比較刑法學論文精選(九篇)

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第1篇：比較刑法學論文范文

關鍵詞：輕體育；高等學校；體育教育

一、“輕體育”的內(nèi)涵及健身特點

(一)“輕體育”的內(nèi)涵

“輕體育”（LightPhysicaltraining）是歐美體育界提出的較為適合大眾健身運動的一種新型體育運動形式。“輕體育”也稱“輕松體育”或“快樂體育”，追求的是體育運動要以人為本，為身體的健康而運動。其精髓所在就是一靜不如一動，生命在于科學地運動，通過這種輕度運動，有效地促進身體健康。崇尚“輕體育”的人認為動比靜好，而且輕度運動比重度運動更有益于身體健康。因為機體的輕松運動或者是適量運動，在未引起身體疲勞感時，有利于身體新陳代謝加快，促使身體各系統(tǒng)的功能增強，促進健康。美國一位體育學教授通過研究“輕體育”運動者和中度體育運動者的血液樣本發(fā)現(xiàn)，輕度體育運動對于身體免疫功能的促進效果比中、重度運動更好。

(二)“輕體育”的健身特點

“輕體育”具有以下健身特點：一是體能消耗少。近年來，一些體育研究者證實，追求高負荷的運動量、體能極限消耗往往是造成身體傷害的原因?！拜p體育”是一種負荷較輕，不追求大運動量，力求對身體各系統(tǒng)的功能起到調(diào)節(jié)作用，使鍛煉者心情舒暢、愉悅的運動。二是運動方式靈活?！拜p體育”不拘泥于任何方式，散步、慢跑、跳交誼舞、大眾健美操、扭秧歌、練氣功等等，一切按照自由喜好隨心所欲地選擇。三是技術要求低?！拜p體育”沒有過高的技術與規(guī)則要求，只要有健身愿望，就可以按自己的意愿運動。四是經(jīng)濟負擔小。從事“輕體育”大可不必進入專業(yè)的游泳館、滑雪場、健身房?？梢栽诠珗@、馬路、廣場或在家里進行。五是時間要求松?！拜p體育“在時間要求上非常寬松，可以利用工作的間歇時間進行，可以利用茶余飯后的零散時間進行，可以早、晚進行，時間安排可長可短，依照鍛煉者自身的體力、興致、忙與閑的具體情況而定。

二、發(fā)展高校“輕體育”教育的必要性

(一)發(fā)展學?！拜p體育”教育是高校體育教學改革的需要

目前部分高校體育教學存在偏重運動的外在表現(xiàn)形式，強調(diào)運動競賽和學生過于依賴外界的扶持；過多活動項目缺乏終身受益的內(nèi)容，既不能適應個體活動的開展，又不適應畢業(yè)后的傳承。“輕體育”在高校學生中具有廣泛的群眾基礎，如果能夠把“輕體育”教學引入體育課中，加強對學生的指導，一定能在大學校園里引起一場深刻的體育革命?！拜p體育”在高校體育教學中將占有重要位置，一是它有利于促進終身體育觀念的形成，符合現(xiàn)代快節(jié)奏社會生活的要求；二是它能使學生輕松、愉快地達到體育鍛煉的目的；三是它自由、簡單、易學、易練、易普及；四是它深受大學生的歡迎，具有廣泛的群眾基礎；五是它能夠打破“運動”體育一統(tǒng)天下的局面，為學生提供更大的體育空間。

目前我國知識分子普遍體弱多病已成為不爭的事實。據(jù)《光明日報》報道，我國有關部門的專項調(diào)查結(jié)果表明，2002年，全國人均期望壽命為71.8歲，而知識分子的平均壽命僅為58歲，低于全國人均期望壽命13.8歲；許多有名的知識分子、科學家英年早逝的現(xiàn)象更是令人痛心不已。對廣大知識分子的身體健康予以密切關注和努力提高其身體素質(zhì)已刻不容緩，知識分子忽視體育鍛煉導致的健康危機引發(fā)人們對高校體育教育的憂慮和深刻反思。大學教育是他們接受學校體育教育的最后階段，高校體育應該順應現(xiàn)代社會發(fā)展對人才培養(yǎng)的需求，深化體育教學改革，發(fā)展高校“輕體育”教育，營造良好健身氛圍，這將有助于大學生走向社會時保持一個良好的身體和健康的心理，更好地適應社會工作和生活。

(二)發(fā)展“輕體育”教育是構(gòu)建和諧社會的需要

隨著社會的發(fā)展和生產(chǎn)效率的提高，人們擁有了更多的空閑時間。人們意識到，閑暇時間內(nèi)的生活質(zhì)量決定著人的生命質(zhì)量，而“輕體育”不僅可以增強體質(zhì)、增進健康，而且也可以滿足人們身心需求與情感愉悅，同時也能夠增進社會交往，給人們營造一個輕松、和諧、舒適的工作和生活環(huán)境，從而提高人們的生活質(zhì)量。因此，學校體育應順應時代的發(fā)展，加強對學生“輕體育”教育，使其樹立正確的體育價值觀念及體育態(tài)度，注重培養(yǎng)學生提高生活質(zhì)量的意識，引導他們在閑暇時間內(nèi)積極參加豐富多彩的體育活動，充實他們的業(yè)余文化生活，使他們的身心得到更好的調(diào)整與發(fā)展，這對避免不良社會現(xiàn)象的發(fā)生和抑制不安定的社會因素有積極的促進作用。

(三)發(fā)展“輕體育”教育是實施素質(zhì)教育的需要

素質(zhì)教育的目標是使人在本質(zhì)上得到完善，在根本質(zhì)量上得到提高，在整體功能上得到全面協(xié)調(diào)的發(fā)展。學校體育是學校教育的重要組成部分，學校體育應強調(diào)素質(zhì)教育對人的本質(zhì)的影響?，F(xiàn)實中，學校體育往往過分注重短期效應而忽視長期效應，造成了學校體育教育與社會體育的脫節(jié)，這與素質(zhì)教育目標相違背。在學校體育中開展“輕體育”教育，會使廣大青年充分認識體育鍛煉在現(xiàn)代人生活中的重要位置，意識到正確利用閑暇時間去從事健康文明消遣體育活動功能，感受到運動的樂趣，并讓學生學到因地、因人制宜自覺地選擇健康、科學有益的體育娛樂方式和手段，為空閑時間開展體育活動做準備，這不僅在時間、空間以及形式上給體育的素質(zhì)教育提供保障，進一步促進素質(zhì)教育實施，而且也有利于學校體育與社會體育的緊密銜接，充分發(fā)揮學校體育在素質(zhì)教育中的作用。

三、“輕體育”教育的基本內(nèi)容

(一)樹立“輕體育”教育理念

在實施《全民健身計劃綱要》第二期工程，構(gòu)建面向大眾的體育服務體系的同時，要大力倡導在全民健身中廣泛開展“輕體育”運動。當今社會，人們愈發(fā)重視身體健康，特別注重體育健身。健康是金，道理人人皆知，可具體操作起來卻是困難重重。許多人認為“體育運動”是一種比較專業(yè)、正規(guī)的身體運動，特別是部分人受“競技體育”的影響而望“體”興嘆。有些人設計了體育鍛煉計劃，卻因工作、生活和時間等方面的原因，而使得“計劃不如變化快”，或者是形成“三天打魚，兩天曬網(wǎng)”的局面，最后也是不了了之。對于這些方面的影響，特別是前面提到的群眾體育現(xiàn)狀中許多制約因素，“輕體育”則可以迎刃而解。因為“輕體育”對技術和體育器械要求極低，哪怕毫無運動基礎的人，只要有健身的欲望，即使沒有體育器材，只要按照自己的意愿進行健身運動，就可以立即進入角色。

當代休閑體育研究學者于光遠先生早在1983年就指出：“我國體育競賽是很重視的，但體育之外的競賽和游戲研究得很不夠?！薄拜p體育”是競技運動以外的一種大眾健身運動形式，它較競技體育的運動形式、方式更貼近人們生活，而且無處不在，無時不在，在人們閑暇時間增加時，應該珍惜“輕體育”提供的健身機會，應當努力引導人們確立新的閑暇價值觀和體育觀，本著“生命在于運動”、“以人為本”的宗旨，科學鍛煉身體。通過以上分析我們可以看到，在實施《全民健身計劃綱要》中應當擺脫傳統(tǒng)體育認知觀念中許多束縛，樹立起“輕體育”這一新理念，利用“輕體育”這一運動形式為全民健身服務。

(二)拓展“輕體育”娛樂化教學內(nèi)容體系

娛樂是參與體育運動的動機，“輕體育”的活動內(nèi)容豐富多彩，它不僅包括體育游戲，體育舞蹈，健身操，軟化后以娛樂為主的對抗性競技項目等內(nèi)容而且還包括經(jīng)民族傳統(tǒng)健身項目改編的各種健身活動，如太極拳、太極扇、新編大秧歌等。時尚、新穎、刺激、好玩的體育休閑娛樂內(nèi)容給高校體育教學的開發(fā)提供許多遐想?！拜p體育”教學內(nèi)容應選擇以娛樂、健身為目的的體育活動，其拓展要體現(xiàn)時代性、季節(jié)性、地域性等特征，要有利于形成長久的體育行為習慣。這些體育休閑娛樂項目將給大學生們廣闊的選擇空間，這些項目有的是智力與體力的考驗、有的是刺激性的、有的是消遣性的、有的是生活技能學習的、也有的是膽識探險、挑戰(zhàn)自我等等。通過體育休閑娛樂的活動，同學們在寬松、自由的環(huán)境中娛樂、鍛煉、學習、提高、發(fā)展，從中獲得了樂趣、增進健康，增加人與人之間的心靈溝通與協(xié)同，熱愛生活、享受生活、肯定自我?！拜p體育”是將體育向“健康第一”指導思想上轉(zhuǎn)移的一種嘗試和突破，同時，也是體育課娛樂化的一種趨勢。

(三)健全人性化教學評價機制

考核目的不是學習的終結(jié)，重點要放在學習過程。注重學生的參與態(tài)度，享受體育運動的快樂體驗，是發(fā)展大學體育的使命所在?！拜p體育”教學評價可運用學生互評、教師評價等靈活的方法，可以根據(jù)學生平時學習表現(xiàn)，如出勤率、學習態(tài)度、進步情況等對學生的學習成績進行綜合評價。

四、結(jié)語

綜上所述，“輕體育”是融智力開發(fā)、自然條件、游戲的趣味、刺激的誘惑、協(xié)同互助等因素的體育活動，可增進同學間的友誼、人際關系，追求身心放松和舒暢，最大限度地滿足廣大學生的運動激情和個體表現(xiàn)欲望。它既能滿足學生身心健康的短期效益，又有助于提高生活質(zhì)量和展現(xiàn)個性價值的長遠目標；既有“好玩”的特征，又適合時尚潮流的特征。在“輕體育”的運動氛圍中，每個人都可從中獲得樂趣，進而最大限度地拓展快樂生命的視野，真實感受到生活的意義和價值，享受生活情趣。以“健康第一”為指導思想的學校體育教育，應將發(fā)展“輕體育”教育作為高校體育教育改革的切入點，培養(yǎng)學生對體育的興趣，養(yǎng)成終身鍛煉身體的好習慣，使學校體育與社會體育順利接軌，從而實現(xiàn)高校體育教學的培養(yǎng)目標，為終身體育的普及構(gòu)筑起了堅實的依托。

參考文獻：

［1］盧元鎮(zhèn).社會體育學［M］.北京:高等教育出版社，2001.

