司法制度論文精選(九篇)

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第1篇：司法制度論文范文

1.家族主義。

家族是中華民族的社群?jiǎn)挝?，它兼具著政治和社?huì)雙重意義，在階級(jí)社會(huì)里，這個(gè)單位有著嚴(yán)格的界限，是由血緣關(guān)系聯(lián)系起來(lái)的，具有一定的親屬關(guān)系的群體。階級(jí)社會(huì)以后，中國(guó)的家族是父系家族，家族關(guān)系通過(guò)父系血緣關(guān)系進(jìn)行判斷，同一姓氏在一定時(shí)期內(nèi)的若干代子孫被稱(chēng)為一個(gè)“宗族”。在封建社會(huì)中宗族關(guān)系十分明確，許多關(guān)系雖然很親近，但是“血統(tǒng)”不一致不為一“宗”；同樣，雖然血脈相同，但是家庭不同也不能為“同宗”，比如，母親在封建社會(huì)中雖然與兒子關(guān)系非常親近，但是在封建宗族制度下，母親的親屬屬于外親；姑姑雖然與父親是同一血脈，但是在出嫁以后仍然成為“異族”。封建社會(huì)的法律中，將這種按照血脈關(guān)系和家庭關(guān)系形成的宗族關(guān)系規(guī)范到法律規(guī)范當(dāng)中，形成了一系列的制度性規(guī)范，形成了獨(dú)特的法律文化，這種法律文化就稱(chēng)為“家族主義”。

2.家族主義在傳統(tǒng)國(guó)家和社會(huì)中的體現(xiàn)。

家族主義是一種社會(huì)關(guān)系確定的方式，屬于社會(huì)規(guī)范的范疇，在這一層面上和法律作為社會(huì)規(guī)范的作用上是一致的。作為一種規(guī)范，它就有自己獨(dú)特的規(guī)范結(jié)構(gòu)，即具有一個(gè)主體價(jià)值追求，在主體價(jià)值追求基礎(chǔ)上形成一系列的輔助價(jià)值體系，這些輔助價(jià)值體系通過(guò)對(duì)主價(jià)值體系的維護(hù)來(lái)達(dá)到核心價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。從價(jià)值層面來(lái)說(shuō)，家族主義作為封建社會(huì)政治法律和社會(huì)關(guān)系的一種，它既具有政治性，又具有法律性，還具有社會(huì)性。在政治性方面，家族主義追求的目的不僅僅是家庭關(guān)系的和睦，而是通過(guò)對(duì)家庭關(guān)系的維護(hù)而維護(hù)以皇帝為代表的統(tǒng)治階級(jí)的利益和整個(gè)統(tǒng)治秩序；在法律性方面，家族主義不僅僅以倫理觀念這種道德層面的概念來(lái)體現(xiàn)，還以一種國(guó)家法律的形式來(lái)進(jìn)行體現(xiàn)，屬于一種受到國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律范疇；在社會(huì)性方面，封建家族主義維護(hù)著以家庭為基礎(chǔ)單位的社會(huì)結(jié)構(gòu)，構(gòu)建了以孝悌為核心的封建價(jià)值體系和社會(huì)秩序。在這幾種價(jià)值中，家族主義的主體價(jià)值就是其政治價(jià)值，即通過(guò)對(duì)家庭關(guān)系的維護(hù)來(lái)達(dá)到對(duì)國(guó)家統(tǒng)治秩序的維護(hù)，實(shí)現(xiàn)這一目的，封建法律所依據(jù)的重點(diǎn)就有兩點(diǎn)，一點(diǎn)是父權(quán)，二是族權(quán)。父權(quán)是家族主義的最典型體現(xiàn)。父權(quán)是指在一個(gè)家庭之中父親是主宰，他可以決定家庭成員的任何安排，具有家庭的處罰權(quán)，甚至有對(duì)家庭其他成員的人身處分權(quán)和生命處分權(quán)以及經(jīng)濟(jì)權(quán)力、法律權(quán)力和宗教權(quán)力等等，其中經(jīng)濟(jì)權(quán)是父權(quán)的保障性力量。中國(guó)的族權(quán)十分重視對(duì)祖先的尊重和崇拜，家族的綿延和宗族的延續(xù)都是以對(duì)祖先的崇拜為核心，甚至可以說(shuō)，家族的存在亦無(wú)非為了祖先的崇拜。在這種情形之下，無(wú)疑的家長(zhǎng)權(quán)因家族祭司的身份而更加神圣化，更加強(qiáng)大堅(jiān)韌。同時(shí)，由于法律對(duì)其統(tǒng)治權(quán)的承認(rèn)和支持，他的權(quán)力更不可撼動(dòng)了。早期，父權(quán)的維護(hù)是通過(guò)國(guó)家法律的支持，比如在《史記•李斯列傳》中有這樣一個(gè)記載，秦二世矯始皇詔賜蒙恬及扶蘇死，扶蘇說(shuō)“：父而賜子死，尚安敢復(fù)請(qǐng)？”從中可以看出，在秦代的父權(quán)還是具有生殺權(quán)的。父權(quán)成為一種維護(hù)社會(huì)政治秩序的規(guī)則，還體現(xiàn)在法律對(duì)不孝罪的打擊上。在漢代時(shí)期，孝不僅是一種道德觀念，還是一種法律規(guī)范要求，對(duì)于不孝的子孫，要嚴(yán)格懲治。如果父母以不孝的罪名，盡管法律規(guī)定可能只是較輕的刑罰，但父母因?yàn)殡y以忍受子女的不孝行為而請(qǐng)求將他們的子女處以更重的刑罰乃至于死刑，政府都不會(huì)拒絕。在這里可以看出法律對(duì)于父權(quán)保護(hù)的傾向。到了魏晉南北朝以后，雖然法律撤銷(xiāo)了家長(zhǎng)對(duì)家庭成員的生殺大權(quán)，但是父權(quán)作為一種家庭權(quán)威，仍然具有這種生殺的意志，法律依然在制度上偏向于保護(hù)父權(quán)，認(rèn)為父權(quán)作為家庭的權(quán)威，其對(duì)子女的管教被認(rèn)為是絕對(duì)的正確的，依據(jù)父權(quán)父母打罵子女都是合理的，而子女頂撞則是絕對(duì)不允許的。

如果父母將子女告到衙門(mén)，法官很少會(huì)聽(tīng)取子女的辯解，幾乎所有的類(lèi)似案例都是對(duì)子女進(jìn)行處罰，可見(jiàn)父權(quán)在中國(guó)封建社會(huì)里一直是與統(tǒng)治權(quán)保持一致的。財(cái)產(chǎn)權(quán)上，整個(gè)封建時(shí)代的法律都認(rèn)為，家庭的財(cái)產(chǎn)歸屬于家長(zhǎng)，父母在的時(shí)候子女是不具有私有財(cái)產(chǎn)的。歷代法律都規(guī)定子孫不得私自動(dòng)用家庭的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于同居卑幼在不經(jīng)家長(zhǎng)許可而動(dòng)用財(cái)產(chǎn)的要處以刑罰處罰，少則鞭笞，重則杖擊。族權(quán)是家族主義的另外一個(gè)重要方面，它以規(guī)范祭祀權(quán)和繼承權(quán)的形式來(lái)決定家族的地位分配，這一方面是決定社會(huì)統(tǒng)治結(jié)構(gòu)和社會(huì)穩(wěn)定性的重要方面。在《儀禮•喪服傳》中記載“：大宗者尊之統(tǒng)也，大宗者收族者也”，其明確指出了大宗是由嫡長(zhǎng)子繼承的，嫡長(zhǎng)子繼承制早在奴隸社會(huì)時(shí)期就十分成熟，通過(guò)這種繼承方式，家庭的財(cái)產(chǎn)可以不因?yàn)槔^承而分散，家庭的穩(wěn)定會(huì)確保社會(huì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，從而維護(hù)政治統(tǒng)治的穩(wěn)定性。

二、家族主義在唐律中的體現(xiàn)

1.在刑法中的體現(xiàn)。

唐律是中國(guó)封建刑法的成熟時(shí)期，其繼承了西周時(shí)期形成的德治傳統(tǒng)，同時(shí)將西漢時(shí)期形成的禮法并用的刑法立法思想發(fā)揚(yáng)光大，家族主義作為禮法文化中的“禮”的最為重要部分，在唐律中得到充分的體現(xiàn)，尤其在刑律當(dāng)中。唐代刑律中出現(xiàn)了許多體現(xiàn)家族主義的法律條文，其根本宗旨就是保護(hù)父權(quán)和族權(quán)，維護(hù)社會(huì)的統(tǒng)治秩序，通過(guò)對(duì)家長(zhǎng)權(quán)威的維護(hù)，來(lái)維護(hù)皇帝的權(quán)威。對(duì)父權(quán)的保護(hù)有很多條文，比如在親屬間犯罪的規(guī)定上，唐律就規(guī)定父母對(duì)子女犯罪是無(wú)罪或者是輕罪，而子女對(duì)父母的行為，即使較輕的行為也可能構(gòu)成犯罪。如唐律中規(guī)定直系親屬對(duì)子孫有教養(yǎng)的權(quán)利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違反教令，而將子孫殺死，法律上處分較輕甚至無(wú)罪。在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定父母故殺子孫，毆?dú)⒄咄蕉?，以刃殺者徒二年半。同時(shí)在《唐律疏議•盜賊一》中還規(guī)定，父母謀殺子孫以行者依故殺罪減二等，已傷者減一等，已殺者依故殺法。這些規(guī)定雖然規(guī)定了父母殺子女為犯罪，但是在處罰上則比常人間犯罪要輕很多。相反，子女對(duì)父母的犯罪則規(guī)定得十分嚴(yán)格。比如罵人在常人間不屬于犯罪，但是發(fā)生在子女對(duì)父母上則構(gòu)成犯罪，在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定，罵祖父母、父母是絞罪，且屬于不孝罪的重罪，在十惡之列，不能夠減刑和享受上請(qǐng)等制度。

2.在民法中的體現(xiàn)。

唐律在民法中也體現(xiàn)了家族主義，以法律的形式肯定了封建家長(zhǎng)制家庭制度，規(guī)定“凡是同居之內(nèi)，必有尊長(zhǎng)”“，諸戶(hù)主皆以家長(zhǎng)為之”。在家長(zhǎng)制度下，子女的正當(dāng)權(quán)利和利益，均需要聽(tīng)從家長(zhǎng)支配，子女必須服從，否則可能就要因?yàn)椴恍⒍腥胫刈?，甚至?guī)定了卑幼擅自動(dòng)用家庭財(cái)物，要處以杖刑。在婚姻制度上，唐律還規(guī)定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以強(qiáng)迫守寡的女兒改嫁，漠視子女的意志。這些規(guī)定都充分體現(xiàn)了封建家長(zhǎng)制度。同時(shí)唐律中還有眾多體現(xiàn)族權(quán)的規(guī)定，比如在《唐律疏議•戶(hù)婚下》中就規(guī)定同姓為婚的要處二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且確有血統(tǒng)關(guān)系的，要加重處罰，緦麻以上的親屬間結(jié)合甚至要以奸論罪。這些規(guī)定除了倫常上的意義以外，還是原始的種族繁殖的要求，是族權(quán)的重要內(nèi)容之一。

3.在行政法中的體現(xiàn)。

第2篇：司法制度論文范文

關(guān)鍵詞：少年；少年司法制度；反思

在美國(guó)，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國(guó)家建立，并成為各國(guó)法律體系中的基本制度之一。我國(guó)第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國(guó)的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對(duì)性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國(guó)各地得到了成功推廣。1988年7月，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國(guó)少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國(guó)普遍建立起來(lái)，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖?guó)性制度。經(jīng)過(guò)了二十多年的發(fā)展之后，我國(guó)的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國(guó)外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國(guó)的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來(lái)還出現(xiàn)了一系列新的問(wèn)題。

一、現(xiàn)狀

目前來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在我國(guó)少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭?wèn)題仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來(lái)說(shuō)，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國(guó)已經(jīng)制定了專(zhuān)門(mén)的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對(duì)于少年案件尚無(wú)專(zhuān)門(mén)的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺(tái)的一些有關(guān)司法解釋?zhuān)h(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿(mǎn)足需要，總體上說(shuō)，這些規(guī)定欠缺對(duì)少年成長(zhǎng)狀況的研究，并沒(méi)有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問(wèn)題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國(guó)少年法庭經(jīng)過(guò)十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問(wèn)題，如：建制上的混亂，目前我國(guó)的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國(guó)沒(méi)有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈?guó)還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對(duì)未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤(pán)皆收；我國(guó)現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對(duì)于審判人員業(yè)績(jī)，往往是以辦案的數(shù)量來(lái)衡量。但由于我國(guó)目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類(lèi)案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛(ài)心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來(lái)衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無(wú)關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類(lèi)似性。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專(zhuān)庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無(wú)法培育專(zhuān)業(yè)人才，尤甚者，透過(guò)人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類(lèi)似性會(huì)更為強(qiáng)化?！?/p>

1.3具體制度上的問(wèn)題

少年司法制度至少應(yīng)包括對(duì)少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國(guó)目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問(wèn)題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對(duì)于不滿(mǎn)十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)?！倍趯?shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場(chǎng)，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對(duì)少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國(guó)刑法對(duì)少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國(guó)家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見(jiàn)被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見(jiàn)后不再對(duì)被告人進(jìn)行教育，十分不利于對(duì)少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開(kāi)審理與公開(kāi)宣判的矛盾

