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課堂上學(xué)生之所以提問少,不是因為沒有問題,而是畏于教師的權(quán)威,有問題不敢提問。雖說此階段的學(xué)生已經(jīng)具備了一定的知識基礎(chǔ),但是他們往往擔(dān)心提問過于膚淺,而不敢提問。其根本原因就在于教師總是習(xí)慣于用一種“判官式”的邏輯,只用對與錯、是與非去評價學(xué)生的問題和答案,嚴(yán)格地將學(xué)生的思維限定在教材或教師所預(yù)定的思維之內(nèi),使學(xué)生畏于教師的權(quán)威而不敢提問。久而久之,課堂上學(xué)生的提問之聲也就越來越少。要培養(yǎng)學(xué)生的問題意識,教師就要努力為學(xué)生營造寬松而民主的教學(xué)氛圍,讓學(xué)生敢于提問。教師要尊重學(xué)生,構(gòu)建平等的師生關(guān)系。首先,教師要視學(xué)生為學(xué)習(xí)主體,以增強(qiáng)學(xué)生的主體意識。當(dāng)學(xué)生感受到這種平等后,自然會強(qiáng)化主體意識與問題意識,產(chǎn)生更多的問題。其次,教師要鼓勵學(xué)生發(fā)言,為學(xué)生的主體參與提供時間與空間上的保證。教師要體現(xiàn)出教學(xué)的真正民主性,為學(xué)生的主體參與與主動發(fā)言提供時間與空間,使得學(xué)生敢于發(fā)表個人的不同見解,敢于提出更多的問題。這樣才能徹底打破教師的一言堂,讓課堂上擁有更多來自于學(xué)生的不同聲音。這樣民主、寬松而愉悅的教學(xué)氛圍才能緩解學(xué)生的心理壓力,才能讓學(xué)生敢于提問。
二、創(chuàng)設(shè)有效教學(xué)情境,讓學(xué)生會問
傳統(tǒng)的教學(xué)以教師為中心,注重教師講學(xué)生記、教師問學(xué)生答,剝奪了學(xué)生思考與提問的權(quán)利,使學(xué)生處于機(jī)械接受的地位。這是典型的填鴨式、滿堂灌的教學(xué),導(dǎo)致學(xué)生不愛問,也不會問。為此,教師要充分發(fā)揮主導(dǎo)作用,確立學(xué)生在學(xué)習(xí)中的主體地位,通過創(chuàng)設(shè)豐富而有效的教學(xué)情境,以引起學(xué)生的關(guān)注,引發(fā)學(xué)生的思考,使得學(xué)生以主體身份來展開主動思考與積極探究。這樣,學(xué)生在特定的教學(xué)情境之中,在教師的相機(jī)誘導(dǎo)與啟發(fā)下,就會產(chǎn)生很多的問題,從而有問題可問,真正學(xué)會提問。
(一)運用多媒體創(chuàng)設(shè)直觀情境
圖片是重要的承載歷史信息的載體?,F(xiàn)行教材圖文并茂,圖片占有很大的比例,傳達(dá)著許多文字所不能傳達(dá)的信息。為此,在教學(xué)中教師要重視圖片的重要功效,充分利用多媒體不受時空限制、表現(xiàn)效果強(qiáng)的特點,運用教材插圖、歷史圖片、地圖、影視劇片斷等來為學(xué)生創(chuàng)設(shè)豐富而直觀的教學(xué)情境,以此來激起學(xué)生學(xué)習(xí)歷史的激情,刺激學(xué)生的多種感官,將學(xué)生帶入特定的歷史狀態(tài)中,讓學(xué)生產(chǎn)生更多的疑問,進(jìn)而帶著強(qiáng)烈的好奇心與求知欲參與到教學(xué)中來。
(二)聯(lián)系學(xué)生生活創(chuàng)設(shè)生活情境
知識來源于生活,同時又服務(wù)于生活。學(xué)科教學(xué)與現(xiàn)實生活有著極為密切的關(guān)系,在具體的教學(xué)中,我們要做一個有心人,要善于在現(xiàn)實生活與學(xué)科教學(xué)之間找到切合點,將抽象的知識寓于直觀而豐富的現(xiàn)實生活之中,以帶給學(xué)生親切感與熟悉感。這樣既可以引發(fā)學(xué)生強(qiáng)烈的參與熱情,同時又可以喚起學(xué)生對生活的回憶,使學(xué)生結(jié)合生活經(jīng)驗來展開學(xué)習(xí)。這樣的過程既是學(xué)習(xí)的過程,又是運用的過程,是一個主動思考與積極思維的過程。學(xué)生的思維在這個過程中會處于最為積極活躍狀態(tài),學(xué)生會不斷產(chǎn)生新的看法與見解,教師要加以疏導(dǎo),消除學(xué)生不知道如何提問、不知道提什么問題的疑慮,使得學(xué)生產(chǎn)生更多的問題,真正學(xué)會提問。
(三)加強(qiáng)知識內(nèi)在聯(lián)系,創(chuàng)設(shè)對比情境
教師要整體把握教材,對各知識點全面了解,利用各章節(jié)間的內(nèi)在聯(lián)系來創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境,引導(dǎo)學(xué)生利用比較、聯(lián)想、對比等方式來展開自主學(xué)習(xí),這樣更利于學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、分析問題與解決問題,這不失為增強(qiáng)學(xué)生問題意識、提高學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力的重要方法。
三、建立科學(xué)評價機(jī)制,讓學(xué)生樂問
評價不是學(xué)生學(xué)習(xí)活動的終結(jié),而是學(xué)生認(rèn)知活動的新起點??茖W(xué)的評價可以讓學(xué)生看到自身的優(yōu)勢與不足,享受提問所帶來的樂趣,同時又能使學(xué)生客觀看待自己,有利于增強(qiáng)學(xué)生的問題意識,有利于學(xué)生的全面發(fā)展。因此,教師要建立科學(xué)的評價機(jī)制,充分發(fā)揮評價的重要功效,讓學(xué)生樂于提問。
(一)關(guān)注問題本身的價值,更加關(guān)注學(xué)生思考全過程。
對于學(xué)生所提出的問題,我們不能簡單地以是與非、對與錯來評判,因為這樣的評價并沒有全面反映學(xué)生的實際學(xué)情,會打擊大部分學(xué)生提問與學(xué)習(xí)的積極性,使學(xué)生逐漸喪失提問的動力與學(xué)習(xí)的激情。所以,教師不僅要關(guān)注學(xué)生所提出的問題本身的價值,更要關(guān)注學(xué)生提出問題的整個思維過程。當(dāng)學(xué)生提出問題后,教師不要急于評價,而要多追問,通過追問讓學(xué)生將整個思維過程暴露出來。這樣更能深化學(xué)生的認(rèn)知,拓寬學(xué)生的思維。
(二)實施賞識教育,激勵學(xué)生前進(jìn)。
學(xué)生的學(xué)習(xí)是一個漸進(jìn)的過程,提問的過程也是如此。教師要堅持表揚與批評并進(jìn),以賞識為主的激勵性評價原則,要善于發(fā)現(xiàn)學(xué)生的進(jìn)步,哪怕只是極其微小的進(jìn)步,也要給予學(xué)生必要的表揚與鼓勵,讓學(xué)生看到自己的進(jìn)步,享受學(xué)習(xí)的樂趣。即使學(xué)生提出的問題很膚淺甚至是錯誤的,我們也不可以武斷地加以否定,而要首先肯定學(xué)生提問的積極性,在此基礎(chǔ)上再引導(dǎo)學(xué)生深入思考,從而讓學(xué)生自己意識到所提出問題的局限性,使得學(xué)生在教師的啟發(fā)與誘導(dǎo)下進(jìn)行深入思考,再次提出問題。
四、結(jié)語
「關(guān)鍵詞行政訴訟,民事訴訟,訴訟先后關(guān)系,附帶訴訟
刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟構(gòu)成了一個法治國家司法制度的有機(jī)整體。由于三大訴訟的任務(wù)、目的、性質(zhì)和標(biāo)的等不同,各類訴訟形成了自身的特點和特有的訴訟原則,但是當(dāng)一個主體的行為分別涉及兩個或兩個以上的部門法時,就會形成兩種不同的法律關(guān)系,基于兩種法律關(guān)系形成的爭議就可能分別按照不同的訴訟程序解決,因此就會產(chǎn)生審理上的先后順序問題,甚至將不同性質(zhì)的訴訟合并審理還可能會出現(xiàn)以誰為主、以誰為輔的附帶訴訟問題。本文主要研究行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系及附帶訴訟問題。
一、一則案例引發(fā)的思考
1983年6月,河南省焦作市紡織工業(yè)局(以下簡稱“紡織局”)出資購得房屋三間,在取得市統(tǒng)建住宅指揮部頒發(fā)的住宅產(chǎn)權(quán)所有證后,交由其下設(shè)的紡織工業(yè)局供銷經(jīng)理部(1984年2月更名為“紡織工業(yè)局供銷公司”)使用。不久,供銷經(jīng)理部將購房款交給紡織局。1984年10月,紡織局設(shè)立焦作市紡織實業(yè)公司(以下簡稱“實業(yè)公司”),并將房屋移交實業(yè)公司使用。供銷公司與實業(yè)公司在紡織局主持下簽訂了移交協(xié)議。1988年12月25日,紡織局與實業(yè)公司簽訂“房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”,由實業(yè)公司支付紡織局3萬元,取得房屋所有權(quán),雙方未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù),但該房屋由實業(yè)公司(1992年更名為“焦作市影視器材公司”,以下簡稱“影視器材公司”)使用至今。1992年12月,紡織工業(yè)局供銷公司向焦作市房產(chǎn)管理局申請頒發(fā)辦理了證號為12161的房屋所有權(quán)證,并于1993年4月29日將該房屋賣給高永善。高當(dāng)日從房管局領(lǐng)取了證號為37121的房屋所有權(quán)證。由于該房屋由影視器材公司下屬的電子光源總店使用,該店認(rèn)為房屋所有權(quán)屬于影視器材公司,拒絕搬出,糾紛遂起。(注:參見王光輝:《一個案件,八份判決-從一個案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協(xié)調(diào)》,《中外法學(xué)》1998年第2期。)
在這個轟動一時的“高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案”(以下簡稱“高永善案”)中,圍繞三間房屋的所有權(quán)爭議,糾紛各方當(dāng)事人分別進(jìn)行民事訴訟和行政訴訟。歷經(jīng)焦作市山陽區(qū)人民法院、焦作市中級人民法院、河南省高級人民法院的數(shù)次民事審判和行政審判,先后作出8個判決,歷時5年有余,但糾紛仍沒有解決,尚處于新一輪的行政訴訟和民事再審程序中。
高永善與焦作市影視器材公司的房產(chǎn)糾紛之所以形成如此局面,除了民事實體法方面的原因外,一個重要的原因是法律對于此類既涉及行政糾紛又涉及民事糾紛的案件如何審理沒有明確的規(guī)定,導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)行政訴訟與民事訴訟雙軌并行、行政判決與民事判決相互矛盾的局面。這一現(xiàn)象引發(fā)了我們對行政訴訟與民事訴訟相互交織情況應(yīng)當(dāng)如何處理的思考。
關(guān)于行政爭議與民事爭議相互交織的案件如何處理,我國《行政訴訟法》一直沒有明確的規(guī)定。當(dāng)我們把目光投向《民事訴訟法》時,卻發(fā)現(xiàn)《民事訴訟法》第136條中有一項極為概括之規(guī)定:“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù),而另一案尚未審結(jié)的”,人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。1999年,《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定:“被告對平等民事主體之間民事爭議所做出裁決違法,民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的,人民法院可以一并審理?!保ㄗⅲ涸摋l采用了“一并審理”的用語,沒有采用“行政附帶民事訴訟”的用法,可以說學(xué)術(shù)界所討論的行政附帶民事訴訟及相關(guān)程序并沒有被最高人民法院認(rèn)可。參見甘文:《行政訴訟法司法解釋之評論-理由、觀點與問題》,中國法制出版社2000年版,第175頁。)該司法解釋條文簡單,僅規(guī)定了行政裁決情況下法院的合并審理,范圍過窄并且不具有可操作性??梢?,現(xiàn)有的法律根本無法應(yīng)對司法實踐中行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實。
針對這種情況,近幾年來我國學(xué)者在借鑒刑事附帶民事訴訟的理論基礎(chǔ)上提出了行政附帶民事訴訟的理論模式,從而使其一度成為理論界與實務(wù)界探討的熱點。不同學(xué)者的觀點存在很大的差異,爭議主要集中在三個問題上:(1)行政訴訟能否附帶民事訴訟?針對此問題有兩種截然不同的觀點,一部分學(xué)者認(rèn)為行政訴訟不能附帶民事訴訟,(注:參見鄧志偉:《也談行政訴訟附帶民事訴訟》,《人民司法》1993年第4期;瞿秋紅、呂利秋:《行政訴訟不應(yīng)附帶民事訴訟》,《行政法學(xué)研究》1998年第2期;石泉、李秀年:《行政訴訟一并審理民事案件若干問題解析》,《人民司法》2001年第4期。)絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政訴訟可以附帶民事訴訟;(2)何謂行政附帶民事訴訟,其范圍(或種類)應(yīng)該包括哪些情況?在這些問題上,學(xué)者們提出了不同的觀點;(注:在此問題上主要有以下幾種意見:第一種意見認(rèn)為行政附帶民事訴訟包括行政處罰案件中的三種情況,對行政裁決不服提起的訴訟不應(yīng)為行政附帶民事訴訟,而是一種特殊的行政訴訟(參見楊偉東:《行政附帶民事訴訟探略》,《行政法學(xué)研究》1998年第1期);第二種意見是大多數(shù)學(xué)者的意見,認(rèn)為行政附帶民事訴訟包括行政處罰和行政裁決兩種情況(參見王保禮、劉德生:《行政訴訟附帶民事訴訟問題探討》,《法商研究》1996年第6期);第三種意見認(rèn)為行政機(jī)關(guān)頒發(fā)權(quán)證的行為引起的爭議和因行政裁決引起的行政爭議由行政附帶民事程序來解決,對于行政處罰案件只是可以適用行政附帶民事訴訟(參見施金才、陳曉宇:《關(guān)于行政附帶民事訴訟若干問題的思考》,《行政法理論與審判實務(wù)研究》,人民法院出版社2000年版,第751-763頁。)(3)行政侵權(quán)賠償訴訟是否是行政附帶民事訴訟?絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政侵權(quán)賠償訴訟是一種特殊的行政訴訟,有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政賠償訴訟可以作為行政附帶民事訴訟。(注:參見葛云松:《在行政訴訟與民事訴訟之間-高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案評析》,載羅豪才主編:《行政法論叢》,法律出版社1999年版,第428頁。)從上可以看出,對于行政爭議與民事爭議相重合、相關(guān)聯(lián)的情況應(yīng)當(dāng)如何處理,理論界尚未達(dá)成一致。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn),行政訴訟與民事訴訟各有其局限性,依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件。現(xiàn)存的解決方法導(dǎo)致的結(jié)果是,案件久拖不決者有之,行政判決與民事判決相互矛盾者有之(如“高永善案”)。由此可知,我國訴訟程序設(shè)計上的缺陷是以犧牲公民的權(quán)益為代價的,因此,尋找一種符合中國實際的解決辦法已經(jīng)是一個亟待解決的問題。
二、兩種處理方式及其劃分標(biāo)準(zhǔn)
