行政賠償法論文精選(九篇)

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第1篇：行政賠償法論文范文

論文摘要：從我國公司的經(jīng)營現(xiàn)狀出發(fā)，闡明了規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實依據(jù)．通過對懲罰性賠償原則和民事舉證責任分配制度的法理解析，認為在現(xiàn)行《公司法》中引進懲罰性賠償和舉證責任性倒置原則，是加強誠信義務、完善公司治理的有效途徑．

論文關(guān)鍵詞：控股股東誠信義務派生訴訟懲罰性賠償舉證責任

我國的新《公司法》規(guī)定了與控股股東誠信義務相似的內(nèi)容，但這種規(guī)定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。

1我國建立與完善控股股東誠信義務的現(xiàn)實依據(jù)

1．1我國公司的經(jīng)營現(xiàn)狀分析

我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業(yè)改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統(tǒng)計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關(guān)聯(lián)交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關(guān)聯(lián)的另一家企業(yè)，投入預期效益低下的世貿(mào)廣場酒店項目．三九醫(yī)藥的大股東及關(guān)聯(lián)方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產(chǎn)的96。

1．2規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實依據(jù)

利用關(guān)聯(lián)交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現(xiàn)金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續(xù)發(fā)展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩(wěn)定健康發(fā)畏．因此，建立控股股東誠信義務規(guī)范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權(quán)利的現(xiàn)象，在對其治理的過程中雖然通過證監(jiān)會頒布了一系列行政規(guī)章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發(fā)，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內(nèi)容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．

2懲罰性賠償原則解析

2．1懲罰性賠償原則的法理分析

現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據(jù)]．侵權(quán)法歸責原則經(jīng)歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉(zhuǎn)化，無論在哪一個時刻都不能發(fā)揮侵權(quán)法對潛在侵權(quán)人的潛在侵權(quán)行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權(quán)行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權(quán)行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優(yōu)的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權(quán)利得到修正，并不能杜絕侵權(quán)行為的發(fā)生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權(quán)行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權(quán)法的懲罰功能，更能夠?qū)⑶謾?quán)行為防患于未然，減少損害的發(fā)生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現(xiàn)在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內(nèi)紹夫也認為，把侵權(quán)行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發(fā)揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發(fā)揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產(chǎn)生對基本人權(quán)的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產(chǎn)損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發(fā)生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．

2．2現(xiàn)行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性

事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發(fā)生，2003年1月，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會聯(lián)合會議披露：兩部門聯(lián)合組織、歷時7個多月的上市公司現(xiàn)代企業(yè)制度檢查發(fā)現(xiàn)，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現(xiàn)象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規(guī)定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償?shù)闹饕康牟皇茄a償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償?shù)倪m用原則——適度威懾原則．

3民事舉證責任分配制度解析

3．1舉證責任分配制度概述

所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真?zhèn)尾幻魉鶐淼牟焕蠊e證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規(guī)定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規(guī)則，即誰主張，誰舉證規(guī)則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)．《證據(jù)規(guī)定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規(guī)則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現(xiàn)于《證據(jù)規(guī)定》第九條和第四條．(3)人民法院關(guān)于調(diào)查證據(jù)的規(guī)則，包括由當事人申請調(diào)查證據(jù)和法院主動調(diào)查證據(jù)兩種．如《證據(jù)規(guī)定》的第十七條和第十四條．

由上可知，我國對于舉證責任倒置規(guī)則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規(guī)則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據(jù)證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．

3．2控股股東適用舉證責任倒置規(guī)則解析

民事舉證責任倒置制度產(chǎn)生于德國，原聯(lián)邦德國的聯(lián)邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產(chǎn)品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術(shù)性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產(chǎn)過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發(fā)的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產(chǎn)者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規(guī)則的修正規(guī)則，其產(chǎn)生的依據(jù)就在于發(fā)生的事實本身．因為損害事實的發(fā)生是由被告的行為所致，而事實的的經(jīng)過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發(fā)生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發(fā)生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．

控股股東作為公司最多股份的擁有者，也就相應地在公司的權(quán)力機構(gòu)和管理機構(gòu)之中擁有相對多的話語權(quán)，因而可以直接或間接地掌控或影響公司的經(jīng)營行為．但就廣大中小股東而言，由于其持股數(shù)量相對較少，可能無機會參與公司的經(jīng)營行為，所以也就不可能了解到有關(guān)公司經(jīng)營決策的制定與執(zhí)行過程．如果控股股東在經(jīng)營公司的業(yè)務之時違背其誠信義務，在對其提起的訴訟中，判定由提訟的股東負擔舉證責任則是不現(xiàn)實的．作為提訟主體的原告，只知其損害是由控股股東的經(jīng)營行為所致，卻無法了解這一行為的過程，所以無法承擔起證明這一行為的非法性．鑒于原告與控股股東之間力量懸殊，為維護法律的正義價值，此證明責任理當由違背誠信義務的控股股東來承擔．誠信義務是由法律賦予控股股東的一種特別義務，與一般的股東所承擔的義務有所不同，如果控股股東因違背這一特別義務而遭訴訟時，在舉證責任的適用規(guī)則時也就不應再局限于舉證責任的一般規(guī)則，而應適用特殊規(guī)則，即舉證責任倒置原則．控股股東違背其誠信義務，給公司和其他股東造成不利益，這一事實本身即可說明控股股東對事件的發(fā)生負有過失，并且控股股東又負有維護公司和其他股東的利益職責，所以，判決由控股股東負擔對違反誠信義務的舉證責任是合情合理的．

第2篇：行政賠償法論文范文

[論文摘要]本文通過對我國行政賠償范圍的了解和與國外行政賠償范圍的比較，指出我國行政賠償范圍需要進行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍以適應國際和國內(nèi)的發(fā)展。

國家行政賠償，是指代表國家行使行政權(quán)的行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，造成損害，由國家依法承擔賠償責任的法律制度。行政賠償范圍可以說是行政賠償中核心的內(nèi)容。行政賠償范圍有兩層含義：它既包括國家對行政機關(guān)及其工作人員的行為承擔賠償責任的行為范圍，也包括國家對上述行為造成的損害后果承擔賠償責任的范圍。因此，行政損害賠償?shù)姆秶少r償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍和可賠償?shù)膿p害范圍。世界各國都有不同的規(guī)定，主要涉及到物質(zhì)損害與精神損害、直接損失與間接損失等問題。

從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則，特殊排除為例外，即在規(guī)定了行政賠償責任的構(gòu)成要件和國家責任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和詳細列舉。而國家責任豁免所排除的內(nèi)容，則主要為侵權(quán)行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎上，針對實際存在的情況和現(xiàn)象，采取概括與列舉并用的方法，規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>

行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權(quán)行為可分為侵犯人身權(quán)的行政賠償和侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！痹诘诙碌谝还?jié)對行政賠償范圍作了詳細列舉，具體范圍有：

1．人身權(quán)侵權(quán)的行政賠償范圍

根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定，侵犯人身權(quán)的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

2．財產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍

根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定，侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行為；（3）違反國家規(guī)定征收財物、攤牌費用的行為；（4）違法侵犯財產(chǎn)權(quán)造成損害的其他行為。

3．國家不承擔賠償責任的情形

根據(jù)國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：行政機關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形。

我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時期，無論是理論與實踐經(jīng)驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態(tài)度是一種務實的做法。

當今世界各國的國家賠償制度進入了全面深入發(fā)展的新時期。目前行政賠償制度比較發(fā)達的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細化。當前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當時存在爭議的侵權(quán)損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內(nèi)，也沒有被排除條款所包含進去，不利于實踐中的應用。加之我國政治，經(jīng)濟體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權(quán)利保護的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務。為此，應對行政賠償范圍進行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍。

一、可賠償?shù)男姓謾?quán)行為范圍

國家機關(guān)及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產(chǎn)上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍拓寬上有以下幾方面：

（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內(nèi)賠償法發(fā)展情況看，賠償范圍已經(jīng)從物質(zhì)損害賠償發(fā)展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數(shù)情況下都會再導致受害人物質(zhì)上或身體上的損害，對一些受害人來說遠甚于人身或財產(chǎn)損害，不給予適當賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領域已經(jīng)廣泛地給予物質(zhì)賠償，具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M經(jīng)驗。同時國家在行政法律關(guān)系中作為具有權(quán)力、經(jīng)濟優(yōu)勢一方的主體，對精神損害亦應給予物質(zhì)賠償。因此，本文建議至少應將達到相當嚴重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當?shù)奈镔|(zhì)賠償。

（二）對人身權(quán)含義作擴大解釋。人身權(quán)，在我國憲法學中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護。在我國民法學中，將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為親權(quán)、監(jiān)護權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇?quán)損害，主要是人身權(quán)中兩項最基本、最重要的權(quán)利，即人身自由權(quán)損害和生命健康權(quán)損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權(quán)的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定的人身權(quán)的范圍要小。本文認為，同一概念的內(nèi)涵、外延在法律中的規(guī)定應當一致。因此，國家賠償法中的人身權(quán)的界定及范圍應當和憲法的規(guī)定項一致，借鑒民法的有關(guān)規(guī)定，盡快完善起來，實現(xiàn)對公民人身權(quán)的最大保護。

（三）公民政治權(quán)利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，僅對行政機關(guān)及其工作人員違法行使公民的人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)造成損害予以賠償，而對公民其它的權(quán)利損害則沒有規(guī)定。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)只是公民權(quán)利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設，人民對政治權(quán)利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經(jīng)濟利益的獲得。事實上，政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價值的權(quán)利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項政治權(quán)利，并要求各級國家機關(guān)保障實施，造成損害應給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權(quán)利并承擔損害賠償責任。因此，本文以為，在我國經(jīng)濟和文化不斷發(fā)展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權(quán)利的實現(xiàn)。四）間接損害。間接損害與直接損害相對應，不是指實際已經(jīng)受到的損害，而是指可以預期受到的利益損害，即現(xiàn)實可得利益損害（指已經(jīng)具備取得利益的條件，若無侵害行為發(fā)生，則必可以實現(xiàn)的未來利益）?，F(xiàn)行《國家賠償法》立法時，出于我國經(jīng)濟發(fā)展水平和國家財政負擔能力以及間接損害的認定與技術(shù)有一定的難度，中國國家賠償法的操作經(jīng)驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，國家財政狀況的逐步改善，財政負擔能力的逐步提高及不設立對人身和財產(chǎn)間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產(chǎn)損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當然，應將間接損害的賠償限定在一定范圍內(nèi)，如對有合法證據(jù)證明的間接損失進行賠償。

二、不承擔行政賠償責任的行為范圍

不承擔行政賠償責任的行為范圍又稱為行政賠償責任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責任豁免的范圍。不承擔行政賠償責任的行為范圍上，本文認為以下幾點要調(diào)整：

（一）抽象行政行為。

從眾多國家法制傳統(tǒng)看，國家對立法行為原則上不負賠償責任，但這一原則很少在法律中明確規(guī)定?，F(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償?shù)目赡苄?；再次，實踐證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監(jiān)督不斷加強。所以，本文認為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發(fā)展的需要。

（二）自由裁量行政行為

自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權(quán)在國外早期一般屬于國家責任豁免的范圍。美國聯(lián)邦侵權(quán)求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上，我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權(quán)納入國家責任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認為，行政機關(guān)享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認為自由裁量行為都存在違法性問題，則設立自由裁量權(quán)失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導致行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)并在致人損害后以行為合理性為由主張免責，不利于保護受害人合法權(quán)益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。

（三）公有公共設施致害行為。

對于公有公共設施因設置和管理有欠缺造成損害的情形，許多國家的國家賠償法都已將其規(guī)定為國家賠償?shù)慕M織部分。日本早在1916便通過小學生旋轉(zhuǎn)木馬塌落致學生死亡有國家賠償?shù)陌咐?，將公共設置與管理欠缺納入國家賠償?shù)姆秶５覈F(xiàn)行國家賠償法沒有類似規(guī)定。我國國家行政賠償僅僅基于權(quán)力行使行為納入賠償范圍，排除了因權(quán)力行使范圍而給公民帶來的損害賠償（即公有公共設施因設置和管理有欠缺造成損害的賠償），而將其納入由公有設施的經(jīng)營、管理單位賠償或通過保險渠道賠償?shù)念I域。這種立法考慮主要基于我國正處于政企分開、政事分開的經(jīng)濟、政治轉(zhuǎn)軌變型時期，產(chǎn)權(quán)尚未清晰化，將公共設施設置管理欠缺納入國家賠償范圍的條件尚未成熟。