我國(guó)《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿(mǎn)16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開(kāi)審理；16歲以上不滿(mǎn)18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理?！钡?63條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開(kāi)進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開(kāi)進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開(kāi)，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對(duì)少年身心及其成長(zhǎng)的保護(hù)。之前的不公開(kāi)審理沒(méi)有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿(mǎn)釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視?！钡珜?shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對(duì)少年來(lái)說(shuō)意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢(shì)必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢(shì)必產(chǎn)生不利的影響。因此，對(duì)少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的。

二、反思

如前所述，我國(guó)少年司法制度存在諸多問(wèn)題，但這些問(wèn)題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無(wú)論對(duì)于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國(guó)家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對(duì)我國(guó)少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國(guó)可以在刑法總則中專(zhuān)章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專(zhuān)章中；另外將對(duì)少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來(lái)，專(zhuān)門(mén)制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國(guó)目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿(mǎn)足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專(zhuān)章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》。”而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過(guò)程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對(duì)少年的執(zhí)行過(guò)程中有許多程序問(wèn)題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國(guó)最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開(kāi)始的?？梢哉f(shuō)，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國(guó)少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對(duì)于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)在我國(guó)建立少年法院?jiǎn)栴}的探討，無(wú)疑將大大推動(dòng)我國(guó)少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開(kāi)。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來(lái)源于英國(guó)，是指在對(duì)少年進(jìn)行逮捕、訊問(wèn)、拘留和控告時(shí)，如果沒(méi)有合適的成年人，如律師、法定人等在場(chǎng)，對(duì)少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國(guó)法律中雖然沒(méi)有“合適成年人”的用語(yǔ)，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對(duì)于不滿(mǎn)十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場(chǎng)，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。”從上述規(guī)定可以看出，我國(guó)還沒(méi)有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國(guó)特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場(chǎng)照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來(lái)看，我國(guó)的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識(shí)，懂得對(duì)少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開(kāi)制度

審判不公開(kāi)制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過(guò)程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開(kāi)。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開(kāi)主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_(kāi)審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。:

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國(guó)、德國(guó)、瑞士、俄羅斯、日本等國(guó)的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對(duì)于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國(guó)國(guó)情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國(guó)刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過(guò)自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間后才能進(jìn)行。基于此，筆者建議對(duì)被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿(mǎn)后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過(guò)1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿(mǎn)后過(guò)3年;被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的，服刑期滿(mǎn)后過(guò)5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請(qǐng)，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿(mǎn)之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷(xiāo)。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國(guó)江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開(kāi)始借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)暫緩判刑并無(wú)規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對(duì)于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過(guò)社會(huì)力量的幫助，在足夠長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，對(duì)犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過(guò)自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對(duì)少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國(guó)應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國(guó)家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國(guó)目前少年司法制度仍存在諸多問(wèn)題，但是相信在不久的將來(lái)通過(guò)不遺余力的努力，我國(guó)少年司法制度將逐漸完善起來(lái)。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國(guó)設(shè)置少年法院的必要性》，載臺(tái)灣《軍法專(zhuān)刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問(wèn)題之探討》，《中國(guó)刑事雜志》2000年第5期.

第3篇：司法制度論文范文

我國(guó)公司法起步相對(duì)較晚，在2005年《公司法》以前，雖然在司法實(shí)踐中對(duì)公司法人格否認(rèn)制度有具體的運(yùn)用，而且國(guó)務(wù)院和相應(yīng)司法解釋也對(duì)此制度有所體現(xiàn)，但是我國(guó)公司法中并沒(méi)有對(duì)此制度做相應(yīng)的規(guī)定。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)了這樣或那樣的問(wèn)題，如：“公司財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立、人格混同”“抽逃出資”、“過(guò)度控制”等規(guī)律性公司問(wèn)題。侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂了正常的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否認(rèn)制度的理論與實(shí)踐基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情基本國(guó)情，學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)的公司法人人格否認(rèn)制度，在新《公司法》中對(duì)公司法人格否認(rèn)制度做了相關(guān)的規(guī)定，來(lái)解決公司法人制度中存在的相關(guān)問(wèn)題。我國(guó)在2005年《公司法》中引入了法人人格否認(rèn)制度，是世界上最先用立法確立公司法人人格否認(rèn)制度的國(guó)家，在世界公司法領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)我國(guó)《公司法》第20條第三款以及第六十四條的規(guī)定可知，我國(guó)公司法人人格否認(rèn)是指在某種具體法律關(guān)系中，基于特定事由，對(duì)公司的獨(dú)立人格進(jìn)行否認(rèn)，使股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的法律制度。

二、我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的構(gòu)成要件

公司法人格否認(rèn)制度不僅是對(duì)股東有限責(zé)任的例外規(guī)定，而且還是對(duì)公司法人獨(dú)立地位的必要補(bǔ)充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任來(lái)逃避債務(wù)。因此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)準(zhǔn)確謹(jǐn)慎的適用公司法人人格否認(rèn)制度，準(zhǔn)確掌握其構(gòu)成要件。

1．前提要件

公司法人人格否認(rèn)制度適用的前提要件是公司的設(shè)立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨(dú)立法人人格，股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任而非無(wú)限責(zé)任。這才為公司股東濫用公司獨(dú)立地位提供了可能。

2．主體要件

適用公司法人格否認(rèn)的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應(yīng)侵害的相對(duì)人即主張法人人格否認(rèn)理論的人構(gòu)成。首先，濫用公司法人制度的人應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體之中，即對(duì)公司有實(shí)際控制能力的股東。只有對(duì)公司有實(shí)際控制權(quán)的股東，才能得到公司決策層面上的最終話(huà)語(yǔ)權(quán)。讓掌握實(shí)際控制能力的股東承擔(dān)責(zé)任，充分體現(xiàn)了過(guò)錯(cuò)與賠償相適應(yīng)的要求，避免公司法人人格否認(rèn)制度對(duì)控制股東的擴(kuò)大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級(jí)管理人員利用職務(wù)之便濫用公司法人人格謀求個(gè)人利益的，不適用公司法人人格否認(rèn)制度的相關(guān)規(guī)定，只能適用公司法對(duì)董事、監(jiān)事或其他高級(jí)管理人員不依法履行責(zé)任進(jìn)行相關(guān)處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認(rèn)制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權(quán)人為主。。對(duì)于公司法人格否認(rèn)的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認(rèn)為應(yīng)包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人，另一種看法認(rèn)為應(yīng)只限于公司債權(quán)人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認(rèn)。公司主張人格否認(rèn)，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應(yīng)的解釋。對(duì)于股東，股東以一定的財(cái)產(chǎn)投資于公司，即喪失了對(duì)出資財(cái)產(chǎn)的直接支配權(quán)，換取了股東身份?；诠蓶|身份，股東對(duì)公司的重大事項(xiàng)享有共同決策的權(quán)利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤(rùn)等。所以股東不能在享受公司制度帶來(lái)益處的同時(shí)，提出人格否認(rèn)制度，排除對(duì)其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代表國(guó)家和社會(huì)公共利益的相關(guān)政府部門(mén)有時(shí)也會(huì)成為公司法人格否認(rèn)之訴的原告，但是為了防止政府部門(mén)過(guò)多運(yùn)用職權(quán)干預(yù)正常的公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)他們的行為范圍和適用情形都有相關(guān)的限定。

3．行為要件

第一類(lèi)，欺詐。如在我國(guó)國(guó)企改制和國(guó)有銀行上市時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)，通過(guò)把債務(wù)轉(zhuǎn)移至設(shè)立的新的空殼公司，把原公司的債務(wù)從該公司中分離出來(lái)，最終利用破產(chǎn)空殼公司來(lái)逃避原公司應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。第二類(lèi)，逃避合同約定義務(wù)。如在公司或個(gè)人負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)或者公司負(fù)債累累時(shí)，設(shè)立新的公司來(lái)逃避義務(wù)或債務(wù)。第三類(lèi)，逃避法定義務(wù)。如銀行為避稅或逃避?chē)?guó)家對(duì)稅率調(diào)控的規(guī)定，設(shè)立一家全新的子公司為其規(guī)避相應(yīng)的法律義務(wù)的行為。第四類(lèi)，公司法人形骸化，也被稱(chēng)為人格混同。具體分為：財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和管理機(jī)構(gòu)混同。第五類(lèi)，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對(duì)應(yīng)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)當(dāng)，相對(duì)于經(jīng)營(yíng)規(guī)模與負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不想對(duì)應(yīng)的情況，可以認(rèn)定為公司資本不足。

4．結(jié)果要件

公司法人人格否認(rèn)制度的結(jié)果要件是在公司沒(méi)有獨(dú)立清償債務(wù)的能力的前提下，公司控制者實(shí)施的行為造成了債權(quán)人或公司利益的嚴(yán)重?fù)p失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關(guān)制度，但未對(duì)公司債權(quán)人或社會(huì)公共利益造成損害，沒(méi)有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認(rèn)制度來(lái)對(duì)未失衡的利益關(guān)系進(jìn)行畫(huà)蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認(rèn)制度。此規(guī)定是為了防止債權(quán)人對(duì)公司的隨意，人格否認(rèn)制度的濫用，極不利于公司法律關(guān)系和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

三、結(jié)語(yǔ)

第4篇：司法制度論文范文

公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險(xiǎn)的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營(yíng)價(jià)值的，利害關(guān)系人可向法院申請(qǐng)，對(duì)該公司實(shí)施強(qiáng)制整頓，使之?dāng)[脫經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)困境，重新復(fù)興的法律制度。

重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國(guó)。美國(guó)1934年公布的公司重整制度對(duì)英國(guó)的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會(huì)社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過(guò)國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動(dòng)拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時(shí)，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿(mǎn)足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會(huì)利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對(duì)達(dá)到警戒線的上市公司全部實(shí)施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會(huì)保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會(huì)造成社會(huì)秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會(huì)本位的立場(chǎng)。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會(huì)整體利益的最大化，以社會(huì)為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個(gè)過(guò)程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個(gè)完善的資本市場(chǎng)。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過(guò)程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對(duì)象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國(guó)法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關(guān)于我國(guó)上市公司重整法律制度設(shè)計(jì)的建議

借鑒國(guó)外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的具體情況，可將我國(guó)上市公司重整的法律制度設(shè)計(jì)如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國(guó)上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫?；蚪K止上市；公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過(guò)重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個(gè)具有完全民事能力的法人，對(duì)于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開(kāi)始重整程序。

上市傘司重整申請(qǐng)

上市公司重整始于重整申請(qǐng)。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開(kāi)始重整程序的申請(qǐng)。法院一般不得依職權(quán)主動(dòng)作出公司重整的裁定。重整申請(qǐng)人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對(duì)重整申請(qǐng)的受理、審查與批準(zhǔn)

法院對(duì)重整申請(qǐng)受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無(wú)管轄權(quán)、申請(qǐng)人是否合格、申請(qǐng)書(shū)的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請(qǐng)人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請(qǐng)時(shí)，可依職權(quán)進(jìn)行對(duì)有無(wú)重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請(qǐng)的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請(qǐng)。

重整保護(hù)期的效力

法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動(dòng)重整程序。上市公司重整程序開(kāi)始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過(guò)六個(gè)月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時(shí)被凍結(jié)、債權(quán)被停止計(jì)息；執(zhí)行中止、防止啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營(yíng)權(quán)與財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對(duì)上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會(huì)議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報(bào)債權(quán)等。

重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國(guó)一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議取代原董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議組成。其中，重整人是公司原董事會(huì)職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會(huì)議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會(huì)議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計(jì)劃上。

上市重整計(jì)劃的提出、通過(guò)與執(zhí)行

重整計(jì)劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會(huì)議通過(guò)和法院認(rèn)可的法律文書(shū)。重整計(jì)劃對(duì)上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計(jì)劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營(yíng)管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限等。重新計(jì)劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計(jì)劃過(guò)程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計(jì)劃未獲關(guān)系人會(huì)議通過(guò)。重整計(jì)劃在關(guān)系人會(huì)議上未獲依法通過(guò)的；關(guān)系人會(huì)議通過(guò)的重整計(jì)劃未獲法院認(rèn)可；重整計(jì)劃因情勢(shì)變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無(wú)須執(zhí)行時(shí)。重整終止之后，因重整程序開(kāi)始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財(cái)產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒(méi)有申報(bào)而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂(yōu)復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，均予以恢復(fù)。

2、重整的完成

第5篇：司法制度論文范文

關(guān)鍵詞公司治理股權(quán)分散股東大會(huì)中心主義外部治理

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財(cái)產(chǎn)》中提出，引起了各國(guó)的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密對(duì)這種所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢(qián)財(cái)?shù)奶幚砩希煞莨镜亩聻樗吮M力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以想要股份公司的董事、監(jiān)事視錢(qián)財(cái)用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司經(jīng)營(yíng)上難免的弊端。”①古典企業(yè)的特征是所有者經(jīng)營(yíng)管理自己的企業(yè)，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的合一，不存在法人治理的問(wèn)題。19世紀(jì)初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場(chǎng)規(guī)模擴(kuò)大開(kāi)始的——市場(chǎng)規(guī)模的擴(kuò)大也使組織變革?！雹谠絹?lái)越多的行業(yè)需要相當(dāng)規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)沒(méi)有能力參與到這些行業(yè)當(dāng)中，人數(shù)眾多的股東也無(wú)法直接參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，管理工作只有專(zhuān)職經(jīng)理才是適當(dāng)?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)因而分離，公司治理的問(wèn)題也就不可避免地產(chǎn)生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問(wèn)題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機(jī)制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機(jī)制，人們的探索仍在繼續(xù)中。

（一）兩種治理結(jié)構(gòu)