行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件雖然外在表現(xiàn)上大致相同,但基本屬性卻并不相同。有的案件形式上是民事爭議案件,但實質(zhì)上卻是行政爭議案件;有的案件中行政爭議與民事爭議的處理可以分開,而有的情況下兩者卻不能分開。我們認(rèn)為行政爭議和民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件相當(dāng)復(fù)雜,因此在設(shè)計處理程序時不可整齊劃一,而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭議發(fā)生的先后、爭議本身對案件的重要性以及訴訟效率等多方面因素,對不同的情況分別設(shè)計處理程序。第一種處理方式是行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行,但在審判進(jìn)行過程及判決效力方面有先后之別;第二種處理方式是附帶訴訟,即行政訴訟附帶民事訴訟。那么行政訴訟與民事訴訟是單獨進(jìn)行還是附帶進(jìn)行,應(yīng)該有一個標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為在判斷應(yīng)當(dāng)先后進(jìn)行還是附帶進(jìn)行時主要應(yīng)考慮以下因素:
首先是行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系的緊密程度。行政訴訟與民事訴訟之間是采取附帶還是單獨審理,關(guān)鍵要看行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系是否緊密,如果兩種訴訟關(guān)系非常緊密就可以附帶審理,如果不夠緊密則可以單獨審理。那么,行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系的緊密程度如何判斷?我們認(rèn)為緊密性主要體現(xiàn)在以下兩個方面:行政爭議的處理是民事爭議處理的前提或民事爭議處理為行政爭議處理的前提;行政爭議與民事爭議的產(chǎn)生是否基于行政主體的某一行為或某一事實的發(fā)生(行政爭議因民事爭議而生或民事爭議因行政爭議而生,兩者之間雖無依賴關(guān)系但在處理時的確難以分開裁決)。
其次是爭議本身的復(fù)雜程度。在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的情況下必有一個爭議為主要爭議,或為民事爭議或為行政爭議。如果該爭議本身較為復(fù)雜則須對兩個爭議分別由不同的審判庭來審理。若該爭議本身很清楚,法律適用明白,解決主要爭議的審判庭就可以附帶加以解決。判斷某一爭議本身是否為“復(fù)雜”,主要考慮該爭議所涉及的法律關(guān)系是否清楚和簡單明了、訴訟標(biāo)的是否復(fù)雜等因素。
再次要考慮是否為同一法院管轄。由于行政訴訟和民事訴訟所采取的管轄原則有不同之處,因此有可能會出現(xiàn)某一行政爭議歸甲法院管轄而與此行政爭議相關(guān)的民事爭議卻歸乙法院管轄的情況。我們認(rèn)為,當(dāng)相關(guān)聯(lián)的行政爭議和民事爭議按照管轄原則不應(yīng)由同一法院管轄時不能采用附帶訴訟的方式,只能將行政爭議與民事爭議分別處理。
最后要尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。出于對當(dāng)事人訴權(quán)的尊重,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇其所涉行政爭議與民事爭議是采行政附帶民事訴訟的形式還是行政爭議與民事爭議分別進(jìn)行的形式進(jìn)行訴訟。當(dāng)然,當(dāng)事人運用這種選擇權(quán)的前提條件是相關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議符合行政附帶民事訴訟的條件。如果行政爭議與民事爭議兩者并不具備附帶的條件,則當(dāng)事人當(dāng)然無權(quán)選擇適用行政附帶民事訴訟的方式。
三、行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系問題
當(dāng)行政訴訟案件與民事訴訟案件分開審理時,首先要考慮的問題是應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行行政訴訟還是先進(jìn)行民事訴訟。我們認(rèn)為行政訴訟與民事訴訟兩者并沒有確定的“先行后民”或“先民后行”的模式,兩者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)作個案處理。具體而言,確定行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系時應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個因素:
第一,以哪一個訴訟為前提。如果民事爭議的解決須依賴于行政爭議的解決,則行政訴訟應(yīng)當(dāng)作為前提;如果民事訴訟已經(jīng)進(jìn)行,則須中止民事訴訟,待行政訴訟裁判作出之后,民事訴訟再恢復(fù)進(jìn)行且須以此行政裁判作為審理的依據(jù)。反之,當(dāng)行政訴訟過程中出現(xiàn)必須先行解決民事爭議時,應(yīng)當(dāng)中止行政訴訟程序,待民事終審判決作出之后,行政訴訟程序再恢復(fù)進(jìn)行。
第二,哪一個訴訟首先開始。原則上當(dāng)行政訴訟與民事訴訟兩者之間不存在解決上的依存關(guān)系時,確定行政訴訟與民事訴訟兩者之間的先后關(guān)系則應(yīng)當(dāng)考慮哪一個訴訟首先開始。一般而言,首先開始的訴訟則應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行。
行政訴訟與民事訴訟先后進(jìn)行有兩種情況:
1.必須分開處理的情況。行政爭議與民事爭議必須分開處理的情況出現(xiàn)在民事訴訟過程中。在民事訴訟過程中,當(dāng)民事爭議的解決取決于某一行政行為自身的合法性時,行政爭議即作為解決民事爭議的前提性問題,行政爭議的解決是解決民事爭議的基礎(chǔ)。最常見的情況是,在民事訴訟過程中,具體行政行為作為民事爭議當(dāng)事人主張事實的證據(jù)時,民事訴訟當(dāng)事人一方對行政行為的合法性提出異議,而該行政行為的合法與否難以確認(rèn),或者民事訴訟當(dāng)事人雙方對行政行為并沒有異議,但民事審判依賴于該行為,而該行政行為是否合法難以辨認(rèn)。這類案件的特點是:首先,這類爭議案件由民事爭議而起,爭議發(fā)生在平等的民事主體之間,不由行政行為引起;其次,在這類案件的審理中行政行為的合法性問題具有基礎(chǔ)性地位,是民事爭議解決的前提,如果不解決具體行政行為的合法性問題則民事爭議也無法解決;最后,當(dāng)事人在民事訴訟過程中沒有直接請求撤銷行政機(jī)關(guān)的行政行為,而是一方以行政行為作為支持其訴訟請求的證據(jù),另一方則往往以該行政行為違法為抗辯理由,因此民事爭議的解決不可能回避該行政行為的合法性問題。
在處理此類案件時,應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況:第一種情況是在民事訴訟過程中,當(dāng)事人雙方對某一前提性的行政行為的合法性提出質(zhì)疑,且一方當(dāng)事人針對該具體行政行為提起了行政訴訟。這種情況下民事審判庭應(yīng)當(dāng)裁定中止民事訴訟程序,將行政爭議直接移送到行政審判庭,待行政審判終審判決作出之后再恢復(fù)民事訴訟程序。第二種情況是在民事訴訟過程中,雙方當(dāng)事人雖對具體行政行為的合法性發(fā)生爭議,但均未提起行政訴訟,或民事審判庭認(rèn)為民事審判依賴于某一合法性難以辨認(rèn)的行政行為。此時民事審判庭應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人首先提起行政訴訟。
2.可以分開處理的情況。在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件中是否分開處理還須考慮到當(dāng)事人的選擇權(quán)。如果某一案件符合提起行政附帶民事訴訟的條件而當(dāng)事人不愿提起行政附帶民事訴訟,此時民事爭議就應(yīng)當(dāng)與行政爭議分開處理,法院不能依職權(quán)直接將民事爭議與行政爭議合并審理。
四、行政附帶民事訴訟
附帶訴訟是指人民法院在解決某一糾紛時,就案件事實所涉及的另一性質(zhì)的法律關(guān)系同時予以解決的制度,是訴的合并的一種特殊形式。所謂行政附帶民事訴訟是指在行政訴訟過程中,人民法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的請求,受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議,將民事爭議與行政爭議合并處理的訴訟制度。
(一)行政附帶民事訴訟的必要性與可行性
行政附帶民事訴訟的確立,首先是訴訟程序效益原則的要求。為了實現(xiàn)程序效益,就必然要求降低訴訟成本,如縮短訴訟周期、簡化訴訟程序。其次是為了確保法院裁判的權(quán)威性。司法的權(quán)威性是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力。正如澳大利亞法官馬丁所言:“在一個秩序良好的國家中,司法部門應(yīng)得到人民的信任和支持。從這個意義出發(fā),公信力的喪失就意味著司法權(quán)的喪失?!保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自上海一中院研究室:《21世紀(jì)司法制度面臨的基本課題》,《法學(xué)》1998年第12期。)司法權(quán)威性的主要體現(xiàn)是司法機(jī)關(guān)作出的裁決為最終的決定。然而,司法實踐中不同法院所作出的判決相互矛盾或同一法院內(nèi)部不同審判庭之間所作出的判決相互沖突的現(xiàn)象比比皆是。前述“高永善案”即是一個很好的例證。法院裁判相互矛盾的情況經(jīng)常出現(xiàn)在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件中,因此我們主張將關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的民事爭議與行政爭議合并審理,行政附帶民事訴訟則是一種很好的解決方法。再次,現(xiàn)有解決方式的弊端也使行政附帶民事訴訟成為必要。由于立法上的欠缺和理論界的分歧,不同法院在司法實踐中對行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的情況均各行其是。在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件中,從表面上看是行政相對人對具體行政行為不服,但這一行政爭議的背后是一個民事爭議,行政相對人提起行政訴訟的最終目的是要解決民事爭議。如果法院僅僅對行政行為的合法性進(jìn)行審查并作出裁判而對民事爭議置之不理,無法徹底解決當(dāng)事人之間的爭議,而且事實上法院如果撇開當(dāng)事人之間的民事爭議也不能很好地解決行政爭議,因此法院在解決行政爭議基礎(chǔ)上附帶解決民事爭議是值得考慮的。
行政附帶民事訴訟不僅必要而且可行。實際上,在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件中,法院在審理行政爭議的同時已經(jīng)對民事爭議進(jìn)行了審理,因為法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當(dāng)事人之間的民事爭議。以房屋產(chǎn)權(quán)登記行政案件為例,當(dāng)我們翻開法院的判決書就可以看到判決書幾乎完全圍繞著原告與第三人(房屋產(chǎn)權(quán)爭議的另一方當(dāng)事人)之間的房屋產(chǎn)權(quán)爭議,原告與第三人所提供的證據(jù)主要也是以房屋產(chǎn)權(quán)為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明的是自己對爭議房屋應(yīng)當(dāng)擁有所有權(quán),法院在審理過程中主要針對民事爭議進(jìn)行審查,然而依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定,行政審判庭的法官卻無法對民事爭議作出裁判,結(jié)果卻是撤銷或維持行政行為,民事爭議無從解決。在司法實踐中已經(jīng)有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結(jié)合,用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件,通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。(注:在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核發(fā)房屋所有權(quán)證”一案中,上海市普陀區(qū)人民法院做了一次大膽的嘗試,通過行政附帶民事訴訟的方式解決了一起因房屋買賣糾紛而引起的案件,在該案中行政訴訟第三人同時被列為附帶民事訴訟的被告。參見上海市高級人民法院編:《上海法院典型案例叢編》,上海人民出版社2001年版,第138-141頁。)
(二)行政附帶民事訴訟的條件
1.以行政訴訟成立為前提。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。當(dāng)事人在提起行政訴訟時,附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進(jìn)行過程中提起附帶民事訴訟。如果行政訴訟的被法院裁定不予受理,其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理,在此情況下,附帶民事訴訟的方只能提起單獨的民事訴訟。如果行政被法院駁回,所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。
2.存在關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是行政附帶民事訴訟的本質(zhì)特征。關(guān)聯(lián)性主要包括以下內(nèi)容:(1)行政爭議與民事爭議之間具有關(guān)聯(lián)性。行政附帶民事訴訟是人民法院在行政訴訟過程中附帶解決與行政爭議密切相關(guān)的民事爭議的訴訟活動,民事爭議與行政爭議必須具有緊密的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的作出不僅未解決原有的民事爭議,反而引起新的民事爭議。它主要表現(xiàn)為兩種情況:其一,具體行政行為的合法性是處理民事爭議的前提條件,具體行政行為合法性問題得不到解決,相關(guān)的民事爭議就得不到解決。其二,行政爭議因民事爭議而生,即行政機(jī)關(guān)為解決已經(jīng)存在的民事爭議而作出行政裁決,而民事爭議當(dāng)事人對該行政裁判不服從而產(chǎn)生行政爭議。行政爭議與民事爭議的處理雖然不存在何為前提的問題,但兩者在處理時難以割裂。(2)兩種性質(zhì)的訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性。行政附帶民事訴訟必須有一個(或數(shù)個)行政訴訟請求,即行政訴訟原告認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,要求法院對該行政行為進(jìn)行審查。訴訟請求因行政訴訟種類而有不同,如在撤銷訴訟中原告訴訟請求為撤銷具體行政行為,在確認(rèn)訴訟中要求確認(rèn)其法律關(guān)系或法律事實、行政行為合法與否或是否有效等。同時必須有民事訴訟請求存在,即要求附帶民事訴訟的被告停止侵害、排除妨害等。兩種不同性質(zhì)的訴訟請求之間必須有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性,這種關(guān)聯(lián)性在于不同性質(zhì)的訴訟請求均發(fā)自同一法律事實。