第3篇：行政賠償法論文范文

論文摘要：行政賠償制度的核心問題是行政賠償?shù)姆秶鷨栴}。美國和法國分別是英美法系和大陸法系的代表國家，而兩國的行政賠償范圍從可以引起承擔這種責任的原因行為即侵權(quán)行為角度去比較，可以從一定的程度上看出兩大法系在這兩個問題上存在的一些差異以及發(fā)展的趨勢，也簡單地給我國行政賠償法的修訂提供一點意見。文章從立法模式具體內(nèi)容和理論根據(jù)等方面來比較，介紹了兩國的行政賠償范圍的區(qū)別。

一、我國國家賠償法對行政賠償范圍的界定

談到這個行政賠償范圍，這個概念一直在范疇上存在不同的見解。比如“行政賠償范圍這個概念可以在兩個層次意義上使用，一是指導致行政賠償責任的原因行為即侵權(quán)行為的范圍或者說行政賠償應當界定在哪些事項上……二是指賠償損失的程度，即是否僅賠償直接損失?……我國國家賠償法是在第一個層次意義上使用行政賠償范圍這個法律概念的，西方國家在國家賠償立法及理論研究中一般是在第二層次意義上使用‘賠償范圍’這個概念。”還有不少學者對此還談及行政賠償主體的范圍，也就是哪些主體應當承擔行政賠償責任。筆者主要談第一個層次。因為第二個層面。大家都知道已經(jīng)被眾多學者談到要擴展精神損害賠償和間接損失賠償?shù)葍?nèi)容，對這個趨勢已經(jīng)比較清楚，而筆者鑒于對哪些侵權(quán)行為可以引起國家賠償還存在不少學界爭論，將行政賠償?shù)姆秶缍ㄔ谝鹦姓r償?shù)脑蛐袨樯稀?/p>

二、英美法系代表之美國和大陸法系代表之法國行政賠償比較

下面將作為英美法系的代表國家的美國再結(jié)合大陸法系的法國簡單比較兩國的行政賠償概況。

首先，從行政賠償范圍的立法模式來看，目前統(tǒng)觀世界各國這方面的立法例大致分為三種，“其一為僅規(guī)定概括性條款，未加具體列舉，日本國是這樣；其二是通過行政法院判例薈萃而成的，比如法國；其三是采取概括與列舉并用的方式，這可以在美國的《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》中找到，我國也是這種體例?！薄懊绹?946年的《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》，但法國卻沒有一個有關(guān)行政賠償?shù)姆ㄒ?guī)?！狈▏紫仁切姓ㄔ汉推胀ǚㄔ翰⒋娴捏w制，而在法國行政法中，判例等非成文法占有首要的地位，行政賠償制度由行政法院的判例，而不是由成文法確立和發(fā)展。至于原因筆者認為除了本身判例是行政法主要淵源之外，還不可剔除國家賂償制度在法國的演進過程中對判例的依賴性。

第二，從兩國行政賠償范圍得以確立和發(fā)展的沿革來看。西方國家行政賠償制度的確立經(jīng)歷了國家主權(quán)完全豁免時期、國家主權(quán)有限豁免時期以及行政賠償制度的全面確立時期。在19世紀70年代以前，所有國家都否定國家賠償責任的存在。例如當時美國的“國家免責”，即非經(jīng)政府同意不得對政府起訴。這一原則既適用于聯(lián)邦政府，也適用于州政府。自19世紀70年代到第二次世界大戰(zhàn)期間是行政賠償制度的初步確立階段。最初法國的國家賠償是由普通法院受理的，但是這遭到了法國行政法院的堅決反對，并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例確立了行政侵權(quán)賠償?shù)幕舅枷?。這個判例第一次明確了國家對公務活動所引起的損害應當承擔賠償責任，開創(chuàng)了國家承擔行政賠償責任的先例，標志著行政賠償制度的誕生。二戰(zhàn)后，國家賠償制度得到了全面發(fā)展，世界各國進行社會、政治、經(jīng)濟、法律諸方面的改革，其中一個重大變化就是拋棄主權(quán)絕對、國家免責觀念，確立了國家賠償制度。20世紀40年代后，法國行政賠償范圍的不斷擴大，國家不負賠償責任的范同逐步縮小，僅限于法律明文規(guī)定和最高行政法院判例所確認的事項。法國成為國家賠償制度較為發(fā)達的國家之一。而美國作為以不成文法為傳統(tǒng)的英美法系國家代表也開始制定了專門的國家賠償法典。美國于1946年頒布了《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》，經(jīng)過1966年的修改，至今仍在適用。該法規(guī)定凡政府的任何人員于其職務范圍內(nèi)因過失、不法行為或不行為，引起人民財產(chǎn)上的損害或人身上的傷亡，聯(lián)邦政府應與私人一樣，負有被提起訴訟并進行賠償?shù)呢熑巍?/p>

第三，從國家承擔行政賠償范圍的具體行為方面來看。在行政作為與行政不作為上，美國和法國都將此劃入行政賠償范圍之內(nèi)。美國有一個案例，一個小男孩在公園玩耍。因為沒有攔人的鐵鏈，小男孩受了傷，法院認定政府負有賠償責任。這讓筆者想起我國的一個新聞報道，是說某鄉(xiāng)村的一個河堤口，一小孩在岸邊玩時，不小心落水身亡，父母將構(gòu)建河堤的承辦政府機關(guān)告上法庭，政府機關(guān)沒有先例，而且與法無據(jù)不予賠償。筆者認為這里主要的因素除了兩國立法狀況不同之外，關(guān)鍵是追究責任原則有所不同。比如法國是危險責任和過錯原則結(jié)合，美國是逐漸確立這樣的理念。而我國則是從違法原則來追究政府責任。其實在我國國家賠償法的內(nèi)容上并不排除違法的行政不作為，只是該案表現(xiàn)出來的不作為沒有明確的法律需要作為的依據(jù)，導致了違法原則在這里出現(xiàn)了漏洞。在羈束行政行為和自由裁量行政行為上，法國和美國存在一些差異。對自由裁量行為造成的損害國家不予賠償?shù)囊?guī)定，是美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》的一項重要內(nèi)容。該法在2680條中規(guī)定了大量不適用國家賠償?shù)那樾?，其中很大一部分是行政自由裁量行為，如因行政機關(guān)或公務員行使裁量權(quán)或不行使裁量權(quán)，不論該裁量權(quán)是否濫用，國家均不負賠償責任。相對而言法國賠償?shù)姆秶鷦t很廣泛了?；诜▏姓r償?shù)淖肪吭瓌t，只要給行政相對人的合法權(quán)益造成了損害。即便是自由裁量行為也給予賠償。在過失的行政行為可否獲得賠償上，美國并不一律排斥，但是需要原告承擔舉證責任。具體是，原告不僅需要證明行政機關(guān)職員的行政職務行為構(gòu)成過失，而且還要證明損害的發(fā)生是由該職員的過失引起的。在法國，損害賠償一般是由過錯行政行為造成的，過失一般是公務過錯，故意是個人過錯。公務員表現(xiàn)出極端的粗暴和疏忽時才構(gòu)成本人過錯。針對公務過錯，由國家承擔賠償責任，而個人過錯則由公務員個人承擔私法上的賠償責任。

在行政立法行為是否可以獲得賠償上，美國給予了排除，而且，“政府官員執(zhí)行制定法或規(guī)章所規(guī)定的職務行為，不管所執(zhí)行的法律和規(guī)章是否有效，所引起的賠償請求”都不予賠償。在法國通過判例確定，因立法行為制定的某項立法的實施導致了特定人的損害，受害人則可以依據(jù)危險責任原則請求主管行政機關(guān)承擔賠償。在公務員行為可以請求國家賠償?shù)姆秶笮∩?，美國?lián)邦侵權(quán)責任范圍僅限于職務行為。美國是通過憲法性訴訟和聯(lián)邦侵權(quán)求償訴訟來分配公務員和政府之間承擔賠償責任的比例。1988年美國修改《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》規(guī)定，美國代替官員的賠償責任，成為官員執(zhí)行職務時侵權(quán)賠償?shù)奈ㄒ槐桓?。受害人不得追訴官員的責任，但官員違反憲法的侵權(quán)行為例外。法國的公務員責任追究制是比較特殊的，有一個發(fā)展過程是由公務員個人責任到行政主體責任再到現(xiàn)在的行政主體并列責任。法國公務員造成損害的行為，出于行政主體過錯，由行政主體負賠償責任；如果該行為出于公務員個人的過錯， 則由公務員個人負賠償責任；如果公務過錯和個人過錯并存，由兩者負連帶責任。公務員或行政主體賠償全部損失后，都可請求共同責任人償還其應當承擔的部分，雙方對于關(guān)于賠償金額的分擔和實施的爭議，由行政法院管轄。而大多數(shù)國家都是通過追償?shù)姆绞揭蠊珓諉T對自己的行為負責，比如我國。對于公務員在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上對自己的部分職務行為承擔賠償責任。必然可以讓公務員加強責任意識，提高行政行為的質(zhì)量；讓受侵害人去選擇兩個賠償主體中的任意一個，對于受侵害人而言恐怕也是一種良好的權(quán)利保障的方式。

第四，從行政賠償范圍所依據(jù)的歸責原則和理論根據(jù)比較來看。在美國，《十國行政法》舉例如下，在游行示威中警察開槍打死了并未參加游行的無辜者，死者家屬卻不能得到政府救濟。而在法國就能得到救濟。因為這屬于危險責任的范疇，警察的行為具有風險性，應負風險責任。而不是介意有無過錯，指揮要造成了嚴重損害，就應負賠償責任。從上面的表述，可以簡單看出法國是過錯責任和危險責任，而美國則主要是過錯責任。其實這深層的理論根據(jù)也對這種責任追究的原則起到了決定性的作用。在關(guān)于國家賠償?shù)幕居^念上反映了兩種不同的傾向。第一種傾向認為國家賠償在性質(zhì)上是國家承擔違法侵權(quán)責任的一種方式，是建立在過失責任的原則之上的。國家承擔賠償責任的前提是代表國家進行公務活動的政府官員對于侵權(quán)行為的發(fā)生主觀上有過錯，或者公務活動上存在某種缺陷，即公務過失。此時的國家賠償責任是一種代位責任。第二種傾向認為根本不考慮致害行為是否有過錯，是否違法，是否有可非難性。而是根據(jù)國家負有的社會責任強調(diào)對公民、組織所受損失的補償。公共負擔平等說與社會保險理論是典型代表。第一種理論正是美國目前國家賠償依據(jù)理論所屬的類型，而法國則是第二種，基本上就是公平負擔平等說?；诖?，就便于理解法國的危險責任為什么較之別的國家會那么大膽和廣泛。第二種學說已經(jīng)被廣大學者看好，不少國家也在慢慢普遍接受法國行政法學界的觀點。公平責任平等說和社會保險說可能是構(gòu)筑國家賠償制度未來前景的理論脊梁。

三、我國行政賠償范圍擴大之改革勢在必行

第4篇：行政賠償法論文范文

論文摘要 法官的裁判與標準化裁判的區(qū)別就在于，法官作為具備專業(yè)法律知識與法學素養(yǎng)的主體能夠通過其主觀能動性來解釋法律，運用法學規(guī)則來填補法律漏洞，并將其應用于具體的案件裁判當中。行政審判中能否將《行政許可法》所確立的信賴保護原則類推適用于房屋登記類行政案件是值得探討的問題，鑒于目前我國行政法律體系的不完善性，以類推適用法律的方式無疑能夠起到很大的法律漏洞的填補作用。房屋登記屬相對法律保留事項，并非如行政處罰講求的絕對法定性，因此在允許的行政法領域，以類推的方式裁斷案件應該得到支持。

