(xiàn)實的。但立法可以規(guī)定一些制度，盡可能地防止不公正情況的發(fā)生。首先，有沒有回避事由，鑒定人應(yīng)該是最清楚的，所以法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定鑒定人遇有回避事由時要主動提出回避，否則，法律會給以相應(yīng)的制裁，以督促鑒定人自動回避。其次，法院在委托鑒定人后，應(yīng)當(dāng)將鑒定人的基本情況告知當(dāng)事人，以便當(dāng)事人及時行使回避權(quán)，避免在出具鑒定意見后才提起回避，浪費司法資源。再次，如果是律師事務(wù)所委托的，事務(wù)所應(yīng)當(dāng)及時將鑒定人情況告知對方當(dāng)事人，否則鑒定意見不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用?？傊?，要確保鑒定人回避的落實，需要法院與當(dāng)事人、鑒定人多方的努力，同時還需要法律強(qiáng)有力的支撐。3.確立鑒定人故意或重大過失做虛假鑒定意見的責(zé)任追究制度鑒定人的法律責(zé)任問題，是司法鑒定制度研究的熱點和難點問題。因為評斷鑒定意見錯誤的標(biāo)準(zhǔn)一直以來是國內(nèi)外一個頗有爭議的問題。事實上，鑒定意見是一種認(rèn)識判斷，在沒有成為公理之前，沒有人能絕對證明自己的判斷是正確的，他人的判斷是錯誤的。所以，在確定鑒定人的法律責(zé)任時，不能用“錯案”追究制度。一方面，是否錯案，對于許多鑒定意見而言往往是無法確定的；另一方面，由于鑒定材料的條件差、鑒定設(shè)備和技術(shù)手段落后、鑒定方法不科學(xué)、鑒定技術(shù)水平低等非鑒定人主觀故意與重大過失而形成的鑒定失誤，對于鑒定人來說是不可避免的，如果追究其責(zé)任，確有不公平之處。鑒定意見的正誤只能用客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評斷。[5]對鑒定人追究責(zé)任，只能是在鑒定過程中，由于鑒定人的故意與重大過失給他人造成損失的，才承擔(dān)賠償責(zé)任、行政責(zé)任，對觸及刑法的，予以追究刑事責(zé)任。根據(jù)實際情況，法律可以從以下幾個方面確定鑒定人的責(zé)任：（1）鑒定人明知鑒定意見是錯誤的而出具虛假結(jié)論，無論出于什么原因，都應(yīng)追究其相應(yīng)的責(zé)任；（2）鑒定人故意損毀、更換鑒定資料，給鑒定帶來嚴(yán)重后果的；（3）鑒定人重大過失造成鑒定資料遺失、失去鑒定條件的；（4）鑒定人在鑒定過程中故意或重大過失泄露案內(nèi)秘密的；（5）鑒定人明知存在法定回避情形而不主動回避的。鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，對鑒定人出現(xiàn)以上情形，可以先對鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，然后由鑒定機(jī)構(gòu)向鑒定人追償。鑒定人承擔(dān)刑事責(zé)任的，對鑒定機(jī)構(gòu)也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的處罰。4.加強(qiáng)司法鑒定人員的執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德教育。涉及鑒定的范圍日益增多，鑒定技術(shù)方法也不斷更新變化，這必然要求不斷加強(qiáng)對鑒定人的職業(yè)技能培訓(xùn)和再教育。司法鑒定人良好的職業(yè)道德是司法鑒定事業(yè)健康發(fā)展的基石，不斷加強(qiáng)對司法鑒定人員的培訓(xùn)既是可行的也是必要的。國家應(yīng)該在全國設(shè)立若干司法鑒定人培訓(xùn)中心，對全國的鑒定人進(jìn)行定期培訓(xùn)并記錄在案，以提高鑒定人辦案的效率，確保鑒定意見的科學(xué)性、準(zhǔn)確性與公正性，推動司法鑒定事業(yè)健康有序的發(fā)展。

本文作者：張杰工作單位：江蘇師范大學(xué)

第9篇：司法制度論文范文

論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應(yīng)了迅速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)，初步形成了我國證券私募制度的基本框架。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個規(guī)范機(jī)制尚不健全、不成熟，有許多的規(guī)范需要進(jìn)一步完善。本文闡述了私募發(fā)行的概念，分析了我國私募發(fā)行制度的現(xiàn)狀，提出了我國證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建措施。

目前銀行對企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質(zhì)的限制，而且存在融資擔(dān)保等問題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過證券市場公開發(fā)行進(jìn)行直接融資的條件十分嚴(yán)格且成本很高。這就迫使無法通過現(xiàn)行證券市場和銀行進(jìn)行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進(jìn)一步自由化與國際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發(fā)行概述