3.附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)由民事爭議當(dāng)事人提起。附帶民事訴訟的提起應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“不告不理”的原則,如果行政訴訟的當(dāng)事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求,則法院不能依職權(quán)主動對民事爭議進(jìn)行審理并作出裁判。民事爭議當(dāng)事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權(quán),如果不選擇附帶民事訴訟的方式,則法院只能針對行政爭議作出判決。但是,人民法院在受理行政訴訟案件后,發(fā)現(xiàn)符合行政附帶民事訴訟其他條件的,應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有權(quán)提起附帶民事訴訟,對于有權(quán)提起附帶民事訴訟的當(dāng)事人放棄訴訟權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)允許。
4.附帶民事訴訟只能在一審中提起。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時提出,也可以在行政訴訟一審結(jié)束前提出。如果當(dāng)事人逾期提出附帶民事訴訟的應(yīng)一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經(jīng)存在的,附帶民事訴訟的請求最遲應(yīng)當(dāng)在一審判決作出之前提出。一旦進(jìn)入二審,當(dāng)事人就不得再提起附帶訴訟,否則根據(jù)二審終審的訴訟原則,附帶民事部分實際上是一審終局,這樣將導(dǎo)致當(dāng)事人無法行使對附帶民事部分的上訴權(quán)。
(三)行政附帶民事訴訟的范圍
1.對行政裁決行為不服提起的訴訟。行政裁決是由法定的行政機(jī)關(guān)依照法律法規(guī)授權(quán),居間裁判民事爭議當(dāng)事人之間所發(fā)生的某一領(lǐng)域與行政管理密切相關(guān)的民事爭議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭議的存在為前提。如果行政相對人對行政裁決不服就會出現(xiàn)民事爭議與行政爭議并存的局面,即行政裁決機(jī)關(guān)與行政相對人之間的行政爭議以及行政相對人之間原有的民事爭議并存。行政相對人提出訴訟請求要求撤銷行政裁決,其實質(zhì)是為了解決民事爭議雙方當(dāng)事人之間的民事爭議。
2.存在民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件。行政訴訟中最常見的就是行政處罰案件,但是并非對于所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來解決。我們認(rèn)為應(yīng)僅限于存在侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件,即因侵權(quán)行為而發(fā)生損害賠償。這類案件中所涉及的事實情況是被采取行政處罰的公民、法人或其他組織實施的某一行為既違反了相關(guān)行政法律法規(guī),又構(gòu)成了民事侵權(quán)。這時他既要承擔(dān)行政法律責(zé)任,又要承擔(dān)民事法律責(zé)任,這兩種法律責(zé)任基于同一行為而產(chǎn)生,因而具有緊密的聯(lián)系。實踐中最常見的是某些治安處罰案件、環(huán)境保護(hù)行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭議的同時附帶解決民事爭議。存在民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件大體而言包括以下幾種情況:(1)被處罰人的行政處罰案件。這種情況下被處罰人往往不服行政處罰決定要求法院判決撤銷或加以變更,同時對行政處罰機(jī)關(guān)所作出的要求被處罰人承擔(dān)的民事?lián)p害賠償責(zé)任也不服;另一種情況是被處罰人僅對民事?lián)p害賠償?shù)臄?shù)額不服而要求減少。(2)民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件。包括三種情況:其一是被害人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對被處罰人處罰太輕而向法院,同時要求被處罰人給予或增加對自己的賠償數(shù)額;其二是行政處罰機(jī)關(guān)對被處罰人應(yīng)當(dāng)給予致害人的賠償數(shù)額沒有作出裁決,受害人不服向法院要求法院作出處理;其三是受害人僅對行政處罰中所確認(rèn)的賠償數(shù)額不服向法院,要求撤銷裁決,重新就損害賠償作出裁判或要法院變更賠償數(shù)額。(3)被處罰人和被害人均,此時法院應(yīng)當(dāng)將后的當(dāng)事人根據(jù)其訴訟請求不同將其列為當(dāng)事人。
3.行政相對人實施行政機(jī)關(guān)已經(jīng)許可的某種行為時,第三方認(rèn)為侵犯了自己的民事權(quán)益,在提起行政訴訟過程中要求法院附帶解決民事爭議。并非所有的行政許可案件均可適用行政附帶民事訴訟程序。可以適用行政附帶民事訴訟的情況僅限于行政許可相對人實施某種行為,第三方認(rèn)為侵犯了自己的民事權(quán)益,兩者為此發(fā)生爭議,而行政許可相對人提出該行為經(jīng)過行政機(jī)關(guān)許可為抗辯的情況。如果該第三方提起行政訴訟要求法院審查行政許可合法性時可附帶要求法院解決民事爭議。
(四)行政附帶民事訴訟的程序問題
1.當(dāng)事人。行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當(dāng)事人地位是明確的,原告為有權(quán)提起行政訴訟的公民、法人和其他組織,被告是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。附帶民事訴訟的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為民事爭議的雙方主體,行政訴訟的原告既可能是附帶民事訴訟的原告,也可能是附帶民事訴訟的被告,但行政機(jī)關(guān)不能作為附帶民事訴訟部分一方當(dāng)事人,因為行政機(jī)關(guān)并非民事爭議的當(dāng)事人。
2.審理。第一,證據(jù)問題。行政訴訟部分遵循行政訴訟法的證據(jù)規(guī)則,民事訴訟部分遵循民事訴訟法的證據(jù)規(guī)則。第二,調(diào)解問題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定,行政案件(除行政賠償案件外)一律不適用調(diào)解。我們認(rèn)為行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調(diào)解,因為附帶民事訴訟從本質(zhì)上而言屬于民事訴訟,作為民事訴訟基本原則之一的調(diào)解原則當(dāng)然適用。第三,審理方式問題。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式:其一,附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關(guān)系清楚、案件事實簡明無異議時,人民法院應(yīng)將兩種訴訟一并審理以迅速、及時地解決爭議。其二,附帶民事訴訟與行政案件分開審理,一并作出判決。這種方式下往往是人民法院首先對行政案件進(jìn)行審理,然后在此基礎(chǔ)上審理民事爭議,附帶將其解決。其三,附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關(guān)系復(fù)雜、案情事實以及與行政案件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性含混不清、一時難以查明,如果一并審理,會超過行政訴訟的法定審理期限,影響行政案件的及時解決。此外,如果附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能出庭的,也應(yīng)當(dāng)考慮先對行政訴訟案件審判后再解決民事爭議。第四,審理期限問題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定,人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起3個月內(nèi)作出一審判決,《民事訴訟法》則規(guī)定適用普通程序的案件審理期限為6個月。我們認(rèn)為,行政附帶民事訴訟的審理期限一般應(yīng)為3個月,但如果附帶民事訴訟部分較為復(fù)雜或出現(xiàn)其他原因不能在3個月之內(nèi)審結(jié)的,可以在行政案件審結(jié)后,由原合議庭繼續(xù)審理附帶民事部分,但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個月內(nèi)審結(jié)。值得注意的是,如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進(jìn)行過程中提起的,附帶民事訴訟的審理期限應(yīng)當(dāng)自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計算,而不是一律從行政訴訟立案之日起計算。第五,審判組織問題。對于行政附帶民事訴訟而言,其審判組織應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一為合議庭,不適用簡易程序。第六,判決問題。在審理的第一種方式和第二種方式下,法院對行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應(yīng)當(dāng)一并作出判決,并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實部分對具體行政行為的事實和民事爭議的事實應(yīng)當(dāng)予以敘述;判決書的理由部分應(yīng)當(dāng)分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由以及適用各自的實體法和程序法情況;判決書的主文部分應(yīng)當(dāng)將行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分開撰寫。如果由于客觀原因,行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的,可以分別制作判決書,但是兩份判決書對各自未處理的民事或行政部分應(yīng)當(dāng)有所交代。如果附帶民事部分是調(diào)解結(jié)案的,應(yīng)當(dāng)分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調(diào)解書。
3.訴訟期限?;诂F(xiàn)行的法律規(guī)定以及對公民權(quán)利的保護(hù),行政附帶民事訴訟中的行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分別適用各自的訴訟時效期限。若民事爭議的當(dāng)事人提起行政附帶民事訴訟已經(jīng)超過《行政訴訟法》上所規(guī)定的訴訟期限,則民事爭議當(dāng)事人只能單獨提起民事訴訟,不能提起行政附帶民事訴訟。
論文關(guān)鍵詞 政策性住房 經(jīng)濟(jì)適用房 房管秩序
一、經(jīng)濟(jì)適用房的特殊性
2007年11月19日由建設(shè)部、發(fā)展改革委、監(jiān)察部、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務(wù)總局的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》(以下簡稱《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》)第二條規(guī)定:“經(jīng)濟(jì)適用房是指政府提供政策優(yōu)惠,限定套型面積和銷售價格,按照合理標(biāo)準(zhǔn)建設(shè),面向城市低收入住房困難家庭供應(yīng),具有保障性質(zhì)的政策性住房”。由此可知,經(jīng)濟(jì)適用房是政府為照顧無住房的中低收入居民而組織建設(shè)的具有福利性和保障性的住房,其與一般意義上的商品房相比,具有以下三點特殊性。
一是經(jīng)濟(jì)適用房是政府組織建設(shè)的。商品房是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)為了出售而建設(shè)的,商品房的建設(shè)者以營利為目的,是一種商人行為。而經(jīng)濟(jì)適用房則是政府組織建設(shè)的,其目的是保障中低收入群體有房居住,具有福利性和保障性。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于深化住房制度改革的決定》、《國家安居工程實施方案》、《關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》等有關(guān)住房制度政策的規(guī)定,各級政府在組織建設(shè)經(jīng)濟(jì)適用房時,都給予了許多特殊的政策支持,如經(jīng)濟(jì)適用房的用地一般實行無償劃撥。
二是經(jīng)濟(jì)適用房不能自由買賣。商品房是面向社會公開出售的,任何人都可以購買,而經(jīng)濟(jì)適用房則不能在市場上公開出售。首先,經(jīng)濟(jì)適用房不是社會上任何人都可以購買的,而是面向特定群體,并由政府按照一定的規(guī)定分配購買的,如政府對經(jīng)濟(jì)適用房的購買實行申請、審批制度。其次,買受人轉(zhuǎn)讓此類房屋時,也有許多限制性規(guī)定,如經(jīng)濟(jì)適用房上市出售,應(yīng)繳納土地出讓金或相當(dāng)于土地出讓金的價款。因此,經(jīng)濟(jì)適用房不是具有完整意義上的商品房。
三是經(jīng)濟(jì)適用房的價格不是由市場決定的。商品房的價格是由市場決定的,而經(jīng)濟(jì)適用房的價格則是由政府決定的。根據(jù)國務(wù)院關(guān)于經(jīng)濟(jì)適用房的有關(guān)政策,經(jīng)濟(jì)適用房的銷售價格,實行政府指導(dǎo)價,按保本微利原則確定,其利潤控制在3%以下。
正是鑒于經(jīng)濟(jì)適用房的諸多特殊性,如果按照商品房的處理原則解決經(jīng)濟(jì)適用房買賣中發(fā)生的糾紛,不僅有違公平原則,而且不利于經(jīng)濟(jì)適用房的開發(fā)建設(shè)?;谝陨峡紤],由于涉及諸多政策因素,經(jīng)濟(jì)適用房買賣糾紛不宜單純地依仗訴訟途徑來解決,而應(yīng)當(dāng)由經(jīng)濟(jì)適用房主管部門依據(jù)國家有關(guān)住房政策進(jìn)行規(guī)范調(diào)整,《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第三條、第五條明確規(guī)定,縣級以上地方人民政府建設(shè)或房地產(chǎn)行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)適用住房的建設(shè)、供應(yīng)、使用及監(jiān)督管理工作。那么,如果發(fā)生經(jīng)濟(jì)適用房私下交易行為,我們將如何具體處理呢?下面,我們首先了解現(xiàn)行法規(guī)和國家政策對經(jīng)濟(jì)適用房的交易是如何規(guī)定的。
二、經(jīng)濟(jì)適用房上市交易之限制規(guī)定