國(guó)際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國(guó)和美國(guó)為代表，被認(rèn)為具有“外部人”、“長(zhǎng)臂”等特點(diǎn)，這類(lèi)公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動(dòng)性大，他們?cè)谧C券市場(chǎng)上比較活躍，具有嚴(yán)格批露信息的要求，市場(chǎng)的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場(chǎng)的變化而變動(dòng)；后一種以德國(guó)和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點(diǎn)，這類(lèi)公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強(qiáng)的個(gè)人利益，市場(chǎng)透明度不高，對(duì)信息披露的要求也不高，很少通過(guò)市場(chǎng)的變化而變動(dòng)控制權(quán)?！巴獠咳恕笔侵腹镜墓煞荼环稚⒅墓蓶|擁有，而不是由少部分人控制?！伴L(zhǎng)臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對(duì)公司保持著較長(zhǎng)的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營(yíng)管理的自由權(quán)。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機(jī)制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。

1.政治原因

美國(guó)是一個(gè)民主國(guó)家，美國(guó)人對(duì)權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無(wú)論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國(guó)的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國(guó)和日本都傾向于權(quán)力集中，德國(guó)在俾斯麥統(tǒng)一德國(guó)后，通過(guò)創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟(jì)引擎來(lái)發(fā)展德國(guó)經(jīng)濟(jì)。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財(cái)閥，財(cái)閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強(qiáng)大的實(shí)力。

2.經(jīng)濟(jì)原因

美國(guó)目前有700多萬(wàn)家公司，而作為老牌資本主義的英國(guó)，1983年就有注冊(cè)公司807817家。③公司的發(fā)展促進(jìn)了證券市場(chǎng)的發(fā)展，發(fā)達(dá)的證券市場(chǎng)使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國(guó)的證券市場(chǎng)規(guī)模較小，1990年德國(guó)證券市場(chǎng)資本化總額只有5610億馬克，而同期美國(guó)證券交易所為三萬(wàn)億美元。1988年，德國(guó)的股票量為84.5萬(wàn)股，而在紐約交易所為4100.7萬(wàn)股。④

3.法律原因

美國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營(yíng)的制度，導(dǎo)致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開(kāi)展跨州的混業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國(guó)的非金融機(jī)構(gòu)如保除險(xiǎn)公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國(guó)的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營(yíng)，銀行可以無(wú)限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門(mén)子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計(jì)，德國(guó)銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個(gè)人托管儲(chǔ)存在銀行的股票金額達(dá)4115億馬克。兩者總和占德國(guó)上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會(huì)中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財(cái)產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過(guò)程中自然衍生出來(lái)的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應(yīng)，股東大會(huì)便是公司機(jī)關(guān)中的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會(huì)為公司運(yùn)行的權(quán)力核心的“股東大會(huì)中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為股東自治。我國(guó)的《公司法》秉承的就是這種“股東大會(huì)中心主義”理念。

（二）董事會(huì)中心主義

隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會(huì)中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會(huì)中心主義”應(yīng)運(yùn)而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認(rèn)為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來(lái)的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點(diǎn)。

從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實(shí)踐上向人們提出了一系列疑問(wèn)和挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代公司理念由“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)移，實(shí)質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問(wèn)題，在“股東大會(huì)中心主義”原則下，股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)只不是是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會(huì)完全受控于股東大會(huì)，股東大會(huì)與董事會(huì)之間的權(quán)力分配可以通過(guò)公司章程的變更來(lái)調(diào)整。在“董事會(huì)中心主義”原則下，股東大會(huì)的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營(yíng)管理公司事務(wù)的權(quán)力均由董事會(huì)行使，股東大會(huì)不得干預(yù)。但是，由于“董事會(huì)中心主義”不能完全符合當(dāng)前現(xiàn)實(shí)及受到諸多問(wèn)題的困擾，獨(dú)立董事制度在美國(guó)形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國(guó)現(xiàn)在正在展開(kāi)公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無(wú)疑是對(duì)這一全球運(yùn)動(dòng)的積極回應(yīng)。

四、我國(guó)公司治理法律制度建設(shè)的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢(shì)所需。隨著股東大會(huì)地位的形式化，“股東大會(huì)中心主義”已經(jīng)不能承擔(dān)保護(hù)股東權(quán)益的任務(wù)了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來(lái)越重要，在公司治理中適當(dāng)考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國(guó)開(kāi)革開(kāi)放的進(jìn)程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國(guó)如果放棄“股東大會(huì)中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當(dāng)中，將更有利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動(dòng)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性，加快國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。我國(guó)的公司治理模式，類(lèi)似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國(guó)采用的是董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國(guó)公司監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，實(shí)際沒(méi)有盡到其監(jiān)督職責(zé)，因此加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的建設(shè)是我國(guó)公司治理的一個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題。

（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)

1.加強(qiáng)銀行在公司治理中的作用

由于德國(guó)和日本對(duì)證券市場(chǎng)的管制十分嚴(yán)格，使其證券市場(chǎng)和英美相比相對(duì)落后，德國(guó)和日本的證券市場(chǎng)對(duì)上市公司的治理也相對(duì)較弱，法人治理機(jī)制中最有效的部分就是德國(guó)的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國(guó)的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務(wù)。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務(wù)，還包括投資和證券業(yè)務(wù)，不動(dòng)產(chǎn)交易，進(jìn)行并購(gòu)等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。

日本的主銀行對(duì)企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機(jī)治理：銀行作為公司的股東，當(dāng)公司財(cái)務(wù)良好時(shí)，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)來(lái)行使控制權(quán)，對(duì)陷入困境的公司進(jìn)行救助。有鑒于此，我國(guó)的銀行應(yīng)當(dāng)成為理性的經(jīng)濟(jì)人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營(yíng)的制度，使我國(guó)銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。

2.培育機(jī)構(gòu)投資者

機(jī)構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對(duì)小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實(shí)的，重視機(jī)構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當(dāng)代公司治理的重要趨勢(shì)。隨著機(jī)構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過(guò)機(jī)構(gòu)投資者爭(zhēng)取公司的控制權(quán)。機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對(duì)公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)

美國(guó)公司治理的實(shí)踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個(gè)緊密相連的整體，我們對(duì)公司外部治理的建設(shè)也應(yīng)重視。美國(guó)公司內(nèi)部治理的機(jī)制也有缺陷，但是相對(duì)于我國(guó)的情況，我國(guó)因公司治理缺陷帶來(lái)的消極影響要比美國(guó)嚴(yán)重，這主要是因?yàn)槊绹?guó)有良好的公司外部治理環(huán)境。我國(guó)也應(yīng)該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強(qiáng)上市公司董事及高層管理人員的責(zé)任。

（2）完善上市公司相關(guān)審計(jì)制度。

（3）強(qiáng)化上市公司的信息披露義務(wù)。

（4）加大對(duì)違法行為的處罰力度。

一個(gè)良好的公司外部環(huán)境對(duì)公司治理至關(guān)重要。美國(guó)有健全的證券市場(chǎng)，能夠有效地使股票的價(jià)格反映出公司的實(shí)際價(jià)值，這就使經(jīng)營(yíng)者不敢懈怠，因?yàn)楣窘?jīng)營(yíng)不付佳，股票就會(huì)下跌，公司就會(huì)成為戰(zhàn)略投資者收購(gòu)的目標(biāo)，股東也會(huì)“用腳投票”對(duì)經(jīng)營(yíng)者做出否定。美國(guó)的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)也使得經(jīng)營(yíng)者時(shí)時(shí)存在被取而代之的風(fēng)險(xiǎn)，促使其認(rèn)真經(jīng)營(yíng)。這些外部治理的因素，使經(jīng)營(yíng)者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機(jī)制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國(guó)，內(nèi)部治理機(jī)制改革沒(méi)有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機(jī)制，是切實(shí)可行的現(xiàn)實(shí)選擇。

注釋?zhuān)?/p>

①亞當(dāng)·斯密．國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究．商務(wù)印書(shū)館．1974年版．第303頁(yè)．

②道格拉斯·C·偌思．經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務(wù)印書(shū)館．1999年版．第166頁(yè)．

③④張國(guó)平．公司法律制度．南京師范大學(xué)出版社．2006年版．第187-188頁(yè)．

⑤紀(jì)謂．股份制經(jīng)濟(jì)學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．1996年版．第74頁(yè)．

參考文獻(xiàn)：

第6篇：司法制度論文范文

摘要：房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目難于處理，除了項(xiàng)目本身面臨的種種困境外，現(xiàn)行法律制度不能為處理工作提供有力的支撐是一個(gè)重要原因。對(duì)于房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目，政府應(yīng)當(dāng)以市場(chǎng)監(jiān)護(hù)人的身份，積極干預(yù)，綜合運(yùn)用行政手段和法律手段，分類(lèi)處理，其中主要應(yīng)采取司法途徑，解決爛尾項(xiàng)目的根本出路新問(wèn)題。為了依法、有效地開(kāi)展處理爛尾項(xiàng)目工作，至少應(yīng)在三個(gè)方面進(jìn)行制度創(chuàng)新，并應(yīng)嚴(yán)格追究違反房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管規(guī)定，造成房地產(chǎn)項(xiàng)目爛尾的開(kāi)發(fā)商的法律責(zé)任，包括刑事責(zé)任。

[關(guān)鍵字]:房地產(chǎn)項(xiàng)目法律法律問(wèn)題

房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目是指已經(jīng)進(jìn)行前期投入，后來(lái)由于受市場(chǎng)、政策等各種因素的影響，工程停滯，并留下大量歷史遺留新問(wèn)題的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目。從項(xiàng)目外觀和目前狀況考察，可以通俗地劃分為爛尾樓和爛尾地塊。

一、房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目的成因

房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目的大量產(chǎn)生，有著非凡的歷史背景。當(dāng)時(shí)，房地產(chǎn)管理制度不健全，市場(chǎng)不規(guī)范，監(jiān)管不到位，產(chǎn)生了過(guò)度投機(jī)行為，導(dǎo)致市場(chǎng)泡沫。隨著泡沫破滅，政策趨嚴(yán)，資金鏈斷裂，建設(shè)項(xiàng)目停滯下來(lái)。目前，全國(guó)很多城市的房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目，基本上都產(chǎn)生于上世紀(jì)九十年代經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型時(shí)期。這是房地產(chǎn)項(xiàng)目爛尾的最常見(jiàn)原因，所有的爛尾樓和絕大多數(shù)的爛尾地塊都屬于這種情況。此外，也有少數(shù)爛尾地塊是由于規(guī)劃調(diào)整（例如，為了保護(hù)文物古跡、改造路網(wǎng)）等行政行為造成的。

二、房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目的困境

市場(chǎng)原因造成的房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目，面臨多種困境，各種困境疊合在一起，形成了一種絕境。其中，最主要的困境是以下三種摘要：

（一）被拆遷戶(hù)尋求法律保護(hù)的困境。房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目，小者牽涉十余被拆遷戶(hù)、幾十人，大者牽涉數(shù)百被拆遷戶(hù)、幾千人眾。多數(shù)被拆遷戶(hù)經(jīng)年累月處于臨遷過(guò)渡狀態(tài)，長(zhǎng)期被拖欠拆遷補(bǔ)償安置本金（包括被拆遷房屋的補(bǔ)償費(fèi)、臨遷費(fèi)或者租金）、滯遷費(fèi)和違約金。他們手握一紙回遷協(xié)議，即使打官司也無(wú)濟(jì)于事──開(kāi)發(fā)商沒(méi)有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。即使偶然有幸參和執(zhí)行分配，又因合同糾紛，屬一般債權(quán)，沒(méi)有優(yōu)先受償權(quán)，幾乎“血本無(wú)歸”。

（二）開(kāi)發(fā)商身陷巨額債務(wù)糾紛的困境。除對(duì)被拆遷戶(hù)的債務(wù)外，開(kāi)發(fā)商往往還背負(fù)銀行貸款債務(wù)，和材料供給商、承建商等之間存在這樣、那樣的債權(quán)債務(wù)糾紛，可謂官司纏身，積重難返。除了逃逸的開(kāi)發(fā)商外，留下來(lái)的大多是資不抵債或者瀕臨倒閉的開(kāi)發(fā)商。

（三）完全依靠市場(chǎng)尋求項(xiàng)目出路的困境。由于建設(shè)項(xiàng)目長(zhǎng)期停頓，開(kāi)發(fā)商的資質(zhì)或者項(xiàng)目規(guī)劃、用地手續(xù)等許多方面都存在新問(wèn)題。在嚴(yán)格限制經(jīng)營(yíng)性用地加名、改名，以及禁止不采取公開(kāi)招拍掛方式而私自轉(zhuǎn)讓經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)等一系列宏觀調(diào)控政策的背景下，僅僅依靠市場(chǎng)主體的努力，僅僅發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的功能，這些爛尾項(xiàng)目幾乎只剩下一條絕路。

當(dāng)被拆遷戶(hù)持久不斷地進(jìn)行反復(fù)、群體性、上訪，以至嚴(yán)重影響社會(huì)和諧安寧之際，一些地方政府開(kāi)始著手處理房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目?？墒遣痪冒l(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)有法律制度和政策框架下，處理房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目近似一道無(wú)解之題。

三、有關(guān)房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目的法律新問(wèn)題

調(diào)研房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目，始終無(wú)法回避這樣一些法律新問(wèn)題摘要：

（一）市場(chǎng)和政府的界線究竟在哪兒？政府如何才能不為市場(chǎng)主體的市場(chǎng)行為“買(mǎi)單”？

（二）從法律角度考慮，這些項(xiàng)目的出路在哪里？

（三）怎樣保障眾多被拆遷戶(hù)的基本財(cái)產(chǎn)利益，從根本上消除危害社會(huì)穩(wěn)定的隱患？

（四）如何清理爛尾項(xiàng)目錯(cuò)綜復(fù)雜的各種關(guān)系，明確各類(lèi)主體的責(zé)任？

四、思索

（一）對(duì)于房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目，必須實(shí)行政府干預(yù)。