［2］盧元鎮(zhèn).論消遣與娛樂——中國體育社會學評說［M］.北京:北京體育大學出版社，2003.

［3］胡小明.體育人文社會學概論高級教程［M］.北京:高等教育出版社，2003.

［4］胡小明.小康社會體育休閑娛樂理論的研究［J］.體育科學，2001，（01）.

第2篇：比較刑法學論文范文

關鍵詞：應用性優(yōu)先；實際案例討論法；學習積極性

刑法學是法學專業(yè)本科階段的主干課程也是必修課，在整個法學課程體系中占有十分重要的地位，是司法考試必考內(nèi)容，因而刑法學的教學質(zhì)量直接影響到一個學校整個法學專業(yè)教學水平的評估，對學生法學理論素養(yǎng)及司法能力水平的培養(yǎng)至關重要。如何提高學生的刑法理論素養(yǎng)及實踐能力歷來是教學改革的重點，在此，筆者以參與本校刑法學教學改革的感受談幾點體會。

一、刑法學教學必須圍繞刑法學的特點展開

（一）刑法教學既要注重應用性也要兼顧理論性

刑法學教學是關于刑法學這一科學的教學，因而刑法學固有的特點是刑法學教學必須把握的要素。刑法學以刑法為研究對象，刑法是國家的基本法律，是人們的行為規(guī)范和司法機關的裁判規(guī)范，具有當然的適用性，因而刑法學具有天然的應用性，是一門應用法學，這與法理學、法制史等理論法學存在區(qū)別。刑法學的應用法學特點決定了刑法學教學應以解釋刑法，準確理解刑法規(guī)范為主要宗旨，所以刑法學的教學必須緊緊圍繞我國刑法規(guī)定本身展開，不可拋開法律談法理，這也是本科階段刑法學教學與研究生階段刑法學教學側(cè)重點不同之處，也是“以培養(yǎng)具有高度卓越的法律素養(yǎng)、實踐能力和道德倫理的法律職業(yè)群體為使命和目標”[1]所要求的。刑法學應用法學的特點決定了刑法學的教學離不開案例教學，離不開對具體問題的法條分析。

刑法學也具有深刻的理論性，法律規(guī)范的理解更涉及法條之內(nèi)和之外的法理、政策，絕不是法條的文義理解那么簡單，在不同的價值追求下，同樣的法律規(guī)范產(chǎn)生了不同的理解，如對刑法關于既遂的理解，至少存在“結(jié)果說”“目的說”和“實際損害說”“構(gòu)成要件符合說”之爭。[2]這樣的觀點之爭充斥于整部刑法，因而，在刑法學教學中必須要厘清爭議的原因及法律精神。換言之，在刑法學的教學中應當體現(xiàn)法的理論性，否則所謂 刑法學教學為只是刑法“背誦學”，學生是知其然而不知其所以然，況且“然”也非必然！

在兼顧刑法學的應用性和理論性時，需要言明二者在教學中的比重問題。筆者認為，本科階段為法學入門階段，刑法學的教學應當為傳授基本的理論知識而側(cè)重于刑法學的知識應用，所以，教學的重點大體為法條解釋，法理闡述為略講。如在具體的刑法制度講解中側(cè)重于制度的運用，以正當防衛(wèi)為例，解析正當防衛(wèi)的成立條件是這一節(jié)教學的主要目的，無需過多講解正當防衛(wèi)的犯罪構(gòu)成體系中的地位、正當防衛(wèi)之前提的事實錯誤等理論性問題。但在某些涉及刑法整體方法方面統(tǒng)領規(guī)范的理解時，應側(cè)重于理論性，如對刑法基本原則的罪刑法定原則講解時就應側(cè)重罪刑法定原則的思想淵源、基本內(nèi)涵等內(nèi)容，使學生樹立保障人權(quán)的法治觀念，為更好地確立現(xiàn)代刑法觀，正確理解和適用刑法奠定正確的價值取向。

（二）刑法學開課時間宜安排在民法學、行政法學之后

刑法是其他法律的保障法，刑法學通常以其他部門法學的知識為基礎。刑法學教學須緊密結(jié)合其他部門法學的理論發(fā)展。這一特點通常會影響到刑法學課程開課時間，過早開設刑法學，因為學生不具有其他部門法學的基礎知識，因而理解刑法知識時存在困難，這一現(xiàn)象在刑法總則階段表現(xiàn)得不明顯，而在刑法分則里表現(xiàn)得則特別明顯。因為刑法總則是關于犯罪、刑罰的一般性規(guī)定，不涉及完整的犯罪構(gòu)成，而在刑法分則中主要是罪刑式條文，直接規(guī)定犯罪構(gòu)成，存在開放的犯罪構(gòu)成、空白的犯罪構(gòu)成，在犯罪構(gòu)成要素中存在規(guī)范的構(gòu)成要件要素，這一些類型的犯罪構(gòu)成和構(gòu)成要件要素需要進行價值判斷和其他法律的規(guī)定為依據(jù)，比如盜竊罪的“占有”、“他人財物”的理解，需要民法知識作為理解依據(jù)，再如妨害公務罪之“依法履行公務”判斷又涉及行政法律中規(guī)定，這都要求學生具備相應的法律知識基礎，所以，從理論上和經(jīng)驗上來看，刑法學特別是刑法分論應當在民法、行政法之后開設。目前，我校刑法學課程分為刑法總論、刑法分論，分別于一年級一、二學期開設，同期分別開設了民法、憲法、法理學及行政法等課程，所以，課程設置基本能滿足刑法學教學的需要，是比較科學的。此外，我校刑法專論及比較刑法學開設時間為三年級第一學期，也符合提高學生刑法專業(yè)知識能力的教學目標需要。

二、刑法學的課堂教學模式

毫無疑問，課時對教學模式具有制約作用。在課時充分的情況下，可以采取多種教學模式，如采取案例教學法、法院旁聽、模擬法庭、座談會、辯論會模式等，但目前整個國家都在倡導提高學生自主性學習的教學理念，不斷縮減課時，壓縮講課內(nèi)容，這給教師完成教學任務造成了很大的困難。無論是刑法總論還是分論，其包含的內(nèi)容實在是十分豐富，在有限的課時內(nèi)不僅無法做到面面俱到，即使是重點、基礎知識也不可能做到深入講解，教學方式也不宜采取模擬法庭、案例教學這些占用時間較多的方法。所以，為滿足提高教學質(zhì)量的需要，應當保證教學所需的課時。我校最近幾年刑法學課程體系為刑法總論、分論，刑法專論，比較刑法學，其中刑法總論每周4課時，上課周數(shù)為17周，共68課時，刑法分論每周3課時，共51課時，刑法專論每周3課時，共51課時，比較刑法學每周2課時，共34課時。刑法總論、分論及刑法專論均為中國刑法學，課時總量已經(jīng)達到170課時，因而課時較為充分，已經(jīng)能夠滿足本科階段刑法學教學目標的需要。但從每個課程的具體時間看，刑法總論、分論的課時尚感緊張，特別是為了達到讓學生充分理解刑法總論的理論及在刑法分論中的運用，總論教學需要較充裕的時間，但每周4課時尚不足以全面、較深入講解刑法總論的知識點，所以在很多方面只能蜻蜓點水，如刑罰制度不再擴展開來，更深入了解某些刑法理論問題只能留待刑法專論及比較刑法學中進行講解。

囿于授課時數(shù)，課堂教學只能擇要而講，采取的教學方法大多為教師說，學生聽的方式，所謂案例教學也只能是為詮釋某個知識點需要而以例講法，不可能就某個具體的案例深入分析所涉及的刑法理論，所以案例教學名不符實，是掛羊頭賣狗肉。真正的案例教學是指師生圍繞某個特定的案例事實展開相互作用，共同對案例情境中的疑難問題進行研討與分析，以求解決疑難問題，做出相應決策的過程。[3]由于刑法中的案例主要是解決行為人的定罪和量刑問題，而定罪量刑涉及刑法總則和分則的知識，是一個綜合知識的運用過程，所以刑法學教學中的案例教學法往往是在學習了刑法總論之后才開展的，因而，案例教學法在刑法總論教學中并不會多見，而在刑法分論教學中則具有適用的可能性。在我們的課程體系中，刑法專論教學普遍運用案例教學法。筆者將自己所承辦的多個刑事案件在取除某些無用的信息之后基本上原封不動地搬上課堂，針對這種實際的“有血有肉”的案件進行剖析，圍繞定罪量刑問題展開刑法理論的討論，補充了刑法總論、分論教學較為粗放的缺陷。舉一例為證，張A因與人發(fā)生輕微的交通事故被困不能脫身，出于“教訓對方”的想法遂打電話叫弟弟張B來看看，但電話中并未要求弟弟打人也未透露“教訓對方”的意思。張B到現(xiàn)場后向張A詢問對方為誰，張A指認了對方，張B上前將對方打成重傷。張A、是否構(gòu)成故意傷害罪？這個案例涉及不作為、犯罪故意、共同犯罪故意等刑法理論知識，需要展開分析。這一案例筆者曾用了五節(jié)課的時間組織研討。

在刑法總論的教學中除舉例說明以外，通常還會采取提問思考法來調(diào)動學生的學習積極性，學生不至于過于被動，通過提問思考法還可以促進思維能力的培養(yǎng)，比如針對犯罪的社會危害性特征，提問什么是社會危害性，社會危害性的評價應否從主觀上進行考察，從而引入刑法的主觀主義和客觀主義的分野以及由此產(chǎn)生的刑法上與之相關的一系列爭議。通過提問、質(zhì)疑的分析方法可以有效達到“不盡信書”的思維訓練目的。

在具體地舉案說法或者提問思考教學法中，案件的選擇對于教學目的的達成及提高學生的參與積極性都有十分重要的關系。生活總是鮮活的，因而現(xiàn)實中發(fā)生的案例總比編造的案例生動，引人注意。所以，以同學們熟知的特別是剛剛發(fā)生的案件或者教師自己經(jīng)辦的案件為例效果更好，如讓同學們分析 “小悅悅”事件中行為人的行為性質(zhì)，學生的參與度明顯較高。同時在以案說法時，應當注意層層設問，把握刑法的思考方法，培養(yǎng)學生的思維能力。以“小悅悅”事件為例，很多同學一上來就說因為第一個肇事者主觀上有殺人的故意，客觀上有致人死亡的碾壓行為，所以應當定故意殺人罪，這是一種典型的先主觀后客觀的思維方法，也是一種脫離案件的具體性和刑法規(guī)定的具體性而從整體上進行的統(tǒng)一模糊思維方式，極易先入為主。此時，教師應當及時引導，明確主觀罪過是以客觀事實為認識對象的，在未分析客觀事實之前不能隨便認定主觀罪過；主觀罪過形式也是要根據(jù)行為人在行為過程中的具體表現(xiàn)進行科學認定的，決不可以個人好惡進行道德上的判斷，這樣就確立了分析刑事案件應當從客觀到主觀的分析思維方式。在這一案件的分析過程中，有同學根據(jù)行為人客觀上的行為和主觀的過失，得出行為人構(gòu)成過失致人死亡罪的結(jié)論。對此，筆者在分析時提出過失犯罪是結(jié)果犯，必須能夠證明行為人的危害行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關系，否則就在法律上認為“小悅悅”的死不是行為人的行為造成的，那么就不能成立過失犯罪。這一思維方法又讓同學樹立起法律思維與普通思維的區(qū)別在于法律要講證據(jù)，法律事實不等于客觀事實。