從以上論述可知,經(jīng)濟(jì)適用房不是商品房,而是有限產(chǎn)權(quán)的政策性住房。因此,經(jīng)濟(jì)適用房的上市交易受到嚴(yán)格限制。2007年1月1日施行的《山東省經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第三十三條規(guī)定:“購買經(jīng)濟(jì)適用住房的居民取得權(quán)屬證書一定年限后,方可按市場價格上市出售或者換購。上市出售的,應(yīng)當(dāng)按照屆時同地段普通商品房與經(jīng)濟(jì)適用住房差價的一定比例向政府繳納土地收益以及其他已減免和由政府承擔(dān)的費用,并依法辦理有關(guān)手續(xù);換購的,必須以不高于屆時經(jīng)濟(jì)適用住房的價格出售給經(jīng)濟(jì)適用住房主管部門確定的符合購買條件的居民后,方可再次申請購買。具體年限和比例由設(shè)區(qū)的市、縣(市)人民政府規(guī)定。未滿規(guī)定年限確需出售的,必須以不高于屆時經(jīng)濟(jì)適用住房的價格出售給經(jīng)濟(jì)適用住房主管部門確定的符合購買條件的居民。經(jīng)濟(jì)適用住房購買人以市場價格出售經(jīng)濟(jì)適用住房后,不得再次購買經(jīng)濟(jì)適用住房”。
之后,2007年11月19日《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》對此作出了更嚴(yán)格的限制,其第三十條規(guī)定:“經(jīng)濟(jì)適用住房購房人擁有有限產(chǎn)權(quán)。購買經(jīng)濟(jì)適用住房不滿5年,不得直接上市交易,購房人因特殊原因確需轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用住房的,由政府按照原價格并考慮折舊和物價水平等因素進(jìn)行回購。購買經(jīng)濟(jì)適用住房滿5年,購房人上市轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用住房的,應(yīng)按照屆時同地段普通商品住房與經(jīng)濟(jì)適用住房差價的一定比例向政府交納土地收益等相關(guān)價款,具體交納比例由市、縣人民政府確定,政府可優(yōu)先回購;購房人也可以按照政府所定的標(biāo)準(zhǔn)向政府交納土地收益等相關(guān)價款后,取得完全產(chǎn)權(quán)。上述規(guī)定應(yīng)在經(jīng)濟(jì)適用住房購買合同中予以載明,并明確相關(guān)違約責(zé)任。”
2010年4月22日《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)適用住房管理有關(guān)問題的通知》第(十一)條規(guī)定:“經(jīng)濟(jì)適用住房上市交易,必須符合有關(guān)政策規(guī)定并取得完全產(chǎn)權(quán)。住房保障部門應(yīng)當(dāng)對個人是否已繳納相應(yīng)土地收益等價款取得完全產(chǎn)權(quán)、成交價格是否符合正常交易、政府是否行使優(yōu)先購買權(quán)等情況出具書面意見。房屋登記、租賃管理機(jī)構(gòu)辦理房屋權(quán)屬登記、租賃備案登記時,要比對住房保障部門提供的有關(guān)信息。對已購經(jīng)濟(jì)適用住房的家庭,不能提供住房保障部門出具的書面意見的,任何中介機(jī)構(gòu)不得買賣、出租其經(jīng)濟(jì)適用住房;房屋租賃備案管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)暫停辦理其經(jīng)濟(jì)適用住房的租賃備案,房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)暫停辦理該家庭購買其他房屋的權(quán)屬登記,并及時通報住房保障部門。”
綜上,按照現(xiàn)行規(guī)定,經(jīng)濟(jì)適用房的限制交易期為5年,不滿5年的私下交易是嚴(yán)格禁止的行為;滿5年交易的,購房人必須向政府交納土地收益,政府享有同等條件下的優(yōu)先回購權(quán)。同時,作為一種社會保障性質(zhì)的住房政策,經(jīng)濟(jì)適用房政策是為了解決占城鎮(zhèn)人口比重很大的中低收入者的住房問題,是以公共利益為其價值取向的。城鎮(zhèn)低收入家庭的住宅問題既是經(jīng)濟(jì)問題,也是社會問題,特別在城鎮(zhèn)化加速發(fā)展時期,低收入家庭的住房問題是一個嚴(yán)峻的社會問題,關(guān)系到社會的穩(wěn)定和國家的長治久安。從經(jīng)濟(jì)適用房的目標(biāo)群體來看,經(jīng)濟(jì)適用房政策是為了解決城鎮(zhèn)中低收入的住房要求,從而實現(xiàn)居者有其屋的理想。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下,經(jīng)濟(jì)適用房作為一種特殊制度安排,具有明顯的公益性。由此而產(chǎn)生的法律糾紛也必然會引起公共利益的保護(hù)問題。維護(hù)公共利益是我國民法的一項重要原則,《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定,“有下列情形之一的合同無效:(二)惡意串通損害國家、集體、第三人利益的;(四)損害公共利益的;”因此,私下交易經(jīng)濟(jì)適用房不僅違反了法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,而且損害了社會公共利益,從法律上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,但現(xiàn)實情況紛繁復(fù)雜,我們不能簡單地從法律視角看待經(jīng)濟(jì)適用房私下交易問題,而忽視背后的社會因素、政治因素,否則很難穩(wěn)妥解決這一問題,保障社會的穩(wěn)定。
三、經(jīng)濟(jì)適用房私下交易的主要類型
從現(xiàn)實情況來看,經(jīng)濟(jì)適用房私下交易主要有以下兩類:
一是頂名買房,指房屋的實際出資人利用他人專屬的分房資格購買經(jīng)濟(jì)適用房,被頂名人或為此收取費用或無償。房產(chǎn)證上的所有權(quán)人系名義上的購買人,而實際出資的則是他人。對于這種行為的性質(zhì),有三種認(rèn)識:一種是合同的概括轉(zhuǎn)移,即經(jīng)濟(jì)適用房購買權(quán)利人通過合同方式將購房合同中的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給第三方;一種是買賣合同,即頂名者與被頂名者之間法律關(guān)系的標(biāo)的物最終為房屋,雙方實際為房屋買賣關(guān)系;另一種則是委托合同,即被頂名者受頂名者的委托簽訂房屋買賣合同,被頂名者是名義上的合同當(dāng)事人和房屋權(quán)利人,頂名者系實際上的合同當(dāng)事人和房屋權(quán)利人。
二是現(xiàn)房買賣,是指房屋所有權(quán)人已實際占有使用房屋的情況下又將房屋出賣給他人。該種類型可因交易行為是否發(fā)生在5年限制交易期內(nèi)分為兩類,本文主要討論發(fā)生在5年限制交易期內(nèi)的交易類型。
結(jié)合第二部分的論述,我們可以得出,無論哪種交易類型,其實質(zhì)交易的標(biāo)的物都是經(jīng)濟(jì)適用房,在行為的法律效力上都應(yīng)被認(rèn)定無效。但如果這樣處理,就會產(chǎn)生以下后果。
首先,保護(hù)了“不誠信”。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,河口的房價逐漸攀高,賣方看到房屋升值,故意毀約,或者拒不配合買方過戶產(chǎn)權(quán),在認(rèn)定無效的情況下,買方必須返還房屋,多數(shù)情況下,買方已居住房屋多年,而賣方僅需返還購房款和補(bǔ)償利息損失,房屋的升值部分就可能由違約方獲取,導(dǎo)致雙方的利益失衡,變相保護(hù)了不守誠信的一方。另外,利益失衡的情況下,受損的一方如果無法從正常途徑得到保護(hù),必將采取過激的行為,擾亂社會秩序。
其次,誘發(fā)不穩(wěn)定因素。從現(xiàn)有掌握的情況看,河安小區(qū)就有三百多套經(jīng)濟(jì)適用房涉及私下交易,一旦無效判例出現(xiàn),就會引發(fā)“示范效應(yīng)”,賣方受到利益的驅(qū)使,故意毀約的動機(jī)增強(qiáng),這樣一來,個案惡化為群體性事件,六百多個家庭的切身利益受到影響,處理不當(dāng),必將危害社會穩(wěn)定。
最后,擾亂經(jīng)濟(jì)適用房管理秩序?!督?jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第二十四條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第二十八條對經(jīng)濟(jì)適用房的購買者作了嚴(yán)格的資格限制。但因客觀條件所限,并不是所有的適格者都能享受到優(yōu)惠,經(jīng)濟(jì)適用房的私下交易損害了政府的優(yōu)先回購權(quán),進(jìn)而侵犯了這部分人的利益,違背了國家設(shè)立經(jīng)濟(jì)適用房制度的初衷。2007年11月19日《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第三十一條規(guī)定:“政府回購的經(jīng)濟(jì)適用住房,仍應(yīng)用于解決低收入家庭的住房困難?!?/p>
四、防范和處置經(jīng)濟(jì)適用房私下交易的建議
第一,經(jīng)濟(jì)適用房主管部門應(yīng)強(qiáng)化使用監(jiān)督。建議經(jīng)濟(jì)適用房主管部門對河安小區(qū)經(jīng)濟(jì)適用住房使用情況(包括自住、閑置、出租、出借、出售以及住房用途等)進(jìn)行檢查。對違規(guī)出售、出租、閑置、出借經(jīng)濟(jì)適用住房的,依據(jù)2007年1月1日施行的《山東省經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第四十四條、2010年4月22日《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)適用住房管理有關(guān)問題的通知》第(十六)條的規(guī)定做出處理。
1.1沉淀法
沉淀法是化學(xué)方法中的一種,在對汞廢水的處理中效果較為明顯,且具有可行性。一般使用促進(jìn)沉淀發(fā)生的催化劑為Na2S,應(yīng)用效果為:Hg2++S2—HgS下降。沉淀法是對工業(yè)生產(chǎn)中含汞廢水的酸堿值進(jìn)行改變,將其控制在9-11之間,Na2S的增加量是基礎(chǔ)增加量的5-20,將兩者進(jìn)行綜合,添加質(zhì)量數(shù)值為0.01%-0.03%的無機(jī)凝結(jié)劑,在沉淀之后進(jìn)行濾除清澈的部分,這種沉淀法能夠降低廢水中汞的濃度。
1.2交換法
交換法是進(jìn)行離子樹脂之間的交換,將這種方法使用在汞廢水的處理中,能夠有效的進(jìn)行汞含量的處理,特別是堿性較大的陰性離子進(jìn)行交換樹脂以及擁有選擇性的綜合樹脂,交換的時間短,較少污染能力較強(qiáng),擁有良好的化學(xué)穩(wěn)定性,體現(xiàn)出這種方法的有效性。交換法是將幾種樹脂裝柱組成廢水凈化系列,這樣含汞廢水通過幾個交換柱后,出水中檢驗不出來汞。
1.3加熱法
加熱法是進(jìn)行蒸發(fā)然后使物體被濃縮出來的方法,蒸發(fā)的晶體是蒸發(fā)的催化劑,促使溶液溶解速度不平衡達(dá)到平衡,不間斷的進(jìn)行蒸發(fā)流程,把多余的溶液物質(zhì)進(jìn)行結(jié)晶分析的過程,適用于溶解的速度會因為溫度的變化不發(fā)生較大變化的物質(zhì)。蒸發(fā)結(jié)晶的安裝設(shè)置由七部分組成,分別是:兩個加熱空間;兩個分離空間;表層制冷機(jī)器;真空泵;離心作用的機(jī)器。將含汞廢水的酸堿值調(diào)節(jié)到酸堿度適中的之后,使用兩種加熱空間和兩種分離空間的蒸發(fā)法進(jìn)行處理。廢水中的物質(zhì)在第一個加熱空間和第一個分離空間中沒有形成結(jié)晶,但可以增強(qiáng)蒸發(fā)效果,促使在第二個加熱空間和第二個分離空間中出現(xiàn)結(jié)晶,因此,加熱法可以有效的進(jìn)行汞廢水的處理,使廢水中的汞含量去除率達(dá)85%以上。
1.4電解法
利用微電解技術(shù)進(jìn)行廢水除汞,主要是在微電解的流程中加載金屬物質(zhì)和其他增加物,通過水環(huán)節(jié)產(chǎn)生化學(xué)反應(yīng),汞就會被分解出,再通過濾除環(huán)節(jié)就可以去除掉廢水中的汞,減少污染現(xiàn)象。在進(jìn)行微電解除汞時,酸堿值要適中,不能太大,也不能太小,需要在反應(yīng)器中放置半個小時,經(jīng)過微電解的環(huán)節(jié)和處理,可以有效的降低廢水中的汞含量,使汞含量達(dá)到廢除處理的要求。
2電石法聚氯乙烯含汞廢水處理
聚氯乙烯(Polyvinylchloride)是氯乙烯單體,在過氧化物中的誘發(fā)劑,曾經(jīng)是全世界生產(chǎn)數(shù)量最大的一般塑料,應(yīng)用非常廣泛,比如:工程材料、生活用品、電線管道、包裝材料等。據(jù)相關(guān)資料和數(shù)據(jù)顯示,2012年,我國的聚氯乙烯生產(chǎn)數(shù)量達(dá)到1300萬噸,一種電石法聚氯乙烯的生產(chǎn)數(shù)量就有1000萬噸,對汞的利用率較大,占整個中國使用汞總量的80%以上,使用汞的流程主要有以下七個方面的內(nèi)容,分別是:廢汞催化劑;去除催化劑中的廢水;轉(zhuǎn)化器中的活性炭去除汞含量;溶解吸附汞;含汞廢水中的堿性物質(zhì);進(jìn)行廢水除汞之后的廢水物質(zhì);除汞之后的流程。在氯乙烯單體的生成環(huán)節(jié)中,由于氯化汞會因為溫差變大,從固體形態(tài)不經(jīng)過液體形態(tài)直接變成氣體形態(tài),造成汞的浪費,剩余大量的汞滯留在廢水的催化劑中,在直接有固體形態(tài)轉(zhuǎn)變到其他形態(tài)的過程中,浪費的汞會順著某些物質(zhì)反應(yīng)形成的粗制氯乙烯氣體流入進(jìn)之后的廢水凈化體系中,出現(xiàn)一連串的含汞物質(zhì)。在電石法聚氯乙烯制造業(yè)中含汞廢水中的汞濃度較高,但是水量卻較少,為了去除其中的汞含量,可以先使用沉淀法,降低廢水中的汞濃度,然后使用離子交換法,促使汞廢水的處理符合標(biāo)準(zhǔn)要求,這兩種方法,操作起來都比較方便且簡單,能夠有效的對電石法聚氯乙烯汞廢水進(jìn)行處理,具有良好的經(jīng)濟(jì)效益,可以促進(jìn)工業(yè)進(jìn)程的發(fā)展。
3結(jié)語
論文關(guān)鍵詞:一道新穎務(wù)實的“家電”題
題目 微波爐是一種利用向食物發(fā)射微波,進(jìn)而將以微波形式從在的電磁能轉(zhuǎn)換為內(nèi)能來對食物加熱的廚具。因為微波可以深入食物表面內(nèi)約5cm,因此與蒸烤類廚具比較,具有加熱更加迅速的特點。
小明家最近買了一個微波爐,他聽人們講利用微波爐對食物加熱,不僅加熱時間短還具備加熱效率高的特點。為了驗證后一種說法,他決定借助電能表、手表、溫度計等器材實際測量一下微波爐在高擋燒水時的效率。
為此他查看了家中微波爐后面的銘牌,上面注明額定輸入功率為1200W,他又查看了他家的單向電子電能表,上面注明3200imp/kw﹒h(它表示每消耗電能1kw﹒h,該電能表上面的發(fā)光二極管閃爍3200次)。之后他關(guān)閉其他所有家用電器,將體積為1L、溫度為20℃的水放入微波爐并用高火開始加熱,同時用鐘表開始計時并記錄電能表面的發(fā)光二極管的閃爍次數(shù),歷史4min,電能表面的發(fā)光二極管閃爍了256次,此時取出并測得水溫為72℃,請你幫小明計算微波爐燒水時的效率。
微波爐中發(fā)射微波的器件叫微波管,若某微波爐內(nèi)的微波管只有一只,且該微波管只能在額定電壓下以額定功率工作初中物理論文,請回答這個微波爐是如何僅僅利用這只微波管實現(xiàn)在不同擋位工作的呢?