除了行政行為導(dǎo)致房地產(chǎn)項(xiàng)目爛尾的情況外，其他爛尾情況都是市場(chǎng)缺陷造成的后果，諸如資本的逐利性、個(gè)體市場(chǎng)行為的微觀性和盲目性、拆遷人和被拆遷人獲取信息的不對(duì)稱(chēng)性、開(kāi)發(fā)商的不誠(chéng)信行為等等。同時(shí)，作為公共產(chǎn)品的法律制度本身的缺憾，也加劇了被拆遷戶(hù)的弱勢(shì)群體地位，以至于被拆遷戶(hù)身為債權(quán)人卻無(wú)力自救、無(wú)法自救。其實(shí)，這正是市場(chǎng)不能發(fā)揮“無(wú)形之手”功能的體現(xiàn)。這時(shí)候，政府不應(yīng)該無(wú)所作為，而應(yīng)該積極發(fā)揮“有形之手”的調(diào)節(jié)功能，主動(dòng)介入、干預(yù)?？紤]到這些爛尾項(xiàng)目產(chǎn)生的歷史背景，政府更應(yīng)該負(fù)起責(zé)任來(lái)，有所作為。

但是，干預(yù)并不意味著政府應(yīng)當(dāng)為市場(chǎng)主體的市場(chǎng)行為“買(mǎi)單”。干預(yù)的目的，在于盡快消除爛尾項(xiàng)目妨礙社會(huì)和經(jīng)濟(jì)正常發(fā)展的不良影響和消極功能，其中重點(diǎn)是最大限度地保護(hù)被拆遷戶(hù)的基本財(cái)產(chǎn)利益；在于彌補(bǔ)市場(chǎng)機(jī)制缺陷，恢復(fù)市場(chǎng)機(jī)制的功能。在實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的過(guò)程中，政府以市場(chǎng)監(jiān)護(hù)人的身份出現(xiàn)，理順各種關(guān)系，幫助市場(chǎng)主體分清責(zé)任、落實(shí)責(zé)任，解決新問(wèn)題，而不應(yīng)該由政府一律“買(mǎi)單”。不分青紅皂白，輕率主張甚至決定政府“買(mǎi)單”，將會(huì)給市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和發(fā)展帶來(lái)長(zhǎng)遠(yuǎn)后患。

政府干預(yù)，采取行政手段和法律手段密切配合的干預(yù)方式。只有采取行政手段，干預(yù)才有顯效；只有采取法律手段，才能分清責(zé)任，確定責(zé)任主體和責(zé)任大小。

（二）應(yīng)當(dāng)分類(lèi)處理，并且主要應(yīng)采取司法途徑，才能解決房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目的根本出路新問(wèn)題。

對(duì)于行政行為導(dǎo)致的房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目，自然應(yīng)由政府負(fù)責(zé)解決有關(guān)遺留新問(wèn)題。對(duì)于其他爛尾項(xiàng)目，同樣要分別不同情況進(jìn)行處理摘要：

1．對(duì)于開(kāi)發(fā)商已經(jīng)取得國(guó)有土地使用權(quán)的爛尾項(xiàng)目，在不違反法律，不規(guī)避宏觀調(diào)控政策，并體現(xiàn)處理結(jié)果社會(huì)效益最大化的前提下，不排除通過(guò)盤(pán)活等市場(chǎng)的途徑來(lái)處理。但是，鑒于前述種種困境，主要還是應(yīng)該通過(guò)司法途徑來(lái)解決。

所謂司法途徑，這里指為被拆遷戶(hù)提供法律咨詢(xún)，幫助他們提訟，訴請(qǐng)法院判決開(kāi)發(fā)商支付拆遷補(bǔ)償安置本金；法院受理了同一爛尾項(xiàng)目一定比例的案件后，查封該項(xiàng)目并強(qiáng)制執(zhí)行，優(yōu)先償付被拆遷戶(hù)的拆遷補(bǔ)償安置本金。顯然，采取司法途徑，在很多細(xì)節(jié)新問(wèn)題上需要司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的相互默契和密切配合。

2．對(duì)于開(kāi)發(fā)商因未繳齊國(guó)有土地使用權(quán)出讓金，沒(méi)有取得國(guó)有土地使用權(quán)的爛尾項(xiàng)目，可以通過(guò)解除國(guó)有土地出讓合同或者采用閑置土地處置的辦法，予以收地，收回后作為儲(chǔ)備用地，增強(qiáng)政府的宏觀調(diào)控能力。當(dāng)然，對(duì)這類(lèi)爛尾項(xiàng)目，也可以結(jié)合司法途徑來(lái)處理。

司法途徑、收地以及盤(pán)活等市場(chǎng)途徑，都是依法而為，都屬于法律手段。

對(duì)于不涉及被拆遷戶(hù)的其他債權(quán)債務(wù)，不是處理爛尾項(xiàng)目的重點(diǎn)，宜由當(dāng)事人自行通過(guò)訴訟或者其他途徑解決。

（三）創(chuàng)新制度，為解決房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目提供合法并且更有力、有效的手段支持。

如前所述，在目前的制度框架內(nèi)，處理市場(chǎng)原因造成的房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目，幾乎沒(méi)有出路。為了解決長(zhǎng)期困擾當(dāng)?shù)厣鐣?huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目，一些地方克服了種種困難，在行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的密切協(xié)作下，出臺(tái)了一些處理房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目的非凡政策，實(shí)踐證實(shí)行之有效。但是，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，有市場(chǎng)就有市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，即使建立了充分的預(yù)防機(jī)制，也難以完全避免房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目的產(chǎn)生。因此，創(chuàng)新制度，為處理房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目提供法律保障，才更具根本性和長(zhǎng)遠(yuǎn)性。

1．設(shè)立拆遷補(bǔ)償安置本金優(yōu)先受償?shù)姆芍贫?。被拆遷戶(hù)用安身立命之所和拆遷人交換得一紙拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議后，依照現(xiàn)行法律，物權(quán)就轉(zhuǎn)化為債權(quán)，而且是普通債權(quán)，沒(méi)有優(yōu)先受償性。為此，可以采取兩種辦法解決摘要：

第一，通過(guò)司法解釋?zhuān)_立拆遷補(bǔ)償安置本金在法院執(zhí)行分配順序上，優(yōu)先于其他債權(quán)受償；

第二，基于物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的民法原則，在物權(quán)法上創(chuàng)設(shè)一種擬制所有權(quán)，規(guī)定摘要：“房屋被拆除，所有權(quán)人在獲得全部補(bǔ)償安置之前，房屋所有權(quán)視為未消滅?！边@樣，通過(guò)訴訟，在法院進(jìn)行執(zhí)行分配時(shí)，被拆遷戶(hù)的拆遷補(bǔ)償安置本金就可以順理成章地優(yōu)先于一切債權(quán)受償。

2．建立針對(duì)弱勢(shì)群體的成本低廉的訴訟制度。在民事訴訟法上，把房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目的被拆遷戶(hù)納入弱勢(shì)群體的范疇，針對(duì)弱勢(shì)群體訴訟作出制度布置，主要是緩交訴訟費(fèi)、訴訟保全費(fèi)和執(zhí)行費(fèi)，免交財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保金等；并且規(guī)定，對(duì)于經(jīng)當(dāng)?shù)卣_認(rèn)的房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目，財(cái)產(chǎn)保全的范圍可以是整個(gè)項(xiàng)目。

鑒于很多拆遷戶(hù)對(duì)開(kāi)發(fā)商心存僥幸，從而存在消極行使訴權(quán)的情況，可以在將來(lái)引入公益訴訟制度的時(shí)候，考慮把針對(duì)房地產(chǎn)爛尾項(xiàng)目提起的有關(guān)拆遷補(bǔ)償安置本金的訴訟，納入公益訴訟中來(lái)。

第7篇：司法制度論文范文

「關(guān)鍵詞公司法人人格獨(dú)立有限責(zé)任直索人格否認(rèn)

一、引言

2001年12月11日我國(guó)已正式加入世界貿(mào)易組織，“入世”對(duì)我國(guó)的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)都將帶來(lái)非常大的沖擊。但更深層次的沖擊是發(fā)生在體制層面，尤其是經(jīng)濟(jì)商事立法方面。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》雖曾對(duì)我國(guó)的改革開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過(guò)巨大作用，但其離WTO體制及國(guó)際慣例的要求還有一定的差距，適用于司法審判實(shí)踐時(shí)亦有捉襟見(jiàn)肘之虞，故在諸多方面亟待修改和補(bǔ)充，公司法人人格理論便是其中之一。本文擬就我國(guó)公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陳管見(jiàn)，期收拋磚引玉之效。

二、現(xiàn)行《公司法》確立的公司法人人格制度及缺陷

1993年12月29日《中華人民共和國(guó)公司法》正式頒行后，公司法人制度作為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本模式在我國(guó)被確立了下來(lái)，而該制度最基本的特征就在于公司具有獨(dú)立的人格，成為能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的民事主體。

公司法人人格獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，即股東的出資形成為公司的財(cái)產(chǎn)，公司以其代表人的名義獨(dú)立行使對(duì)該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。二是獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，即公司以其全部獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而公司的股東與公司的債權(quán)人并無(wú)直接聯(lián)系，其僅以出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。因此，這種有限責(zé)任不同于民法上的一般有限責(zé)任，此處的“有限”不是指作為債務(wù)人的公司僅以其部分資產(chǎn)清償債務(wù)，而是指公司在以其全部資產(chǎn)承擔(dān)償債責(zé)任后，即使公司所負(fù)債務(wù)仍然不能得以全部清償，公司的債權(quán)人仍不得請(qǐng)求公司的股東承擔(dān)超過(guò)其出資義務(wù)的責(zé)任，公司也不得將其債務(wù)轉(zhuǎn)移到其股東身上。⑴我國(guó)《公司法》第三條就此作出了明文規(guī)定：“有限責(zé)任公司和股份有限公司是企業(yè)法人”：“有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)”：“股份有限公司是指將公司全部資本分為等額股份，股東以其所持有的股份對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)的企業(yè)法人。”因此，公司法上所說(shuō)的有限責(zé)任確是針對(duì)股東而言的，它并不意味著清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)的有限性、特定性，而意味著責(zé)任的不可轉(zhuǎn)換性，股東責(zé)任的受限制性，這就和民法上的一般有限責(zé)任的含義嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)。而按照許多學(xué)者的觀點(diǎn)，公司的人格與其成員的人格的分離，乃是有限責(zé)任產(chǎn)生的前提，不理解公司的獨(dú)立人格，也就不能理解公司的有限責(zé)任。⑵由此可見(jiàn)，我國(guó)《公司法》是以法人人格獨(dú)立為其基本理論依據(jù)和制度建構(gòu)基礎(chǔ)的。

法人人格獨(dú)立作為一種理性的制度安排，因其有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險(xiǎn)而對(duì)刺激經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了極大的促進(jìn)作用。但是，這種制度安排本身并不能從根本上杜絕商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，它所做的只是對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的一種安排與分配。從股東、公司與公司債權(quán)人之間的關(guān)系上來(lái)說(shuō)，公司法人人格獨(dú)立就像一道面紗，把公司與股東隔離開(kāi)來(lái)，避免了公司債權(quán)人對(duì)股東的直接追索，這樣，當(dāng)公司的財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)，債權(quán)人的利益就不能得到充分的保障。可見(jiàn)，公司法人人格獨(dú)立的最大缺陷便是削弱了對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)，無(wú)形中把一定的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)從股東身上轉(zhuǎn)移到了公司債權(quán)人身上。⑶尤其是當(dāng)公司股東利用其對(duì)公司的影響與控制而濫用公司的法人人格以侵害公司債權(quán)人的利益時(shí)，因股東有限責(zé)任原則和公司獨(dú)立法人人格的存在，債權(quán)人不能對(duì)公司股東直接提出賠償?shù)恼?qǐng)求，使得公司法人人格獨(dú)立制度在某種程度上已成為侵害公司債權(quán)人的責(zé)任豁免符，這顯然不符合法律公平、正義之意旨。在這種情況下，公司法人人格獨(dú)立制度在股東、公司、公司債權(quán)人三者之間的風(fēng)險(xiǎn)安排上，便從一個(gè)極端走到了另一個(gè)極端，可謂是矯枉過(guò)正、過(guò)猶不及，有違設(shè)立該制度時(shí)所秉的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)?、鼓?lì)投資的初衷，為濫用公司法人人格的現(xiàn)象提供了滋生的沃壤。

三、濫用公司法人人格獨(dú)立制度的現(xiàn)象

公司法人制度是一種世界性的制度，同樣，作為破壞公司法人制度的主要形式之一的濫用公司法人人格行為，也是沒(méi)有國(guó)界的。隨著現(xiàn)代市場(chǎng)國(guó)際化進(jìn)程的加快和我國(guó)經(jīng)濟(jì)的跳躍發(fā)展，濫用公司法人人格和公司形骸化的現(xiàn)象亦在我國(guó)隨機(jī)而生，其主要表現(xiàn)形式有：

1、公司獨(dú)立法律地位似有實(shí)無(wú)