三、提高學生學習積極性之管見

無論采取何種課堂教學方法，目的都是為了提高學生的學習積極性和刑法知識的掌握程度，學習積極性具有提高刑法知識理解能力的作用，所以教師應當注意提高學生的學習積極性。有趣有用有吸引力才會產(chǎn)生自主學習的積極性，這種能力并不是每一位教師都能具備的，它需要教師在教學中體現(xiàn)出一定的人格魅力和教學魅力。人格魅力體現(xiàn)于教師的言行舉止中，以身體力行為載體，語言詼諧幽默、針砭時弊、實事求是，不講空話、虛話更能拉進與學生間的距離，產(chǎn)生親和力，學生也會愛屋及烏，因喜愛這位教師而喜歡上這位教師所上的課。青年學生滿腔熱情、正義，單純而善良，崇尚真、善、美，仇視假、惡、丑，道德低下的教師無論如何也不可能成為受學生喜愛的教師，這就要求教師首先是道德高尚的人，特別是一名以傳授正義、公平觀念的法學教師更應當起到表率作用。

良好的道德品質(zhì)只是一名合格教師的基本條件，提高學生的學習積極性最為重要的是讓學生明白學習刑法的有用性、有趣性。知識的有用性是一個常識，但即使是常識也需要以一種看得見的方式體現(xiàn)出來。比如常規(guī)介紹盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)別，恐怕不會引起學生的興趣，但如果以某個案件為背景講述二者的界線及后果時，效果絕對不同。例如，筆者曾參與辦理一起重大盜竊案，被告人戚某系個體運輸戶，應被告人李某的臨時雇傭運輸貨物，具體內(nèi)容聽李某安排，此時戚某并不明知是去運輸贓物。戚某于凌晨1點到達處于田野中的一處工廠圍墻外，現(xiàn)場另有六人將一批價值巨大的銅材搬至貨車，戚某按李某指示送貨到某地。后案發(fā)，案犯全部歸案。被告人戚某是構(gòu)成盜竊罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二者差異體現(xiàn)在刑罰之中為最低十年與最高三年之分，在本案中，哪一點是關鍵呢？經(jīng)筆者這樣一介紹和提問，學生們的注意力全部集中到了課堂，充分調(diào)動了積極性，最后經(jīng)過調(diào)侃式的講解，教學效果得到了實現(xiàn)。

刑法學是一門嚴肅的科學，但刑法學的教學可以是輕松有趣的，可以用通俗直白的語言講述一個個看似枯燥的理論，有時還可以嬉笑怒罵，只要能夠?qū)崿F(xiàn)教學目的，又不違反教學紀律，什么招都可以用，正所謂教無定法。比如，筆者在講到不作為成立條件之一的作為能力時，用了“法不強人能難”的表達方式，又與此前講過的刑法人道性再次呼應；再如，以諷刺時期“夢奸罪”為例論述了危害行為的特征。相信以輕松愉快的語言在輕松的氛圍中教學效率總會高一些。

四、協(xié)助學生進行自主性學習：從課堂內(nèi)走向課堂外

課堂教學時間總是有限的，無法同時滿足完成教學任務與學生不斷提升學習效果的需要，因而如何擴展學習的時間和空間，促進學生自主學習十分必要。學生自主性學習已經(jīng)倡導了很多年，但效果一直欠佳，一個很重要的原因是當今的社會環(huán)境影響了學生的學習自主性。在信息時代里，學生接收知識的渠道多了，受到外在的影響也多了，高校也不再是以前那個純潔的象牙塔了，學生們課余時間里更多地參與社會活動或者在游戲的世界里馳騁，學習氛圍日漸消沉。基于社會環(huán)境的影響和就業(yè)壓力的增大，學生們的價值觀更加功利，潛心學習之風難以盛行。因而，教師應當更多地參與學生自主性學習活動，給學生以鞭策。教師通過一定指標的方式督促自主性學習已經(jīng)變得日益必要，要求教師犧牲更多的時間輔助學生。教師提供本科階段必讀書目并進行抽查，下達關注社會時事、完成對某些案件的討論任務等指標。

教師在參與學生課外拓展活動中，可以借助現(xiàn)代通訊手段，如允許同學通過電話、郵箱、QQ、網(wǎng)絡課堂等方式建立與教師的即時聯(lián)系，不僅能為學生解疑還能從學生那得到教學效果的反饋。幾年來，筆者總會在上第一堂刑法課時便將自己的聯(lián)系方式告訴學生，也總會有那么一些學生，包括曾經(jīng)上過刑法課的老生會以上述方式與筆者溝通刑法問題，取得了一定的效果。

上述方式在理論上具有一定的效果，但實際效果還是要取決于學生的自覺性，一個設想無論多少美好，但所謂“上有政策下有對策”，不自覺者總會以各種方式罷工，致使美夢成空。所以，筆者還是比較傾向于略帶壓迫式的做法，比如為了鞏固刑法基本知識，適當?shù)夭贾靡恍y試題并做點評，可以較好地提高學生的基本功，不僅滿足今后司法考試的需要也能在打好基礎后提升刑法理論水平。順便提一下，這里存在一個如何布置測試題的技術性問題，筆者認為，單純地做一些名詞解釋、填空、選擇題，只是強化記憶，其效果較之案例分析這種側(cè)重理解的綜合分析題稍遜。

一份耕耘一份收獲。刑法學教學效果好壞，一方面可以從學生的評教中得到反映，還可以通過司法考試刑法部分得分率，學年論文及畢業(yè)論文，研究生報名及錄取率等方面得到檢測。近幾年來，筆者所在學校法學專業(yè)學生司法考試通過率及研究生錄取率均創(chuàng)新高，特別是司法考試通過率達到60%以上，一定程度上驗證了較高地本科教學水平。

[參考文獻]

[1]參見符啟林：《我國法學教育的現(xiàn)狀與改革》，嶺南學刊2008年第3期。

第3篇：比較刑法學論文范文

【關鍵詞】軍職罪；基礎理論；缺失

一、軍人違反職責罪的國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

我國第一部懲治軍人違反職責罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應有的重視。其一，在地方院校的刑法學教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內(nèi)容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關和法學工作者，以軍職罪為專題的學術研究活動多年沒有進行過。基礎理論研究的整體“失語”，直接導致了我國新刑法已經(jīng)公布的八個修正案中關于軍職罪方面的規(guī)范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學術研究異?；钴S，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。

由于軍職罪基礎理論研究的滯后，導致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發(fā)現(xiàn)，今年來關于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責罪》；盧樹明的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。關于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》，本文圍繞“職責”這一核心概念，從靜態(tài)制度與動態(tài)規(guī)范兩個層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并提出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進而提出了相應完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面的探究，然后，提出了相應的補正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。

二、軍人違反職責罪基礎理論研究的缺失

縱覽這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)關于我國軍人違反職責罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎進行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀90年代開始就“面臨嚴峻的挑戰(zhàn)”。

我國刑法理論創(chuàng)始之初，完全移植了前蘇聯(lián)刑法成果――主客觀相統(tǒng)一原則及犯罪構(gòu)成理論。在此指導下，以蘇聯(lián)及我國為代表的犯罪構(gòu)成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成。四要件之間不具有相互依存的關系，每一個要件都不是為了遞進到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構(gòu)成某一個犯罪。具體言之：

（一）犯罪構(gòu)成理論體系的要件與傳統(tǒng)思維規(guī)律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現(xiàn)代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構(gòu)成要件，實際上等于先定罪，再找證據(jù)，這也與先有證據(jù)再定罪的司法理念正好相反。

（二）不利于發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現(xiàn)的一個重要方面就是“出罪”機制的建立，只有建立了完善的出罪機制，才可以在犯罪的認定上不僅可以“進”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機制就是辯護機制?？上У氖?，由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系具有耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，在應用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結(jié)論，而沒有進一步的排除分析。其結(jié)果，失去在定罪過程中應有的謹慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權(quán)，保障被告人的權(quán)利。

由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的階層化的犯罪構(gòu)成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構(gòu)成體系中，以違法和有責構(gòu)建的兩階層犯罪構(gòu)成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構(gòu)成軍職罪是由違法和有責兩階層犯罪構(gòu)成體系決定的，當行為不符合違法性構(gòu)成要件時，在犯罪構(gòu)造系統(tǒng)的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責性）上的判斷，犯罪構(gòu)成呈由前推后、層層遞進、環(huán)環(huán)相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態(tài)；而不是我國傳統(tǒng)刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構(gòu)成體系決定的。換言之，軍人違反職責罪的犯罪構(gòu)成應當是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。

參考文獻

[1] 黃林異.軍人違反職責罪[M].人民公安出版社，2003.

[2] 張明楷.刑法學[M].法律出版社，2011.