近年來無論是中考還是競賽考試,“家電”題都層出不窮,如電冰箱、洗衣機(jī)、電飯鍋等等,但一般題目都是有家電之名,而無家電之實,沒有什么新意,而本題卻獨辟蹊徑,讓人耳目一新。
一、試題注重考察基礎(chǔ)知識,知識點覆蓋面廣,體現(xiàn)了命題的公平、公正原則。
首先,該題的背景是家庭常用廚具微波爐、家庭用電能表、溫度計等一些常見的生活用品。這樣的情景在城市中絕大部分學(xué)生都見過,而且考生在閱讀題目之后不但了解了微波爐的工作原理而且會對所提的疑問產(chǎn)生好奇,所以肯定會積極的主動的去探究。
其次,該題不但考察了學(xué)生的閱讀理解能力而且考察的知識點比較多,主要包括:電磁波基本知識、用電器的額定功率和實際功率、家用電能表的一些功能、物理量單位的換算、質(zhì)量的計算、溫度的測量、水吸收熱量的計算、電能的計算、用電器效率的計算等等。這些知識點都是初中物理教學(xué)中學(xué)生必須掌握的基本知識點,不偏不難,沒有脫離教學(xué)雙基的要求中國知網(wǎng)論文數(shù)據(jù)庫。
所以從以上兩點講,這道試題的命制是公平、公正的。
二、試題突出體現(xiàn)了探究物理問題的基本過程和方法。
小明對別人的說法并沒有盲目的信從而是提出了質(zhì)疑,這說明小明具備一定的科學(xué)素養(yǎng)和辨別是非的能力,并且還能根據(jù)自己已經(jīng)具備的物理知識制定出合理的科學(xué)的驗證方法:對效率高提出質(zhì)疑——制定驗證計劃(查看微波爐和電能表的銘牌,準(zhǔn)備溫度計、水等實驗器材,制定測定微波爐效率的試驗計劃)——進(jìn)行試驗收集證據(jù)——分析實驗數(shù)據(jù),計算并得出結(jié)論。驗證過程完整的體現(xiàn)出了科學(xué)探究的方法和過程。
三、試題充分體現(xiàn)了物理新課程基本理念:從生活走向物理,從物理走向社會。
該題從生活中使用比較廣泛的高科技廚具入手,用簡潔明了的語言描述了微波爐的基本工作原理,讓學(xué)生明白生活處處有物理,高科技產(chǎn)品并不神秘。在經(jīng)過實驗探究之后,親自驗證了他人的說法是否正確,培養(yǎng)了學(xué)生嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)態(tài)度,充分體現(xiàn)了從生活走向物理,從物理走向社會的新課程理念。
四、試題最后的問題打破了學(xué)生的定式思維,開拓了學(xué)生的視野。
題目最后的問題是所有家電題都會問到的一個常規(guī)問題,所以絕大部分學(xué)生都按照已往的定式思維在電路中串聯(lián)了一個電阻來實現(xiàn)微波爐高低擋位的工作,二殊不知串聯(lián)電阻后微波爐再不能在額定電壓下正常工作了初中物理論文,而題目里說的非常清楚要在額定功率下如何實現(xiàn)高低檔工作,所以需要學(xué)生打破常規(guī)的思維方式,換角度來解答問題,這也是本題的新穎之處。
試題缺憾 如今節(jié)能環(huán)保依然是我們國家十二五規(guī)劃及以后的一項長期而艱巨的工程,是一項造福子孫后代的工程,如果本題在設(shè)計時能從環(huán)保的角度適當(dāng)?shù)耐貙拞栴}面,如微波爐在使用時會給我們帶來哪些危害,我們應(yīng)該在制造和使用微波爐時注意哪些問題,這樣試卷的層次和區(qū)分度會更加明顯和完整,而且能讓學(xué)生知道科學(xué)技術(shù)是一把雙刃劍,只有合理的去使用它才能造福于我們?nèi)祟悺?/p>
題目解析
4分鐘微波爐消耗電能: E=×256=0.08kw·h=2.88×105J
(這一步還有些同學(xué)是這樣做的:W=P×t=1200×240=2.88×105J,雖然結(jié)果與上面是相同的,但做法是錯誤的,因為現(xiàn)在是測實際消耗的電能,還不知道微波爐的工作是否在額定電壓下工作)
水的質(zhì)量:m=ρV=1.0×103×1×10-3Kg=1Kg
水吸收的熱量:Q=cm(t-t0)=4.2×103×1×(72-20)J=2.18×105J
微波爐的效率: η===75.8%
當(dāng)然微波爐效率的計算還有其他方法,這里就不一一贅述了。
關(guān)鍵詞: 初中歷史;提問技巧;基礎(chǔ)教育;課程改革
【中圖分類號】G633.51
一、教師必須加強(qiáng)自身的文化素質(zhì)修養(yǎng)
要想在具體的歷史課堂教學(xué)中弄清楚怎樣提問,獲得良好的課堂教學(xué)效果,教師必須針對所教學(xué)生的實際情況,提出學(xué)生能感興趣的且樂于解決的問題。歷史教師必須十分重視自身文化素質(zhì)的培養(yǎng)和教學(xué)語言的訓(xùn)練,注重歷史知識的積累,注重知識的不斷更新,注重文學(xué)、哲學(xué)等相關(guān)學(xué)科知識的修養(yǎng)。要求歷史教師不僅應(yīng)有豐富的歷史專業(yè)知識,還要廣泛涉獵文學(xué)、哲學(xué)、政治、經(jīng)濟(jì)、天文、地理等諸多學(xué)科的知識,且能將各種知識融通、應(yīng)用于課堂教學(xué)。此外,注重演講口才的培養(yǎng)。教師要在深入淺出地闡述歷史觀點,有聲有色地敘述歷史故事,形象具體地描述歷史人物,必須有善辯的口才和嫻熟的講演技巧。而這種技能只有在長期的教學(xué)實踐中。堅持不懈地練習(xí),掌握用語的深、淺、詳、略。控制語氣的輕、重、緩、急,把握聲調(diào)的抑、揚、頓、挫,才能使教學(xué)語言在論證時富有說服力,在闡述時富有滲透力。在描繪時富有感染力,從而達(dá)到良好的課堂教學(xué)效果。
二、提問首先應(yīng)弄清楚哪些地方才能產(chǎn)生問題
一個教學(xué)問題的產(chǎn)生至少應(yīng)具備三個條件:第一,它必須是學(xué)生還不完全明確的或未知的,要能夠在學(xué)生通往目標(biāo)的路途中,讓他們發(fā)現(xiàn)不能很快地和直接地達(dá)到這個目標(biāo),從而引起學(xué)生認(rèn)識上的矛盾、疑惑或心理上的緊張。第二,它必須是學(xué)生想弄清楚或力圖說明的問題,要能夠引起學(xué)生對它的興趣,產(chǎn)生相應(yīng)的探索欲望,并親身卷入問題的探究之中,在解決問題時作出努力。第三,它必須是與學(xué)生的認(rèn)識水平相當(dāng)?shù)摹R軌蜃寣W(xué)生運用自己現(xiàn)有的知識和智力。經(jīng)過努力探索達(dá)到目的;而不是讓學(xué)生感到無論怎么努力也不能克服困難,躍過障礙,因此而灰心喪氣。這三個條件的掌握分寸,因教師的不同而不同,因?qū)W生的不同而不同,因各自的教學(xué)進(jìn)度不同也必不相同。在具體的運用中有一定的難度,但絕不是無法掌握。只有在實踐中反復(fù)探索、反復(fù)運用,才能達(dá)到靈活自如的地步。在我所聽的眾多教研課中。我也明確地感受到這一點:經(jīng)驗越豐富的教師,越能根據(jù)具體情況編擬不同層次、形式多樣、引人深思的問題。特別是初中學(xué)生,他們的認(rèn)識程度、認(rèn)知能力以及解Q問題的能力,都是設(shè)計問題時必須精心考慮的因素。
三、掌握怎樣提問的技巧
在具體的歷史課堂教學(xué)中。為什么有些教師所上的課自然流暢,輕靈飄逸,給人以行云流水一般的優(yōu)美感.而有些教師也同樣在問,也同樣在組織學(xué)生討論、探討,但就是給人一種生澀艱難、裝模作樣的,好像生搬硬套的一樣;為什么有些歷史教師上的教改課效果較好,而有些歷史教師上的教改課效果并不好呢?其實,跟沒掌握好提問的技巧有很大的關(guān)系。因此,還要探討怎樣提問的問題第一,提問應(yīng)緊扣課本的重、難點,同時注重知識的條理化和系統(tǒng)化。圍繞課本的教學(xué)重、難點,抓住那些牽一發(fā)而動全身的關(guān)節(jié)點。將問題集中在重、難點上,以利于突出重點。攻克難點。特別是編擬能力提高的思考題和討論題時。必須突出這一點。但僅此是不夠的,因為初中歷史課堂教學(xué),不僅要讓學(xué)生感受歷史。更重要的是:讓學(xué)生記住歷史,掌握歷史的基本知識點。因此,在新課程教改的探索中,必須注重基本知識點問題的設(shè)計。即將基本知識點設(shè)計成條理化、系統(tǒng)化的問題。
第二,注重提問的多樣性,抓住恰當(dāng)?shù)奶釂枙r機(jī)。歷史課堂教學(xué)中的提問應(yīng)該多樣性,因課而異,因材而異,因受教育者的知識基礎(chǔ)與生理心理特征而異。特別是初中歷史課所面對的全是11~13歲的少年,更應(yīng)該注重提問的多樣性。變化多樣的提問往往能給學(xué)生以新的刺激感,形成活躍的課堂氛圍,給學(xué)生發(fā)揮聰明才智提供適宜的機(jī)會。另外,還必須選擇恰當(dāng)?shù)奶釂枙r機(jī)。因為教學(xué)的方式方法是多樣的,不能絕對地說哪種方法比哪種方法好?;蛑v演、或討論、或爭辯、或活動、或評述、或提問等等,該讓學(xué)生活動就盡量讓學(xué)生活動。新課改注重學(xué)生活動,強(qiáng)調(diào)發(fā)揮學(xué)生的主體地位,也就體現(xiàn)在這里。但是,教師必須選擇好提問的時機(jī),起到畫龍點睛的作用。也就是在課堂上掌握好學(xué)生的“憤悱”狀態(tài),即到了“心求通而未得”、“口欲言而未能”之時,才是對學(xué)生進(jìn)行“開其意”和“達(dá)其辭”的最佳火候。
第三,提出問題之前,要想到學(xué)生中可能出現(xiàn)的各種意外,并作好應(yīng)對的準(zhǔn)備。新課改提倡學(xué)生的活動,要求盡量發(fā)揮學(xué)生的主體作用。因此,在具體的歷史課堂教學(xué)中,必然要組織各種各樣的學(xué)生探究活動。但由于初中學(xué)生的知識和能力的限制,學(xué)生必然會在探究活動中出現(xiàn)這樣或那樣的問題,甚至是錯誤的、或相反的答案。新課改的課堂教學(xué)中,既不能低估學(xué)生,但也不能過高估計學(xué)生。這就要求教師要作好讓學(xué)生出錯的準(zhǔn)備,敏銳地捕捉、及時地發(fā)現(xiàn)和糾正學(xué)生中的錯誤和缺陷,及時采取對策,巧妙地把課堂教學(xué)引導(dǎo)到正路上來。特別是初中歷史的課堂教學(xué),教師應(yīng)隨時做到這一點。即預(yù)先想到學(xué)生可能混淆或答錯的內(nèi)容,允許學(xué)生出錯誤;但教師必須及時糾正錯誤。
第四,要創(chuàng)造解決課堂提問的先決條件,即要有目的地引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行廣泛的課外閱讀。博觀才能約取,厚積而后薄發(fā),豐富的知識是創(chuàng)造的先導(dǎo)。沒有豐富的歷史知識和其他自然學(xué)科社會科學(xué)知識,就不可能縱覽古今,正確地總結(jié)過去、指導(dǎo)現(xiàn)在、預(yù)測未來,就談不上創(chuàng)造才能的發(fā)揮。學(xué)生的知識面愈廣,愈具有綜合性、滲透性,其創(chuàng)造能力就愈強(qiáng)。在這里,必須注意的是,課內(nèi)與課外,不能成為互不相關(guān)的兩張皮,而要努力形成契合點。
一、過失犯罪的概念
過失犯罪是與故意犯罪相對應(yīng)的一種犯罪類型。兩者區(qū)別的關(guān)鍵,即在于行為人對行為造成的危害結(jié)果之心理態(tài)度的不同。因而界定過失犯罪的概念,首先就必須對犯罪過失和犯罪故意的區(qū)別進(jìn)行分析。
就故意與過失的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)而言,國外刑法理論界曾經(jīng)有過認(rèn)識說、希望說、動機(jī)說、蓋然性說和容忍說諸種見解[①].但由于無認(rèn)識說將過于自信過失納之于故意的范圍之內(nèi),希望說將間接故意拒之于故意的范圍之外,蓋然性說中的危害結(jié)果發(fā)生可能性大小的難以判定性,因而這幾種學(xué)說目前已為多數(shù)學(xué)者所不采;惟有主張將認(rèn)識因素和意志因素相結(jié)合的動機(jī)說和容忍說為多數(shù)學(xué)者所贊同。目前中國刑法和刑法理論主張容忍說。在具體區(qū)分過失與故意的界限時,學(xué)者們幾乎一致認(rèn)為應(yīng)分別從認(rèn)識因素和意志因素兩個方面進(jìn)行:在認(rèn)識因素上,故意是行為人已經(jīng)認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,過失是應(yīng)認(rèn)識而未認(rèn)識自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,或者雖已經(jīng)認(rèn)識而同時又否定了這種認(rèn)識;在意志因素上,故意是行為人對發(fā)生的危害社會的結(jié)果持希望或者放任的意志態(tài)度,過失是行為人根本不希望自己行為造成危害社會結(jié)果的態(tài)度。但是,目前也有學(xué)者認(rèn)為,區(qū)分過失和故意,無須究明行為人對發(fā)生的危害結(jié)果的意志態(tài)度問題,僅從認(rèn)識因素上就足以將過失和故意區(qū)分開來了。故意是行為人對事實的存在或發(fā)生有認(rèn)識,而過失是行為人對事實的存在或發(fā)生無認(rèn)識[②].