依我國(guó)《公司法》規(guī)定，公司依法設(shè)立，即具有法人資格，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。但我國(guó)諸多公司實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有割裂公司與股東的聯(lián)系，公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性不存在，公司實(shí)質(zhì)上并未擁有獨(dú)立的法人人格。如有些公司的董事或高級(jí)管理人員就由其母公司的董事或高級(jí)管理人員兼任，尤其在上市公司中，因這類(lèi)公司絕大多數(shù)都是由一家企業(yè)作為主發(fā)起人改制后募股設(shè)立的，上市公司與主發(fā)起人股東具有天然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，加之我們是個(gè)過(guò)分注重地緣人情的民族，容易在公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)、人事等方面呈現(xiàn)公私不分的混亂狀態(tài)。⑷同時(shí)，由于我國(guó)《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司股東之間的相互關(guān)系并無(wú)限制，實(shí)踐中存在大量的夫妻、父子、親朋好友共同舉辦的有限責(zé)任公司，這種有限責(zé)任公司表面上是由二人以上共同出資，實(shí)質(zhì)上是虛構(gòu)股東，只有一個(gè)投資主體，是“一人公司”。這類(lèi)公司打著公司的招牌，名義上具有獨(dú)立的法人人格，而當(dāng)公司虧損時(shí)，則主張股東只負(fù)有限清償責(zé)任，逃避債務(wù)的承擔(dān)，將經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移給無(wú)辜的債權(quán)人。

2、注冊(cè)資金不實(shí)，法人人格自始不完整

公司資產(chǎn)是指可供公司支配的全部財(cái)產(chǎn)，其中包括由股東出資構(gòu)成的自有財(cái)產(chǎn)即公司資本，這是公司能否正常運(yùn)轉(zhuǎn)和承擔(dān)責(zé)任的重要保證。為穩(wěn)定市場(chǎng)秩序、防范商業(yè)欺詐，我國(guó)《公司法》將公司資本規(guī)定為法定資本制，要求奉行資本確定、資本不變、資本維持三原則，刻意強(qiáng)調(diào)公司注冊(cè)資本和營(yíng)運(yùn)資本自始真實(shí)可靠。但由于股東出資方式多元化的存在（我國(guó)《公司法》規(guī)定，股東除了可現(xiàn)金出資以外，還包括以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。），以及注冊(cè)資本審查機(jī)制不夠嚴(yán)謹(jǐn)，當(dāng)股東采取非現(xiàn)金出資的方式時(shí)，常常會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)出資不足或不到位的情形。在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，注冊(cè)資本不實(shí)大致有兩種情況：一是發(fā)起人虛假出資，騙取登記機(jī)關(guān)登記，取得法人資格，實(shí)際上并無(wú)發(fā)起人出資或出資不實(shí)。二是開(kāi)辦者先投入注冊(cè)資金，待法人成立后，抽逃出資使企業(yè)成為空殼，也就是俗稱(chēng)的“皮包公司”，其股東設(shè)立公司目的純粹是為了逃避個(gè)人責(zé)任、追求無(wú)本萬(wàn)利。

3、章程違法，組織機(jī)構(gòu)不完備

依公司立法的原旨，公司章程應(yīng)是公司的憲法性文件，但在我國(guó)公司的實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)中，它的神圣性和約束力并未得到體現(xiàn)。⑸問(wèn)題存在于許多公司的章程條款本身違法，卻以經(jīng)股東會(huì)通過(guò)并在工商機(jī)關(guān)登記為名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的經(jīng)營(yíng)范圍超出了營(yíng)業(yè)執(zhí)照準(zhǔn)定的范圍，有的公司章程中規(guī)定董事長(zhǎng)在公司重要事項(xiàng)的議程中享有兩票表決權(quán)等。此外，我國(guó)公司法對(duì)公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置沿襲了大陸法系的“三會(huì)”制，本意是想推行分權(quán)制衡的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，但在實(shí)踐中，許多公司卻視之為繁文縟節(jié)，常常敷衍了事：開(kāi)股東會(huì)是走過(guò)場(chǎng)，董事會(huì)形同虛設(shè)，監(jiān)事充當(dāng)附庸，真正在公司中行使職權(quán)的不過(guò)是董事長(zhǎng)、總經(jīng)理兩三人而已。無(wú)庸置疑，獨(dú)立的法人人格在上述公司中已然失去其制度價(jià)值，淪為了個(gè)人借以從事商業(yè)欺詐、逃避債務(wù)承擔(dān)的工具。

4、其他濫用法人人格規(guī)避法律義務(wù)的情形

有的公司負(fù)債累累，卻不清理、注銷(xiāo)，而是將企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)抽出舉辦新的企業(yè)，把債務(wù)包袱甩給原企業(yè)，俗稱(chēng)“脫殼經(jīng)營(yíng)”。有的公司進(jìn)行所謂的資產(chǎn)重組，實(shí)則帶走優(yōu)良資產(chǎn)，留下巨額夙債來(lái)搪塞債權(quán)人，上演“舢板逃命，大船擱淺”的鬧劇。⑹有的公司設(shè)立多家子公司，各自獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，而實(shí)際上資產(chǎn)大都暗中聚積于母公司，子公司能用以清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)十分有限。有的公司利用設(shè)立的多家子公司向銀行借貸，互相提供擔(dān)保，騙取銀行資產(chǎn)，或利用多家子公司對(duì)上市公司進(jìn)行惡意收購(gòu)等等。

從我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革中轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制、推行和發(fā)展公司制的情況來(lái)看，其中存在的最大問(wèn)題是在觀念上將公司的獨(dú)立人格絕對(duì)化，以至于不適當(dāng)?shù)卣J(rèn)為股東在任何情況下均對(duì)公司債務(wù)不負(fù)責(zé)任，從而為個(gè)人濫用公司法人人格從事上述不法行為提供了可趁之機(jī)，造成對(duì)債權(quán)人和社會(huì)公益的損害。為此，我國(guó)有必要借鑒國(guó)外流行的公司法人人格否認(rèn)理論，在特殊情況下不考慮公司的獨(dú)立人格而由股東直接承擔(dān)責(zé)任，以彌補(bǔ)公司法人人格獨(dú)立制度的先天缺陷。

四、公司法人人格否認(rèn)理論的基本內(nèi)容及適用

為保證公司法人人格獨(dú)立制度的正常功能，并盡量避免其弊端，在股東、公司與公司債權(quán)人之間達(dá)成適中的平衡，作為對(duì)股東有限責(zé)任原則與公司獨(dú)立法人人格制度的補(bǔ)充與修正，西方各國(guó)相繼在公司立法和審判實(shí)踐中引入了公司法人人格否人理論，典型的有如英美法系提出的揭開(kāi)公司面紗（liftingtheveilofthecorporation）和大陸法系推行的直索（Durchgriff）。

（一）公司法人人格否認(rèn)理論的基本內(nèi)容

揭開(kāi)公司面紗（liftingtheveilofthecorporation），又稱(chēng)刺破法人面紗（Pieringthecorporartion‘sveil）或公司法人人格否認(rèn)（disregardofcorporatepersonality），指的是為防止股東有限責(zé)任原則和公司獨(dú)立法人人格制度因被濫用而產(chǎn)生的弊端，以保護(hù)公司債權(quán)人利益和社會(huì)公共利益，司法審判人員可基于具體法律關(guān)系中的特定事實(shí)，在訴訟個(gè)案中否認(rèn)公司的獨(dú)立法人人格以及股東的有限責(zé)任，而要求公司股東對(duì)公司的債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。⑺

直索（Durchgriff），也被認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任，在涵義上與英美國(guó)家“揭開(kāi)公司面紗”相同，即于特定情形下，法院可不顧公司的機(jī)能，使債權(quán)人得以突破公司的獨(dú)立人格，徑直向公司法人背后的股東追索。按臺(tái)灣學(xué)者黃立的解釋?zhuān)骸爸彼魇侵阜ㄈ嗽诜缮现?dú)立性排除，假設(shè)其獨(dú)人格并不存在之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了排除法人作為獨(dú)立權(quán)利主體之不良后果?！雹?/p>

直索或揭開(kāi)公司面紗均是在特殊情況下不考慮公司的獨(dú)立主體資格，要求公司的股東直接對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但這并不是要否定公司人格獨(dú)立和股東承擔(dān)有限責(zé)任的一般原則，而只能作為特殊情況下的例外適用。因?yàn)閺?qiáng)調(diào)公司的獨(dú)立主體資格，將公司與公司的股東、公司財(cái)產(chǎn)與其成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)分開(kāi)，是使公司能夠在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中真正成為自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)實(shí)體的基礎(chǔ)，也是社會(huì)經(jīng)濟(jì)充滿(mǎn)生機(jī)與活力的動(dòng)力所在，故這一制度作為基本原則在任何時(shí)候都不能動(dòng)搖。⑼但為防止公司的股東基于不正當(dāng)目的濫用公司形式，逃避債務(wù)和其他義務(wù)，以切實(shí)維護(hù)債權(quán)人利益和社會(huì)公益，又應(yīng)當(dāng)采納直索責(zé)任作為該制度的必要補(bǔ)充。

（二）公司法人人格否認(rèn)理論的適用

由于公司法人人格否認(rèn)是一種在特殊情況下否認(rèn)公司法人人格獨(dú)立的措施，因此對(duì)其適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件。這些條件主要就是指適用公司法人人格否認(rèn)制度的具體情況，即在何種條件下可以適用。公司法人格否認(rèn)法理的本質(zhì)表明，公司不過(guò)是一種獲取利益的工具，最終的利益還是要落在公司所有者股東身上，公司法人格否認(rèn)實(shí)質(zhì)上是民法中公司的股東對(duì)公司債務(wù)所負(fù)的有限責(zé)任向最初自然人的無(wú)限責(zé)任之“復(fù)歸”。所以，民法中一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)同樣適用于公司法人格否認(rèn)。據(jù)此，公司法人格否認(rèn)法理的適用要件可歸納如下：第一、主體要件，能夠提起公司法人人格否認(rèn)請(qǐng)求的一般為公司法人人格濫用的受害人。這是因?yàn)椋议_(kāi)公司面紗法理的設(shè)計(jì)是在個(gè)案中，基于某一特定的法律事實(shí)，通過(guò)司法途徑對(duì)因股東濫用公司法人格和股東有限責(zé)任制度而受到損害的當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)，從而追究公司法人人格濫用者的嚴(yán)格責(zé)任的一種法律制度。因此，適用刺破公司法人面紗的法理，必須有原告申請(qǐng)適用該法理的訴訟請(qǐng)求。而有權(quán)提起這一訴訟請(qǐng)求的，當(dāng)然應(yīng)該是法人人格濫用的受害者。所以，作為一項(xiàng)基本原則，對(duì)那些出于維護(hù)自己利益曾利用公司法人人格的人（如股東、董事等）以圖回避法人人格的法律效果而申請(qǐng)否認(rèn)公司法人人格的，應(yīng)該不予支持。但是，當(dāng)股東申請(qǐng)否認(rèn)公司的法人人格符合誠(chéng)實(shí)信用、公平正義的原則，并不因此導(dǎo)致權(quán)利之濫用及公序良俗之違反時(shí)，也可例外地允許股東為了自己的利益而主張法人格的否認(rèn)。

第二、行為要件，要求客觀上有濫用公司法人人格的行為，表現(xiàn)為對(duì)公司具有實(shí)際支配力的股東（dominantshareholder）利用公司法人人格作為逃避債務(wù)、規(guī)避法律責(zé)任或從事非法活動(dòng)的工具，并對(duì)公司債權(quán)人或社會(huì)公共利益造成了實(shí)際損害。⑽

第三、程序要件，能夠作出公司法人人格否認(rèn)我決的主體只能是國(guó)家審判機(jī)關(guān)，只有法庭才能根據(jù)濫用公司法人人格行為受害人的申請(qǐng)，通過(guò)訴訟程序作出法人人格否認(rèn)的判決，其他任何主體都不享有這個(gè)權(quán)利。唯其如此，才能體現(xiàn)出適用公司法人人格否認(rèn)制度的嚴(yán)肅性和審慎態(tài)度，以更好地維護(hù)公司法人制度。

至于股東濫用公司法人人格的行為是否需要具備主觀標(biāo)準(zhǔn)，在大陸法系國(guó)家有主觀濫用說(shuō)和客觀濫用說(shuō)之爭(zhēng)。但鑒于主觀濫用意圖舉證的巨大困難使公司法人人格否認(rèn)制度的適用效果大打折扣，因此在理論研究和司法實(shí)踐中，客觀濫用說(shuō)逐漸成為通說(shuō)，即無(wú)須證明股東的主觀濫用意圖。

五、我國(guó)對(duì)公司法人人格否認(rèn)法理的借鑒展望

我國(guó)公司法律制度在八十年代開(kāi)始建立，公司法人制度的經(jīng)典-公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任，在我國(guó)公司法中得到了充分體現(xiàn)。但隨著濫用公司法人人格現(xiàn)象的不斷出現(xiàn)，公司法人制度已面臨來(lái)自其制度本身所存缺陷的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而迄今為止，我國(guó)的制定法中尚無(wú)公司法人人格否認(rèn)法理在司法審判上的適用。我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的這些帶有普遍意義的法人人格濫用現(xiàn)象，由于立法界和司法界一直未能廣泛承認(rèn)公司法人人格否認(rèn)法理而得不到相應(yīng)的規(guī)制。隨著“公司問(wèn)題”愈演愈烈，如何正確地認(rèn)識(shí)和對(duì)待這類(lèi)現(xiàn)象，目前已經(jīng)成為我國(guó)立法界和司法界無(wú)法回避的問(wèn)題。從我國(guó)剛剛建立起來(lái)的公司法人格制度的具體運(yùn)行形態(tài)看，作為一種法律對(duì)策，引進(jìn)西方公司制度中行之有效的公司法人格否認(rèn)法理，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行公司法人格制度進(jìn)行補(bǔ)充、完善，并通過(guò)該法理的適用，解決實(shí)踐中的問(wèn)題，無(wú)疑具有重大的借鑒意義。就經(jīng)驗(yàn)積累而言，可先在司法審判中采取公司法人格否認(rèn)法理，待總結(jié)經(jīng)驗(yàn)后再?gòu)牧⒎ㄉ霞右酝晟啤?/p>