第4篇：比較刑法學論文范文

一、以科學發(fā)展觀為指導，遵循法學研究的科學性，追求法學精神的真諦

我們在對商業(yè)賄賂法律法規(guī)的研究中，首先遇到的就是商業(yè)賄賂的法學定義問題。

商業(yè)賄賂這一法律術語最早出現(xiàn)在1996年國家工商行政管理局頒布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》之中，對商業(yè)賄賂的定義是：“經(jīng)營者為銷售或者購買商品，而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”這個定義把商業(yè)賄賂的動機表述“為銷售或者購買商品”。在現(xiàn)實社會生活中，商業(yè)賄賂不僅發(fā)生在銷售或者購買商品的過程中，在土地轉(zhuǎn)讓、工程建設、資源開發(fā)、政府采購、金融信貸等商業(yè)活動中也有表現(xiàn)，所以我們認為，這個定義是一個不完整的定義。

1998年出版的《法學大辭典》有商業(yè)行賄罪和商業(yè)兩個詞條，把《刑法》第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員定義為商業(yè)，把《刑法》第一百六十四條規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪定義為商業(yè)行賄罪。反商業(yè)賄賂的司法實踐證明，商業(yè)賄賂罪的主體，不僅包括非國家工作人員，也包括國家工作人員，所以《法學大辭典》的定義也存在以偏概全的問題。中央決定開展治理商業(yè)賄賂專項工作以后，2006年11月，河南省檢察機關召開了治理商業(yè)賄賂理論研討會，對商業(yè)賄賂的定義是：“商業(yè)經(jīng)營活動中通過賄賂手段以獲取交易機會或者經(jīng)濟利益的行為?！边@個定義僅僅表述了商業(yè)行賄的狀況而沒有包括商業(yè)受賄，也不夠完整。我們通過對以上三個定義的研究與比較，提出對商業(yè)賄賂的定義從以下幾個方面解讀：第一，商業(yè)賄賂是指商業(yè)活動中發(fā)生的賄賂行為；第二，商業(yè)賄賂按其表現(xiàn)形式可以區(qū)分為行賄、受賄和介紹賄賂；第三，商業(yè)賄賂按其社會危害性的大小可以區(qū)分為行政違法的商業(yè)賄賂和構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂；第四，商業(yè)賄賂按其行為主體的活動領域可以區(qū)分為公務領域中的商業(yè)賄賂和非公務領域中的商業(yè)賄賂。我們的這一研究成果受到了最高人民檢察院有關領導的肯定。

二、以科學發(fā)展觀為指導，遵循法制建設的系統(tǒng)性，為完善社會主義法律體系補缺拾遺

我們要構(gòu)建的社會主義法律體系是：“一個以憲法為統(tǒng)帥和根本依據(jù)，部門齊全、數(shù)量適度、體例科學、質(zhì)量較高、內(nèi)在統(tǒng)一、外在協(xié)調(diào)的中國特色社會主義法律體系?！睆姆傻南到y(tǒng)性出發(fā)，我們通過研究與比較，發(fā)現(xiàn)行政法關于商業(yè)賄賂的規(guī)定與《刑法》關于賄賂犯罪的規(guī)定在主體的構(gòu)成上、行為表述上有些地方存在矛盾和沖突。比如，《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的行為主體既規(guī)定了個人，也規(guī)定了單位?！缎谭ā返谝话倭龡l對非國家工作人員的規(guī)定只包括個人不包括單位。《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式表述為“通過財物或者其他手段”，而《刑法》規(guī)定的賄賂內(nèi)容只有財物，并沒有“其他手段”。我們按照系統(tǒng)的要求，提出了相應的修改建議，撰寫的論文在遼寧省法學會經(jīng)濟法學研究會2007年學術年會上被評為一等獎。

三、以科學發(fā)展觀為指導，遵循法律發(fā)展的可持續(xù)性，放眼未來

我們在完成《賄賂犯罪的刑法學研究》超級秘書網(wǎng)

這一課題過程中，通過對國內(nèi)學界關于賄賂的形式與內(nèi)容的三種觀點和國際反腐敗公約的規(guī)定進行研究比較，提出將《刑法》

第5篇：比較刑法學論文范文

一、 誠實信用原則概觀

二、 判例的態(tài)度

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

五、 結(jié)語——對牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實信用原則概觀

誠實信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠實の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對民法典的修改實現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實定法上的依據(jù)。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進，而是學說和判例長期積累的成果。

日本民法典成立后，因為法典的內(nèi)容與現(xiàn)實社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學說繼受便隨之在民法學界展開。但是，在學說繼受的最初階段，民法學界的主要傾向是以德國法的學說·判例為主要素材，而且當時通用的也是由德國引進的概念法學。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發(fā)生實質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當時，在法學界對傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關于這一點，尤其在國外留學歸國的學者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應該作為一種指導原則得到應有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴太郎博士也曾經(jīng)對當時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學提出激烈的批判，進而強調(diào)構(gòu)筑適合日本社會的民法解釋學的重要性和對判例進行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實務從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進而通過大正9（＝1920）年以后的審判實踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態(tài)度

誠實信用在日本的審判實務中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關于買回效力的判決。該案的爭議點在于，在付買回約定的不動產(chǎn)買賣中，債權(quán)人是否可以在債務人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認為：債權(quán)人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關于契約解除的催告期間的判決中，對債務人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實務中，也有過一些努力為權(quán)衡實質(zhì)性利害關系而間接地使用誠信原則的原理進行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

在日本民法學界最早對誠信原則進行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學協(xié)會雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠實原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對誠信原則的進行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權(quán)關系存在過程中”、“債權(quán)關系終了之后”、“債權(quán)關系成立之前”等幾種場合中進行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語中對誠信原則在債法以外領域的適用問題作了綜合性總結(jié)。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認是近世法的一個顯著特色”。作者認為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀以后得到，特別是在19世紀末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當時的觀已經(jīng)從個人·意思本位轉(zhuǎn)向社會·團體本位和交易關系的擴大化、復雜化，以及隨之而來的19世紀法國和德國和法學的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點的同時對批判的觀點提出反論。尤其是對“承認誠信原則會危及法的安全性”這種觀點，作者將其斥之為“在當今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實施這部法典的社會，利用誠信原則補充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進行補充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進行分析和探討。

第一，對債權(quán)關系存在過程中的具體問題分析：①應履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋?；③同時履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領遲滯的要件與效果等等。

第二，對債權(quán)關系終了之后的具體問題分析：①當事人無歸責事由陷入履行不能時的通知義務；②委任關系中的應急處分義務與報酬請求權(quán)成立的可能性，以及對其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關系，其別探討了對關東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。

第三，關于債權(quán)關系成立之前的法律關系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進行了更為具體的分析。關于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無效、撤銷的場合，是否可以承認損害賠償義務的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔保責任之間進行了比較分析，并在此基礎上承認了過失責任。關于前者，首先介紹了可以通過民法本身認定的責任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個觀點。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔法律責任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時，損害賠償責任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。

從論文總體看，它的最大特點在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當對以往的觀點提出異議或修改時，作者總是要反復地對自己以往基于概念法學的觀點作出自我批評。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎，同時它也預示了鳩山法學將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學界，而關于他離開學界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學的終點。這件事一直令日本民法學界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學的手法，從法解釋學的角度對誠信原則進行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領域。關于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國民法典中，只有關于在契約的解釋和債務履行領域中適用的明文規(guī)定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實定法上規(guī)定的領域，在民法的所有領域作為一項原則得到了廣泛承認。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個下位原則。因此還有學者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學的理論觀點為基礎，給法解釋學提示了非常富有實用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學的一代宗師，對日本民法學作出過非常大的貢獻，因此他的民法理論在日本民法學說史上被稱之為鳩山法學。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當時民法學界以概念法學為中心的方法進行反省的結(jié)果。但它的最大功績莫過于對整個學界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實際的道路——所起到的積極促進所用。

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]

在日本學界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國大學法國法學科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響。回國后，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學的思想和理論，并以此為基礎展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學領域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學著作外，還可以見到法理學和民法學方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點》：“第一是作為評定上行為價值的標準的誠信原則?！纯梢苑Q之為‘誠信原則的標準’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關系中債務內(nèi)容的信義誠實。……有人稱之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為，在當事人意思表示不一致（錯誤）時應該受到保護，這種保護最終應該稱之為對‘善意的保護’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認為：恐怕大多數(shù)民法學者都會對該論文提出的觀點感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點——即所謂“誠信原則的三個視點”完全是照搬外國學者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點。

其次，作者認為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學者絕對不會同意這種觀點。

“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價，保護曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對，‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運用法律時的判斷標準?！盵15]

另外，作者在其提出的第一個視點，即適用“誠實信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進行過深入細致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學術性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學討論起到任何推進作用?！盵17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學界，有關誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠實の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結(jié)語——對誠實信用原則的點滴思考

誠實信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個法領域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實信用原則所要求的是，民事法律關系的當事人在行使權(quán)利和履行義務時遵循誠實信用這一準則。其意義就在于，人們在法律關系中應以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當時人之間以及當事人與社會之間利益的平衡關系。當現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實法律關系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實公平之虞時，法官可依據(jù)該項原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標準也要由主觀標準轉(zhuǎn)向客觀標準。因此該原則在實定法中也是授權(quán)條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現(xiàn)象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習慣，無習慣者從法理”。法律和習慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術，這種技術可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實踐中的作用出發(fā)，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進的誠信原則與合同自由原則的關系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎上成就的專著——鄭強著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強《合同法誠實信用原則價值研究——經(jīng)濟與道德的視角》載《中國法學》1999年第4期；鄭強《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務的履行，須遵守信義，且誠實為之。”該條的增加根據(jù)1947年，第222號。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠實の原則》載于《法學協(xié)會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第61頁以下。前段關于鳩山論文中有關德國法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學》第1號（1932年）；野津務《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學協(xié)會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關于牧野博士對民法學研究的業(yè)績，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學協(xié)會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責任ノ基礎トシテノ過失ノ概念》載于《法學協(xié)會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學志林》（法政大學）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。

[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關于鳩山博士的業(yè)績參見上書論文，關于末弘博士的業(yè)績，參見：末弘嚴太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

[18]參見：［日］《法學セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。

第6篇：比較刑法學論文范文

【關鍵詞】人格刑法 犯罪人格 缺陷人格 人格 危險人格

【中圖分類號】D917 【文獻標識碼】A

心理學中的人格概念

目前在心理學界對人格的探索已相當深入和廣泛，盡管如此，至今還沒有一個為所有心理學工作者共同接受的人格定義，但從眾多的人格定義中可以看出共同的傾向：第一，人格是個體在適應環(huán)境的過程中所表現(xiàn)出的能力、情緒、需要、動機、興趣、價值觀、氣質(zhì)和體質(zhì)等各方面整合的心理組織，人格涉及到的方方面面不是孤立的，而是一個有機整體。第二，研究者認為人格是內(nèi)部的比較穩(wěn)定的心理結(jié)構(gòu)和過程。人格表現(xiàn)出的心理特征和行為方式及傾向具有時間和空間上的穩(wěn)定性，即個體在不同的時間和空間表現(xiàn)出的思想、情感和行為具有連貫性或者說是風格或性質(zhì)的相似性。正是這一穩(wěn)定性使得可以通過個體的人格預測人的思想和行為。第三，黃希庭認為人格是個體在適應環(huán)境的過程中個體的心理特征、行為方式和行為傾向各方面綜合作用形成獨一無二整體的心身組織①。每個人都是獨特的，但這并不排除人們在心理和行為上的共同性。正是人格的穩(wěn)定性使得人格得以測量，正是人格對人的思想和行為的預測性使得有了人格測量的必要。目前，人格心理學已經(jīng)發(fā)展一套完備的方法對人格進行測量。刑法中人格測量與評估恰恰是為了對犯罪人的再次犯罪可能性進行預測，從而采取相應措施以避免對社會造成再次危害。

刑法中的人格概念

刑法中的人格和人身危險性的關系?！叭松砦ｋU性”一直以來備受關注，然而嚴格按照司法程序明確將人身危險性判斷運用到定罪、量刑、行刑的過程中卻不多見。目前，在司法過程中對人身危險性的判斷往往依賴經(jīng)驗判斷，經(jīng)驗判斷與規(guī)范刑法學的要求不相符，所以人身危險性理論的瓶頸就是如何科學評估的問題，這個問題不解決則人身危險性的理論難于付諸實踐，于是有學者提出將人格概念納入刑法視野②。