論文關(guān)鍵詞 裁判 信賴利益 法律類推

一、一個案例引出的問題

1993年11月，區(qū)土地管理局向省環(huán)監(jiān)站頒發(fā)了區(qū)國用（94）字第029135號《國有土地使用證》。該使用證記載了以下事項：省環(huán)監(jiān)站對地號為5D-（6）-[1]的國有土地享有使用權(quán)；土地用途為辦公、住宅，用地面積為1951.37平方米。1994年4月，省農(nóng)牧漁業(yè)廳批準省環(huán)監(jiān)站“利用現(xiàn)化驗用房和人行道之間的空地，建辦公業(yè)務用房1014.12平方米”。同年9月13日，省環(huán)監(jiān)站與龔某、趙某簽訂了《聯(lián)合集資建房合同》，該合同約定：三方共同出資建設位于省環(huán)監(jiān)站辦公樓前臨街的約300平方米土地上房屋二層；房屋建成后，靠東1-4軸線內(nèi)一、二樓共計309平方米歸龔某、趙某所有，其中龔某擁有靠西拐角4軸線一、二樓154.5平方米的房屋產(chǎn)權(quán)，趙某擁有靠西拐角9軸線一、二樓154.5平方米的房屋產(chǎn)權(quán)。1995年6月，市人民政府規(guī)劃管理辦公室向省環(huán)監(jiān)站頒發(fā)了《建設工程規(guī)劃許可證》，準予省環(huán)監(jiān)站建設“綜合樓裙房（貳層、壹幢）”。同年9月20日，該綜合樓裙房竣工，總面積618平方米。2001年，龔某、趙某分別取得了上述房屋所有權(quán)證。2003年3月，原告郭某與龔某、趙某、徐某簽訂房屋買賣合同并經(jīng)公證，合同約定龔某等三人將上述房產(chǎn)賣給原告郭某，原告郭某向其支付價款人民幣60萬元。同日，原告郭某向被告市住房和城鄉(xiāng)建設局提交房屋所有權(quán)登記審批表、申請書等材料，要求辦理房屋所有權(quán)證變更登記。同年 3月，經(jīng)被告審核批準原告郭某辦理訴爭房屋所有權(quán)證，房屋登記產(chǎn)權(quán)人為原告郭某，產(chǎn)別為私有，房屋面積共計309平方米，設計用途為非住宅。同年11月，原告向區(qū)國土局申請辦理土地使用權(quán)證，并交納了辦證費、土地登記工本費，但未取得土地使用權(quán)證。在取得房屋所有權(quán)后，原告郭某在原有的基礎上對房屋做了進一步的修繕、裝修。2008年12月，因城市道路建設需要，區(qū)拆遷公司和原告郭某簽訂了《拆遷協(xié)議》，協(xié)議約定：區(qū)拆遷公司拆除原告房屋占用立交建設范圍內(nèi)的55平方米，并修復建筑物，給予原告產(chǎn)權(quán)置換或貨幣補償及臨時安置補助費等。隨后區(qū)拆遷公司拆除了占用的55平方米建筑。2009年3月，被告市住房和城鄉(xiāng)建設局作出了《注銷決定》，以劃撥土地未取得土地使用權(quán)出讓手續(xù)為由，將原告郭某持有的《房屋所有權(quán)證》予以注銷。2009年6月，區(qū)綜合行政執(zhí)法局在對原告郭某作出行政處罰后將被注銷的房屋強制拆除。原告郭某對此行政撤銷行為不服，提起行政訴訟并要求行政賠償。

在本案的裁判中，有幾個問題是必須要探討和解決的：原告郭某的信賴利益是否受到了侵害？法院能否以《行政許可法》第八條所確立的信賴保護原則來進行類推于本案進行裁判？如何在裁判中將信賴利益所受的損害具體量化為賠償數(shù)額？

二、本案是否存在“信賴利益”

按照王澤鑒教授的觀點，所謂信賴利益者，指當事人相信法律行為有效，而因某種事實之發(fā)生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱為消極利益之損害。結(jié)合上述概念，筆者認為要構(gòu)成行政法上的信賴利益至少應包括四個因素：

一是存在一個合法有效的行政行為。無論這個行政行為是行政機關(guān)依職權(quán)主動作出的，還是其依行政相對人的申請作出的，都可以視為政府的“允諾”。同時，政府的這個“允諾”行為最起碼在形式上是可以推定為合法、有效的，并能夠使行政相對人對“允諾”產(chǎn)生足夠的信賴。

二是行政機關(guān)又做出了一個否定之前“允諾”的行政行為。這個行政行為既可以表現(xiàn)為是對之前“允諾”行為的撤銷，也可以是與之前的行政行為效力相沖突。從結(jié)果的作用來看，就是使之前的行政行為歸于法律上或者事實上的無效，之前的“被允諾人”也不能再依據(jù)政府原來的“允諾”獲得利益。

三是行政相對人所從事的獲益行為主觀上必須是善意，無過失的。對于這個因素的考量更多地是借鑒了民法上對于信賴利益的判斷標準。不過作為從具體法律規(guī)范抽象出來的法律原則，行政法與民法對法律原則判斷標準應該具有一定的共通性。而且法律不保護主觀惡意的行為也是法律的基本價值。

四是行政相對人因為行政機關(guān)違反“允諾”而遭受了損害。我們首先應該把致?lián)p的原因歸結(jié)為損害人系因為相信政府的“允諾”。如前所述，行政相對人的“信賴”必須建立在政府合法、有效（最起碼在形式上）的行政行為基礎上，如果這個行政行為是無效的，那么信賴利益本身就喪失了其前提基礎。其次，“被允諾人”在政府的“允諾”的基礎上從事了能使自己受益的行為。行政相對人從事的行為既可以是政府“允諾”范圍內(nèi)的許可事項，也可以是在行政行為合法有效的基礎上從事的相關(guān)行為。這個行為能夠使行為人獲得法律上的利益。最后，是造成了權(quán)利人的損害。從行政法的角度而言，這個損害可以是財產(chǎn)利益的損害，可以是人身關(guān)系的損害，也可以是精神利益的損害，但從行政訴訟法及國家賠償法的角度而言，這個損害只能是納入國家賠償范圍的財產(chǎn)利益的現(xiàn)實損害。

現(xiàn)在回到這個案件中，本案的原告郭某是否存在信賴利益？郭某系通過買賣的方式并向被告市住房和城鄉(xiāng)建設局提交了法定的申請材料后取得了本案訴爭房屋的《所有權(quán)證》，其享有該房屋的所有權(quán)已經(jīng)得到了行政機關(guān)的依法確認.不論其之后是否取得了相應的《土地使用權(quán)證》，此時的房屋登記行為都是合法有效成立的。在進行了法定的物權(quán)公示后，郭某有足夠的理由相信該房屋是其合法的財產(chǎn)，才進行了相應的修繕、裝修等方面的投入，而之后行政機關(guān)以郭某并無相應的土地使用權(quán)為由依職權(quán)注銷了其房屋所有權(quán)證并拆除了房屋，顯然原告郭某損失的一部分應視為信賴利益的損失。

三、法院能否以行政機關(guān)違反信賴保護原則來撤銷被訴行政行為

從我國目前的行政法律體系狀況來看，因政府及其職能部門的行政管理領域的廣泛性，導致很難保證行政法律、法規(guī)及規(guī)章的統(tǒng)一規(guī)范性。在近來的司法實踐中，法官面臨的一個困境就是被訴的行政行為沒有違反法律的規(guī)定，但明顯違反法律的基本原則，在這種情況下應做如何裁判的問題。 在這個案件中，原告郭某于2003年3月向龔某等人以人民幣60萬元的價款購買取得訴爭房屋，同年3月辦理取得《房屋所有權(quán)證》，并實際管理房屋。直到2008年12月因城市道路建設需拆除部分房屋。其間，雖然該房屋占用范圍內(nèi)的土地性質(zhì)屬于劃撥用地的性質(zhì)沒有改變，土地使用權(quán)人為省環(huán)監(jiān)站，土地與房屋使用權(quán)分離的狀態(tài)處于延續(xù)中，但是該房屋取得了房屋所有權(quán)行政登記，該行政登記系有職權(quán)的行政機關(guān)作出的行政登記決定，依照依法行政及信賴利益保護的相關(guān)規(guī)定，行政登記決定非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定。因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或變更行政決定的，應當按照法定權(quán)限和程序進行，并對行政相對人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補償。而本案中，被告市住建局作出對訴爭房屋的《注銷決定》，適用地方性法規(guī)中關(guān)于其他應當注銷的情形，與法律規(guī)定不相符合，屬于依法應當判決撤銷具體行政行為的情形之一?！北景钢苯邮褂昧朔稍瓌t對被訴行政行為的合法性做了判斷，將《行政許可法》第八條所體現(xiàn)的行政法的信賴保護原則類推適用于房屋登記領域。行政法領域的類推適用，是指就某項行政法律關(guān)系問題，對相關(guān)行政法規(guī)范窮盡文義范圍內(nèi)的解釋方法仍不能涵蓋，存在應予規(guī)定而未規(guī)定的法律漏洞，故援引適用最相類似規(guī)定的法律適用過程。鑒于目前我國行政法律體系的不完善性，以類推適用法律的方式無疑能夠起到很大的法律漏洞的填補作用。從法理上來講，房屋登記屬相對法律保留事項，并非如行政處罰講求的絕對法定性，因此在允許的行政法領域，以類推的方式裁斷案件應該得到支持。

第5篇：行政賠償法論文范文

關(guān)鍵詞：賠償法不足對策

《中華人民共和國國家賠償法》（簡稱《國家賠償法》）是規(guī)定國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益并造成損害而依法予以賠償?shù)?。該法?994年5月12日通過并公布，自1995年1月1日正式實施。是我國第一部關(guān)于國家賠償?shù)膶ｉT法。它的實施，使我國國家賠償法規(guī)構(gòu)成了一個較完備的體系，為我國國家賠償?shù)木唧w實施起到了至關(guān)重要的作用。但是，作為第一部專門法，該法也不可避免的存在一些不足和遺憾，只有合理地解決這些不足，才能使我國的國家賠償取得更大的發(fā)展。

一、國家賠償法存在的主要不足

我國國家賠償法的立法，標志著我國國家賠償制度進入有法可依的實質(zhì)性階段，也是我國法制化進程的重要體現(xiàn)。但作為此領域的首個專門法，由于受當時各種條件的影響，不可避免的存在著一些不足，其主要表現(xiàn)在：

（一）對精神損害的賠償未包含物質(zhì)賠償

《國家賠償法》第三十條規(guī)定“賠償義務機關(guān)對依法確認有本法第三第（一）、（二）項、第十五條第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的情形之一，并造成受害人名譽權(quán)、榮譽權(quán)損害的，應當在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉”。

從上述規(guī)定可看出，我國對精神損害的賠償方式不包含物質(zhì)賠償。其不足之處有：

第一，損害除包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)外，精神損害也是其重要的組成部分?！秶屹r償法》規(guī)定金錢賠償為主要的賠償方式，但卻把精神損害排除在外，有失公允；第二，從司法實踐上看，很多案件中受害人受到的精神損害比重很大，甚至遠遠超過身體損害，但依照現(xiàn)行法律，受害人很難得到應有的物質(zhì)賠償；第三，該法立法的目的一方面是救濟補償受害人，另一方面是使施害者受到應有的懲罰。但現(xiàn)行法對精神損失比例所占較大案件的賠償顯然得不到后者的目的，違背了立法的初衷。

（二）刑事賠償?shù)姆秶^小

《國家賠償法》第十五條關(guān)于對司法賠償范圍的規(guī)定為“（一）對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的；（二）對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的；（三）依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；••••••”。

上述規(guī)定表明了我國賠償法的賠償范圍，從司法實踐來看，此范圍遠遠低于實際發(fā)生的違法損害，其具體表現(xiàn)在：

首先，現(xiàn)行法只對無罪被羈押者給予賠償，而對輕罪重判、有罪的人超期羈押都不予賠償。事實上，輕罪重判、有罪的人超期羈押都是對公民合法權(quán)利的嚴重侵犯，也都是司法機關(guān)違法行使職權(quán)所造成的損害。其次，無罪錯判成有罪和輕罪錯判成重罪并無本質(zhì)區(qū)別，在某種程度上，前者只是后者的一個特例?，F(xiàn)行法將其排除在賠償?shù)姆秶猓c其立法原則不符，也使該法受到的極大的局限性。再者說，輕罪重判和超期羈押中個體判例差別較大，不能一概而論。試想將兩年有期徒刑錯判成死刑和錯判成三年等同起來均不能享受國家賠償是不公平的，也是無法接受的。另外，訴訟中的許多錯誤活動造成的損害沒有列入刑事賠償范圍。例如立案錯誤，刑事立案錯誤造成的損害和偵查、、審判錯誤造成的損害不是一回事，因為它們是不同的訴訟階段的活動。執(zhí)行錯誤：在判決無錯的情況下執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行過程中發(fā)生錯誤而造成損害，如對拘役、管制、緩刑的執(zhí)行、監(jiān)外執(zhí)行等，對這些執(zhí)行中發(fā)生的錯誤造成被執(zhí)行人損害的，也沒有列入賠償范圍，使刑事賠償范圍大大縮小。