（一）適用法理于司法審判實(shí)踐

由于我國(guó)立法未對(duì)公司法人格否認(rèn)措施作出明確規(guī)定，我國(guó)亦無(wú)判例制度，因此司法審判在適用公司法人人格否認(rèn)法理時(shí)不可能引用最具針對(duì)性的條文以及判例。但在整個(gè)民法中具有普遍指導(dǎo)作用的民法基本原則如“誠(chéng)實(shí)信用”、“公序良俗”、“權(quán)利濫用禁止”等，則是司法機(jī)關(guān)解決此類(lèi)問(wèn)題的基本依據(jù)。⑾參考國(guó)外有關(guān)公司法人人格否認(rèn)的學(xué)說(shuō)和判例，結(jié)合我國(guó)公司法人制度推行以來(lái)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，在我國(guó)的司法審判中適用公司法人格否認(rèn)法理時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)規(guī)范下列行為：

1、公司資本顯著不足。公司資本是公司賴(lài)以經(jīng)營(yíng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是對(duì)外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的總擔(dān)保。公司資本不足，實(shí)質(zhì)上就是將公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了公司的債權(quán)人，公司實(shí)際上已成為股東逃避債務(wù)責(zé)任的“空殼”。在這種情況下，應(yīng)否認(rèn)其公司法人人格，砸開(kāi)“空殼”，讓公司股東直接承擔(dān)償債責(zé)任。但公司所謂的資本不足，并不是指公司資本未達(dá)到法定的最低資本限額，因?yàn)橄衩绹?guó)大多數(shù)州、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等并無(wú)明文規(guī)定最低資本限額。就是作出規(guī)定的大陸法系國(guó)家以及我國(guó)的最低資本限額也通常數(shù)額偏低，不能與公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)完全相適應(yīng)。因此衡量公司資本是否充足，應(yīng)與公司從事?tīng)I(yíng)業(yè)的性質(zhì)和所承受的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)照來(lái)判斷。另外，公司資本不足，是指公司在設(shè)立時(shí)股東未繳納足夠的出資甚至虛假出資，或者公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中由于股東抽逃出資造成公司資本顯著不足，而不是指公司在設(shè)立時(shí)有足夠的資本，后來(lái)由于經(jīng)營(yíng)不善等合法原因?qū)е鹿举Y本減少。因此，當(dāng)出現(xiàn)公司的資本與其營(yíng)業(yè)性質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)相比顯著不足，或者股東虛假出資、抽逃出資，公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中對(duì)公司資本作欺詐性的虛偽表述等情形時(shí)，就應(yīng)揭開(kāi)公司的面紗。在美國(guó)的判例中，在以公司資本頗多少來(lái)決定是否揭開(kāi)公司面紗時(shí)，還與公司債務(wù)的性質(zhì)有密切的關(guān)系，如果是合同之債，法庭通常不會(huì)以資本不足為理由揭開(kāi)公司面紗，因?yàn)閭鶛?quán)人締結(jié)合同是自愿的，事先應(yīng)當(dāng)調(diào)查對(duì)方的資信情況，除非對(duì)方在締結(jié)合同時(shí)虛報(bào)或隱瞞了公司的資本狀況，有欺詐行為（這時(shí)，合同債權(quán)人就不是自愿的）；如果是侵權(quán)行為之債，受害人是被迫地成為公司的債權(quán)人，對(duì)侵權(quán)公司無(wú)法事先選擇，法庭認(rèn)為公司的營(yíng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)高，而公司資本相應(yīng)不足，就可能以資本不足為由，揭開(kāi)公司面紗，讓股東以個(gè)人財(cái)產(chǎn)賠償受害者的損失。這一理論無(wú)疑是公正合理的，值得我們借鑒。

2、虛擬股東行為。多數(shù)國(guó)家公司法都明文規(guī)定設(shè)立公司的最低股東人數(shù)。我國(guó)《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司由兩個(gè)以上、五十個(gè)以下的股東共同出資設(shè)立，股份有限公司應(yīng)由五人以上作為發(fā)起人。但在實(shí)踐中常有為獲得公司注冊(cè)而虛擬股東的行為，如以家庭成員、親戚朋友等作為虛擬股東。這樣就使得有的有限責(zé)任公司形式上符合公司法的設(shè)立條件，而實(shí)際上成為“一人公司”。但我國(guó)現(xiàn)行法律不允許股東為自然人或者非國(guó)有投資主體的“一人公司”存在，因而除國(guó)有獨(dú)資公司外，因虛擬股東而成為實(shí)質(zhì)上的“一人公司”的，或者公司設(shè)立時(shí)股東人數(shù)符合法定條件，但由于有股東死亡或退出也成為“一人公司”且仍以公司名義繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)否認(rèn)其法人人格，讓股東直接對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)。同樣，股份有限公司因虛擬股東而使發(fā)起人不足五人的（國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的除外），也應(yīng)否認(rèn)其公司法人人格。

3、公司人格混同。公司之所以具有獨(dú)立的法人人格，是因?yàn)閲?yán)格貫徹分離原則，公司的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任與其股東相對(duì)獨(dú)立，并且有不同于股東的獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、名稱(chēng)、業(yè)務(wù)等。當(dāng)公司與股東或與其關(guān)聯(lián)公司在財(cái)產(chǎn)上、利益分配上、組織管理上、業(yè)務(wù)上出現(xiàn)混同時(shí)，就喪失了作為法人的獨(dú)立性，理應(yīng)否認(rèn)其法人人格，讓其背后的股東直接承擔(dān)公司的債務(wù)責(zé)任。公司與股東、母子公司之間、其他關(guān)聯(lián)公司之間的財(cái)產(chǎn)混同，往往表現(xiàn)為擁有同一資產(chǎn)（包括用一筆資金組建數(shù)個(gè)公司的情形）、資產(chǎn)任意轉(zhuǎn)移或者收益不加區(qū)分等，使公司無(wú)法貫徹資本確定原則、資本維持原則和資本不變?cè)瓌t，進(jìn)而影響到公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)；公司與股東或者關(guān)聯(lián)公司之間的業(yè)務(wù)混同主要表現(xiàn)為業(yè)務(wù)不加分離，外觀上難以判斷業(yè)務(wù)的真正歸屬；另外，母子公司或者其他關(guān)聯(lián)公司之間的人格混同有時(shí)表現(xiàn)為組織機(jī)構(gòu)上的混同，如擁有同一領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)（即一套班子、幾塊牌子的現(xiàn)象）、董事相互兼任等。

4、股東對(duì)公司的幕后操控。如果公司被其股東完全控制，控股股東任意干預(yù)公司的經(jīng)營(yíng)，將其意志強(qiáng)加于公司，公司完全失去自己的獨(dú)立意志，則實(shí)際上成為股東的“替身”或“傀儡”。⑿當(dāng)出現(xiàn)這種情形時(shí)，應(yīng)揭開(kāi)公司面紗或否認(rèn)其法人人格，讓幕后的控制股東直接承擔(dān)公司的債務(wù)和其他法律責(zé)任。這一情形在母子公司之間以及集團(tuán)公司內(nèi)部之間表現(xiàn)的最為突出，母公司或集團(tuán)公司從整個(gè)集團(tuán)的利益出發(fā)，為了規(guī)避經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)或法律責(zé)任，幕后操控子公司，不惜犧牲子公司的利益，進(jìn)而損害子公司的債權(quán)人的利益，主要表現(xiàn)為：（1）母子公司之間的交易條件不公平，故意將虧損留給予公司，利潤(rùn)上交母公司，如子公司倒閉，其債權(quán)人將得不到賠償；（2）將子公司當(dāng)作是母公司的一個(gè)部門(mén)，無(wú)獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)或雖有但純屬擺設(shè)，完全按母公司旨意經(jīng)營(yíng)；（3）母公司將風(fēng)險(xiǎn)較大的業(yè)務(wù)交由子公司經(jīng)營(yíng)，但子公司資本卻顯著不足。在上述情況下，法庭應(yīng)無(wú)視子公司的法人人格，讓母公司承擔(dān)子公司的債務(wù)責(zé)任。

此外，國(guó)有獨(dú)資公司作為我國(guó)的“一人公司”，如果不嚴(yán)格按照分離原則設(shè)立和運(yùn)作，國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)和部門(mén)或者行政主管部門(mén)任意無(wú)度地操縱和干預(yù)，致使公司喪失獨(dú)立意志的，也應(yīng)適用公司法人人格否認(rèn)，對(duì)于公司無(wú)力償還的債務(wù)，由背后操縱的有關(guān)部門(mén)和機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)償還。

5、利用公司法人人格逃避債務(wù)、規(guī)避法律義務(wù)。這里面，又可分為幾種情況：（1）利用公司法人格以規(guī)避稅法、公司法等法律規(guī)定的法定義務(wù)。如公司董事、經(jīng)理為規(guī)避《公司法》第六十一條所規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，而作為支配股東設(shè)立另一家新公司從事競(jìng)業(yè)禁止活動(dòng)。（2）利用公司法人人格逃避合同義務(wù)，如負(fù)有巨額債務(wù)的公司為了不繼續(xù)履行合同，而轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，另行成立新公司，故意讓原公司破產(chǎn)以達(dá)到脫殼經(jīng)營(yíng)的目的，使公司債權(quán)人得不到清償。（3）利用公司法人人格回避侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無(wú)因管理之債等民法的上其他債務(wù)。譬如，在經(jīng)營(yíng)具有高度危險(xiǎn)性、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任概率較高的業(yè)務(wù)的公司中，其支配股東為了分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任財(cái)產(chǎn)，可能會(huì)將公司分割成多個(gè)性質(zhì)相同的小公司，如出租車(chē)行業(yè)，為分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)而以每一部車(chē)為單位單獨(dú)成立一家運(yùn)輸公司，以便在發(fā)生交通肇事等侵權(quán)行為后，可以以公司法人人格為抗辯理由，最大限度地回避侵權(quán)責(zé)任。在這種情況下，應(yīng)將這些企業(yè)視為一個(gè)“企業(yè)實(shí)體”，揭開(kāi)那些小公司的法人人格面紗，直接追究法人人格濫用者的賠償責(zé)任。

6、不遵循法定程序運(yùn)作。公司依法設(shè)立，必須按照公司法規(guī)定的程序（指非任意性規(guī)范）運(yùn)作，在這個(gè)前提下，法律始承認(rèn)公司的法人格并維持之。若公司不遵循這些法定程序，不符合法人要求時(shí)，法庭可以否認(rèn)其法人人格，將公司視為股東的“替身”。這也體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)相一致的法律原則。不遵循法定程序、導(dǎo)致公司法人人格否認(rèn)的情形主要有：（1）不按公司法的規(guī)定設(shè)立組織機(jī)構(gòu)；（2）不舉行股東會(huì)或董事會(huì)會(huì)議；（3）股東任意挪用公司資產(chǎn)支付個(gè)人費(fèi)用；（4）公司的管理和財(cái)務(wù)記錄不全。

7、以公司名義從事欺詐行為。行為人以公司的名義實(shí)施一些欺詐行為，如股東借公司名義簽訂合同騙取大量的預(yù)付款，以供個(gè)人揮霍浪費(fèi)等，此種行為極易給人一種假象，即這些行為是公司的行為而不是個(gè)人的行為，因此應(yīng)由公司而不是個(gè)人負(fù)責(zé)。實(shí)際上在此情況下，公司人格已被濫用，成為個(gè)人從事非法行為的遮幕。在我國(guó)法律中，雖對(duì)公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規(guī)定了行政甚至刑事責(zé)任，但并未規(guī)定對(duì)債權(quán)人所應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，這一點(diǎn)乃是立法上的一個(gè)漏洞。

（二）完善立法

“現(xiàn)在叫做法人格否認(rèn)法理的東西，必須被吸收到不斷地法律形成和發(fā)展的過(guò)程中。”⒀為避免濫用司法審判權(quán)，在適用公司法人格否認(rèn)的實(shí)踐中，以成文法的形式作出某些規(guī)定的英式做法，很值得我國(guó)借鑒。對(duì)此，我國(guó)應(yīng)根據(jù)公司法人人格否認(rèn)法理在我國(guó)司法審判實(shí)踐中的適用情況，將一些帶有普遍性的問(wèn)題，修訂到相關(guān)成文法中。

第一，公司法。若以成文法法確認(rèn)公司法人人格否認(rèn)法理的制度，公司法無(wú)疑首當(dāng)其沖。1、應(yīng)規(guī)定濫用公司法人資格的情形和適用法人人格否認(rèn)理論的條件，以明確適用該法理的具體場(chǎng)合及法律依據(jù)；2、應(yīng)規(guī)定支配股東和其他相關(guān)責(zé)任人的民事責(zé)任，以便于適用該法理追究當(dāng)事人的實(shí)際責(zé)任。

第二，公司集團(tuán)法。在公司法之后，制定公司集團(tuán)法已成為中國(guó)當(dāng)務(wù)之急。當(dāng)今世界，公司集團(tuán)化的趨勢(shì)猶如潮水一般勢(shì)不可擋，母子公司成為全球現(xiàn)象，我國(guó)亦不例外。⒁母子公司在實(shí)際運(yùn)作中引起的法律問(wèn)題，最主要的就是關(guān)于子公司及其債權(quán)人之利益如何保護(hù)的問(wèn)題。中國(guó)制定公司集團(tuán)法，亦應(yīng)作出相關(guān)規(guī)定，以便在特定情況下為適用該法理追究母公司法律責(zé)任提供具體的法律根據(jù)。