人身危險性這一提法始于刑事人類學派，最早主張定罪量刑考慮犯罪人個人情況的學者是龍勃羅梭，龍勃羅梭本人并沒有明確提出危險性這個概念，但他認為由生物學因素導致的生理上的異常進而產(chǎn)生的犯罪傾向是人的危險性所在。相反，加羅法洛認為犯罪人以道德情感缺乏為主要標志的心理異常是構(gòu)成其危險性的主要原因。危險狀態(tài)一詞最早是由加羅法洛在《危險狀態(tài)的標準》一書中提出的，將其定義為“某些人變化無常的、內(nèi)心所固有的犯罪傾向”③。菲利則認為犯罪人的生理因素、自然因素及社會因素三方面的綜合作用構(gòu)成主體的“危險性”④。李斯特作為刑事社會學派的代表人物之一不僅強調(diào)社會的危險性還強調(diào)個人的危險性⑤。作為李斯特的學生牧野英一認為犯罪行為是“惡性的征表”，應當重視犯罪主體的心理狀態(tài)⑥。曾經(jīng)人身危險性的理論被法西斯惡意利用致使侵犯人權(quán)，最終使人身危險性理論一度成了禁忌性的話題，引起了學者的批判和反思。而后，作為激進的社會防衛(wèi)論代表人物格拉馬蒂卡提出社會防衛(wèi)更重要、更本質(zhì)的目的是改善的人，主張用“性”概念來代替“犯罪”概念，摒棄犯罪和刑罰⑦。新社會防衛(wèi)論的代表人物安賽爾對人身危險性理論重新審視并提出在對犯罪人定罪量刑時需要考慮兩個因素，不僅要考慮客觀的犯罪行為，還要根據(jù)與人格相關的主要因素。安賽爾認為行刑過程是為了讓罪犯更好地回歸社會，人格調(diào)查是必不可少的，人格調(diào)查不僅調(diào)查犯罪行為外部的諸特征和有關前科資料，而且還應該組織專家對被告人的生物學體質(zhì)、心理學反應、生育遺傳史及社會等問題展開調(diào)查⑧?？傊?，安賽爾對“人身危險性”沒有完全否定，他認為人身危險性與道義責任論二者不是完全對立的，而是可以在“行為人格”上統(tǒng)一，兩者都是人格的表現(xiàn)，與行為緊密相連，二者可以共同作為刑罰的依據(jù)，安賽爾發(fā)展了人身危險性理論。隨著刑法觀不斷演進，出現(xiàn)了以團藤重光為代表的人格行為論者，他認為行為是人格與環(huán)境的相互作用中基于行為人的主體性態(tài)度所實施的。團藤重光強調(diào)責任的基礎不僅僅是具體行動，而且是行為者內(nèi)在的人格，并以此為基礎提出了人格責任論的觀點⑨。在團藤重光的影響下，日本學者大V仁采納了人格責任論，并受人格責任論的啟發(fā)，將這一理論發(fā)展深化構(gòu)建了人格刑法學。作為一種新的刑法學說，其中的人格責任是人格刑法學的核心思想和理論基石⑩。

通過對行為人刑法到人格刑法發(fā)展的歷史進行梳理發(fā)現(xiàn)人身危險性這一概念和人格的關系密切，由最初的危險狀態(tài)、危險性到個人的危險性、惡性逐步演化為性、主觀危險性，最后提出人格的概念。由此可見，刑法中人格的概念是在人身危險性的基礎上發(fā)展而來的，使用人格概念來詮釋人身危險性既有理論基礎又切實可行。

刑法中人格的內(nèi)涵。刑法學界人格一詞的涵義是建立在人身危險性的基礎上演化而來的。當前關于人身危險性有代表性的表述主要有三種：一種觀點認為：“個體對社會造成侵害的可能性就是人身危險性?！钡诙N觀點認為：“初犯可能性和再犯可能性的統(tǒng)一構(gòu)成一個人的人身危險性?！边€有一種觀點認為，人身危險性指的是犯罪人存在的對社會所構(gòu)成的威脅，即再犯罪的可能性。刑法中人格的內(nèi)涵與人身危險性的涵義一脈相承，故刑法中的人格內(nèi)涵不同于心理學中關于人格的內(nèi)涵，心理學中的人格比刑法中的人格外延廣泛。人格心理學是心理學中最具整合性的領域，它關注整體的人，主要從三個層面來研究人：“第一，人類本性的層面；第二，個體差異和群體差異的層面；第三，個人唯一性的層面。”人格心理學研究的第一個層面不是刑法所關注的，刑法所關注的只是犯罪人群的人格特征。心理學研究的第三個層面強調(diào)個體的獨特性，而刑法作為部門法，其重要的特征就是權(quán)威性、高度統(tǒng)一性、普遍適用性，所以刑法中的人格不關注個體的唯一性、獨特性。人格心理學研究的第二個層面著重揭示人與人之間的共同點和異同點及某一群體成員的共同人格特征和不同群體成員間的差異性，這一層面的研究能夠滿足刑法的需要。根據(jù)人格刑法觀，在定罪量刑階段就要考慮犯罪人的人格，在行為人做出刑法所規(guī)定的行為后綜合行為人的人格做出行為人是否是犯罪人的判定活動。因此，刑法中的人格強調(diào)的是有社會危險性、傾向于再犯的一種人格類型。早期在系統(tǒng)的介紹人格刑法的過程中將這種人格類型界定為犯罪人格。

犯罪人格概念的提出與爭論

犯罪人格一直以來都是學者們關心和爭議的話題，爭論的焦點包括有無“犯罪人格”和“犯罪人格”的本質(zhì)特征。目前主流的觀點認為犯罪人格確實存在的。張文、孫昌軍、顧婷、李玫瑾等分別為犯罪人格下了定義，對上述幾個定義進行分析發(fā)現(xiàn)性是犯罪人格的典型特征，即使在沒有出現(xiàn)一詞的定義中也均強調(diào)行為人對社會的規(guī)則和法律的無視與反抗。顧婷和李玫瑾二人在對犯罪人格定義的過程中著重強調(diào)犯罪人格的形成過程，認為犯罪人格是社會化作用的結(jié)果，甚至可以說是社會化失敗的結(jié)果。不同意“犯罪人格”存在說的研究者事實上是不同意“犯罪人格”這一提法，并非真正反對這一群體人格特征的存在。反對者更多地從刑法學這一規(guī)范學科的特點出發(fā)認為犯罪人格這一用詞容易造成歧義，對于一個沒有犯罪的人用犯罪人格來形容其自身的心理特征會產(chǎn)生標簽效應，有侵犯人權(quán)之嫌。梅傳強用“缺陷人格”代替“犯罪人格”，缺陷人格這一稱謂同樣強調(diào)社會化的作用，是行為人社會化失敗的結(jié)果。然而，缺陷人格這一提法忽略了性這一本質(zhì)的特征，在健康心理學的視角下談缺陷人格更貼切。李玫瑾認為“犯罪人格即人在后天早年的社會化缺陷下造成的個人長期與違法生存方式相伴，或因違法犯罪而長期與監(jiān)所為伍，在一種近犯罪化而非正常社會化的過程中形成的一種較穩(wěn)定的犯罪傾向和犯罪個性特征”，這一定義尤其強調(diào)犯罪人格的動態(tài)形成過程，主要從家庭撫養(yǎng)狀況、早年經(jīng)歷、生活方式、違法犯罪史等方面來定義犯罪人格的，是動態(tài)性犯罪人格的定義。人格的形成與個體的生活經(jīng)歷息息相關，在對犯罪人再犯的可能性評估時需要考慮犯罪人動態(tài)成長過程、重大生活事件等，因此，本文沿用動態(tài)的犯罪人格的定義。

刑法中關于人格的界定

沿用動態(tài)性犯罪人格的定義同樣存在局限性，犯罪人格的群體范圍變得狹小了，仍有一些具有特質(zhì)且再犯可能性高的人群被忽略了，如人格障礙者―變態(tài)心理學的研究范疇。在犯罪心理學中將其稱為人格。人格不同于犯罪人格之處在于人格對他人或社會的擾亂或破壞行為是沒有理由的，是從小就顯現(xiàn)的，不是因為后天的家庭變故或生活環(huán)境的變化引起的，他們情感淡漠，不具有被情感牽制或被感化的現(xiàn)象，類似于龍勃羅梭提出的“天生犯罪人”。在犯罪人群中也不缺乏一些有健全的家庭和生活環(huán)境的人，他們?nèi)狈κ欠怯^念、自我為中心，缺乏生存能力，好逸惡勞，他們同樣為了自己的需要不擇手段，無視社會的法律，從而做出各種違法行為和犯罪行為，將這種人格稱為缺陷人格。缺陷人格和犯罪人格的共同點是均是后天社會化失敗的結(jié)果。李玫瑾將這三種人格統(tǒng)稱為危險人格，有先天稟賦為主的危險人格，即人格，還有后天養(yǎng)成為主的危險人格，包括犯罪人格和缺陷人格。研究表明：“這三種類型的犯罪人占總犯罪人群的少數(shù)，再犯率高，是重點防控的對象?！币虼耍谭ǘㄗ锪啃讨腥烁裨u估的對象應該是危險人格，而不僅僅是犯罪人格。

余論

在系統(tǒng)介紹人格刑法的過程中，研究者認為：“犯罪危險性人格就是一些有可能導致犯罪的人格障礙?！币虼嗽趯Ψ缸镂ｋU性人格測量的過程中運用了人格障礙的量表作為量化工具。事實上，人格障礙和犯罪危險性人格是不對等的，分別來自不同學科的兩個術語―人格障礙屬于變態(tài)心理學的研究范疇，是從社會適應、個體與他人的關系及統(tǒng)計學的角度下的定義。犯罪危險人格是犯罪心理學的術語，更多從個體能否遵守社會規(guī)范或法律制度的視角來談的。另外，人格障礙的內(nèi)涵不能揭示犯罪危險性人格的本質(zhì)―性，因為不是所有的人格障礙都是的。只有人格障礙最突出的特征是性，所以是犯罪心理學研究者關注最多的，而其他類型的人格障礙與犯罪沒有必然的聯(lián)系。進一步說，如果人格障礙者所表現(xiàn)出的人格特征能夠代表犯罪危險性人格的本質(zhì)特征，那么人格刑法中的“人格”測量與評估將不再是一個瓶頸，更不會出現(xiàn)那么多的爭論和分歧。目前關于人格障礙的測試方法，無論在國際還是國內(nèi)已發(fā)展出相對成熟的系統(tǒng)的測試方法。

明確了人格刑法中的人格應界定為危險人格后，需要嚴格按照量表編制的程序和方法完成危險人格的靜態(tài)的標準化的量表編制。靜態(tài)化的量表可以對目標群體中的成員重復使用或?qū)δ骋蝗后w成員同時測量，可以極大程度地簡化司法人員的工作量，減少司法人員的主觀性。然而，使用靜態(tài)的標準化的量表也會忽略犯罪人的大量的個性化的信息，甚至是很有價值的信息。因此，在使用靜態(tài)危險人格測量工具的同時還需要輔以個性化的調(diào)查問卷包括年齡、性別、犯罪史、結(jié)婚狀態(tài)、居住狀況、家庭關系等，將靜態(tài)量表和動態(tài)因素協(xié)調(diào)統(tǒng)一起來實現(xiàn)對危險人格的精確評估。