（三）賠償數(shù)額較低

我國賠償法關(guān)于賠償數(shù)額方面的條款共計三條，其中第二十六條規(guī)定“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資”；第二十八條規(guī)定“（一）處罰款、罰金、追繳、沒收財產(chǎn)或者違反國家規(guī)定征收財務、攤派費用的，返還財產(chǎn)；（三）應當返還的財產(chǎn)損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的按照損害程度給付相應的賠償金；（四）應當返還的財產(chǎn)滅失的，給付相應的賠償金；（五）、財產(chǎn)已經(jīng)拍賣的，給付拍賣所得的價款；（六）吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)的賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支”。上述規(guī)定雖然明確了賠償?shù)臉藴剩黠@偏低，既不能和實際所受的損害相適應，也不能對施害者起到懲罰的作用，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，關(guān)于侵犯人身自由的每日賠償金明顯偏低。根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的2004年職工年平均工資16024元和[1996]法賠字第1號公布推薦的，2004年度職工日平均工資為63元。按此標準（歷年最高）計算，無辜羈押15日只能獲得945元的賠償。這只能理解成國家補回了受害者的應得的工資，但由此造成的更大的直接損失得不到補償，最普通的比如：丟掉工作、失去合作機會、自身和親人的巨大精神痛苦和壓力、為討回公道的花費等等。可以看出，這一標準嚴重低于實際損失且不能根據(jù)實際情況有所浮動。第二，我國幅員遼闊，收入差別巨大，不宜按全國日平均工資作為賠償基數(shù)。我國的現(xiàn)實情況是，東南沿海地區(qū)的收入和中西部差別巨大，若按現(xiàn)行法審理沿海地區(qū)的案件，則受害人損失更大。第三，關(guān)于我國賠償法第二十八條的規(guī)定的標準，更是低的驚人。首先，錯誤的罰款、罰金和沒收的財產(chǎn)還給受害人本是天經(jīng)地義，就是不用規(guī)定，也應該還給受害人。問題是，國家的賠償體現(xiàn)在哪里？就體現(xiàn)在歸還本來就是人家的東西嗎？所謂賠償，是指補償罰款、罰金以及財產(chǎn)物品在損失階段的基本收益。而令人遺憾的事，本條未能體現(xiàn)。其次，第（六）條的規(guī)定值得推敲，現(xiàn)行法將停業(yè)期間的直接損失定義為必要的經(jīng)常性的開支，那么營業(yè)損失和聲譽損失難道不是停業(yè)直接造成的嗎？事實上，后者才是停業(yè)損失的主流，法律如此規(guī)定，不僅有避重就輕之嫌，也是對企業(yè)權(quán)利和生存的漠視。再者也不能有效地對違法施害者加以懲戒，以減少或杜絕此類事件的發(fā)生。

（四）關(guān)于疑罪涉及的刑事賠償規(guī)定的不足

國家賠償法制定實施時，刑事訴訟法尚未修改，也沒有確立“無罪推定”的原則。修改后的刑事訴訟法吸收了無罪推定的合理內(nèi)容，實行疑罪從無原則。刑事訴訟法第一百四十條第四款規(guī)定：“對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合條件的，可以作出不的決定”，第一百六十二條第三項規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決”。這就是說，對證據(jù)不足的案件，人民檢察院可以作出存疑不處理，人民法院可以作出存疑無罪判決。盡管刑事訴訟法規(guī)定了“疑罪從無”的處理原則，但是沒有解決疑罪是否涉及刑事賠償?shù)膯栴}。導致司法實踐中對疑罪是否涉及刑事賠償爭議頗多。雖然在最高人民檢察院于2000年下發(fā)的《人民檢察院刑事賠償工作規(guī)定》以及最高人民法院于2004下發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》(法釋[2004]10號)中明確了應予確認的若干條件，但仍未很好地解決上述疑罪確認的

詳細要件。

（五）賠付程序不盡合理

國家賠償法對賠償?shù)某绦蜃鞒隽溯^為詳細的規(guī)定，但有些程序過于偏倚部門的權(quán)威性，人為的給賠償設置了許多的不必要的障礙。以至于在司法的實踐中，造成了確認難、賠償難。具體表現(xiàn)在：

第一，對照國家賠償法第20條的規(guī)定，在刑事賠償中，賠償請求人必須先向賠償義務機關(guān)提出賠償申請，并由賠償義務機關(guān)予以確認和先行處理后，方可進入實質(zhì)性索賠程序。國家賠償法事實上賦予了司法賠償義務機關(guān)對違法司法行為的終局確認權(quán)。確認程序，是我國國家賠償法的一項獨創(chuàng)，該法律明文規(guī)定，賠償請求人申請國家賠償，一個必須的前提條件是侵權(quán)得到賠償義務機關(guān)的確認，就是說，人民法院的賠償委員會不享有認定賠償義務機關(guān)的行為是否違法的權(quán)利。有法學專家笑言：這有點“與虎謀皮”的味道——在實踐中表明，讓賠償義務機關(guān)主動承認并糾正自己的錯誤是非常困難的。尤其是司法賠償，由于對確認主體的設定違背了程序正義的基本要求——任何人不得成為自己案件的法官，所以確認結(jié)果的公正性難以保證，客觀上也造成了程序上的索賠難。第二，請求人求償必須先向賠償義務機關(guān)提出，已是為了照顧賠償義務機關(guān)的權(quán)威（面子）而給其一個改過自新的機會而強行設立。那么請求人不同意賠償義務機關(guān)的賠付后，還必須向其上一級申請復議，方可對簿公堂，則顯得無法理解。賠償義務機關(guān)未能讓請求人滿意，是其自己浪費了法律賦予其改過自新的機會。再由法律強制給施害者一個機會，這對于請求人（受害者）極不公平，也沒有必要。當然復議本身并無問題，理應成為受害者的選擇之一，但不能強制。第三，對于賠償義務機關(guān)逾期未答復的情況，法院要求請求人提供有關(guān)證明材料有悖常理。逾期未答復是對申請人權(quán)利的蔑視，也是對法律強制程序環(huán)節(jié)立法思想的違背，對這種行為，法律應予嚴懲。

第四，我國缺少專門獨立的國家賠償裁判機構(gòu)。我國是由一般法院審理。因此在司法賠償?shù)那闆r下，特別是當法院成為賠償主體時，同樣存在上述程序正義問題。再者，人民法院賠償委員會不公開審理案件（法發(fā)[1996]第14號第十三條），剝奪了賠償?shù)墓_性和透明性，漠視了受害人的訴訟權(quán)利，同時也對賠償?shù)墓援a(chǎn)生了嚴重的影響。

二、完善我國國家賠償法的對策

我國賠償法存在的關(guān)于實體和程序方面的不足，嚴重的制約了該法優(yōu)越性的發(fā)揮。應該明確，我們制定的目的是讓真正的受害者能方便地享受到國家的賠償，如果受害人依法很難取得賠償，或者取得的賠償很低。那么我們的法律就違背了立法的初衷。再者，隨著我國的不斷，國家對賠償?shù)某惺芰σ泊蟠笤鰪?，這也為我國賠償法的修改提供了堅實的基礎。另外需要說明的是，擴大賠償范圍、提高賠償標準并不等于增加了國家經(jīng)濟的負擔，真正使國家賠償數(shù)額減少不在于范圍和標準，而是在于司法機關(guān)非法侵害的次數(shù)和程度。因此通過擴大賠償范圍、提高賠償標準也有利于促進司法機關(guān)依法行政，不斷提高執(zhí)法的水平。

（一）對精神損失的賠償應增加物質(zhì)賠償

對精神損失的賠償增加物質(zhì)賠償，既是對受害人的極大慰籍，也是對施害者的懲戒。在解決中，應堅持物質(zhì)賠償以金錢賠償為主；損失和賠償相適應以及在保持法官的自由裁量權(quán)的基礎上盡量增加可操作性的原則，為此，筆者提出了以下的方案：

在法律條文中明確規(guī)定名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到非法損害的，請求人有權(quán)獲得賠償金；賠償金按情節(jié)輕重給付，但最低為該省上年度職工年平均工資，最高為該省上年度職工年平均工資的10倍；有以下情況者，應視為情節(jié)較重，給付該省上年度職工年平均工資的5-10倍，第一，由于名譽權(quán)、榮譽權(quán)的侵權(quán)，確實給自己帶來了較大的損失的；第二，該名譽權(quán)、榮譽權(quán)被侵權(quán)于公序良俗強烈譴責的范圍內(nèi)，且情節(jié)較重的；第三，該名譽權(quán)、榮譽權(quán)被侵權(quán)于個人極端隱私的部分，造成受害人遭受巨大精神痛苦的。

以上方案規(guī)定較為具體，既盡量對賠付標準數(shù)字化，以增加其可操作性；又對賠付標準給與適當?shù)牟昧靠臻g，可供參考。

（二）增大刑事賠償?shù)姆秶?/p>

增大刑事賠償范圍的核心是解決輕犯重判的賠償事宜。輕犯重判本質(zhì)上具備兩個條件：第一是審判有過失；第二是人身權(quán)遭受侵害。因此，此類案件給予賠償?shù)谋疽庠谟谑芎φ吣艿玫綉械难a償，即遵循受害即補償原則；在補償?shù)木唧w數(shù)額確定上，既要與所受侵害的時間和程度相適應，也要與我國的司法現(xiàn)狀和國家財力相適應；另外，由于法律本身的特點及法官擁有自由裁量權(quán)現(xiàn)實，對于同一個犯罪事實的認定出現(xiàn)不同的意見和裁定也是正常的現(xiàn)象，在賠償中也要給予考慮。依據(jù)上述原則，可供參考的具體方案如下：

第一，增加對輕犯重判的賠償：即對原法第十五條的第二、三款修改為：對沒有犯罪事實的或其所犯事實不足以構(gòu)成逮捕條件的人錯誤逮捕的；依照審判監(jiān)督程序再審該犯無罪或減刑，原判刑罰已執(zhí)行或執(zhí)行時間超出減刑后的刑期的。第二，在刑事賠償方面，將司法機關(guān)在各訴訟階段中的錯誤活動造成的損害均列入刑事賠償范圍。如立案錯誤，偵查錯誤、錯誤、審判錯誤以及執(zhí)行錯誤等。

（三）適當提高賠償數(shù)額

如果說賠償是該制度的核心，那么數(shù)額就是該核心的靈魂，受害人實際需要的不是得到賠償，而是得到合理的賠償。如果賠償?shù)臄?shù)額偏低，那么整個賠償法的運作就不能稱其為成功。當然，對于賠償數(shù)額的提高也不能是無限的，既要保證實際受到的損失得到賠償，也要考慮的承受能力。另外，對所損財務盈利率的確定是財產(chǎn)損失的重點，一是要堅持確定財務實際收益的原則，二是對于不能明顯確定實際收益的，要按一般的資金收益率計算的原則?？晒﹨⒖嫉木唧w方案如下：

第一，對原法第二十六條修改為：“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照該省上年度職工日平均工資1-5倍計算?！边m當增加了賠償?shù)臄?shù)額彈性，有利于按照受害人的實際損失給予相應的賠償。第二，將原法第二十七條中涉及到“國家上年度職工日平均工資”修改為“該省上年度職工日平均工資”以減少由于地域差別造成的賠償過低。第三，將原法第二十八條修改為：“侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)造成損害的，按照以下規(guī)定處理：

（一）處罰款、罰金、沒收財產(chǎn)或者違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用的，除返還才財產(chǎn)外，日賠償受害者金額為所返財產(chǎn)的10%--100%除以365天，財產(chǎn)難以估價的，參照現(xiàn)行新貨所售價格和折舊計算。

（二）查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的，除解除對財產(chǎn)的查封、扣押和凍結(jié)外；還應每日給予財產(chǎn)額10%—100%除以365后所得金額的賠償。另外造成財產(chǎn)損壞或滅失的，依照本條第（三）、（四）項的規(guī)定賠償。