我們認(rèn)為,從理論上看,該觀點當(dāng)然在一定程度上可以說明過失和故意應(yīng)受責(zé)難的根據(jù),也可能將過失和故意區(qū)分開來,但從充分說明過失和故意的區(qū)別和應(yīng)受責(zé)難的程度上看,僅從認(rèn)識程度上考慮恐怕還不夠徹底。因為,向來考察一個人實施某種行為的根據(jù)須從人的知、情、意方面來說明。就行為人實施了造成危害結(jié)果的行為而言,明知該行為會造成危害結(jié)果還要實施,就表明行為人具有希望或放任該結(jié)果發(fā)生的意志;雖然應(yīng)認(rèn)識該行為可能發(fā)生危害結(jié)果但未認(rèn)識,仍實施了該行為,就表明行為人假如認(rèn)識到自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果的話,就不會實施該行為,因而行為人對危害結(jié)果的發(fā)生是根本不希望、排斥的態(tài)度(當(dāng)然,過失中的意志態(tài)度并不在于說明過失應(yīng)受責(zé)難的根據(jù),而在于說明何以過失應(yīng)較故意受更輕的責(zé)難)。只有從認(rèn)識因素和意志因素兩方面才足以說明過失和故意應(yīng)受責(zé)難的根據(jù)和程度。因此,從這個意義上,我們主張在心理層面上,區(qū)分過失和故意時應(yīng)同時考慮認(rèn)識因素和意志因素,并認(rèn)為過失在認(rèn)識特征上表現(xiàn)為不注意[③],在意志特征上表現(xiàn)為不希望、排斥危害結(jié)果發(fā)生的意志態(tài)度,只是該意志須借助于不注意來把握;故意在認(rèn)識特征上表現(xiàn)為有認(rèn)識,在意志特征上表現(xiàn)為希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。
其次,要在心理層面完整地揭示過失的含義,還必須對過失和無罪過心理的區(qū)別進(jìn)行分析。兩者都是對行為造成的危害結(jié)果不注意,都是根本不希望危害結(jié)果的發(fā)生。但是,后者中的行為人是根本不具有注意的能力,因此,無論從倫理、道義還是法律上都不能責(zé)難行為人。而前者中行為人則具有注意的能力而竟然不注意,因此,要對其進(jìn)行責(zé)難,就具有了倫理和道義上的合理根據(jù)。
這樣,對過失的心理層面上的含義,就可以說明為是一種雖非希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生,但具有注意能力而不注意的心理態(tài)度。只是,要對行為人的過失心理進(jìn)行法律上的責(zé)難,還必須具有法律上的根據(jù),即行為人可期待地[④]違反了注意的義務(wù)。因此,犯罪過失的概念可以界定為“雖非故意,但有注意義務(wù)也有注意能力而可期待地不注意的心理態(tài)度”。相應(yīng)地,過失犯罪的概念就可表述為“雖非故意,但有注意義務(wù)也有注意能力而可期待地不注意,致使自己的行為造成刑法規(guī)定的危害結(jié)果而構(gòu)成的犯罪?!?/p>
二、過失犯罪的構(gòu)成
認(rèn)定犯罪必須要有一定的規(guī)格或者標(biāo)準(zhǔn)。就中國刑法認(rèn)定犯罪構(gòu)成的規(guī)格而言,盡管目前有一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)修改或者完善,但通說認(rèn)為目前中國犯罪構(gòu)成的四要件說大體上是科學(xué)的,是適合司法實踐中正確認(rèn)定犯罪的需要的。我們也持這種見解。因此,我們認(rèn)為,構(gòu)成過失犯罪應(yīng)同時具備以下四個要件:第一,犯罪主體要件,即已滿16周歲并具有刑事責(zé)任能力的自然人,在少數(shù)過失犯罪中,單位也可以成為其主體。第二,犯罪主觀方面要件,即行為人對自己行為造成的危害結(jié)果是出于過失的心理。第三,犯罪客觀方面要件,即行為人實施了違背刑事義務(wù)的行為,并造成了刑法所禁止發(fā)生的危害結(jié)果。第四,犯罪客體要件,即過失行為因造成了某種嚴(yán)重的危害結(jié)果而侵犯了刑法所保護(hù)的某種社會關(guān)系。對于過失犯罪的主體要件和客體要件,在過失犯罪理論中并沒有予以特別研討的必要,因此,下面僅對過失犯罪的主觀要件和客觀要件略作探討。
(一)過失犯罪的主觀要件
過失犯罪的主觀要件,當(dāng)然是指行為人對自己行為造成的危害結(jié)果的心理態(tài)度。通常把人對事物的心理態(tài)度從認(rèn)識和意志兩個方面來把握。就過失而言,其在認(rèn)識層面上,表現(xiàn)為行為人對自己行為造成的危害結(jié)果在行為時不注意;在意志層面上,由于行為人對自己行為造成之危害結(jié)果的不注意,因此好象也談不到意志態(tài)度的問題,但從與故意的意志態(tài)度相區(qū)分的角度上看,就能夠得出在過失犯罪中行為人于行為時對自己行為造成的危害結(jié)果是根本不希望發(fā)生的結(jié)論。只是這種意志態(tài)度,僅僅能夠說明何以過失犯罪行為人應(yīng)受到比故意犯罪行為人輕得多的懲罰,并不能夠說明過失犯罪行為人應(yīng)受懲罰的根據(jù)。因此,為了能夠說明過失犯罪人應(yīng)受懲罰的合理根據(jù),就必須也只能關(guān)注其對自己行為造成的危害結(jié)果的不注意。對行為人沒有注意到自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果的情況,追究其原因,無外乎兩種:一是行為人沒有注意能力。因此,無論從道德上還是法律上,都不能將發(fā)生的危害結(jié)果歸責(zé)于行為人。二是行為人本來是具有注意能力的,只是沒有充分發(fā)揮自己的注意能力。因此,一般來說,由于行為人沒有充分發(fā)揮自己的注意能力(或者預(yù)見能力,或者避免能力),致使發(fā)生了危害結(jié)果,就值得責(zé)難了。但這只能說對行為人的責(zé)難具有了事實的、倫理或道義上的根據(jù),還不能肯定就必須對行為人進(jìn)行責(zé)難。要對實施某種危害社會行為的人進(jìn)行責(zé)難,還必須肯定行為人本來擔(dān)負(fù)著法律要求的注意義務(wù)。如果法律并未要求行為人必須履行某種注意義務(wù),那么行為人沒有充分發(fā)揮自己本來具有的注意能力時,就不能讓行為人受到法律的責(zé)難。這樣看來,一般情況下,只要肯定行為人負(fù)有某種注意義務(wù),本來具有履行義務(wù)的注意能力而由于沒有充分發(fā)揮自己的注意能力,就可以將其行為造成的危害結(jié)果歸責(zé)于行為人。不過,應(yīng)當(dāng)注意的是,目前在不少國家,都主張用期待可能性來解決罪過的構(gòu)成問題。因為,雖然行為人對發(fā)生的危害結(jié)果具有故意和過失,但是如果行為人在行為時存在著一些因素,致使在客觀上法律不能期待行為人不實施違法的行為時,也阻卻故意或過失。中國雖然在立法上沒有明確規(guī)定期待可能性問題,理論上在以前也很少探討,但目前已有學(xué)者主張中國應(yīng)參考、借鑒期待可能性理論來解決諸如故意和過失等問題。我們認(rèn)為,盡管目前在中國刑法上對期待可能性問題沒有涉及,但在現(xiàn)實中也客觀上存在著運用期待可能性理論來解決的問題,如有些防衛(wèi)人在驚恐、緊張狀態(tài)之下實施反擊行為,造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果的情況即是,如果堅持通行的具有注意能力的人違反了注意義務(wù)即構(gòu)成過失的觀點,防衛(wèi)人就可能要承擔(dān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任,這樣顯然對防衛(wèi)人過于苛刻。因此,我們也主張,在過失的構(gòu)成中,容進(jìn)期待可能性的要素。這樣,就應(yīng)當(dāng)將過失作為“本來具有注意能力和注意義務(wù)的人可期待地違反了注意義務(wù)”來把握。1499,806
(二)過失犯罪的客觀要件
將過失犯罪的客觀要件理解為行為人違反刑事義務(wù),實施了某種行為,造成刑法禁止發(fā)生的危害結(jié)果,應(yīng)當(dāng)說是理論上的通行見解。這樣,實施了違反刑事義務(wù)的行為、發(fā)生了危害結(jié)果、行為與危害結(jié)果間存在因果關(guān)系,就是過失犯罪客觀要件中的構(gòu)成要素。對于后兩者,可與以發(fā)生某種危害結(jié)果為構(gòu)成要件的故意犯罪作同樣的把握。因此,這里值得研究的是違反刑事義務(wù)的行為特性。有三個問題需要明確:
第一,從過失行為的客觀性上看,行為人違反的刑事義務(wù),無外乎是法律要求其履行的作為義務(wù)和不作為義務(wù)。那么,該義務(wù)和注意義務(wù)之間是什么樣的關(guān)系?從嚴(yán)格維持過失犯罪理論上的構(gòu)成要件來說,作為義務(wù)和不作為義務(wù)是法律要求于行為人在客觀上必須保持某種不作為或?qū)嵤┠撤N作為的義務(wù),注意義務(wù)是法律要求行為人在主觀上必須注意自己的行為是否可能造成危害結(jié)果的義務(wù)。因此,兩者是不同的概念。但即使如此,兩者也不是毫無關(guān)系的,而是應(yīng)該也能夠統(tǒng)一于防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)之中。即兩者分別從客觀行為方式和主觀心理態(tài)度上來說明行為人擔(dān)負(fù)的防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。因此,我們主張,從方便實務(wù)中過失犯罪認(rèn)定的程序上講,應(yīng)當(dāng)將注意義務(wù)作涵蓋作為義務(wù)和不作為義務(wù)的義務(wù)來把握,即注意義務(wù)包括行為人主觀上認(rèn)識危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)、基于對危害結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識而考慮究竟采取何種措施(作為或不作為)才能夠有效防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)、和基于該種考慮而在客觀上采取措施(作為和不作為)防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。
第二,過失行為是否必須是具有某種危險性的行為?從危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的角度看,過失行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是具有某種發(fā)生危害結(jié)果危險性的行為。但就行為本身而言,有時候?qū)δ撤N行為是否具有發(fā)生危害結(jié)果的危險性并非能夠很容易地判定,尚須結(jié)合行為實施當(dāng)時的時間、地點、天氣等諸多因素進(jìn)行衡量。但也可以說這些因素同時也是判定行為人是否具有注意能力和注意義務(wù)的要素,因此,在實務(wù)中,并沒有特別判定行為是否具有危險性的必要。
第三,過失犯罪的實行行為的認(rèn)定。過失犯罪的實行行為當(dāng)然是指造成危害結(jié)果發(fā)生的行為,通常并不難認(rèn)定。但在下面兩種情況的過失犯罪中,其實行行為具有不同的特點,因而應(yīng)當(dāng)注意:一是行為人具備從事某種危險性行為的資格或能力而從事該種危險行為,如拿到汽車駕駛執(zhí)照的人從事駕駛汽車這種帶有危險性的行為即是。行為人對其行為造成的危害結(jié)果具有過失僅限于行為人違反了應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎從事危險性行為的義務(wù),如汽車駕駛員應(yīng)當(dāng)遵守交通運輸管理的法規(guī)或習(xí)慣、常理而安全行車的義務(wù)。因此,該種情況中過失犯罪的實行行為就是違反了有關(guān)安全從事危險行為的義務(wù)的行為。二是行為人本來不具備某種資格或特殊技能,而竟然從事了需要具備該種資格或特殊技能才可從事的帶有危險性的行為,并由此造成了危害結(jié)果。對此,學(xué)者們通常認(rèn)為應(yīng)對行為人以過失犯罪處罰[⑤].在該種情況中,過失犯罪的實行行為并不是行為人違反了安全從事危險行為的義務(wù)的行為,而是違反了法律、法規(guī)等禁止不具有特定資格或技能而從事需要該種資格或技能才可從事某種危險行為的義務(wù)的行為。如不具有駕駛員資格的人竟然從事了駕駛汽車的行為即是。
三、注意能力的概念與判定標(biāo)準(zhǔn)
(一)注意能力的概念
什么是注意能力?中國有學(xué)者認(rèn)為,注意能力是指個體對特定客體引起、保持和集中注意的一種個體能力,它是在個體生理素質(zhì)的基礎(chǔ)上通過后天環(huán)境和實踐活動的熏陶和鍛煉而形成的[⑥].但是,這種僅限于心理學(xué)意義上的表述盡管對研究注意能力問題有一定的意義,但過于抽象,缺乏對注意能力內(nèi)在涵義的揭示,無法對犯罪過失行為人的主觀心理內(nèi)容作出明確的說明,因此僅為個別學(xué)者的觀點。目前在中國刑法理論界,學(xué)者們界定注意能力時,往往側(cè)重于揭示其內(nèi)在涵義,但存在著不同的見解:
一種觀點認(rèn)為,注意能力就是認(rèn)識能力[⑦].甚至有學(xué)者認(rèn)為注意能力、認(rèn)識能力、注意可能性和認(rèn)識可能性本質(zhì)上具有同一性,只是稱謂不同而已[⑧].持這種觀點的學(xué)者論述到,無論是疏忽大意的過失犯罪還是過于自信的過失犯罪,都離不開注意能力。在疏忽大意的過失犯罪中,行為人具有注意能力但根本沒有發(fā)揮這種注意能力,以至于對危害結(jié)果沒有預(yù)見。在過于自信的過失犯罪中,行為人已經(jīng)預(yù)見到危害結(jié)果可能發(fā)生,似乎與注意能力無關(guān),但實際上行為人并沒有確切地認(rèn)識到危害結(jié)果發(fā)生的內(nèi)在機(jī)制,以至于輕率地作出危害結(jié)果不會發(fā)生的錯誤判斷,這里存在一個注意能力沒有正確、充分地得以發(fā)揮的問題[⑨].從以上論述可以看到,持這種觀點的學(xué)者是完全在主觀范疇內(nèi)來理解注意能力的內(nèi)涵的。