（作者為中國人民公安大學博士研究生、河北司法警官職業(yè)學院講師）

【注釋】

①黃希庭：《人格心理學》，杭州：浙江教育出版社，2002年，第8頁。

②翟中東：《刑法中的人格問題研究》，北京：中國法制出版社，2003年，第41頁。

③[意]加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第94頁。

④馬克昌：《近代西方刑法學說史略》，北京：中國檢察出版社，2004年，第184頁。

⑤翁騰環(huán)：《世界刑法保安處分比較學》，北京：商務印書館，2014年，第42～49頁。

⑥⑧⑨宋偉衛(wèi)：“刑事一體化視野下的人身危險性研究”，吉林大學博士學位論文，2009年，第13頁，第323頁，第382頁。

⑦鮮鐵可：“格拉馬蒂卡及其《社會防衛(wèi)原理》”，《中國法學》，1993年第4期，第106～112頁。

⑩[日]大V仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，第55頁。

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陳興良：《刑法哲學》，北京：中國政法大學出版社，2009年，第136頁。

邱興隆，許章潤：《刑罰學》，北京：群眾出版社，1988年，第259頁。

郭永玉：《人格心理學：人性及其差異的研究》，北京：中國社會科學出版社，2005年，第11頁。

胡東平：“人格導入定罪研究”，武漢大學博士學位論文，2010年，第25頁。

北京大學法學院編：《刑事法治的理念建構(gòu)》，北京：法律出版社，2002年，第518頁。

張文，劉艷紅，甘怡群：《人格刑法導論》，北京：法律出版社，2005年，第132頁，第156頁。

孫昌軍，凌輝：“犯罪人分類標準新探―以犯罪人格為視角”，《福建公安高等?？茖W校學報》，2005年第2期，第5～9頁。

顧婷，孫永新，汪明亮：“犯罪人格略論”，《鐵道警官高等?？茖W院學報》，2005年第4期，第74～78頁。

李玫瑾：《犯罪心理研究：在犯罪防控中的作用》，北京：中國人民公安大學出版社，2010年，第60頁，第60頁，第99頁，第20頁。

第7篇：比較刑法學論文范文

論文關鍵詞：犯罪構(gòu)成理論體系 四要件論 重建

犯罪構(gòu)成理論是當代刑法理論中的核心內(nèi)容，是刑法理論水平的重要標志。但是關于我國的犯罪構(gòu)成理論體系，學界近年來出現(xiàn)了不少的爭論，這些批判和爭議有可能引起相關理解歧義乃至執(zhí)法困惑。筆者認為，對此問題有必要根據(jù)我國的實際情況統(tǒng)一認識，才能減少無謂的爭論，使我國刑法學理論的發(fā)展朝著有利的方向發(fā)展。

一、我國犯罪構(gòu)成理論現(xiàn)狀及淵源

我國現(xiàn)行主流的犯罪構(gòu)成理論是”四要件”論。在我國刑法學界，大多數(shù)學者認為我國刑法中的犯罪構(gòu)成，是指刑法所規(guī)定的構(gòu)成犯罪所必需的一切主觀、客觀要件的總和。在此基礎上，認為犯罪構(gòu)成具有四個方面的要件：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。有學者認為這四要件之間是一有俱有、一無俱無的關系。也有學者認為是”齊合填充”的關系。應該說，這兩種說法都形象的概括了我國犯罪構(gòu)成理論的特色。

我國的犯罪構(gòu)成理論有其形成和發(fā)展的過程。總的講，它是適應我國社會主義法制的需要，引進、吸收蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論而逐步建立和發(fā)展起來的。前蘇聯(lián)法學家特拉伊寧教授認為，犯罪構(gòu)成是指蘇維埃刑法所規(guī)定的說明危害行為特征的諸要件的總和，并認為犯罪構(gòu)成是事實的要件的總和，這些要件分別屬于犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體、犯罪的主觀方面，任何犯罪都是一定的危害社會的行為的客觀要件和主觀要件統(tǒng)一，犯罪構(gòu)成是刑事責任的唯一基礎。這一理論強調(diào)犯罪構(gòu)成要件是主客觀要件的有機統(tǒng)一，并將犯罪對社會的危害演繹為犯罪客體的內(nèi)容。從這一概念可以看出，我國犯罪構(gòu)成理論與前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論足一脈相承的。而前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論則是通過對大陸法系的犯罪論體系進行改造得來的。前蘇聯(lián)刑法學家特拉伊寧、布拉伊寧等對大陸法系的犯罪論體系進行了改造，已經(jīng)形成自身的邏輯結(jié)構(gòu)，它與大陸法系的犯罪論體系是有重大差別的。從我國引進前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論這多年以來，”四要件”論已經(jīng)在我國學術理論界、司法實踐中扎穩(wěn)了腳跟，并且產(chǎn)生了重大的影響。

二、犯罪構(gòu)成理論重建之爭議

中國犯罪構(gòu)成理論在80年代中期進入探索階段后，得到了深入探討，與此同時，不少學者對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論提出了批評、完善建議，內(nèi)容涉及宏觀和微觀方面的一系列問題。其別是對犯罪構(gòu)成應當包含哪些要件展開了激烈的爭論。在為數(shù)不少的學者看來，現(xiàn)存的犯罪構(gòu)成四要件說存在很多弊端，難以承載評價犯罪的使命，必須要加以改造?，F(xiàn)在理論界主要有否定說(完全否定現(xiàn)存的四要件說，主張完全按照”構(gòu)成要件符合說”、肯定說(贊成四要件平行模式)、改良說(新提出有”三要件”說、”二要件”說、”五要件”說)三種主張。其中以主張借鑒德目為代表的大陸法系遞進式犯罪論體系的重建派逐漸占了上風。重建派的代表人物著名學者陳興良教授就認為，”我們國家的刑法學理論經(jīng)過多年的發(fā)展，在現(xiàn)在的體系框架下已經(jīng)走到頭了。”

那么，我國所使用的四要件論和大陸法系的三要件論究竟有什么區(qū)別呢?最主要的兩點如下：

一、犯罪客體存在無意義。在四要件論中，犯罪客體是不可或缺的。前蘇聯(lián)刑法學家特拉伊寧就持有這樣的觀點，指出：”每一個犯罪行為，無論它表現(xiàn)的作為或不作為，永遠是侵犯～定的客體的行為。不侵犯任何東西的犯罪行為，實際上是不存在的?！钡牵亟ㄅ傻膶W者們認為，在四要件論中占有如此重要地位的犯罪客體，實際上是沒有存在必要的。我國刑法學家張明楷教授即認為：”主張犯罪客體不是要件，并不會給犯罪定性帶來困難。

二、四要件論不能反映司法定罪過程。重建派的學者們認為大陸法系遞進式的犯罪構(gòu)成體系具有動態(tài)性，能夠科學地反映認定犯罪的司法過程。而我國及蘇聯(lián)的耦合式的犯罪構(gòu)成體系具有靜態(tài)性，它不能反映定罪過程，而只是定罪結(jié)果的一種理論圖解。的確，在四要件的犯罪構(gòu)成理論下，若要成立犯罪，則缺少任何一個方面的要件都不行，四要件的齊合充分體現(xiàn)出要件的同時性和橫向聯(lián)系性。正因為我國犯罪論四要件之間的耦合關系，重建派的學者們即認為四要件論不如大陸法系遞進式的三要件論來的完美，并從司法機關定罪和被告人辯護這兩方面對四要件犯罪構(gòu)成理論提出質(zhì)疑。我國學者周光權(quán)就認為：在中國刑法中，由于四大要件一旦”拼湊”成功，就可以得出個人有罪的結(jié)論。

三、淺析我國犯罪構(gòu)成理論體系重建之不必要性

通過上述分析可以看出，我國犯罪構(gòu)成理論重建派學者們提出的主張并非無懈可擊的。筆者認為，在現(xiàn)階段國情下，四要件論這一經(jīng)過我國幾十年發(fā)展所形成的通說體系，可行易操作，完全無重建之必要，理由如下：

l、犯罪構(gòu)成理論只是確定行為是否為犯罪所使用的工具。犯罪構(gòu)成理論的性質(zhì)屬于意識范疇，是一種觀念形象。日本學者大蟓仁曾經(jīng)提出犯罪論體系判斷的兩個標準，一是邏輯性，二是實用性大螺仁指出：”在這些錯綜的體系中，哪種立場是妥當?shù)哪?必須根據(jù)其邏輯性和實用性對體系進行評價。犯罪論的體系應該是把握犯罪概念的無矛盾的邏輯，并且是在判斷具體犯罪的成否上最合理的東西?！痹u價犯罪構(gòu)成理論時，以往的論述在體系比較時往往聚集在前者而疏忽后者。事實上，我們聚焦的應當是后者，即犯罪構(gòu)成論的應用性。

2、重建犯罪構(gòu)成理論將造成一定時期的理論斷層，容易在實踐中造成新的混亂。我國自80年代引入前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論以來，司法實踐中法官、檢察官都以這一套思維定勢來進行斷案。若是按照理論界的建議對犯罪構(gòu)成理論貿(mào)然進行重構(gòu)，將會在一定時期內(nèi)司法實踐界同時使用兩種理論，必然會造成一定時期的理論斷層，在辦案中造成混亂。事實上，從我國目前執(zhí)法人員的整體業(yè)務水平看，四要件論作為一種理論體系、分析問題的思維方式，已經(jīng)在實務界的司法運作中得到了認同。并且與理論界相反，實務界并沒有對目前的犯罪構(gòu)成理論提出多少質(zhì)疑。由此可見，從實踐的角度出發(fā)，對于我國犯罪構(gòu)成理論進行否定并重建現(xiàn)在不是時機，也不必要。

結(jié)語

第8篇：比較刑法學論文范文

關鍵詞：刑法；缺陷；令人費解；力不從心

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）09-0000-02

一、 刑法第十八條第四款的立法缺陷

我國刑法第18條第四款規(guī)定：“醉酒的人犯罪的，應當負刑事責任”。然而醉酒包括生理性醉酒和病理性醉酒；生理性醉酒，根據(jù)醉酒的原因不同又可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。是否凡屬醉酒都屬于法律規(guī)定的應負刑事責任的情形，刑法規(guī)定并不明確。具體分析起來有以下幾點：