（三）、（四）略

（五）財產(chǎn)已經(jīng)拍賣的，除給付拍賣所得價款外，還應按拍賣額的10%—50%倍進行賠償。

（六）吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)的，賠償停產(chǎn)停業(yè)期間所遭受的損失，日損失按停產(chǎn)停業(yè)前三個月平均日營業(yè)額的實際利潤的50%—100%賠付，實際利潤難以計算的，按營業(yè)額的5%—20%計算；帶有明顯周期性的行業(yè)，營

業(yè)額按營業(yè)周期的平均值計算?！?/p>

以上方案，著重體現(xiàn)了國家對損害方面的賠償，在具體的標準上，對于不能準確確定損害所造成的直接損失的，按損害的財產(chǎn)的一般盈利率計算，當然，可能會出現(xiàn)實際盈利率低于一般應利率的情況，這時，舉證的責任在施害者，否則，就按上述規(guī)定施行。這樣才能最大限度的保護受害者不遭受非法的侵害。另外，國家對造成的損失要加強對失職部門或個人的索賠，以示震懾，最大限度的避免此類事件的發(fā)生。

（四）按照“疑罪從無”的標準解決疑罪的賠償

“疑罪從無”是修改后刑事訴訟法的主要立法思想，也是國際通用的準則，因此，國家賠償法的賠償確認也應與之保持一致。建議在具體的確認要件上，只要檢察院決定不，法院認定無罪，不論是正常裁定還是證據(jù)不足均應作為國家賠償?shù)拇_認要件而加以確認。受害者也可有權(quán)依此確認獲得國家賠償，如果此后有新的證據(jù)證明原受害者有罪，則法院可依法追回前期的國家賠償款。

（五）修改賠付程序，使其更加簡潔和合理

程序的設置是保證賠付順利實現(xiàn)的保障，現(xiàn)行的賠付程序比較繁瑣且對求償人限制較多，不利于賠付的實施。因此，修改的基本方向主要是簡化程序和合理設置。在兩者的關(guān)系上，既要考慮簡化的力度，同時也要注意其合理性，合理性是簡化方案的出發(fā)點和落腳點?；诖?，有以下的方案可供參考：

第一，設立專門的國家賠償裁判機構(gòu)。設置獨立的，進行專門的違憲審查和國家賠償審理，采用合議、上訴等形式，實行兩審終審制。而且，此機構(gòu)負責對賠償要件的確認。另外，除涉及重要機密外和另有法律規(guī)定外，一律應公開審理。這樣做的好處顯而易見，首先，國家賠償是由司法機關(guān)引起的，設立獨立的審判機關(guān)，可以避免自己對自己的審理；其次，可以使受害人擁有公平的機會，最大限度的保障了公民的合法權(quán)益，最大限度的彰現(xiàn)了司法的公正性；再次，有獨立法院對事實進行確認，避免了受害者受制于施害部門窘境，將會使賠償?shù)男蚀蟠筇岣?。第二，前須向賠償義務機關(guān)提出賠償申請，對賠償裁定不服，可以向上一級機關(guān)申請復議，也可直接上訴法院。即取消強制復議的規(guī)定，變復議為可選項。第三，賠償義務機關(guān)或復議機關(guān)逾期未作出決定的，視為同意賠償請求人的賠償方案。法院可據(jù)此直接裁定，除非賠償義務機關(guān)提供了法律規(guī)定期限內(nèi)做出裁定的證明材料。

參考：

1．劉嗣元、石佑啟國家賠償法要論[M]北京大學出版社2005年6月第一版

2.莫洪憲刑事被害救濟與務實[M]武漢大學出版社2004年1月第一版

3.蔡箐行政侵權(quán)損害國家賠償[M]群眾出版社2006年1月第一版

4.李旭勇、李意行政訴訟于國家賠償[M]法制出版社2004年1月第一版

第6篇：行政賠償法論文范文

17世紀中葉隨著資產(chǎn)階級革命在世界范圍內(nèi)取得勝利,各國體制陸續(xù)建立,近代意義的行政法得以產(chǎn)生和發(fā)展。總的來說,這一時期的行政法理念集中于“權(quán)力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:憲法告訴政府不要做什么,而不是它必須做什么。憲法制定者認為,政府的目的是充當警察和衛(wèi)士,而不是提供衣食住行①。人們深信“最好的政府,最少的管理”。這一時期政府的任務在于“(1)保護國土,不受鄰國侵犯;(2)在國內(nèi)維持正義,安定秩序,使富人財產(chǎn)不受侵犯;(3)舉辦私人所不愿辦之事業(yè)。”②公共行政被局限于國防、外交、警察、稅收等以“權(quán)力行政”為特征的狹小范圍。正因為如此,在被譽為“行政法母國”的法國,19世紀70年代以前,行政法都是以“公共權(quán)力學說”為其基本理念。

這種行政法理念是適應當時社會的經(jīng)濟發(fā)展狀況的。在18、19世紀的自由資本主義時期,剛剛掙脫了封建專制桎梏的資本主義生產(chǎn)關(guān)系,完成了從“身份”到“契約”的轉(zhuǎn)變。人們篤信自由競爭、自動調(diào)節(jié)、自由放任的經(jīng)濟原則,要求經(jīng)濟完全按照市場自身的規(guī)律自由發(fā)展,反對國家以任何形式干預經(jīng)濟。正如古典政治經(jīng)濟學始祖亞當·斯密所言,在市場的自發(fā)秩序下,政府不應過多地干預經(jīng)濟,而應當由市場這只看不見的手指引著去實現(xiàn)公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,擔當起社會的“守夜人”,行政的職能集中于“秩序行政”,即保障國家的安定、社會的安寧,確保人民的權(quán)利(私有財產(chǎn)權(quán))和自由(契約自由)。

然而,自由放任的市場經(jīng)濟在19世紀末20世紀初進入壟斷資本主義時期后,市場以其自身無法克服的自發(fā)性、盲目性、滯后性開始帶來一系列的社會問題。周期性的經(jīng)濟危機、通貨膨脹、失業(yè)等,暴露出資本主義生產(chǎn)社會化與無政府主義之間的尖銳矛盾。在此情景下,以凱恩斯為代表的宏觀經(jīng)濟學主張通過國家干預這只“看得見的手”對社會經(jīng)濟進行綜合性、經(jīng)常性的調(diào)節(jié)。凱恩斯主義相繼為各主要資本主義國家采納,行政開始干預社會生活的各個方面,人們期待著“最好的政府,最大的管理”。在干預經(jīng)濟的同時,為了滿足公共利益,政府還大量從事社會教育、衛(wèi)生、交通、公共事業(yè)等方面的活動。在這些活動中,典型的“權(quán)力”特征已很微弱。但它又與私人行為不同,不受民法支配而是適用行政法。因此,在法國,傳統(tǒng)的“公共權(quán)力”標準被拋棄,而代之以“公務”觀念。根據(jù)新的標準,凡是行政機關(guān)直接以滿足公共利益為目的的活動都是公務活動,適用行政法。

戰(zhàn)后的資本主義國家,隨著經(jīng)濟的恢復和高速發(fā)展,政府不僅要面對繼續(xù)存在的社會問題,同時還需要面對一系列與經(jīng)濟發(fā)展密切相關(guān)的新問題,行政職能因而進一步得到強化。社會生活中,行政權(quán)的作用已經(jīng)是無所不在、無時不在。尤其以公共福利為目的的行政服務功能得到了極大的發(fā)揮。面對這些新的發(fā)展,即使習慣于從司法審查角度理解行政法的英美國家學者也不得不承認:“越來越多的服務性項目,如幫助殘疾人、分配福利、資助需撫養(yǎng)的兒童、醫(yī)療服務等都放在行政程序的監(jiān)護之下。人們對環(huán)境保護事務越來越關(guān)注,這已導致了具有更大權(quán)力的新機關(guān)的誕生。傳統(tǒng)的管理領域與正在不斷擴大的社會福利和環(huán)境領域相比,可謂小巫見大巫了。”④的確如此,現(xiàn)當代行政法已普遍注重構(gòu)建“實質(zhì)的法治國家和給付國家的綜合體制(社會法治國),即行政應為給付的主體,而予人民充分的照顧。”⑤壯大經(jīng)濟實力,增進社會福利,全面提高人民的物質(zhì)和精神文化生活,正是現(xiàn)當代各國行政法共同的價值追求。

二行政法的基本原則:從形式法治到實質(zhì)法治

根據(jù)古典自然法學家的設計而建立起的近代資本主義制度,無不將法治主義確立為本國憲法的一項基本原則。在“法治主義”之下,行政的職能就是執(zhí)行代表民意的立法機關(guān)的意志,所謂“無法律就無行政”,行政的活動受到嚴格的限制。(1)狹義的法律至上。(2)法律規(guī)定力求細密,避免彈性,盡量減少行政自由裁量的余地。在這種機械的、形式的、消極的“依法行政”原則之下,自由裁量行政被縮小到最小限度。正如美國法學家龐德指出的那樣:“法律使行政陷于癱瘓的情況,在當時是屢見不鮮的。幾乎每項有關(guān)治安和行政的重要措施都被法律所禁止……將行政限于無以復加的最小限度,在當時被認為是我們這個體制的基本原則。換言之,當一些人走一個極端并接受官僚支配時,我們卻走向另一個極端并接受著法律的支配?！雹?/p>

隨著自由資本主義過渡到壟斷資本主義,尤其到了本世紀二三十年代,這種狀況發(fā)生了改變。資產(chǎn)階級法學家開始意識到:“由于當代復雜社會的需要,行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關(guān)。為了有效管理經(jīng)濟,三權(quán)分立的傳統(tǒng)必須放棄”⑦。昔日“議會主導”因而開始向“行政主導”轉(zhuǎn)換,行政一改過去消極被動局面,不斷強化對社會的有效管理,“依法行政”原則從而被賦予了相對的、積極的、實質(zhì)的法治內(nèi)涵:(1)狹義的法律不再至上。行政機關(guān)制定、公布的規(guī)章、命令都可作為行政的依據(jù),甚至“無行政即無法律”。與此同時,基于傳統(tǒng)的民主、法治思想和分權(quán)理論,立法和理論上出現(xiàn)了法律保留原則⑧。(2)法律規(guī)定富有彈性,不必力求細密,授予行政以廣泛的自由裁量權(quán),使其能充分地發(fā)揮行政的效能。

積極的、實質(zhì)的依法行政原則賦予了行政機關(guān)極大的自由裁量權(quán)。在對社會進行有效的組織管理中,行政職能的施展得到了充分的自由空間,使它能夠充分地做好事,能夠及時處理各種緊迫的社會問題。然而,所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用,這種可能性將是侵犯公民合法權(quán)益的極大隱患,因此它必須受到嚴格的監(jiān)督和制約。對此適用“依法行政”原則已無能為力。于是作為對依法行政原則的重要補充,“合理行政”原則成為行政法的又一項基本原則。作為行政法上的兩大基本原則之一,合理性原則不僅彌補了合法性原則的不足,為監(jiān)督行政自由裁量權(quán)提供了理論上的依據(jù),而且它本身也已成為當代“行政法治”的重要組成部分。

三行政法的內(nèi)容:多元化和民主化

現(xiàn)代行政法在內(nèi)容上緊隨時代脈搏,體現(xiàn)出多元化和民主化的趨勢。具體表現(xiàn)在:

1.政務民主和政務公開

傳統(tǒng)的民主以議會為中心,公眾通過議會參政、議政,議會代表公眾督政、控政。但隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展,行政權(quán)力擴大,人們對議會逐漸失去信任,轉(zhuǎn)而要求直接民主、直接參政,因而,現(xiàn)代行政法日益體現(xiàn)出政府和公眾之間的一種相互信任與溝通的關(guān)系。各國行政程序法尤其是它所設立的聽證制度正是體現(xiàn)著這種信任與溝通精神,為公眾提供了直接參與政府決策和參與具體行政決定的機會。行政程序法的主要內(nèi)容一是事先說明理由,二是事中聽取意見,三是事后告知權(quán)利。其中大量內(nèi)容體現(xiàn)政務民主之精神。政務民主的一個重要條件就是政務公開,這不僅僅是為了監(jiān)督行政而增加透明度,也是為了使行政機關(guān)更好地為公眾服務。政務公開的主要內(nèi)容包括四個方面:一是行政依據(jù)公開;二是行政資訊公開;三是行政過程公開;四是行政決定公開。