另一種觀點認(rèn)為,注意能力不同于認(rèn)識能力,二者之間不能劃等號。刑法學(xué)上“注意”一詞的涵義,不僅包括內(nèi)部的注意,即心理活動指向和集中于一定對象,而且包括外部的注意,即在內(nèi)部的注意的基礎(chǔ)上為一定行動,以避免刑法所禁止的危害結(jié)果發(fā)生。因此,刑法學(xué)上注意能力的概念,其內(nèi)涵不僅應(yīng)包括內(nèi)部的注意能力,即認(rèn)識、預(yù)見危害社會結(jié)果可能發(fā)生的能力,而且還應(yīng)包括外部的注意能力,即在認(rèn)識、預(yù)見到危害結(jié)果可能發(fā)生的基礎(chǔ)上采取措施,以避免結(jié)果發(fā)生的能力。刑法學(xué)上的注意能力,就是這種認(rèn)識能力和避免能力的統(tǒng)一[⑩].持這種觀點的學(xué)者實際上對注意能力內(nèi)涵的理解已超出了它應(yīng)存在的主觀范疇的范圍。
對于第一種觀點,如果從把注意能力純粹當(dāng)作犯罪主觀方面的內(nèi)容來看待的話,這種觀點界定注意能力的思路是完全無可指責(zé)的。但是有學(xué)者認(rèn)為這種界定有些失之過窄,而且這種觀點把認(rèn)識能力與注意能力等而為一同時貫徹到疏忽大意過失和過于自信過失中,沒有區(qū)分出疏忽大意過失中行為人的注意能力與過于自信過失中行為人的注意能力的內(nèi)在差異,因而不夠妥當(dāng)[11].我們認(rèn)為,從單純能夠成立犯罪過失的角度來看,對于疏忽大意過失行為人而言,只要其具有對其行為可能發(fā)生危害結(jié)果的認(rèn)識能力就已足矣;而對于過于自信過失行為人而言,雖然其曾經(jīng)認(rèn)識到自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果,但仍然存在著這樣一種情況,即他沒有充分發(fā)揮本來具有的能夠認(rèn)識到其賴以輕信的防止危害結(jié)果發(fā)生的有利條件實際上并不足以防止危害結(jié)果發(fā)生的能力,進(jìn)而行為人實際上還存在著這樣的能力,即能夠認(rèn)識到究竟采取怎樣的措施才能防止危害結(jié)果發(fā)生的能力。這也是成立過于自信過失對認(rèn)識能力的要求。對于這種認(rèn)識能力,第一種觀點并沒有明確地揭示出來,因此前述學(xué)者指責(zé)其界定的注意能力失之過窄,并非沒有道理。但對于這種觀點把認(rèn)識能力與注意能力等而為一同時貫徹到疏忽大意過失和過于自信過失中,沒有區(qū)分出疏忽大意過失中行為人的注意能力與過于自信過失中行為人的注意能力的內(nèi)在差異的批評,我們認(rèn)為并不見得妥當(dāng)。因為第一種觀點雖然沒有完全揭示出疏忽大意過失中行為人的注意能力與過于自信過失中行為人的注意能力的內(nèi)在差異,但不能說其根本沒有揭示這種差異,這一點從前面對觀點的介紹就可以看得出來。再者,如果把注意能力純粹當(dāng)作主觀上的范疇看待的話,這種能力實際上就是行為人對自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果的認(rèn)識,以及基于這種認(rèn)識進(jìn)而對究竟采取怎樣的措施才能有效地防止危害結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識之能力,在此一點上,將注意能力等同于認(rèn)識能力是完全可以的。
對于第二種觀點,其界定的注意能力實際上已超出了犯罪主觀方面的范圍,該觀點主張注意能力不僅是主觀上認(rèn)識、預(yù)見危害結(jié)果發(fā)生的能力,而且也是行為人在客觀上所具有的在認(rèn)識、預(yù)見到危害結(jié)果可能發(fā)生的基礎(chǔ)上采取措施,以避免危害結(jié)果發(fā)生的能力。如果把注意能力純粹當(dāng)作犯罪主觀方面的范疇,從表面上來看,這種觀點當(dāng)然存在著將注意能力的范圍界定得過寬的不妥,但是全面地衡量這種觀點,至少可以說其雖未明確但卻實際上已經(jīng)不再象第一種觀點那樣僅僅局限于認(rèn)識、預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生的能力上,而是進(jìn)而把行為人具有的認(rèn)識究竟采取怎樣的措施方能避免危害結(jié)果發(fā)生的能力也一并涵括于注意能力之中。自此方面而言,我們認(rèn)為,該種觀點自有其合理之處。
現(xiàn)在存在的問題,是將注意能力完全當(dāng)作主觀的范疇來看待,還是象第二種觀點一樣將其作超出主觀方面范圍的范疇來看待?如果是前者,當(dāng)然就能夠符合從主觀方面探討犯罪過失構(gòu)成的目的,這同時也是絕大多數(shù)學(xué)者的見解;但是要認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成過失犯罪,在客觀上畢竟還存在著必須解決行為人實際上是否具有避免危害結(jié)果發(fā)生的能力的問題,僅僅為了犯罪主觀方面和客觀方面區(qū)分的嚴(yán)格性,就把同屬于行為人自身所具有的緊密相連的兩種能力硬生生地分開,這樣做合適嗎?這樣做有利于過失犯罪的認(rèn)定嗎?有沒有把問題復(fù)雜化而不利于實踐操作的傾向?如果是后者,當(dāng)然存在著一種注意能力是主觀特征,另一種注意能力卻具有行為特征的不夠妥當(dāng)?shù)膯栴}[12],但是它卻使兩種本來就具有不可分割關(guān)系的注意能力得以妥當(dāng)?shù)呐浜?,便利司法實踐中對過失犯罪的認(rèn)定(對于這一問題,由于涉及到是否也要把注意義務(wù)視為主觀的范疇的辨析,故留待后面探討。)。總之,兩者各有所長,各有其短。但從研究注意能力的終極目的考慮,我們認(rèn)為,不妨取后者而舍前者,即應(yīng)將注意能力表述為:行為人所具有的認(rèn)識自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果的能力,認(rèn)識自己究竟應(yīng)采取怎樣的措施才能有效地防止危害結(jié)果發(fā)生的能力和基于上述認(rèn)識而采取措施,以避免危害結(jié)果發(fā)生的能力。
(二)注意能力的判定標(biāo)準(zhǔn)
在德國、日本和中國臺灣刑法理論和司法實務(wù)中,判定注意能力的標(biāo)準(zhǔn),是完全采用主觀說的標(biāo)準(zhǔn)的[13].中國大陸刑法理論在判斷行為人有無注意能力的標(biāo)準(zhǔn)上,則存在著一定的分歧。從目前的狀況看,在如何判斷注意能力的問題上,主要有三種不同的觀點:
第一種觀點是客觀說。認(rèn)為判斷行為人能不能預(yù)見,應(yīng)以一般人的一般水平來衡量。一般人在當(dāng)時的情況下能預(yù)見這個行為會造成什么后果,行為人也就應(yīng)當(dāng)預(yù)見,如果一般人在當(dāng)時不能預(yù)見,被告也就不應(yīng)預(yù)見。至于一般人的水平,則由審判人員依自己的社會經(jīng)驗來判斷。該說在中國大陸目前仍有個別學(xué)者主張,但對一般意義上的客觀說已經(jīng)作了一定程度的修正。主張該說的學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)對客觀說具體表述為:特定一類人在這種場合下能夠預(yù)見,行為人屬于這種特定人員,因此應(yīng)當(dāng)預(yù)見。并認(rèn)為客觀標(biāo)準(zhǔn)的類型劃分主要是依據(jù)職業(yè),如汽車司機(jī)類,危險品保管類等,沒有工作屬類的則根據(jù)其年齡狀況、文化知識水平、社會角色、生活經(jīng)驗等因素予以劃定,如家庭婦女類、待業(yè)青年類等[14].
第二種觀點是主觀說。認(rèn)為判斷能否預(yù)見,要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則,既要考慮到行為人的年齡、知識、智力發(fā)育、工作經(jīng)驗以及所擔(dān)負(fù)的職務(wù)、技術(shù)熟練程度等因素,又要考慮行為人當(dāng)時所處的具體環(huán)境和條件,將這兩方面的情況綜合地加以考慮,進(jìn)行科學(xué)分析,作出符合行為人實際情況的判斷[15].
第三種觀點是折衷說。認(rèn)為原則上可以采取主觀說,因為,能不能預(yù)見,屬于人的認(rèn)識因素,而各個人的認(rèn)識是不能脫離開各個人的具體情況的,所以不能提出過高的他無能力達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)來要求他,這樣做比較切合實際。但又認(rèn)為,強(qiáng)調(diào)主觀標(biāo)準(zhǔn),并不是否定客觀標(biāo)準(zhǔn),在司法實踐中,還要適當(dāng)考慮客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此,這種觀點實際上說,在判斷行為人能否預(yù)見危害結(jié)果的發(fā)生時,應(yīng)以主觀標(biāo)準(zhǔn)為主,結(jié)合考慮客觀標(biāo)準(zhǔn)[16].
我們認(rèn)為,自近代以來,刑法一直倡導(dǎo)的是罪責(zé)自負(fù)、主客觀相一致兼顧保障人權(quán)和保護(hù)社會的理念。而客觀說的主張則與此格格不入。它以社會一般人的注意能力來取代行為人個人的注意能力,其造成的結(jié)果:一是行為人剛好具有一般人的注意能力。在此情況下,無論是肯定還是否定其過失責(zé)任,與上述理念都是一致的。二是行為人本不具有一般人所具有的注意能力卻被推定具有了一般人所具有的注意能力,而被以過失追究了刑事責(zé)任,顯然與主客觀相一致的理念相背離,是一種客觀歸罪,而且也使刑法失去了保障人權(quán)的機(jī)能;三是行為人本來具有一般人所不具有的注意能力卻被推定為象一般人一樣不具有注意能力,而逃脫了刑事責(zé)任的追究,放縱了犯罪,也使刑法失去了保護(hù)社會的機(jī)能。因此,客觀說應(yīng)當(dāng)被徹底否定。而主觀說則剛好克服了客觀說的不足,與刑法的上述理念完全吻合,因此,應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀猿?。只是,主觀說畢竟關(guān)注的是行為人個人的情況,判斷的標(biāo)準(zhǔn)不具有類型性,在司法實務(wù)中單純實行主觀說來判定行為人是否具有注意能力,得出的結(jié)論恐怕還不夠可靠。而折衷說堅持以主觀說為根基,同時將以客觀說得出的結(jié)論與以主觀說得出的結(jié)論進(jìn)行相互的反復(fù)比較、印證,就為主觀說得出的結(jié)論的正確性提供了保障。因此可以說,折衷說完全克服了客觀說和主觀說的不足,而兼具了兩者的長處,應(yīng)當(dāng)是判定行為人是否具有注意能力的正確見解。
為了徹底理清判定注意能力的標(biāo)準(zhǔn)問題,還應(yīng)當(dāng)說明一個問題,即判定業(yè)務(wù)注意能力和普通注意能力的標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)有所不同?雖然業(yè)務(wù)上的過失犯罪違反的多是明文規(guī)定的注意義務(wù),但也有違反業(yè)務(wù)活動中的習(xí)慣或常理上所要求的注意義務(wù)情況的存在。因此,對上述問題可分為以下兩種情況來說明:第一,對于違反明文規(guī)定的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)的情況,要認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成過失犯罪,通常只要證明行為人主觀上明知或應(yīng)知事實上有明文規(guī)定的注意義務(wù)存在,就可以判定行為人具有業(yè)務(wù)上的注意能力。這種推定機(jī)能是很強(qiáng)的。但不能因為業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)是一種客觀的存在及容易認(rèn)定,對判定業(yè)務(wù)上的注意能力具有很強(qiáng)的推定機(jī)能,就認(rèn)為判定業(yè)務(wù)上注意能力的的標(biāo)準(zhǔn)是客觀標(biāo)準(zhǔn)。事實上,從堅持刑法的罪責(zé)自負(fù)、主客觀相一致兼顧保障人權(quán)和保護(hù)社會機(jī)能的理念考慮,仍然應(yīng)該堅持在判定業(yè)務(wù)的注意能力上采用折衷說的標(biāo)準(zhǔn),只不過,在這里不需要撇開業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)而專門對行為人的注意能力進(jìn)行判定而已。第二,對于違反業(yè)務(wù)習(xí)慣或常理上所要求的注意義務(wù)的情況,由于是否有該種注意義務(wù)的存在,本身還需要通過對行為人是否具有注意能力的考察來確定[17](當(dāng)然,如果認(rèn)定行為人不具有注意能力,就可排除其構(gòu)成過失的可能,因此,不需要再判斷其是否具有注意義務(wù)。),因此,無法直接通過行為人對該種義務(wù)存在情況的認(rèn)知來判定行為人的注意能力。這樣,此種情況下,解決行為人是否具有過失的關(guān)鍵,就是判定其是否具有注意能力,而對行為人注意能力的判定,仍然是折衷說的標(biāo)準(zhǔn)??傊覀冋J(rèn)為,判定業(yè)務(wù)注意能力的標(biāo)準(zhǔn)和判定普通注意能力的標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)是同一標(biāo)準(zhǔn)。
四、注意義務(wù)的概念、內(nèi)容與判定標(biāo)準(zhǔn)
(一)注意義務(wù)的概念
【關(guān)鍵詞】 初中物理教學(xué) 問題意識 培養(yǎng)
【中圖分類號】 G633.7 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1674-067X(2014)09-017-01
初中的物理教學(xué)應(yīng)該立足學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性,轉(zhuǎn)變學(xué)生的學(xué)習(xí)方式,培養(yǎng)學(xué)生的問題意識,鼓勵學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、提出問題,進(jìn)而讓學(xué)生能夠自主學(xué)習(xí)、探究學(xué)習(xí),切實提高初中生的科學(xué)素養(yǎng)。因此,初中物理教師要深刻理解初中物理教學(xué)中,培養(yǎng)學(xué)生問題意識的重要性,并且不斷探索培養(yǎng)學(xué)生問題意識的有效措施,讓學(xué)生愛問問題和敢問問題。