（一）病理性醉酒不應當被一概排除在外

通說認為，我國刑法中的醉酒僅指生理性醉酒。即指由于飲酒過量超過飲酒者正常的承受能力，導致飲酒者辨認或控制自己行為能力喪失或減弱的狀態(tài)。①而病理性醉酒一般是被看做精神病的一種。有學者認為病理性醉酒一般不會重復出現(xiàn)，對此筆者存疑。在我國中醫(yī)學者張大千先生的《名人酒文化》一書中，曾提起過唐代著名書法家張旭。張旭的絕大多數(shù)作品是在醉酒狀態(tài)下創(chuàng)作的。史載張旭酒量極小，每飲必醉，沒醉必狂。從張旭的情況推斷，其很可能就是一個重復發(fā)病的病理性醉酒人。病理性醉酒的人，在第一次病理性醉酒后，應當對酒類飲料富有充分注意的義務，意識到自己飲酒與危害社會的結(jié)果的出現(xiàn)，幾乎有必然的聯(lián)系?，F(xiàn)實的問題是，如果甲事先知道其有病理性醉酒的特異體質(zhì)，但是為了報復仇人乙，而故意飲酒，使自己處于無刑事責任能力的狀態(tài)。這種情況下甲傷害了乙；而丙事前沒有預謀，在一次大量因酒后喪失了辨認和控制自己行為的能力，丙將丁殺死。很明顯甲的主觀惡性、社會危害性明顯比丙大得多。如果按照通說的觀點，對于甲應當或可以從輕處罰；而對于丙卻不可以。這明顯與罪責刑相適應的刑法基本原則背道而馳。因此，把醉酒限縮解釋為生理性醉酒是否合理，仍然有待商榷。

（二）醉酒的原因未能得到應當?shù)闹匾?/p>

通說認為，醉酒的人的刑事責任的立法理論依據(jù)主要有以下幾點：（1）精神醫(yī)學和司法精神病學證明，生理性醉酒人的辨認和控制行為能力只是有所減弱并未喪失，不屬于無刑事責任能力人。（2）審理性醉酒人在醉酒前對自己醉酒后可能實施危害社會的行為應當預見到，甚至已經(jīng)有所預見，在醉酒狀態(tài)下實施危害社會的行為時具備故意或過失的主觀要件。（3）醉酒是人為的，并非不可戒除的。②通說的觀點明顯沒有把非自愿醉酒的情形考慮進去。然而，無論是大陸法系國家還是英美法系國家醉酒的原因都是評判行為人刑事責任的重點。在英國刑法中，承認非自愿醉態(tài)可以成為一般辯護事由而免除刑事責任。意大利刑法學家杜里奧?帕洛瓦尼在他的《意大利刑法學原理》一書中指出，如果行為人無認識或控制自己行為能力的狀態(tài)是由不可抗拒和不可預見的原因引起的，即主體對在這種狀況沒有任何過錯，應當排除主體的刑事責任能力；如果行為人的能力由于上述原因而“極大減弱”，則應減輕處罰。假使某人在被他人強行灌醉后，并因此出現(xiàn)幻覺后，實施了犯罪行為的情況下，上述國家的理論經(jīng)驗有著十分有益的借鑒意義。

二、理論界及實務界對該條的誤讀

由于立法上存在的上述缺陷，在當前我國理論界及司法實務界對該條也存在著誤解。

（一）該條并非關于原因自由行為的立法

有學者認為，該條款類似于大陸法系刑法中的原因自由行為的立法例。原因自由行為理論的經(jīng)典概念表述為，所謂原因自由行為，是施行行為即便是在心神喪失或者心神耗弱的情況下實施的場合，該心神喪失等是行為人有責任能力狀態(tài)下的行為所造成的時候，對該施行行為必須追究完全責任的法理。然而，從前文的分析中也可以看出，事實上我國立法理論根據(jù)中對醉酒的原因，并不重視；其次，原因中的自由行為理論是大陸法系的概念。我國在后的很長時間，由于意識形態(tài)的關系，我國一直是在學習蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗和理論。而無論是特拉伊寧教授還是其他蘇聯(lián)刑法學家的著作中很少涉及到原因自由行為問題的論述。根據(jù)中國知網(wǎng)的數(shù)據(jù)表明，1997之前也就是新刑法頒布以前，只有張明楷教授以及另一位學者的兩篇論文章介紹了原因自由行為理論。最后，從刑法第18條本身看：刑法第18條共四款，第一款從正面規(guī)定了，完全無責任能力的精神病人得免除刑事責任；第二款從反面規(guī)定精神正常的間歇性精神病人應當負刑事責任；第三款規(guī)定了限制責任能力的精神病人得減輕刑事責任；第四款規(guī)定的是醉酒人的不得免除或減輕刑事責任。因此，該條款規(guī)定的真正目的在于，強調(diào)醉酒不能作為減輕或免除處罰的根據(jù)，同大陸法系的原因自由行為理論并不相同。

（二）運用該條處理吸毒后實施犯罪行為的人的行為并不合適

與飲酒類似，行為人在吸食以后也會出現(xiàn)辨認和控制能力下降甚至喪失的情形。多數(shù)情況下，吸毒者比飲酒者的犯罪危險性更大。我國刑法并未對吸毒人的刑事責任作出明確規(guī)定。有不少學者甚至有的法院的有關判決中認為對于吸毒人的刑事責任可比照刑法第18條第四款關于醉酒人的刑事責任的規(guī)定處理。然而，這種做法并不妥當。因為在現(xiàn)實生活中酒類和是有相當大的區(qū)別的。在普通人的的意識里，是包含貶義的名詞；而酒則不同，我國有著悠久的酒文化，在普通人的觀念里，酒是具有中性甚至略帶褒義的名詞。是國家命令禁止買賣的物品，吸毒是要受行政處罰的行為；而酒類則是日常生活物品，我國有個幾億飲酒大軍。事實上，一輩子滴酒不沾的人是很少的。在1997年刑法修訂過程中，一方面明確了罪刑法定的概念，另一方面刪除了舉重以明輕的類推條款，這樣就否認了類推定罪。因此，參照18條第四款關于醉酒人的刑事責任的規(guī)定，處理吸毒人的刑事責任的做法并不合適。

綜上所述，由于立法的疏忽，我國刑法理論界對刑法第18條第四款在打擊和預防行為人通過飲酒來蓄意逃避刑事責任，以及在維護社會秩序方面，無疑具有積極作用。但是司法實踐錯綜復雜僅以此條規(guī)定已經(jīng)難以滿足司法實踐的需要。因此借鑒其他國家和地區(qū)的先進立法經(jīng)驗和理論成果，完善我國刑法第18條第四款已成必要。

三、醉酒人刑事責任立法及處理模式的比較考察以及對我國的借鑒意義

說起醉酒人刑事責任問題，就不能不提起大陸法系的原因自由行為理論。雖然這一理論即使是在德日這樣的大陸法系國家也存在著爭議，但是任何理論都有著一個發(fā)展完善的過程。先進與落后，完善與不完善都只是一個相對的概念。在現(xiàn)階段，原因自由行為理論相對來說在解決醉酒人及其他類似情況，的確是一個最佳的選擇。并且“原因自由行為理論在解決醉酒人刑事責任問題上，為我們提供了一條嶄新的思路。”這已成為國內(nèi)大多數(shù)學者認同的事實。在我國的司法實踐界已有不少運用原因自由行為理論進行判決的案例，例如福州彭裕吸毒后故意殺人案。事實上，從某種意義上我國刑法第十八條第四款的規(guī)定已經(jīng)滯后于司法實踐。這就更加使得該條款的完善更加迫切。在大陸法系國家原因自由行為，理論已有較為深入的研究和成功的立法和司法經(jīng)驗可以借鑒。當然，各國由于經(jīng)濟、文化、法律傳統(tǒng)不同，相關的立法和司法實踐也各不相同。概括起來主要有以下幾種處理模式：

（一）刑法典中無規(guī)定但司法實踐中廣泛應用的處理模式

這種處理模式以日本為代表。日本刑法典中既沒有原因自由行為的概念，也沒有列舉類似醉酒之類具體的情形。但這并不代表日本不承認原因自由行為理論。日本刑法學家通常在論述責任能力一節(jié)中闡述有關原因自由行為理論的觀點。如山口厚教授的《刑法總論》。并且大多說日本刑法學家對原因自由行為理論持支持態(tài)度。事實上日本司法實踐中有關原因自由行為的判例并不少見。例如大谷實教授所著的《刑法總論》就提到了最高法院1953年12月24日對于麻藥中毒癥患者的被告人為了獲取麻藥資金而將他人義務拿走行為，被判定屬于“由于麻藥中毒而擾亂公安，并由于麻藥中毒而喪失自制力”，最高法院指出“即使被告人在失去自制的行為的當時沒有責任能力，但在連續(xù)使用品時，被告人是有責任能力的，而且只要認識到（未必認識）連續(xù)使用麻藥即會導致陷入麻藥中毒狀態(tài)，就是原因自由行為，應當予以懲罰?！痹诒景钢?，最高院明確提出了原因自由行為的概念。③另外，野村埝教授在其所著的《刑法總論》中也曾提到，最大昭和26年1月17日刑法5卷1號20頁：關于飲酒后醉酒中對他人施加暴力成性者在飲酒后陷入病態(tài)醉酒而處于心智喪失的狀態(tài)中殺人的案件，“我們必須說，在大量飲酒陷入病態(tài)的醉酒而處于心智喪失狀態(tài)之中，有實施危及他人的犯罪那樣的危險素質(zhì)的人、負有義務，應當注意抑制或限制他的經(jīng)常成為心智喪失的飲酒行為防范上述危險的發(fā)生于未然，”，“所以在本案中，即使被告人是在心智喪失的狀態(tài)下殺的人，首先他是明白自己具有上述素質(zhì)的，其次他對于案件發(fā)生前的飲酒活動并沒有盡上述的注意義務，”所以在他有責任能力的時候已有過失，因而可以確定他的過失致死罪的成立。④

（二）分則立法模式

德國刑法典便采取了這種分則立法模式。德國刑法典總則中并沒有對原因自由行為做專門規(guī)定。但在德國刑法分則第二十七章“危害公共安全犯罪”第323條a關于“完全昏醉”的規(guī)定：“行為人故意地或者過失地通過酒精飲料或者其他醉人的藥物使自己處于昏睡狀態(tài)的，處五年一下自由刑或者金錢刑，如果他在該狀態(tài)中實施違法行為卻因為他由于昏醉已是責任無能力或者因為沒有排除責任無能力而因此不能處罰他的話。”⑤這一規(guī)定在學理上也成為“酩酊罪”。⑥這條雖然規(guī)定在刑法分則之中，但是如果行為人故意或過失醉酒后完全是喪失責任能力或者完全喪失排除責任能力的情況下，行為人實施任何一項犯罪行為都有可能受到五年以下自由刑或者金錢刑的處罰。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，行為人實施犯罪行為時沒有刑事責任能力，是不負刑事責任的。該條的規(guī)定明顯，是把責任能力時間提前，因此該條款是典型的原因自由行為立法。

（三）總則立法模式

這種立法模式又可具體劃分為幾種不同的類型：

1、在規(guī)定精神病、精神錯亂等精神疾病以及由于非本人原因而致使認識和控制自己行為能力減弱的情形得減輕刑法處罰的之后，加一款規(guī)定自陷減輕或喪失行為能力的不得減輕刑事責任，且并不對具體情形進行列舉的。如《匈牙利刑法典》、《波蘭刑法典》。

2、僅僅針對醉酒的不同原因，分為自愿醉酒和非自愿醉酒并針對不同醉酒原因作出規(guī)定，并未對其他造成責任能力減弱或者喪失的情形作出規(guī)定，也未明確提出原因自由行為理論的。如，《新加坡刑法典》。