第三，破產(chǎn)法。在破產(chǎn)法領(lǐng)域，由于公平對(duì)待所有債權(quán)人以平均分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的“公平”原則是最重要的考慮，因而適用公司法人人格否認(rèn)的法理顯得別具意義，特別是在母子公司暗中關(guān)聯(lián)情況下的破產(chǎn)問(wèn)題，常常需借助該法理來(lái)追究母公司的責(zé)任。所以，破產(chǎn)法應(yīng)作出有關(guān)該法理的規(guī)定，以更好地貫徹其公平原則。

第四，盡快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋。鑒于我國(guó)已加入世界貿(mào)易組織，并要在5年內(nèi)履行自己所作的承諾，面對(duì)機(jī)遇與挑戰(zhàn)，為了解決迫在眉睫的經(jīng)濟(jì)法律問(wèn)題，可在有關(guān)成文法的制定頒行以前，通過(guò)司法解釋以列舉的方式指出在幾種情況下的法人人格否認(rèn)，為司法審判提供援引依據(jù)，充當(dāng)權(quán)宜之計(jì)。

主要參考資料

1、江平編：《法人制度論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年6月第1版。

2、蔡立東著：《公司人格否認(rèn)論》，載《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年12月版。

3、劉俊海著：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社，1998年9月版。

4、潘華山著：《法人人格的濫用及否認(rèn)》，載于《法學(xué)》，1998年第3期。

5、王利明著：《公司有限責(zé)任制度的若干問(wèn)題》，載于《政法論壇》，1994年第3期。

6、朱慈蘊(yùn)著：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社，1998年版。

第8篇：司法制度論文范文

內(nèi)容摘要:與刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則以及西方發(fā)達(dá)國(guó)家的刑訴制度相比，我國(guó)的逮捕制度存在兩個(gè)根本缺陷:沒(méi)有司法審查，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn).設(shè)立司法審查制度與制定科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)是完善我國(guó)逮捕制度的必由之路。

“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權(quán)，然而卻是以剝奪具體人的基本權(quán)利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數(shù)人生存權(quán)、自由、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的手段，同時(shí)也可能成為侵犯人權(quán)的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對(duì)我國(guó)的逮捕制度加以探討。筆者運(yùn)用比較分析的方法，對(duì)我國(guó)逮捕制度進(jìn)行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。

二戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟(jì)全球化愈演愈烈，刑事訴訟國(guó)際化趨勢(shì)也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則。刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則指聯(lián)合國(guó)及其下屬機(jī)構(gòu)為各國(guó)刑事訴訟程序所建立的基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國(guó)刑事訴訟制度文明化、民主化、科學(xué)化的標(biāo)準(zhǔn)，也是任何一個(gè)法治國(guó)家必須具備的。

對(duì)照刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則與英國(guó)、美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟制度。我國(guó)逮捕制度具有兩個(gè)根本的缺陷:沒(méi)有確立司法審查原則，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)。

一、司法審查原則的缺乏與對(duì)策

在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制權(quán)、非法侵犯公民的權(quán)利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權(quán)利，由法院來(lái)對(duì)刑事追訴權(quán)力的合法性進(jìn)行審查，刑事追訴機(jī)關(guān)對(duì)公民的重大權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制處分，必須由法院經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右詫彶椴拍茏鞒?未經(jīng)法院的審查，不得對(duì)任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經(jīng)法院審查，不得對(duì)公民實(shí)施逮捕、羈押等強(qiáng)制措施以及其他強(qiáng)制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國(guó)家的強(qiáng)制權(quán)面前得到有效的法律保護(hù)。

司法審查原則在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》等國(guó)際文件中得到了充分體現(xiàn)。英國(guó)、美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟立法對(duì)司法審查原則也做了明確的規(guī)定。

司法審查原則具有深刻的法理基礎(chǔ)，它緣于古羅馬時(shí)期的“自然正義”原則。根據(jù)“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)。偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當(dāng)事人，與案件的處理有利害關(guān)系，因此，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人重大權(quán)益的處理，不應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)單方面決定，應(yīng)當(dāng)由保持中立，與案件沒(méi)有利害關(guān)系的法院來(lái)審查。從政治結(jié)構(gòu)角度看，司法審查是權(quán)力分立制衡原則的必然要求。“權(quán)力容易濫用，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)利的人們使用權(quán)利一直到遇有界限的地方才休止。”偵查權(quán)是一種強(qiáng)大的行政權(quán)力，尤其強(qiáng)制措施是以剝奪或者限制公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容，同時(shí)，偵查權(quán)具有自我擴(kuò)張和自我膨脹的本能，如不對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)加以限制和約束，極容易成為侵犯人權(quán)的工具。通過(guò)對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行司法審查，是司法權(quán)約束偵查權(quán)的一種重要形式。

我國(guó)《憲法》第37條2款規(guī)定:“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！蔽覈?guó)《刑事訴訟法》第3條規(guī)定:“對(duì)刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)。審判由人民法院負(fù)責(zé)。”與刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則以及英國(guó)、美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟立法不同，我國(guó)對(duì)批準(zhǔn)逮捕實(shí)行檢察審查。在我國(guó)，檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，但檢察審查不同于司法審查。在控辯審的三方刑事訴訟結(jié)構(gòu)中，檢察機(jī)關(guān)屬于控方，犯罪嫌疑人、被告人屬于辯方，控辯雙方的利益是根本沖突的，兩者都是同一案件的當(dāng)事人，因此，檢察審查不符合自然正義“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事訴訟理論中，偵查權(quán)依附于控訴權(quán)，偵查是為控訴作準(zhǔn)備，偵查權(quán)與控訴權(quán)具有同質(zhì)性和同構(gòu)性，因此，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)的逮捕請(qǐng)求進(jìn)行審查批準(zhǔn)的活動(dòng)，仍然屬于內(nèi)部審查，其對(duì)偵查權(quán)限制約束的性質(zhì)與力度，與處于超然的中立地位的法院的外部審查相比，具有較大的區(qū)別。

我國(guó)建立司法審查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法審查較之檢察審查有天然的優(yōu)勢(shì)。第二，我國(guó)是《世界人權(quán)宣言》的參加國(guó)，己經(jīng)簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》，“約定必須遵守”，建立司法審查(法院審查)制度是履行國(guó)際義務(wù)的需要。第三，我國(guó)《憲法》第5條規(guī)定:中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則作為一種最低限度意義上的正義要求，是任何一個(gè)法治國(guó)家必須具備的。司法審查原則是一項(xiàng)重要的刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則，因此，建立司法審查(法院審查)制度也是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的需要。

對(duì)于建立司法審查的方案，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，交由法院行使。如有學(xué)者認(rèn)為:建立預(yù)審或者偵查法官制度，目前有三種較為可行的方案:一是在人民法院增設(shè)預(yù)審?fù)ズ皖A(yù)審法官，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)強(qiáng)制偵查行為的審查批準(zhǔn)，類(lèi)似于現(xiàn)在檢察院的批捕科。二是由人民法院內(nèi)部現(xiàn)有的業(yè)務(wù)庭兼任預(yù)審職能，也可以現(xiàn)有的告申庭承擔(dān)預(yù)審職能，因?yàn)榛鶎臃ㄔ旱母嫔晖ヒ话銟I(yè)務(wù)不多任務(wù)不重，完全可以在不影響原有業(yè)務(wù)的情況下承擔(dān)起預(yù)審職能。三是由人民法院的刑庭法官輪流、隨機(jī)性地?fù)?dān)任預(yù)審職能?！瘒?guó)外對(duì)強(qiáng)制性偵查措施的司法審查一般由治安法院承擔(dān)，審判法院不參與。因此，理想的方案是成立治安法院，由其負(fù)責(zé)強(qiáng)制性偵查措施的司法審查。然而成立治安法院意味著司法機(jī)關(guān)的重大變革，在目前的情況下，這種主張不太可能進(jìn)入我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)的視野，所以這種方案還不具備現(xiàn)實(shí)可行性。

筆者認(rèn)為，在目前的實(shí)際情況下，比較理想的方案是:保留檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，如果被批準(zhǔn)逮捕人對(duì)檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕不服，可以向法院申訴，請(qǐng)求法院對(duì)逮捕的合法性進(jìn)行審查，法院經(jīng)審查，認(rèn)為不具備逮捕條件的，可以撤消逮捕決定，立即釋放被逮捕人。這個(gè)方案的主要優(yōu)點(diǎn)有三點(diǎn):第一，在不對(duì)司法機(jī)關(guān)作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種事后的司法審查制度，雖然與西方國(guó)家的事前審查與事后審查相結(jié)合的司法審查制度有區(qū)別，但畢竟賦予被逮捕人司法救濟(jì)權(quán)，被逮捕人可以通過(guò)法院的審查保障自身的合法權(quán)益，這對(duì)人權(quán)保障來(lái)說(shuō)是一個(gè)巨大的進(jìn)步。第二，有利于維護(hù)憲法的穩(wěn)定。雖然學(xué)界對(duì)此多有非議，但筆者認(rèn)為，憲法是國(guó)家的根本大法，具有最高的法律效力，憲法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶罡叩淖鹬?，同時(shí)，對(duì)憲法的修改也應(yīng)當(dāng)十分慎重，頻繁的修憲是對(duì)憲法的嘲笑。因此，通過(guò)修憲來(lái)確立司法審查制度是不適宜的。第三，設(shè)置檢察審查和司法審查兩道程序?qū)Υ哆M(jìn)行審查，更有利于保障人權(quán)。作為控訴機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)有追訴犯罪嫌疑人的天然傾向，但檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，也承擔(dān)著客觀公正的義務(wù)，不批準(zhǔn)逮捕和作出不決定就是其承擔(dān)客觀公正義務(wù)的表現(xiàn)。保留檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，不僅有利于其履行客觀公正義務(wù)，而且能夠避免由法院批準(zhǔn)逮捕帶來(lái)的弊端。

二、科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)的缺乏與對(duì)策

西方發(fā)達(dá)國(guó)家一般對(duì)羈押規(guī)定詳細(xì)具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，具有很強(qiáng)的操作性。如《德國(guó)刑訴法》從逮捕理由、進(jìn)一步的逮捕理由以及對(duì)輕罪待審羈押的條件這三個(gè)方面對(duì)羈押的條件進(jìn)行了詳細(xì)、具體的規(guī)定。

我國(guó)刑訴法第60條規(guī)定:“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可以判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕。”根據(jù)刑法的規(guī)定，逮捕的條件有三個(gè):“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，“可以判處徒刑以上刑罰”，“有逮捕必要”。

“可能判處徒刑以上刑罰”是逮捕的刑罰條件。我國(guó)刑法分則設(shè)置的最低法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，沒(méi)有任何一個(gè)法條的法定刑為處拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判處徒刑以上刑罰”的設(shè)置純屬多余，因?yàn)槿魏我粋€(gè)犯罪行為的法定刑都是判處徒刑以上刑罰。也正因?yàn)槿绱耍痉▽?shí)務(wù)部門(mén)對(duì)這個(gè)條件基本上不考慮，導(dǎo)致逮捕的刑罰條件形同虛設(shè)。關(guān)于逮捕的必要性條件，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合的《關(guān)于依法適用逮捕措施有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》第I條第2項(xiàng)規(guī)定，具有下列情形之一的，即為“有逮捕必要”:(I)可能繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，危害社會(huì)的:(2)可能毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或者逃跑的;(4)可能實(shí)施打擊報(bào)復(fù)行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的:(6琪他可能發(fā)生社會(huì)危害性的情形。還規(guī)定，對(duì)有組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、暴力犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序以及可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，一般應(yīng)予逮捕。這個(gè)規(guī)定從表面上看很具體，但由于沒(méi)有對(duì)“可能”做出界定，司法實(shí)踐中被歪曲被濫用的現(xiàn)象十分普遍。

綜上所述，與國(guó)外的情況相反，我國(guó)的逮捕條件規(guī)定得十分簡(jiǎn)單，缺乏操作性，甚至是形同虛設(shè)。國(guó)外不僅對(duì)逮捕規(guī)定了具體詳細(xì)的條件，而且規(guī)定保釋制度，作為逮捕的配套措施。如在美國(guó)，主要有4種保釋方法:財(cái)產(chǎn)保，具結(jié)保，無(wú)抵押的出庭保證書(shū)，附條件保釋。正是由于這種多層次、全方位的保釋制度，在美國(guó)，1987年只有。1988年只有22%的人未獲保釋?！瘒?guó)外通過(guò)嚴(yán)格的逮捕條件和寬松的保釋制度，將長(zhǎng)時(shí)間羈押的人數(shù)控制在最低限度，有效地避免了羈押所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)的取保候?qū)徥且环N獨(dú)立的制度，不同于國(guó)外的保釋制度，在我國(guó)，逮捕就意味著長(zhǎng)時(shí)間的羈押，因此，我國(guó)的逮捕的條件不僅應(yīng)當(dāng)具體詳細(xì)，而且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握。筆者認(rèn)為，有必要從正反兩個(gè)方面，對(duì)逮捕的條件加以規(guī)定，以此作為科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn):

有下列情形之一，一般應(yīng)予逮捕:

(1)有證據(jù)證明己經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施或者準(zhǔn)備實(shí)施自殺、逃跑、繼續(xù)實(shí)施犯罪行為、毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供、打擊報(bào)復(fù)行為。既然己經(jīng)產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)危險(xiǎn)性，然有逮捕的必要。

(2)累犯、慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人?！八岳鄯钢贫取畬?shí)質(zhì)上是對(duì)犯罪者的的危險(xiǎn)性程度的評(píng)定問(wèn)題，因一犯、再犯，說(shuō)明犯罪者的人身危險(xiǎn)性或性的頑固性，缺乏悔悟性，應(yīng)論重刑?！鄯感袨榈奈：π院椭饔^惡性、人身危險(xiǎn)性等是對(duì)其從嚴(yán)處置的依據(jù)?！薄瘧T犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人與累犯一樣，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較大，有逮捕的必要。