2.行政行為多元化

除了傳統(tǒng)的行政行為形式如行政處罰、行政強制措施外,現(xiàn)代行政法在行政行為的表現(xiàn)形式上呈現(xiàn)出多元化的趨勢。

以行政指導為例,行政指導起初主要是一種行政行為現(xiàn)象或者說是一種行政事實行為,由于其所具有的操作上的簡便性、手段上的溫和性和充分體現(xiàn)對相對人意志的尊重等特征,順應現(xiàn)代行政法的發(fā)展而受到行政主體和相對人的廣泛歡迎。這一新的行政行為形式隨著其運用范圍的逐步拓寬和影響范圍的逐步擴大而引起學術(shù)界的重視,并受到立法者的關(guān)注。

行政合同同樣因具有所謂“軟化行政”的特點而在現(xiàn)當代得到廣泛應用。相對于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的雙重特征適應了現(xiàn)代社會政府職能擴張、國家對經(jīng)濟活動進行干預的客觀需要。采用行政合同的方式管理經(jīng)濟,既能夠?qū)崿F(xiàn)國家公共行政目的,又不致破壞經(jīng)濟活動本身的秩序,因而具有深厚的社會基礎。

3.多渠道救濟和多形式監(jiān)督

在行政權(quán)的行使逐漸從權(quán)力走向福利的過程中,與行政權(quán)的行使關(guān)系最為密切的是人們既要求行政機關(guān)提供積極、有效的服務和良好的福利,又要求對行政權(quán)力擴大進行有效的監(jiān)督,以及對行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利實施完備的法律救濟。從行政法產(chǎn)生之初直到今日,對行政行為的事后救濟都是行政法上一項非常重要的內(nèi)容。但戰(zhàn)后以來,這種事后救濟制度更有了新的發(fā)展和變化,行政訴訟不再是唯一的手段,各國都確立了多途徑的救濟機制。

(1)行政裁決。英美法系國家向來堅持由普通法院統(tǒng)一審理和裁決行政糾紛的“司法單軌制”,然而由于行政職能的強化,社會經(jīng)濟、科技的進一步發(fā)展,行政糾紛日益具有復雜性和專業(yè)性,由專業(yè)性行政機構(gòu)以簡便程序處理不斷增多的行政糾紛成為必要。因此各國紛紛建立行政裁判制度,以發(fā)揮行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)處理行政案件的優(yōu)勢。即使是在嚴格實行三權(quán)分立原則的國家,立法上和理論上也盡量在保留司法對行政裁決權(quán)的最終的控制和監(jiān)督的前提下,逐漸地將對行政糾紛的裁決權(quán)和救濟的給予權(quán)交給行政機關(guān)?！氨M管有三權(quán)分立的迂腐教條,向行政機關(guān)授予審判權(quán)卻一直沒有中斷過。復雜的現(xiàn)代社會需要行政機關(guān)具有司法職權(quán),使這種授權(quán)不可避免?！雹?/p>

(2)行政賠償。在資本主義以前,由于絕對奉行“國家至上”理論,國家對自己的行為不承擔任何責任,所以不可能有行政賠償制度。資本主義建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天賦人權(quán)”、“法治主義”等政治和法律原則之下,國家無責論失去了政治和理論依據(jù)。于是,在各國立法和司法實踐中逐漸出現(xiàn)了過錯官員責任制度。

此后,為了使公民的合法權(quán)益得到全面的救濟,基于國家責任理論,這種官員個人賠償制度很快被國家賠償制度所代替。到本世紀20年代,行政賠償責任得到迅速發(fā)展。

(3)行政補償。有些情況下合法的行政行為也會造成公民權(quán)利缺損,因而也需要給予救濟,這即是現(xiàn)代民主制國家所普遍實行的行政補償制度。隨著國家賠償制度的建立,行政補償制度依賴國家賠償制度的建立而得以制度化。行政補償制度的產(chǎn)生是國家責任的一次重大進步,有利于人民獲得較完全的救濟。

(4)申訴專員對行政失當?shù)木葷?。行政違法行為與行政失當行為是兩種性質(zhì)不同的行為,對其造成的后果在法律上的救濟途徑和手段亦應有所不同。但是,由于傳統(tǒng)的行政救濟主要是針對行政違法行為實施,因而行政失當行為不適合傳統(tǒng)的司法救濟途徑則是不爭的事實。隨著行政權(quán)力擴大,行政失當行為侵犯公民權(quán)益的情況越來越多,出現(xiàn)越來越多的對行政失當?shù)耐对V,加強對行政失當行為進行監(jiān)控,已引起世界各國立法者的重視。1809年瑞典首創(chuàng)獨立的調(diào)查官員調(diào)查市民對行政失當所作投訴的制度。這一制度于“二戰(zhàn)”后為世界各國廣為借鑒和采用。各國申訴專員制度具體內(nèi)容雖有不同,但其共同的特點在于申訴專員獨立于行政機關(guān),主要針對行政失當行為實施救濟。

四行政法的形式:成文化

在自由資本主義時期,行政職能范圍狹小,行政法上的重要原則和主要內(nèi)容一般都是通過行政判例形成。然而,資本主義發(fā)展進入壟斷時期以來,隨著行政權(quán)的不斷擴大,判例已愈來愈不能適應這種變化,各國開始傾向以成文法來規(guī)范行政權(quán)的行使?！岸?zhàn)”以后調(diào)整政府與公民關(guān)系的各種行政規(guī)范性文件更是層出不窮,呈現(xiàn)出法典化態(tài)勢,一些資本主義國家成熟的行政法制度大都定型于這一時期。

1.加緊行政程序立法

對于行政程序的立法最早可追溯到19世紀末,但將其作為行政法的核心內(nèi)容加以立法則是在戰(zhàn)后。1946年美國制定《聯(lián)邦行政程序法》,該法的實施對資本主義國家產(chǎn)生相當大的影響。各國開始著手起草或者加速醞釀已久的立法化運動。1950年奧地利頒布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》頒布;1968年瑞士聯(lián)邦《行政程序法》出臺;1976年德國《行政程序法》在1963年《行政程序法標準草案》和1965年“慕尼黑草案”基礎上修改成熟得以頒布實施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以來經(jīng)過近30年的論證最終于1993年推出。至此,行政程序法典化運動方興未艾。

2.規(guī)范行政裁決制度

1958年,英國制定《行政裁判所與調(diào)查法》,正式確立了由行政裁判所處理行政糾紛的行政救濟制度。美國則早在1946年《聯(lián)邦行政程序法》中就授予了相對人“行政上訴”權(quán)。澳大利亞1975年實施《行政上訴裁判法》。大陸法系雖然一般都設有專門的行政法院,但同時也確立了類似的以原行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)受理不服請求的制度。如法國的行政救濟制度。德國以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》規(guī)范了行政申訴制度。融兩大法系特點于一體的日本,于1962年頒布了《行政不服審查法》,確立了今日日本的行政不服審查制度。

3.行政訴訟和司法審查制度的成文化

可以說以保護公民權(quán)益、監(jiān)督行政機關(guān)依法行政為目的的行政訴訟制度與行政法有著同樣悠久的歷史。戰(zhàn)后以來,西方各主要國家都積極總結(jié)經(jīng)驗,以成文法規(guī)范行政訴訟。1945年,法國匯集了以前行政法院組織的零星條文,頒布了《最高行政法院組織法令》,它不僅是最高行政法院的組織規(guī)則,也是行政訴訟的程序規(guī)則。1948年,美國制定《司法審查法》。1960年德國頒布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件訴訟特例法》,頒布《行政案件訴訟法》。1977年澳大利亞實施《行政決定(司法審查)法》。

4.行政賠償立法的法典化

行政賠償責任真正在理論上和立法實踐上的成熟,是在戰(zhàn)后。1946年美國頒布《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》,率先拋棄了普通法傳統(tǒng)的豁免原則。1947年,英國頒布《王權(quán)訴訟法》,徹底放棄了“國王不得為非”的封建神話,首次承認國家賠償責任。同年,日本制定《國家賠償法》。1948年,奧地利《國家賠償法》頒布。1959年,瑞士制定《聯(lián)邦、官署委員會及公務員責任法》。1967年,韓國頒布《國家賠償法》。

5.關(guān)于申訴專員的立法

對申訴專員制度,各國一般是在憲法或者其他有關(guān)行政程序的立法中加以規(guī)定。芬蘭于1919年,丹麥于1953年,挪威和新西蘭于1962年,法國于1973年,澳大利亞于1976年,在本國創(chuàng)設了相同或類似的制度。英國于1967年建立議會行政申訴專員,1973年在全國建立衛(wèi)生行政申訴專員,1975年在全國建立地方行政申訴專員。受英國立法的影響,我國香港地區(qū)于1988年頒布《申訴專員條例》,確立了香港的申訴專員制度10。世界各國各地的申訴專員制度在保障公民權(quán)利,促進行政公平與效率方面,發(fā)揮了重要作用。

注釋:

①轉(zhuǎn)引自楊小君:《二十世紀西方行政法的擴張》,載《西北政法學院學報》1986年第2期。

②林紀東:《行政法新論》,(臺)五南圖書出版有限公司。

③(英)亞當·斯密:《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》,商務印書館1974年版,第27頁。

④⑦⑨(美)伯納德·施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第16、55頁。

⑤城仲模:《現(xiàn)代行政法學發(fā)展的新趨勢》,臺灣《人事月刊》1988年第7卷第6期,第7頁。

⑥(美)龐德:《依法審判》,載《哥倫比亞法律評論》,第14期(1914年)。轉(zhuǎn)引自(美)E博登海默《法理學——法哲學及其方法》,鄧正來等譯,華夏出版社1987年版,第354-355頁。

⑧即“特定領域的國家事務應保留由立法者以法律規(guī)定,行政權(quán)惟依法律的指示始能決定行止”。參見許宗力著:《法與國家權(quán)力》,(臺)月旦出版社股份有限公司1993年版。

10參見林莉紅《香港申訴專員評介》,載《比較法研究》1998年第2期。

第7篇：行政賠償法論文范文

論文關(guān)鍵詞 涉外船舶碰撞 法律適用 侵權(quán)行為地法 法院地法 船旗國法

一、引言

我國《海商法》第273條規(guī)定：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律?！蓖瑫r，結(jié)合該法第268條和第276條的規(guī)定， 我國《海商法》實則構(gòu)建起了以侵權(quán)行為地法為主、法院地法和船旗國法為輔，同時優(yōu)先適用所締結(jié)的國際條約并以國際慣例作為補充，且此兩者不得與我國的社會公共利益相違背的涉外民事關(guān)系中的船舶碰撞損害賠償?shù)姆蛇m用規(guī)則體系。本文中，筆者將暫且不論國際條約和國際慣例的適用問題，而先就上述《海商法》第273條三款法條規(guī)定的“階梯式”的法律適用規(guī)則的理論基礎和實踐情況逐一進行解析，以期在此基礎上對我國涉外民事關(guān)系中的船舶碰撞損害賠償?shù)姆蛇m用規(guī)則進行全面評析。

二、侵權(quán)行為地法

根據(jù)《海商法》第273條第1款規(guī)定，一般情形下發(fā)生的船舶碰撞損害賠償適用侵權(quán)行為地法的法律適用規(guī)則構(gòu)成了我國涉外民事關(guān)系中船舶碰撞損害賠償法律適用“階梯”的第一層；并且，結(jié)合上述法條第2、第3款的規(guī)定，此處所謂的“一般情形”應當即是指在一國領?；騼?nèi)水中的、不同國籍船舶之間的情形。至于整個《海商法》第273條對這一“一般情形”所作的具體限定是否合理、恰當，筆者將在后文中再進行解答；在此，僅就侵權(quán)行為地法作為我國涉外民事關(guān)系中船舶碰撞損害賠償?shù)姆蛇m用規(guī)則所確定的最基本的準據(jù)法的成因進行分析。