3、先列舉非自愿而至責任能力減弱或喪失的情形，再具體列舉自陷責任能力減弱的各種情形，規(guī)定其不得減輕刑事責任的，并且并未對具體情形做概括的，如《馬其頓共和國刑法典》、《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》。

4、對各種致使刑事力減弱的情形作出及其細致的規(guī)定的，如《意大利刑法典》。該刑法典第91條規(guī)定了產(chǎn)生于偶然事件或不可抗力的醉酒狀態(tài)，若此時行為人完全喪失理解和意思能力的，不可追究刑事責任。如果部分喪失的，得減輕責任；第92條規(guī)定了，自愿或過失醉酒的以及預先安排醉酒狀態(tài)的不能排除刑事責任。如果事前預謀犯罪的，得較重處罰。第93條規(guī)定在麻醉品作用下實施時，也是用91、92條的規(guī)定。第94條規(guī)定了慣常性醉酒，即沉溺于酒精飲料并且經(jīng)常處于最酒狀態(tài)的人，刑罰予以增加。慣常性使用品的也適用該規(guī)定。第95條規(guī)定了慢性酒精或麻醉品中毒的得減輕或免除刑事責任。

不難看出，日本刑法典的處理模式源于其長期并未在刑法總論中規(guī)定醉酒人等類似情況下行為人的刑事責任。如果我國貿(mào)然采用這種模式，未免會因其公眾的產(chǎn)生誤解；德國的分則立法模式，對我國來說其缺點與日本情況相似；而第三種總則立法模式，不僅最接近我國現(xiàn)行刑法典的特點，而且不容易使人產(chǎn)生不必要的誤會。

在總則立法模式中，第一種立法模式，先從正面表述可以減輕或免除刑事責任的情形，再從反面表述不得減輕或免除刑事責任的情形，并且不對后一種情形的具體情況作列舉。這種立法模式不僅層次分明，而且語言簡潔概括；第二種立法模式，因醉酒的原因分了自愿醉酒和非自愿醉酒，但是并未對除醉酒以外可能造成行為人辨認和控制自己行為能力下降的情形作出規(guī)定。在這種立法模式下，如果遇到吸毒人犯罪應當如何處理，又是一個難題；第三種立法模式優(yōu)點在于全面、細致，但是具體列舉各中導致自身陷于無責任能力或限制責任能力的各種情形，會使刑法典過于復雜。并且，社會生活在不斷的運動變化之中，昨天是醉酒，今天是濫用麻醉品，明天會不會出現(xiàn)其他情況，我們不能預知。如果因此而頻繁更改刑法典的話，勢必影響刑法典的穩(wěn)定性；第四種情況，優(yōu)點在于各種情況劃分十分細致，符合罪責刑相適應的刑法基本原則。缺點在于，如此細致的劃分，是刑法典過于龐雜，刑法條文過多，不容易讓人理解。

完善我國刑法第18條第4款，應當用盡量小的改動，作出盡量完善的規(guī)定。因此日本模式和德國的分則模式不適合我國；而在總則模式中，新加坡模式最接近我國，但是這種模式并不能對我國刑法典第18條第4款帶來實質(zhì)性的改變，因此這種模式也不適合我國。意大利模式的具體缺點前文已經(jīng)論述；俄羅斯模式與匈牙利模式相比，匈牙利模式不僅更接近我國刑法典，而且對改善存在問題有著現(xiàn)實意義。又能避免立法過于龐雜。因此匈牙利模式對我國來說最具借鑒意義。

四、 結(jié)論

綜上所述，我國刑法典第18條第四款可以具體表述為，“故意或過失而使自己陷入無辨認或控制自己行為能力的，不能減輕或免除刑事責任。非故意或過失的適用第一款、第三款的規(guī)定?！睂τ趯е仑熑文芰p弱或者喪失的具體情形可通過相關司法解釋加以列舉。

注解

① 馬克昌，《犯罪通論》，第三版 湖北武漢； 武漢大學出版社277頁[M/]。

② 高銘暄、馬克昌，《刑法學（第四版）》，北京 ；北京大學出版社和高等教育出版社，104頁，[/M]。

③ 大谷實著 黎宏 譯《刑法總論》北京；法律出版社 247頁。[/M]

④ 野村埝著 全理其、何力譯 鄧又天 審校 北京；法律出版社，297頁。[/M]

⑤ 德國刑法典 北京；中國政法大學出版社 2000年198頁）。[/M]

⑥ 德國刑法中的原因自由行為理論《德國研究》2005年 第1期 第20卷39頁

注解

[1] 克勞斯?羅克辛.德國刑法學總論（第1卷）―犯罪原理的基礎構(gòu)造[M].王世州，譯.北京：法律出版社，2005.

[2] 西原春夫.犯罪實行行為論[M].戴波，江溯，譯.北京：北京大學出版社，2006.

[3] 大谷實.刑法總論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003.

[4] 張明楷，譯.日本刑法典[M].北京：法律出版社，2006..

[5] 徐久生，莊敬華，譯.德國刑法典[M].北京：中國方正出版社，2004.

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[12] 意大利刑法典[M].黃風，譯.中國政法大學出版社，1998.

第9篇：比較刑法學論文范文

內(nèi)容提要:當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應運而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個方面的內(nèi)容,因而具有獨立的對象、內(nèi)容。關于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨立學科的屬性。

一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生

區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關注,因為刑事犯罪對當?shù)氐纳鐣刃蛴兄鴩乐啬酥粮拘缘那址?當?shù)厮痉ú块T通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實務面臨的急切任務,中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。

二、中國區(qū)際刑法研究狀況

大陸地區(qū)對區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區(qū)犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④

當時,從各個方面的法律門類對司法協(xié)助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。

總體上看,在中國范圍內(nèi),對區(qū)際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟活動有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區(qū)的政治藍圖在1997年、1999年分別實現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現(xiàn)后,對香港與內(nèi)地在刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟、文化、政治交流活動不斷平穩(wěn)和加深,學者們對區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢。

就區(qū)際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調(diào)對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權(quán)研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國家有關機關的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區(qū)際刑事司法協(xié)助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中國區(qū)際刑法的概念

1．關于中國區(qū)際刑法之概念的爭議

理論上對區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區(qū)際刑法,是指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應的法律融通機制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權(quán)沖突以及相應的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。

從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務來分析。在中國的領域內(nèi),客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區(qū)的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關規(guī)則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規(guī)定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關規(guī)則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實。

第一、三種概念的主要區(qū)別在于對區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。

根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權(quán)沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權(quán)沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等?？缇骋蛩氐牟煌?影響乃至決定了如何解決刑事管轄權(quán)沖突以及進行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。

2．確定中國區(qū)際刑法之概念的要素

綜上分析,筆者認為,在確定中國區(qū)際刑法的概念時,應注意如下問題:

(1)中國區(qū)際刑法的對象。中國區(qū)際刑法所針對的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區(qū)際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區(qū)際刑法與各個地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應該闡明中國區(qū)際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中國區(qū)際刑法的基礎。中國區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規(guī)范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國區(qū)際刑法的基礎,有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。

(3)中國區(qū)際刑法的核心。對于實際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權(quán),還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務,各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權(quán)歸屬規(guī)則確定的情況下,應該解決如何實現(xiàn)實際刑事管轄權(quán)的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實某個法域司法機關的實際管轄權(quán)。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務而做出努力,中國區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的解決是中國區(qū)際刑法的核心問題。

(4)確定中國區(qū)際刑法之概念的關鍵。解決刑事管轄權(quán)沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,

都需要各個法域做出必要的妥協(xié),積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應進行的義務。因此,中國區(qū)際刑法應該遵循哪些法律原則,就是中國區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果?？赡苷且驗檫@個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權(quán)、刑事司法協(xié)助有關問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。

結(jié)合上述分析,筆者認為,中國區(qū)際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四

法域”的情況下,為有效地懲治和預防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎上,確定解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。

在此需要注意,應當明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國際區(qū)域內(nèi)不同國家之間調(diào)整有關事項的刑事法律12,因而其在實質(zhì)上屬于國際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個國家內(nèi)部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。

四、中國區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇

1．中國區(qū)際刑法的基本范疇

按照前述不同的概念界定,中國區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權(quán)限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機構(gòu)穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突問題、中國區(qū)際刑事司法互助、中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。

從近二十年來對中國區(qū)際刑法的研究來看,中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國區(qū)際刑法的范疇,應該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應該注意如下內(nèi)容:

(1)中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。所謂的區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突其實是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權(quán)而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對象。對中國區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。

(2)中國區(qū)際刑法的基本原則。對中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決的研究,以及對中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對基本指導思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關的原則就成為確定中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關法律原則這一基本問題17。而關于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關的原則進行深入的分析與相應的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區(qū)際刑法所必須應對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關系。在中國范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權(quán),是各個法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權(quán)沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式?；诖?對各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關的內(nèi)容進行深入分析,顯然屬于中國區(qū)際刑法的重要方面。

所以,在筆者看來,中國區(qū)際刑法應該包括如下五個方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機制。

2．中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定

對于有論者上述關于建立中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:

(1)不易確定中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國的臺灣地區(qū),都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區(qū)都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產(chǎn)生沖突關系,該如何處理此種關系就是更為復雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導致大量爭執(zhí),反而導致其不容易問世。

(2)中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復雜的政治、經(jīng)濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務,就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權(quán)和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統(tǒng)一只是在“一個中國”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統(tǒng)一其實是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國際條約推動區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18

(3)各法域難以切實地適用中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權(quán)沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實并無實際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權(quán)和相關利益要求,甚至認為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置?？傊?在中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。

因此,筆者認為,中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

五、余論:關于中國區(qū)際刑法學的學科性質(zhì)

基于上述分析,可以認為中國區(qū)際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區(qū)際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析?？茖W與學科是兩個完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結(jié)果有機組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規(guī)律性認識的科學研究結(jié)果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業(yè)和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學?？荚嚮蚪虒W的科目;其四,相對獨立的知識體系①?？梢?科學與學科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關系。

法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認識,是值得思考的。就其基礎來說,各個法域關于刑法效力的規(guī)定、關于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認識,倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關于解決刑事管轄權(quán)沖突、進行刑事司法協(xié)助活動的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復雜的各種政治、經(jīng)濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區(qū)際刑法本身屬于一門科學。

但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區(qū)際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權(quán)沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動提供必要的理論依據(jù)。第二,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區(qū)際刑法研究活動并不具有較強的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實際情況就區(qū)際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究內(nèi)容。根據(jù)前述關于中國區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國際刑法的相關原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.

注釋：

①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。

②趙秉志教授最早發(fā)表的關于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。

③趙秉志教授最早發(fā)表的關于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。

④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。

⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權(quán)益為代價,利用這個問題來強調(diào)其所謂的“司法管轄權(quán)”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。

⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。

⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內(nèi)地與香港刑事管轄權(quán)沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。

⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。

⑨參見趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。

⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領域中,作為國內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個國家內(nèi)部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權(quán)的地區(qū))間地位和效力對等的刑事法律的總稱。

11參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。

12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁。

13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。

14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。

15參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。

16參見馬進保《我國內(nèi)地與港澳的區(qū)際司法協(xié)助與機制構(gòu)建》,《河北法學》2008年第3期。