(3)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序的犯罪嫌疑人。這些犯罪嚴(yán)重威脅著人們的生命和財(cái)產(chǎn)安全，逃避偵查的能力很強(qiáng)，社會(huì)危險(xiǎn)性很大，有逮捕的必要。

(4)應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罰是對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性、犯罪分子的主觀惡性以及人身危險(xiǎn)性的綜合評(píng)價(jià)，對(duì)犯罪嫌疑應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑，說(shuō)明其有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性，有逮捕的必要。

(5)有吸毒等惡習(xí)的犯罪嫌疑人。實(shí)踐證明，有吸毒等惡習(xí)的犯罪嫌疑人，其繼續(xù)實(shí)施危害社會(huì)的行為的可能性很大.為防止其繼續(xù)危害社會(huì)，有逮捕的必要。:

(6)反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的犯罪嫌疑人。被采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，說(shuō)明取保候?qū)?、監(jiān)視居住不足以防止其發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，當(dāng)然有逮捕的必要。

即使出現(xiàn)上述情形，也并不意味著必須逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:

(1)過(guò)失犯罪。在過(guò)失犯罪中，行為人主觀上并不希望危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生，沒(méi)有的動(dòng)機(jī)和目的，因此，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都很小，可以不予逮捕。

(2)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?！胺佬l(wèi)過(guò)當(dāng)同正當(dāng)防衛(wèi)一樣，均屬于防衛(wèi)行為的范疇，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖畛醣囟ㄊ沁M(jìn)行防衛(wèi)，它也是在存在正在進(jìn)行的不法侵害的前提下，針對(duì)不法侵害人，為制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益而實(shí)施的?！薄戏佬l(wèi)過(guò)當(dāng)一般表現(xiàn)為過(guò)失犯罪。避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)一樣，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都很小，可以不予逮捕。

(3)有自首、立功表現(xiàn)的?！胺缸锶说淖允资欠从称鋵?duì)犯罪行為有所認(rèn)識(shí)和悔罪的表現(xiàn)，即使是因懾于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性的減小或消除?！绷⒐ν允滓粯?，反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性的減小或消除，可以不予逮捕。

(4)當(dāng)判處緩刑的。根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認(rèn)為暫不執(zhí)行原判刑罰確實(shí)不致于再危害社會(huì)，這是適用緩刑的實(shí)質(zhì)要件，也是將被判刑的犯罪分子置于社會(huì)之中的關(guān)鍵因素。既然犯罪分子不致于再危害社會(huì)，己?jiǎn)适松砦ｋU(xiǎn)性，關(guān)不關(guān)押對(duì)社會(huì)的效果均相同，可以不予逮捕。

第9篇：司法制度論文范文

論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應(yīng)了迅速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)，初步形成了我國(guó)證券私募制度的基本框架。但是我國(guó)的證券私募制度剛剛起步，整個(gè)規(guī)范機(jī)制尚不健全、不成熟，有許多的規(guī)范需要進(jìn)一步完善。本文闡述了私募發(fā)行的概念，分析了我國(guó)私募發(fā)行制度的現(xiàn)狀，提出了我國(guó)證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建措施。

目前銀行對(duì)企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質(zhì)的限制，而且存在融資擔(dān)保等問(wèn)題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過(guò)證券市場(chǎng)公開(kāi)發(fā)行進(jìn)行直接融資的條件十分嚴(yán)格且成本很高。這就迫使無(wú)法通過(guò)現(xiàn)行證券市場(chǎng)和銀行進(jìn)行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對(duì)于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場(chǎng)中的融資渠道，能夠滿(mǎn)足不同的投融資需求，作用相互補(bǔ)充。隨著證券金融市場(chǎng)進(jìn)一步自由化與國(guó)際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發(fā)行概述

我國(guó)新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國(guó)務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！毙抻喓蟮摹蹲C券法》對(duì)于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴(kuò)大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

在美國(guó)法中，私募發(fā)行屬于注冊(cè)豁免的一種，是對(duì)證券公募發(fā)行的有益的補(bǔ)充。發(fā)行對(duì)象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點(diǎn)，也是二者制度設(shè)計(jì)迥異的最終歸結(jié)點(diǎn)。我國(guó)此次新修訂的《證券法》對(duì)公開(kāi)發(fā)行的概念進(jìn)行了相對(duì)明確的界定，對(duì)以往國(guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開(kāi)發(fā)行和非公開(kāi)發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國(guó)此次新修訂的《證券法》對(duì)公開(kāi)發(fā)行的概念進(jìn)行了相對(duì)明確的界定，對(duì)以往國(guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開(kāi)發(fā)行和非公開(kāi)發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國(guó)新修訂的《證券法》中對(duì)證券公募的界定可推知，向不超過(guò)200人的特定對(duì)象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國(guó)證券私募行為確立了法律依據(jù)。

二、證券私募發(fā)行的特點(diǎn)

證券私募發(fā)行一般具有以下特點(diǎn)：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點(diǎn)就在于私募是免于核準(zhǔn)或注冊(cè)，也不需要像公募那樣進(jìn)行全面、詳細(xì)的信息披露。這些正是私募的根本價(jià)值所在。

2．私募發(fā)行的對(duì)象是特定的相對(duì)于公募而言，私募發(fā)行所針對(duì)的對(duì)象必須是特定范圍內(nèi)的特定對(duì)象，并且有人數(shù)上的限定。從我國(guó)此次新修訂的《證券法》可以看出，我國(guó)證券市場(chǎng)上的非公開(kāi)發(fā)行即私募所面對(duì)必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發(fā)行所面對(duì)的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對(duì)投資主體的風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)、財(cái)富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機(jī)構(gòu)投資者、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的商人、富人等這一類(lèi)特殊群體。

4．私募發(fā)行的方式受限制。各國(guó)的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開(kāi)通過(guò)廣告、募集說(shuō)明書(shū)等形式來(lái)推銷(xiāo)證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、信函、電話(huà)、拜訪、詢(xún)問(wèn)、發(fā)表會(huì)、說(shuō)明會(huì)及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時(shí)其對(duì)公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過(guò)程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過(guò)承銷(xiāo)商的承銷(xiāo)活動(dòng)。

5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊(cè)的主要原因是該發(fā)行“對(duì)公眾的利益過(guò)分遙遠(yuǎn)并且對(duì)證券法的適用沒(méi)有實(shí)際必要”，同時(shí)其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價(jià)不可能很大，通常會(huì)受到一定的限制。

6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類(lèi)證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當(dāng)時(shí)法律往往要求發(fā)行人對(duì)其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實(shí)踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購(gòu)買(mǎi)人簽署一份“投資函”，保證他們?cè)谫?gòu)買(mǎi)證券時(shí)沒(méi)有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。

三、我國(guó)證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建

(一)我國(guó)證券私募發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)的界定

1．發(fā)行人的資格問(wèn)題

證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準(zhǔn)備發(fā)行任何證券的人，在我國(guó)現(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，發(fā)行人應(yīng)為依法設(shè)立的股份有限公司，包括虧損的公司，因?yàn)槲覈?guó)法律并沒(méi)有明文禁止，根據(jù)“法無(wú)禁止即許可”應(yīng)該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時(shí)，對(duì)于正在設(shè)立中的股份公司，其依發(fā)起方式設(shè)立也可以通過(guò)私募的方式進(jìn)行。而對(duì)于非公司形式的企業(yè)，則應(yīng)不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對(duì)于發(fā)行人的資格問(wèn)題，我國(guó)的《公司法》與《證券法》都沒(méi)有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱(chēng)股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請(qǐng)公開(kāi)發(fā)行股票的條件，但是對(duì)于何時(shí)、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒(méi)有規(guī)定。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定發(fā)行人的資格時(shí)可以借鑒美國(guó)的“壞男孩排除標(biāo)準(zhǔn)”。

2．私募發(fā)行的界定

在對(duì)證券的私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)，不僅僅強(qiáng)調(diào)證券非公開(kāi)發(fā)行，還從募集對(duì)象的人數(shù)方面來(lái)限定投資者的范圍，這與證券的非公開(kāi)發(fā)行是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。

(1)私募人數(shù)的確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定募集對(duì)象的人數(shù)，在確定人數(shù)時(shí)，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實(shí)際購(gòu)買(mǎi)者的人數(shù)與資格問(wèn)題。在限定募集對(duì)象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對(duì)于非機(jī)構(gòu)投資者的法人及自然人人數(shù)進(jìn)行限制，而非針對(duì)機(jī)構(gòu)投資者。在對(duì)自然人及非機(jī)構(gòu)投資者的人數(shù)以不超過(guò)35人為限，這與美國(guó)的數(shù)字是一致的。(2)發(fā)行方式的認(rèn)定。私募發(fā)行是以非公開(kāi)方式向特定人進(jìn)行的發(fā)行，所謂“非公開(kāi)方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進(jìn)行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無(wú)既存關(guān)系的公眾投資者進(jìn)行私募。筆者認(rèn)為，對(duì)證券私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)應(yīng)當(dāng)明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時(shí)，規(guī)定募集的對(duì)象是與發(fā)行人具有一定的關(guān)系并且符合投資者資格的人，即使是對(duì)這些對(duì)象募集也得采取非公開(kāi)的方式，否則也會(huì)被認(rèn)為是公開(kāi)發(fā)行的。

(二)我國(guó)證券私募發(fā)行合格投資者的界定

私募發(fā)行對(duì)象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設(shè)中是個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題。根據(jù)對(duì)美國(guó)立法的介紹可知，其主要針對(duì)對(duì)不同類(lèi)型的投資者規(guī)定不同的資格標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國(guó)實(shí)踐來(lái)看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類(lèi)型，因此，我國(guó)立法亦可借鑒這一做法，對(duì)不同類(lèi)型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國(guó)，涉及證券私募發(fā)行時(shí)，投資者主要包括機(jī)構(gòu)投資者、非機(jī)構(gòu)投資者法人、一部分自然人。在構(gòu)建私募發(fā)行制度時(shí)，這幾類(lèi)投資者仍有其存在的基礎(chǔ)與環(huán)境。綜合而言，筆者認(rèn)為私募發(fā)行可針對(duì)以下五類(lèi)投資者進(jìn)行：一類(lèi)為金融機(jī)構(gòu)：二類(lèi)為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類(lèi)具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類(lèi)為公司內(nèi)部人；五類(lèi)為富裕并具有相當(dāng)財(cái)經(jīng)專(zhuān)業(yè)只是及投資經(jīng)驗(yàn)的成熟投資人。。那么這五類(lèi)人究竟應(yīng)該各自具備怎樣的條件才能成為制度設(shè)計(jì)所要求的合格投資者，這一問(wèn)題則需要進(jìn)一步的思考?？傮w來(lái)說(shuō)，無(wú)論某一投資者屬于上述三類(lèi)中任何一類(lèi)，若要具備私募發(fā)行對(duì)象資格，成為合格投資者，其都應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實(shí)力、投資經(jīng)驗(yàn)與投資分析能力、信息獲取能力以及風(fēng)險(xiǎn)承受能力等。

(三)我國(guó)證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構(gòu)建

同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)區(qū)分投資者的種類(lèi)進(jìn)行人數(shù)的限制及信息披露。對(duì)于機(jī)構(gòu)投資者沒(méi)必要進(jìn)行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒(méi)有強(qiáng)制信息披露的義務(wù)。對(duì)于私募發(fā)行公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們?cè)谛畔@取上的先天優(yōu)勢(shì)，也沒(méi)有必要規(guī)定發(fā)行人對(duì)他們的信息披露義務(wù)，但有必要對(duì)其人數(shù)進(jìn)行限制。而對(duì)于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢(shì)群體”，有必要要求發(fā)行人對(duì)其披露轉(zhuǎn)售有關(guān)的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務(wù)，因?yàn)樗麄儾⒉皇前l(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實(shí)的發(fā)行人信息。對(duì)于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時(shí)也有必要進(jìn)行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時(shí)相同。

首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴(yán)格的信息披露。要求如每出售百分之一就應(yīng)該履行信息披露義務(wù)，甚至可以采取實(shí)時(shí)披露。第三，建立報(bào)告制度，規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人、高級(jí)管理人員及其關(guān)系人出售非公開(kāi)發(fā)行證券預(yù)計(jì)達(dá)到一定數(shù)量的應(yīng)事先報(bào)告，其他投資者出售非公開(kāi)發(fā)行證券事后及時(shí)報(bào)告，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國(guó)上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買(mǎi)賣(mài)公司股票比較普遍，為防止非公開(kāi)發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類(lèi)弊端，可以借鑒美國(guó)法的規(guī)定確定加總原則，加總計(jì)算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。

(四)我國(guó)證券私募發(fā)行信息披露制度的構(gòu)建

我國(guó)私募發(fā)行的信息披露應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：首先，在私募發(fā)行中，由于投資者的種類(lèi)不同，其信息披露的要求各不相同。對(duì)于機(jī)構(gòu)投資者來(lái)講，其實(shí)力與獲取信息的能力較其他投資者要強(qiáng)一些，因此，這一類(lèi)投資者無(wú)須發(fā)行人主動(dòng)披露信息。對(duì)于發(fā)行人及其關(guān)聯(lián)公司的董事、監(jiān)事及高管人員來(lái)講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無(wú)須發(fā)行人主動(dòng)披露信息。但對(duì)于與發(fā)行人有業(yè)務(wù)聯(lián)系的法人和擁有一定資產(chǎn)實(shí)力的自然人來(lái)講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類(lèi)弱一些，因此，應(yīng)由發(fā)行人主動(dòng)向其披露信息。