1. 初中物理教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生問題意識的重要性
1.1有利于學(xué)生深刻理解物理概念和規(guī)律
初中物理中的概念和規(guī)律都比較抽象和概括,中學(xué)生的抽象思維能力還不是很強(qiáng),他們更易于接受比較具體、感性的事物。所以,物理教師不能只是讓學(xué)生對物理概念和規(guī)律死記硬背,而是要讓學(xué)生通過大腦思維進(jìn)行理解,引導(dǎo)學(xué)生將事物的內(nèi)在與外在、理性與感性、生活經(jīng)驗與物理概念等相互融合。而學(xué)生在進(jìn)行大腦思維的過程中,由于抽象思維能力有限,就會對一些物理現(xiàn)象產(chǎn)生問題,而這些問題恰恰反映了學(xué)生在掌握物理概念和規(guī)律時的一些誤區(qū)或是漏洞,教師必須對此高度重視,及時為學(xué)生解答輔導(dǎo),使學(xué)生通過思考、提問進(jìn)而解決問題的過程,深刻掌握基本概念和規(guī)律。
1.2有利于學(xué)生發(fā)揮主動構(gòu)建知識的能力
學(xué)生在具備了問題意識后,遇到一個新的問題往往就會問是什么、為什么和怎么辦,這個發(fā)問的過程,就要充分搜索學(xué)生自己大腦中原有的一些知識,對這些知識加工、分析,同時也會去查閱相關(guān)資料或是請教別人,從而達(dá)到收獲知識、擴(kuò)展思維的目的。在發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的過程中,學(xué)生不斷將獲取的新知識與原有的零散的知識進(jìn)行系統(tǒng)的整合,使得學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)不斷完善,有利于學(xué)生提高分析問題和解決問題的能力。
2. 培養(yǎng)學(xué)生問題意識的措施
我國目前的物理教育中,對學(xué)生問題意識的培養(yǎng)重視不夠,大部分學(xué)生缺乏善于問問題、敢于問問題的技能,即使一些學(xué)生提出問題,往往也難以抓住問題的關(guān)鍵,更有相當(dāng)一部分學(xué)生不能準(zhǔn)確表達(dá)自己的問題,思路不清晰。因此,下面就如何培養(yǎng)學(xué)生的問題意識,提出一點建議。
2.1培養(yǎng)學(xué)生愛問和敢問問題的意識
首先,充分給予學(xué)生問問題的權(quán)利。傳統(tǒng)的物理教學(xué)都是教師問,學(xué)生答,這種教學(xué)方式比較機(jī)械,這種被動接受老師的問題,導(dǎo)致學(xué)生缺乏發(fā)現(xiàn)問題和提出問題的主動性,教師只是將要學(xué)習(xí)的教學(xué)內(nèi)容灌輸?shù)綄W(xué)生的腦中。因此,初中的物理教學(xué)需要改變教學(xué)模式,創(chuàng)建學(xué)生問、老師答或是學(xué)生問、學(xué)生答的靈活機(jī)變的教學(xué)模式,讓學(xué)生充分發(fā)揮課堂提問的主動性。
其次,為學(xué)生創(chuàng)造問問題的條件和環(huán)節(jié)。物理教師在課堂環(huán)節(jié),要為學(xué)生提供問問題的條件,保持課堂的活躍氛圍,引導(dǎo)學(xué)生想問問題、愛問問題。課堂上教師不要一板一眼,要主動營造寬松、和諧的聽課氛圍,當(dāng)學(xué)生提出問題時,要對其表示感興趣,并耐心解答,同時還要給予表揚,這樣,學(xué)生提出的問題得到教師的關(guān)注,才能有效培養(yǎng)學(xué)生愛問問題、敢問問題的意識。
最后,引導(dǎo)學(xué)生提問問題,鼓勵學(xué)生小組討論學(xué)習(xí)。物理教師可以對于學(xué)生提的問題給出一定的提示,將學(xué)生分成幾個學(xué)習(xí)小組,鼓勵學(xué)生相互討論,相互協(xié)作,共同解決問題。在教師引導(dǎo)學(xué)生提問過程中,通過學(xué)習(xí)小組的討論,學(xué)生的固有的學(xué)習(xí)模式也在發(fā)生變化,這樣學(xué)生學(xué)習(xí)起來就能更加自信,更能發(fā)揮學(xué)生探索知識的主動性。
2.2引導(dǎo)學(xué)生善問和會問問題
學(xué)生問題意識的培養(yǎng)不是一朝一夕的事,需要慢慢培養(yǎng)。學(xué)生習(xí)慣了傳統(tǒng)的教師灌輸,對老師的依賴性較強(qiáng),而學(xué)生形成問題意識是需要不斷的積累的,在教師轉(zhuǎn)變教學(xué)方式的基礎(chǔ)上,學(xué)生還要增強(qiáng)知識的接受能力,通過教師的適當(dāng)引導(dǎo),學(xué)生就會更加會問問題,提出更加關(guān)鍵性和有意義的問題。
教師在引導(dǎo)學(xué)生提問的過程中,要充滿熱情,對于學(xué)生提出的問題,不能差別對待,不能因為學(xué)生提出比較膚淺的問題就否定學(xué)生的努力,不能打消學(xué)生問問題的熱情。當(dāng)然,對于一些學(xué)生提出的意義不大的問題,教師要適當(dāng)引導(dǎo),要相信學(xué)生,因為問題的提出都是學(xué)生對物理知識的理解,理解偏差都是正常的。所以,教師可以通過物理實驗課,讓學(xué)生在實踐中發(fā)現(xiàn)問題,提出問題,并且解決問題,在這個過程中,教師的鼓勵和引導(dǎo)十分重要。
3. 總結(jié)
初中的物理教學(xué),一定要轉(zhuǎn)變固有的教學(xué)觀念和方式,教師要培養(yǎng)學(xué)生敢于問問題和善于問問題的意識,只有在課堂上積極引導(dǎo)學(xué)生們主動發(fā)現(xiàn)問題并提出問題,才能使學(xué)生深刻理解物理知識,擴(kuò)展思維,增強(qiáng)創(chuàng)新能力。
[ 參 考 文 獻(xiàn) ]
[1]蔡靜.初中物理教學(xué)中如何培養(yǎng)學(xué)生的問題意識[J].吉林畫報(教育百家B),2013,(5):7-7.
[2]茍希龍.初中物理教學(xué)中學(xué)生問題意識的培養(yǎng)分析[J].新一代(下半月),2013,(3):75.
論文關(guān)鍵詞:淺談物理實驗教學(xué)中的注意事項和步驟
物理是一門以觀察,實 驗為基礎(chǔ)的自然科學(xué),許多物理知識是在觀察和實驗的基礎(chǔ)上,認(rèn)真總結(jié)和思考得來的。作為一名物理教師在教授學(xué)生物理知識過程中,如能正確的演示或指導(dǎo)學(xué)生實驗,對學(xué)生掌握知識,運用知識可以起著很大的積極作用,同時還能激發(fā)學(xué)生求知欲望,以及培養(yǎng)學(xué)生嚴(yán)謹(jǐn),求是的科學(xué)態(tài)度,所以實驗教學(xué)是物理教學(xué)中一個必不可少,而且相當(dāng)重要的環(huán)節(jié) 。我在平時 的 教學(xué)中基本上是 按照以下環(huán)節(jié)進(jìn)行的 :
一:看 是所有實驗的第一環(huán)節(jié), 是對實驗器材的選取,器材的使用規(guī)則,器材的使用范圍,以及器材的精確度等,要有一個詳盡的了解。例如:測量教室的長度,我們是選用米尺還是選用皮尺呢?因為測量工具的米尺和皮尺,最顯具的特點是它們測量范圍――量稱不同。如果用米尺就必須采用重復(fù)測量的方法,即使方法和操作都 正確,但仍加大了實驗的誤差,而皮尺可以一次性測量,有效地減小了誤差。使用前,我們還用“看”它零刻度的位置初中物理論文,零刻度是否磨損,以及它的分度值。這些因素直接關(guān)系到我們是否操作恰當(dāng),讀數(shù)是否準(zhǔn)確的問題。 ; 在體溫計的使用上,體溫計作為一種特殊的溫度計,它有著與其他溫度計顯具的不同點,(1)量稱不同:其它溫度計量稱一般是從-100℃致100℃甚至更大。而體溫計的量稱只是從35℃到42℃。(2)構(gòu)造不同:體溫計有一纖細(xì)的縮口而其它溫度計沒有,構(gòu)造不同導(dǎo)致使用上的不同,體溫計讀數(shù)時可以離開被測物,而其它溫度計不允許。更應(yīng)值得注意的是:每次使用體溫計之前,要“看”水銀柱是否退回玻璃泡,如果沒有,需甩幾下,否則使用時可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)的不真實:如:已知甲、乙兩人的體溫分別為38℃和37.5℃,測量完甲的體溫以后,醫(yī)生忘了甩幾下,又直接去測量乙的體溫,這時體溫計上顯示的數(shù)據(jù)將不會是37.5℃而是38℃
二:調(diào) 即“調(diào) 零或調(diào)節(jié)”,它是進(jìn)行實驗的一個準(zhǔn)備階段,調(diào) 零或調(diào)節(jié)的正確與否對實驗的成功有決定性的作用。對部分需要“調(diào)”的實驗儀器,應(yīng)注重怎樣正確的“調(diào)”。最好當(dāng)學(xué)生的面示范一次或幾次。例如:托盤天平的調(diào)平衡,首要條件是要將托盤天平放在水平桌面上,然后才能調(diào)平,在調(diào)平的過程中,雙眼應(yīng)指針,輕輕旋動平衡螺母,使指針指在分度盤的中間,(如不能達(dá)到目的,則需移動,并記下游碼的位置)。在此過程中,不能用力太猛,否則易于損壞刀刃,減少托盤天平的靈敏度,加大實驗的誤差,而且每一次進(jìn)上步的調(diào)節(jié),都應(yīng)在天平靜止以后才能進(jìn)行。</P><P>在電流表或電壓表的機(jī)械調(diào)零上,由于電流表或電壓表長期的使用、運輸?shù)纫蛩?,使指針不能?zhǔn)確地指回零刻度處,一般我們都采取機(jī)械調(diào)零的辦法:先找到刻度盤中下部找到調(diào)零的螺絲,用平字起,慢慢旋動,使指針指回零刻度處,操作的過程中,眼睛應(yīng)始終盯住刻度盤,旋動的手腕要用力均勻。
三、做 ,它是學(xué)生實際動手操作參與實踐的具體過程。每一種儀器,都有它的使用規(guī)則和要求,我們應(yīng)嚴(yán)格地按照它的規(guī)則要求進(jìn)行操作。特別是在做一些帶危險性的或損壞性的實驗時,應(yīng)先通過教師的檢查,避免一些不必要的損壞和意外期刊網(wǎng)。在用電流表測量電路電流的連接電路時初中物理論文,開關(guān)應(yīng)斷開,電流表應(yīng)與被測部分串聯(lián),要保證電流必須從電流表的正極流入負(fù)極流出,被測電流不超過電流表的量程,(在不能確定的情況下,可以采用點觸或試觸的方法),不能將電流表不經(jīng)過用電器而直接接在電源的兩端。當(dāng)然,我們可以事先將電路圖畫好,然后按電路圖連接達(dá)到操作時降低難度的目的。這個過程中必須得到教師的檢查同意以后,方才可閉合開關(guān)進(jìn)行實驗。否則一旦電流表的正負(fù)接線柱接反或電路中發(fā)生了短路現(xiàn)象,很容易燒壞電流表在“做”觀察水的沸騰實驗時,就應(yīng)特別注意酒精燈的正確使用。酒精燈作為一種加熱 工具,它的構(gòu)造限定了它的使用方法,不允許用酒精燈去引燃另一盞酒精燈,使用完以后,不能用嘴去吹滅酒精燈,而應(yīng)用燈帽蓋滅,操作過程如果不當(dāng)或不慎,使灑出的酒精燃燒,不可用水澆(因為酒精的密度小于水的密度,燃燒著的酒精易漂浮在水面上,隨水流動,容易發(fā)生火災(zāi),而用濕抺布蓋滅(隔絕空氣的辦法)等。而且 在做的 過程中學(xué)生動手動腦仔細(xì)觀察會自己總結(jié)出實驗規(guī)律 比如 探究聲音的音調(diào):在幾只相同的塑料瓶中裝上不同深度的水,然后用嘴對著瓶中吹氣,會發(fā)出音調(diào)高低不同的聲音,從而可以說明音調(diào)跟頻率的關(guān)系。
摩擦起電:把一只小塑料瓶在頭皮上反復(fù)摩擦幾下,然后將其靠近一些小紙屑,發(fā)現(xiàn)小紙屑被吸引,說明用摩擦的方法可使物體帶電,帶電體能吸引輕小物體。
光的直線傳播:在一只塑料瓶中裝入一定量的水,在其中加入適量的豆奶粉,擰緊瓶蓋,充分搖勻,將激光筆發(fā)出的光透過瓶底,對著瓶蓋照射,會看到光沿直線傳播的光柱,效果明顯。(此實驗還可說明光能在液體中傳播)
四、記 正確的讀取和記錄數(shù)據(jù),它包括:讀取的姿勢(例:刻度尺數(shù)值的讀取時,眼睛應(yīng)水平垂直或豎直垂直刻度);讀取的方法(讀到分度值的下一位)和準(zhǔn)確的記錄(數(shù)字與單位要準(zhǔn)確)。在此過程中,我們可以通過多媒體演示錯誤的讀取姿勢或方法,加深學(xué)生對錯誤和差的了解,加強(qiáng)學(xué)生對動手操作的掌握。同時,也應(yīng)注重實驗的事實,而不能任意加大或減小實驗數(shù)據(jù),有意迎合實驗的真實結(jié)果,應(yīng)著力培養(yǎng)學(xué)生實事求是的科學(xué)態(tài)度 。 五、析 對于記錄的數(shù)據(jù)由于操作者不同,實驗器材的不同,操作方法的不同等因素初中物理論文,可能導(dǎo)致同一實驗結(jié)果的不同。我們應(yīng)及時加以總結(jié)和分析。幫助學(xué)生分析哪些是錯誤導(dǎo)致的結(jié)果,哪些是誤差造成的原因,與學(xué)生共同探求對實驗器材和實驗方法的改進(jìn),進(jìn)一步激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣,拓寬他們的思維。例:做動滑輪可以省一半力的實驗過程中,實驗的結(jié)果與理論的數(shù)值存在偏大的現(xiàn)象,我們應(yīng)幫助學(xué)生指出,這并不是錯誤實驗的原因,而是由于摩擦力存在的導(dǎo)致的結(jié)果,為了使實驗結(jié)果更趨于理想,我們應(yīng)想辦法,減少摩擦(學(xué)生分組討論,老師加以歸納和總結(jié))。 六、理 實驗器材的適當(dāng)選取,實驗過程的正確操作,實驗數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確讀取,記錄和分析,并不意味著實驗的完整結(jié)束。實驗后器材的歸類、整理是各類實驗的掃尾工作,也是一個不可忽視的工作,它培養(yǎng)學(xué)生愛護(hù)儀器,培養(yǎng)學(xué)生有始有終的科學(xué)態(tài)度的重要內(nèi)容。 總而言之,要上好一堂生動的,成功的物理實驗課“看、調(diào)、做、記、析、理”這六個環(huán)節(jié)缺一可,只有掌握這六個環(huán)節(jié),才能使自己在物理實驗教學(xué)中做到得心應(yīng)手,運用自如,也才能使學(xué)生所做實驗及相關(guān)知識牢固熟練掌握。既能使老師輕松教學(xué),又能使學(xué)生愉快接受,從而使物理實驗教學(xué)收到良好的效果 。
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