筆者認為，將侵權(quán)行為地法作為涉外民事關(guān)系中船舶碰撞損害賠償普遍適用的準據(jù)法的基礎無疑是基于船舶碰撞構(gòu)成侵權(quán)行為的法律性質(zhì)：無論是根據(jù)傳統(tǒng)的船舶碰撞定義即1910年《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)定的國際公約》第1條的規(guī)定， 還是根據(jù)前述《里斯本規(guī)則》第1條對船舶碰撞定義所作的最新界定，船舶碰撞實則即是船舶之間或者船舶與其他海上移動式裝置之間，發(fā)生了直接的、實質(zhì)的接觸或者間接的、諸如浪損等情形并造成了生命或財產(chǎn)上的損害結(jié)果，且損害結(jié)果的發(fā)生或是因為加害船舶（加害船舶上的船員）主觀上至少存在過失，或是因為不可抗力的自然條件和海上風險。由此可見，船舶碰撞的構(gòu)成與一般民事侵權(quán)行為所要求的區(qū)別于“事實”的“行為”、區(qū)別于“違約”的“違反法律”的行為以及在一般情形下以存在過錯為前提而在違反法定義務的情形下則不以過錯為前提的構(gòu)成要件全然相符，因此其作為一種發(fā)生在海上的、典型而又特殊的侵權(quán)行為的法律性質(zhì)毋庸置疑。

船舶碰撞的侵權(quán)行為的法律性質(zhì)的確定為其在涉外民事關(guān)系中的法律適用的基本規(guī)則奠定了基礎。正如法國學者巴迪福所說，“侵權(quán)行為地法，乃國際私法上最早確立的原則之一”，在涉外民事關(guān)系中，自13世紀宗教法學者和法則區(qū)別說學者創(chuàng)立傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法律適用規(guī)則以來，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法逐漸被上升到一種原則的高度并且長期以來一直為世界上大多數(shù)國家普遍接受。因此，船舶碰撞作為一種特殊的海上侵權(quán)行為，將侵權(quán)行為地法作為其損害賠償所適用的最基本的準據(jù)法自是理所應當。

三、法院地法

根據(jù)《海商法》第273條第2款的規(guī)定，公海上發(fā)生的船舶碰撞損害賠償適用法院地法以取代侵權(quán)行為地法的法律適用規(guī)則構(gòu)成了我國涉外民事關(guān)系中船舶碰撞損害賠償法律適用“階梯”的第二層；并且，結(jié)合上述法條第3款的規(guī)定，此處發(fā)生碰撞的應當為不同國籍的船舶。該法條條款的規(guī)定較之第273條第1款規(guī)定的差別在于，將船舶碰撞的發(fā)生地進一步限定在了公海的范圍內(nèi)，即是專門針對在公海上發(fā)生的船舶碰撞損害賠償?shù)姆蛇m用所作的規(guī)定。至于這一條款為何以法院地法取代侵權(quán)行為法作為發(fā)生在公海上的船舶碰撞損害賠償所適用的準據(jù)法則主要基于以下原因：

其一，侵權(quán)行為地法無法適用于在公海上發(fā)生的船舶碰撞損害賠償。根據(jù)1982年聯(lián)合國《海洋法公約》中的有關(guān)規(guī)定，公海不屬于任何國家所有，也不屬任何國家管轄和控制的范圍。因此，當船舶碰撞發(fā)生在公海上時，任何國家的法律都不得作為相應的船舶碰撞發(fā)生地即侵權(quán)行為地法適用于由此引起的損害賠償。然而，公海不屬任何國家管轄和控制，并不意味著在公海上發(fā)生的船舶碰撞中的受害船舶一方因此即無法在任何國家起訴而使得其權(quán)利無法得到救濟；同樣地，在法律適用上，亦不能因為船舶碰撞發(fā)生地在公海且公海上又不存在主權(quán)國家的立法而使得由此引起的損害賠償無法可依。所以，當侵權(quán)行為地法無法適用于在公海上發(fā)生的船舶碰撞損害賠償時，應當取代以其他恰當、合適的法律適用于上述涉外民事關(guān)系。

其二，法院地法較之船旗國法更適宜適用于在公海上發(fā)生的船舶碰撞損害賠償。一方面，當船舶碰撞發(fā)生在公海上而不存在任何國家的法律可以作為侵權(quán)行為地法予以適用，同時由于相撞船舶國籍不同故亦不存在共同的國籍國法即船旗國法予以適用時，受訴法院適用其最熟悉、最常用的本國法即法院地法對上述情形下的船舶碰撞損害賠償進行審理自是情理之中。另一方面，由于相撞船舶國籍不同，所以倘若適用船旗國法則會出現(xiàn)適用加害船舶船旗國法還是受害船舶船旗國法的爭論。對此，理論界始終未能達成統(tǒng)一，而世界各國立法的規(guī)定亦各不相同：有的國家立法主張適用加害船舶的船旗國法，例如韓國1962年《涉外民事法律的法令》第46條2款的規(guī)定；相對地，有的國家則主張適用受害船舶的旗國法；此外，例如《德國法律適用法》第17條2款的規(guī)定，還有的國家甚至只是籠統(tǒng)地規(guī)定了應當適用船旗國法，卻并未具體明確應當以何者的船旗國法為準。由此可見，當船舶碰撞發(fā)生在公海上且相撞船舶的國籍不同時，適用船旗國法無論是在理論上還是在實際的立法中都尚且是不成熟的、不完善的。因此，筆者認為，在同樣是須取代侵權(quán)行為地法以適用于公海上發(fā)生的船舶碰撞損害賠償?shù)那樾蜗?，應當以法院地法更為適宜。

四、船旗國法

根據(jù)《海商法》第273條第3款的規(guī)定，同一國籍船舶之間發(fā)生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法以取代法院地法并擬制作為侵權(quán)行為地法的法律適用規(guī)則構(gòu)成了我國涉外民事關(guān)系中船舶碰撞損害賠償法律適用“階梯”的最后一層；并且，根據(jù)該條款自身的文義，無論船舶碰撞是發(fā)生在一國的領海或內(nèi)水還是發(fā)生在公海上，只要相撞船舶的國籍相同則一律適用其船旗國法。在此，暫且不論我國《海商法》這一規(guī)定的優(yōu)劣，先就船旗國法適用于涉外民事關(guān)系中的船舶碰撞損害賠償?shù)囊饬x和作用進行解析。

一方面，同一國籍船舶之間發(fā)生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法的優(yōu)越性顯而易見：其一，由于但凡在可航水域航行的船舶均須懸掛國旗，因此只需通過船舶所懸掛的國旗即可以明確該船舶的所屬國并且確定其船旗國法，使得以何國法作為船旗國法予以適用的問題十分易于得到解決。其二，由于相撞船舶為同一國籍，因此適用船旗國法即其共同的國籍法使得法院無論是對船舶碰撞侵權(quán)行為的成立還是對損害賠償責任的承擔的確定都能夠得到一致的結(jié)果，而這實則亦正是國際私法始終追求的目標。其三，船旗國作為船舶的登記或注冊國，其與船舶之間往往具有比較緊密的聯(lián)系。船旗國在對船舶實行有效的管理和監(jiān)督的同時，船舶的所有人、營運人及其他船員亦對船旗國關(guān)于海上運輸?shù)姆珊驼咻^為熟悉。因此，適用船旗國法對于國籍相同的相撞船舶雙方而言更有利于其預見船舶碰撞損害賠償?shù)姆蛇m用結(jié)果，同時亦有利于爭議的快速和順利解決。

然而，另一方面，盡管船旗國法的法律適用規(guī)則的優(yōu)越性十分顯著，但其仍然存在著一定的缺陷和弊端，尤其是方便旗問題和光船租賃問題給這一法律適用規(guī)則的科學性、合理性造成了相當嚴重的負面影響而使其飽受詬病。在懸掛方便旗的情形下，盡管船舶懸掛了某一國家的國旗，但船舶與該國之間實則并無真正的實質(zhì)聯(lián)系并且該國亦不會對船舶進行良好的、有效的管理和監(jiān)督。因而對發(fā)生在懸掛同一方便旗的船舶之間的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法既缺乏充分的法律依據(jù)，同時亦會因為船旗國法本身的落后和不完善而無法切實保護受害船舶一方的權(quán)利或者給予加害船舶一方應有的懲處。而在光船租賃的情形下，包括雇傭船員在內(nèi)的有關(guān)船舶經(jīng)營和管理的權(quán)利均由船東轉(zhuǎn)移至承租人處，即由承租人而非船東對船舶行使完全的控制權(quán)。由此，一來船東與船舶之間的聯(lián)系變得非常微弱，而由船東對船舶進行登記的原登記國與船舶之間的聯(lián)系亦隨之被淡化；二來承租人所屬國的海事機關(guān)則因為承租人對船舶行使完全的實際控制權(quán)而開始介入到對船舶的行政管理中。因此，對光船租賃情形下的船舶之間發(fā)生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法、即對船舶享有所有權(quán)但不行使任何實際控制權(quán)的船東的所屬國法律是明顯不合情理的。

綜上所述，筆者認為，同一國籍船舶之間發(fā)生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法的法律適用規(guī)則并非必然可取，尤其是在海上貨物運輸實踐中方便旗問題和光船租賃問題普遍存在的情況下，盲目固守這一法律適用規(guī)則只會越發(fā)偏離其本應實現(xiàn)的法律價值。與此同時，這亦就回答了筆者在前文中所留下的一個問題，即我國《海商法》第273條對應予適用侵權(quán)行為地法的“一般情形”所作的具體限定是不合理、不恰當?shù)模欢謾?quán)行為地法應當普遍適用于發(fā)生在一國領?；騼?nèi)水的船舶碰撞損害賠償，而不論相撞船舶是否為同一國籍。

第8篇：行政賠償法論文范文

當事人民事訴訟權(quán)利的救濟是在法律上對民事訴訟當事人訴訟權(quán)利受到侵害的糾正和補救，它是當事人民事訴訟權(quán)利的對語，沒有救濟就沒有權(quán)利。面對現(xiàn)行法有當事人民事訴權(quán)利卻沒有權(quán)利救濟與司法活動中司法者侵害當事人訴論權(quán)利的現(xiàn)實，為當事人民事訴訟權(quán)利救濟作上的論證并促成立法的完善乃當務之急。

關(guān)鍵詞:當事人；民事訴訟權(quán)利；否定性法律后果；法律救濟；程序性救濟

權(quán)利救濟包括實體性救濟和程序性救濟，即對實體權(quán)利的救濟和對程序權(quán)利的救濟。從我國的情況看，由于受隱藏于制定法背后的傳統(tǒng)法文化的支配與前蘇聯(lián)強職權(quán)主義立法思想和模式的，無論是1982年制定的試行民訴法，還是1991年制定的民訴法法典，都沒有給當事人的訴訟權(quán)利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學，盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就，但直至今天也沒有對這一給以應有的關(guān)注。隨著市場，民主和理性文化在我國的確立、和發(fā)達，宣告、確定、保護，尤其是救濟當事人的訴訟權(quán)利將會成為學界的熱點和修訂民訴法的價值取向。

一、當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的概念

依據(jù)權(quán)利保護的不同，救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種，它是指在法定權(quán)利受到侵害或可能受到侵害的情況下，依照法律規(guī)則所規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟，即通過國家司法機關(guān)判令侵權(quán)人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權(quán)利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權(quán)和救濟方法，即實體和程序兩個層面的，法律救濟不只是體現(xiàn)為訴權(quán)，也不只是程序法的事，它涉及實體法和程序法兩個法律領域。法律救濟的依據(jù)—救濟權(quán)是由實體法規(guī)定的，是要求違法者履行義務或予以損害賠償?shù)臋?quán)利；救濟的方法是由程序法規(guī)定的，是實現(xiàn)救濟權(quán)的程序、步驟和方法。

當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟是指在民事訴訟的進程中，當事人所享有的民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到或可能受到侵害的情況下，依照法律規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權(quán)利救濟不同于一般的法律救濟，我們通常所說的法律救濟，主要是針對權(quán)利主體所享有的實體權(quán)利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。當事人民事訴訟權(quán)利救濟則是針對當事人的民事訴訟權(quán)利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟，侵犯當事人民事訴訟權(quán)利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看，司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權(quán)利的行為往往很難得到制止，因為權(quán)利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關(guān)侵犯其程序權(quán)利的必要手段，因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權(quán)利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時，訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權(quán)利的情況完全可以按照一般民事侵權(quán)的法律原則和規(guī)則進行處理，其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決，因而本文將主要探討司法者侵權(quán)時當事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟問題。