我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！毙抻喓蟮摹蹲C券法》對于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴(kuò)大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設(shè)計迥異的最終歸結(jié)點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。

二、證券私募發(fā)行的特點

證券私募發(fā)行一般具有以下特點：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準(zhǔn)或注冊，也不需要像公募那樣進(jìn)行全面、詳細(xì)的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。

2．私募發(fā)行的對象是特定的相對于公募而言，私募發(fā)行所針對的對象必須是特定范圍內(nèi)的特定對象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發(fā)行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發(fā)行所面對的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對投資主體的風(fēng)險抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機(jī)構(gòu)投資者、商業(yè)經(jīng)驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。

4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。

5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊的主要原因是該發(fā)行“對公眾的利益過分遙遠(yuǎn)并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。

6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當(dāng)時法律往往要求發(fā)行人對其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。

三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建

(一)我國證券私募發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)的界定

1．發(fā)行人的資格問題

證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準(zhǔn)備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，發(fā)行人應(yīng)為依法設(shè)立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應(yīng)該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時，對于正在設(shè)立中的股份公司，其依發(fā)起方式設(shè)立也可以通過私募的方式進(jìn)行。而對于非公司形式的企業(yè)，則應(yīng)不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請公開發(fā)行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定發(fā)行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標(biāo)準(zhǔn)”。

2．私募發(fā)行的界定

在對證券的私募發(fā)行進(jìn)行界定時，不僅僅強(qiáng)調(diào)證券非公開發(fā)行，還從募集對象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個問題的兩個方面。

(1)私募人數(shù)的確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定募集對象的人數(shù)，在確定人數(shù)時，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對于非機(jī)構(gòu)投資者的法人及自然人人數(shù)進(jìn)行限制，而非針對機(jī)構(gòu)投資者。在對自然人及非機(jī)構(gòu)投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。(2)發(fā)行方式的認(rèn)定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進(jìn)行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進(jìn)行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關(guān)系的公眾投資者進(jìn)行私募。筆者認(rèn)為，對證券私募發(fā)行進(jìn)行界定時應(yīng)當(dāng)明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規(guī)定募集的對象是與發(fā)行人具有一定的關(guān)系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認(rèn)為是公開發(fā)行的。

(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定

私募發(fā)行對象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設(shè)中是個至關(guān)重要的問題。根據(jù)對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國實踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時，投資者主要包括機(jī)構(gòu)投資者、非機(jī)構(gòu)投資者法人、一部分自然人。在構(gòu)建私募發(fā)行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎(chǔ)與環(huán)境。綜合而言，筆者認(rèn)為私募發(fā)行可針對以下五類投資者進(jìn)行：一類為金融機(jī)構(gòu)：二類為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內(nèi)部人；五類為富裕并具有相當(dāng)財經(jīng)專業(yè)只是及投資經(jīng)驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應(yīng)該各自具備怎樣的條件才能成為制度設(shè)計所要求的合格投資者，這一問題則需要進(jìn)一步的思考?？傮w來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對象資格，成為合格投資者，其都應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實力、投資經(jīng)驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風(fēng)險承受能力等。

(三)我國證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構(gòu)建

同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)區(qū)分投資者的種類進(jìn)行人數(shù)的限制及信息披露。對于機(jī)構(gòu)投資者沒必要進(jìn)行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強(qiáng)制信息披露的義務(wù)。對于私募發(fā)行公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優(yōu)勢，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對他們的信息披露義務(wù)，但有必要對其人數(shù)進(jìn)行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢群體”，有必要要求發(fā)行人對其披露轉(zhuǎn)售有關(guān)的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務(wù)，因為他們并不是發(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發(fā)行人信息。對于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時也有必要進(jìn)行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時相同。

首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴(yán)格的信息披露。要求如每出售百分之一就應(yīng)該履行信息披露義務(wù)，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規(guī)定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關(guān)系人出售非公開發(fā)行證券預(yù)計達(dá)到一定數(shù)量的應(yīng)事先報告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時報告，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。

(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構(gòu)建

我國私募發(fā)行的信息披露應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：首先，在私募發(fā)行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機(jī)構(gòu)投資者來講，其實力與獲取信息的能力較其他投資者要強(qiáng)一些，因此，這一類投資者無須發(fā)行人主動披露信息。對于發(fā)行人及其關(guān)聯(lián)公司的董事、監(jiān)事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發(fā)行人主動披露信息。但對于與發(fā)行人有業(yè)務(wù)聯(lián)系的法人和擁有一定資產(chǎn)實力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應(yīng)由發(fā)行人主動向其披露信息。