二、當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的先決條件

(一)存在完整的程序性法律規(guī)范

當事人民事訴訟權(quán)利救濟必須有法律依據(jù)。完整的程序性法律規(guī)范在實在法中的真實存在，既是當事人民事訴訟權(quán)利救濟的法律依據(jù)，也是該種法律關(guān)系得以產(chǎn)生的前提條件。從法的視角，法律在實在法的表現(xiàn)形式上，可被高度濃縮為法律規(guī)范、法律原則和法律概念三個要素，即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構(gòu)成的。其中，法律規(guī)范是一種特殊的規(guī)范，是法最基本的構(gòu)成細胞，是法律設定法律權(quán)利和法律義務的基本單位，也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則[1]。相對于前兩種要素而言，在具體導引法律適用和法律遵守上，法律規(guī)范具有不可替代的作用。它是法律的主體構(gòu)成要素，法律調(diào)整社會行為的主要功能是由法律規(guī)范來實現(xiàn)的。在邏輯結(jié)構(gòu)上，法律規(guī)范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成的。雖然法律規(guī)范的三要素是一個有機統(tǒng)一的整體，行為模式和法律后果又是相對應的，但相對于前提條件和行為模式而言，在調(diào)整社會行為的過程中，法律后果起著至關(guān)重要的作用。因為法律規(guī)范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現(xiàn)出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果，即法律承認某種行為是合法、有效的，并加以保護。二是否定性法律后果，即法律上認為是違法的、無效的，并加以制裁。制裁的形式有多種，常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向，而是為人們的行為確立可操作的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范中沒有制裁性要素，使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果，那么，即使法律之外的因素再完備，法律實施的環(huán)境再優(yōu)良，該法律規(guī)范也仍然無法實施[2]，從我國的司法實踐來看，當事人訴訟權(quán)利形同虛設、程序性原則多數(shù)情況下不具有約束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現(xiàn)行程序性司法規(guī)范的不完整。

(二)當事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險

當事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險，是對當事人訴訟權(quán)利實施現(xiàn)實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內(nèi)，該條件也可以轉(zhuǎn)換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權(quán)利客觀地實施了侵權(quán)行為。那么，我們應當如何解讀這一先決條件呢?

司法者侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為是由以下要素構(gòu)成的:(1)主體。人民法院及其內(nèi)部司法人員是侵權(quán)的主體。其主體是特定的。(2)客體。該侵權(quán)行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權(quán)利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說，要求違法者在實施違法行為時必須有過失，否則，即便是出現(xiàn)了損害后果也不能懲罰違法者。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看，違法者侵權(quán)行為的構(gòu)成以及由此引起的當事人民事訴訟權(quán)利救濟的發(fā)生，必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為。

上述當事人民事訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值，但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現(xiàn)象的實在狀態(tài)。就訴訟法學而言，經(jīng)過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài)，而對靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為可以說是動態(tài)的。從訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件看，完整的法律規(guī)范的存在，是防止或制裁違法行為的物質(zhì)性準備;而違法行為的存在，是法律規(guī)范能夠適用和必須適用的直接原因。

三、中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題

(一)中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的立法考察

1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的規(guī)定

中國現(xiàn)行民事訴訟法主要依兩個線索而展開，一是通過職權(quán)性規(guī)范規(guī)定了人民法院代表國家所享有的審判權(quán);二是通過授權(quán)性規(guī)范規(guī)定了當事人依法所享有的民事訴訟權(quán)利?，F(xiàn)行民訴法所存在的致命缺陷是不容忽視的，它規(guī)定了權(quán)利，卻未規(guī)定對權(quán)利的救濟，致使法律自治系統(tǒng)特有的完整性喪失和功能發(fā)揮受阻。從法律規(guī)范的構(gòu)成要素看，民訴法關(guān)于當事人訴訟權(quán)利的一系列規(guī)定，僅僅是行為模式的明確化和法定化，而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現(xiàn)為:未規(guī)定程序違法行為及其后果無效；未規(guī)定賠償受害人實際受到的損失；也未規(guī)定為救濟當事人民事訴訟權(quán)利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規(guī)范失去了完整性和應有的規(guī)范意義。

2.其他相關(guān)法律及司法解釋對當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的規(guī)定

我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主，兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執(zhí)行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”[3]。就民事訴訟中司法者的侵權(quán)行為而言，依賠償法第31條規(guī)定，國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權(quán)；因違法采取保全措施造成侵權(quán);因違法執(zhí)行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權(quán)。這三種侵權(quán)行為有一個共同點，都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權(quán)。這是一個很有趣、很值得探討的問題，為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權(quán)行為承擔責任，而對大量的、純司法權(quán)行為—判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。

(二)中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，就我國現(xiàn)行法律而言，無論是民訴法、國家賠償法還是相關(guān)的司法解釋，還沒有是以救濟當事人訴訟權(quán)利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關(guān)在立法時所追求的僅僅是實體權(quán)利和實體公正的實現(xiàn)，并未受到英美法系“救濟方法先于權(quán)利”原則的啟迪，也未體現(xiàn)大陸法系“如果被公認的合法權(quán)利受到侵害，則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗，就直接導致了民訴法及其他相關(guān)法律對侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為，普遍缺乏程序性法律后果的規(guī)定。同時，即便就現(xiàn)行法中存有的零星地對當事人民事訴訟權(quán)利救濟的規(guī)定看，也是極不完善的。有的規(guī)定了具體救濟，卻未規(guī)定替代性救濟；或者是相反；有的規(guī)定了救濟的措施，卻未規(guī)定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或修改必須解決以下當事人民事訴訟權(quán)利救濟的基本問題:

1.什么是侵犯當事人訴訟權(quán)利的違法行為? 2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規(guī)定的民事訴訟權(quán)利受到侵害時應否予以救濟? 3.如果對當事人的訴訟權(quán)利予以救濟，應當規(guī)定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構(gòu)? 4.是否所有的侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為都要被宣告無效，都要對當事人予以補償? 5.侵權(quán)行為發(fā)生后，應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構(gòu)提出有關(guān)程序上的救濟申請? 6.如果對侵權(quán)行為是否存在進行專門的裁判，應由何方承擔證明責任，是否需要倒置? 7.當事人的訴訟權(quán)利受到侵犯后，如果需要賠償?shù)脑挘r償?shù)脑瓌t和范圍是什么?

第9篇：行政賠償法論文范文

一、我國現(xiàn)行司法變更權(quán)的特點。

1、適用范圍有限制?，F(xiàn)行法規(guī)定了司法變更權(quán)的只有三處：

一是《行政訴訟法》第54條規(guī)定的顯失公正的行政處罰可以判決變更。行政處罰是國家主管行政機關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，對于違法管理論文" target="_blank">行政管理法規(guī)的公民、法人或其他組織所作的一種懲罰。法院在審理行政訴訟案件時，依據(jù)規(guī)定，可以對行政處罰明顯失卻公正的行政行為適用司法變更權(quán)，判決變更行政決定的具體內(nèi)容。

二是行政賠償案件中，按照《國家賠償法》的規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員違反法律規(guī)定損害相對人的合法權(quán)益，依照法律規(guī)定的賠償標準應給與相對人合法賠償。如果因賠償問題提起行政訴訟的，法院可以對不服賠償數(shù)額的訴訟請求，依據(jù)法律規(guī)定的標準判決變更具體的賠償數(shù)額。三是關(guān)于行政裁決爭議，學界有觀點認為因行政裁決爭議提起的行政訴訟也是變更判決適用的范疇，理由在于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第61條規(guī)定“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理?！惫P者認為，行政裁決案件應納入司法變更權(quán)的適用范圍，但是僅僅依據(jù)此條法律規(guī)定，不足以認定?，F(xiàn)行法涉及司法變更權(quán)的規(guī)定目前只有三處，由此可見，可以適用司法變更權(quán)的情形較少，其適用范圍及其狹窄。

2、適用條件有限制。只有行政處罰明顯失卻了公正性，法院才能對行政決定予以判決變更。受處罰人的違法行為的社會危害性與其受到的行政處罰明顯不相稱，或者受處罰人所受的行政處罰與其他犯相同或相似違法行為的人所受的行政處罰相差懸殊。但是，“明顯不相稱”、“相差懸殊”并沒有一個明確的尺度，何謂“顯失公正”，沒有明確的標準，在行政案件中，必須賦予法官極大的自由裁量權(quán)才能予以判斷。

3、可以選擇適用。法律明確規(guī)定，行政處罰明顯失卻公正時，人民法院可以適用變更判決，也可以不適用變更判決。法院有權(quán)選擇是否判決變更。在司法實踐中，基于選擇變更的法律規(guī)定，法院很少真正考慮實際情況再予以選擇，往往是要么統(tǒng)一判決變更，要么根本就不予適用。又由于顯失公正原本就是一個極其抽象的概念，判斷是否明顯失卻公正的標準屬于法官自由裁量的范圍，這種情況下，給與法院以選擇的權(quán)利雖然可能導致法院適用變更判決的隨意性，但是符合立法實際，具有存在的合理性。因為，實際案情可能非常復雜，有些情況下，法院并不比行政機關(guān)更清楚作出原行政決定的實際情形，也不比行政機關(guān)具有更加了解案情的優(yōu)勢，法院有可能因為變更判決而導致實際上的不公正。這種情況下，法院就可以選擇不適用變更判決，如此可以充分發(fā)揮行政權(quán)和司法權(quán)各自的優(yōu)勢。因此，在現(xiàn)有規(guī)定下，強化變更判決在適用上的可選擇性，突出變更判決的選擇性特點，可以避免司法權(quán)過分的干涉行政權(quán)。

二、存在的問題及其原因分析。

1、沒有明確界定“顯失公正”的判斷標準?，F(xiàn)行行政訴訟法尚未對顯失公正作出直接而明確的界定，只是簡單指明：“行政處罰顯失公正，可以判決變更”，何謂顯失公正，沒有具體的衡量標準。有些學者認為顯失公正可以從以下幾個方面考慮：畸輕畸重、處罰不平等、責罰倒置、沒有可行性、反復無常等。這種看法的弊端主要在于它只圍繞行政處罰這一具體行政行為來相應設定顯失公正的內(nèi)涵，而沒有從顯失公正本身來揭示其含義，這顯然不能全面而準確揭示“顯失公正”的真正內(nèi)涵。此外，顯失公正是極其抽象的概念，以此作為界定行政處罰是否適用變更判決的標準，在司法實踐中難以把握。

2、變更判決的適用范圍過于狹窄?，F(xiàn)行法不僅將變更判決的適用限定于行政處罰這一具體行政行為，而且進一步限定于只有顯失公正的行政處罰才可以判決變更?？膳袥Q變更的行政機關(guān)的具體行政行為只能是具體的行政處罰，其它具體行政行為如行政強制措施、行政處理等都不能成為變更判決的對象。

3、顯失公正與濫用職權(quán)的界限不明。濫用職權(quán)是指行政主體作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權(quán)限內(nèi)，但違反了法律、法規(guī)的目的、宗旨，并且極不合理。濫用職權(quán)一般是故意為之，如故意考慮了法外因素或故意不考慮依法應當考慮的相關(guān)因素，明知自己負有義務，但故意延遲，反復無常同一情況不同處理等；顯失公正大多是過失所致。濫用職權(quán)的直接后果一般是違法，顯失公正的后果一般是形式上合法而實質(zhì)上不合法。法院對濫用職權(quán)的行政行為行使的是撤銷權(quán)，而對顯失公正的行政行為行使的是變更權(quán)。

4、司法實踐中適用較少。治安行政案件歷年來在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最終以治安處罰顯失公正作出變更判決的案件卻不多。法律規(guī)定對于顯失公正的行政處罰是否判決變更，由法院依據(jù)具體情況選擇適用，實踐中，有些法官為了避免與被訴行政機關(guān)沖突并不適用變更判決。曾有記者采訪一位行政庭的法官對于顯失公正的治安處罰為何不直接加以變更時，該法官坦言：“某些治安處罰雖然確實顯失公正，但是并沒有超出法律規(guī)定的界限，再說行政訴訟法只是規(guī)定可以變更，對于這種情形，我們往往要么維持，要么責令原機關(guān)重新作出治安處罰”。

針對現(xiàn)行司法變更權(quán)制度存在的諸多問題，究其原因，筆者以為主要有以下幾個方面：