關(guān)于思鄉(xiāng)的詩(shī)詞精選(九篇)

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第1篇：關(guān)于思鄉(xiāng)的詩(shī)詞范文

內(nèi)容提要: “思想/表達(dá)二分法”是著作權(quán)法中一項(xiàng)極富特色的裁判規(guī)則，它關(guān)乎的是成本收益的利益衡量與價(jià)值取舍，而不關(guān)乎思想與表達(dá)在事實(shí)層面是否可分，學(xué)界對(duì)此的解讀往往混淆了事實(shí)問(wèn)題與價(jià)值問(wèn)題，沒(méi)能揭示其扮演的真正角色及所發(fā)揮的修辭功能。作為一項(xiàng)價(jià)值法則，“思想/表達(dá)二分法”無(wú)法向我們提供統(tǒng)一普適的裁判標(biāo)準(zhǔn)，它依賴法官在個(gè)案中基于具體情勢(shì)自由裁量，正是法官的創(chuàng)造性努力，定紛止?fàn)幍哪繕?biāo)才得以實(shí)現(xiàn)。

永遠(yuǎn)不要講理由，因?yàn)樗鼈兺ǔ６紝⑹清e(cuò)誤的。

——杜威[1]

作為一個(gè)極富特色的裁判規(guī)則，“思想/表達(dá)二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發(fā)展源于國(guó)外判例，并最先成文化于美國(guó)1976年的著作權(quán)法，其102條（b）規(guī)定：“對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作品的著作權(quán)保護(hù)無(wú)論如何并不及于思想、程序、步驟、系統(tǒng)、使用方法、概念、原則和發(fā)現(xiàn)，不論其以何種形式在作品中描述、說(shuō)明、展示或體現(xiàn)?！盵2]在美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家的立法示范及學(xué)說(shuō)繼受的影響下，世界各國(guó)的著作權(quán)立法（包括一些國(guó)際條約）均吸納了這一規(guī)則。[3]中國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》雖未作與之相應(yīng)的明確規(guī)定，[4]但不少法院卻直接依此來(lái)斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀(jì)星公司案中，二審法院認(rèn)為：“作品包括思想與表達(dá)，由于人的思維和創(chuàng)造力是無(wú)法限定的，因此著作權(quán)不延及思想，只延及思想的表達(dá)。在著作權(quán)法的保護(hù)范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發(fā)現(xiàn)，無(wú)論上述內(nèi)容以何種形式被描述、展示或體現(xiàn)。由此可見(jiàn)，著作權(quán)法不保護(hù)創(chuàng)意或構(gòu)思，著作權(quán)人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]

法律為何只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，學(xué)界給出了不同見(jiàn)解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護(hù)。這一解釋難以經(jīng)得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無(wú)從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應(yīng)不應(yīng)保護(hù)？一種觀點(diǎn)恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無(wú)法限定的，所以不給予保護(hù)。但實(shí)際上，不僅思想難以限定其范圍，表達(dá)同樣如此。在著作權(quán)法中，不僅逐字抄襲構(gòu)成侵權(quán)，“實(shí)質(zhì)相似”也構(gòu)成侵權(quán)，而所謂“實(shí)質(zhì)相似”卻是個(gè)極其模糊的概念。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果思想受保護(hù)，就會(huì)造成思想的壟斷，阻礙社會(huì)的進(jìn)步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護(hù)便產(chǎn)生壟斷，那表達(dá)也會(huì)存在同樣的問(wèn)題，但為何法律要保護(hù)表達(dá)，且主張保護(hù)表達(dá)不但不會(huì)阻礙反而會(huì)促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步？如果說(shuō)保護(hù)思想會(huì)導(dǎo)致壟斷而保護(hù)表達(dá)不會(huì)，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒(méi)有哪一科學(xué)結(jié)論說(shuō)人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說(shuō)人類的精神財(cái)富永不枯竭。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，允許同一思想有不同表達(dá)，是為了平衡不同主體的利益。這種說(shuō)法更是不著邊際。著作權(quán)法從來(lái)都是鼓勵(lì)而非禁止不同的表達(dá)，如果創(chuàng)造“思想”概念只是為了說(shuō)明法律允許有不同的表達(dá)，那這就是一個(gè)多余的概念。由于無(wú)法給出合理的解釋，有的學(xué)者便憤然指出，“思想/表達(dá)二分法”是一個(gè)“語(yǔ)義的和歷史的謬誤。輕則它會(huì)導(dǎo)致司法專橫，重則會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不正義?！盵6]無(wú)疑，這同樣是不得要領(lǐng)的武斷之見(jiàn)。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導(dǎo)致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達(dá)二分法”的真面目。

一、“思想/表達(dá)二分法”的歷史回溯

若要把握其真意，就應(yīng)當(dāng)回溯其起源及演變歷程，這恰如美國(guó)大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁(yè)當(dāng)?shù)诌壿嫹治鲋痪怼?。[7]在著作權(quán)審判實(shí)踐早期，法官不但沒(méi)有把思想與表達(dá)對(duì)立起來(lái)，反而認(rèn)為思想是作品的精髓，理應(yīng)受保護(hù)。如英國(guó)著名法官布萊克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文學(xué)作品的本質(zhì)在于其風(fēng)格（style）和觀點(diǎn)（sentiment），紙墨只是傳遞風(fēng)格和觀點(diǎn)的工具，因此不論某一作品的復(fù)本數(shù)量多少，只要是傳遞同一風(fēng)格與觀點(diǎn)，即是基于特定作者創(chuàng)造的同一作品，任何人未經(jīng)作者同意便不得使用此風(fēng)格和觀點(diǎn)。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主審法官M(fèi)ansfield將著作權(quán)界定為“印刷一些思想或思維方式的無(wú)體權(quán)利，這些思想或思維方式以語(yǔ)詞、句子和各種表達(dá)方式來(lái)傳達(dá)?！盵11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想?！盵12]可見(jiàn)，表達(dá)表達(dá)，除了表達(dá)“思想”，表達(dá)又“表達(dá)”了什么呢？作品就是思想之表達(dá)，著作權(quán)的對(duì)象既然是作品，那它當(dāng)然既保護(hù)表達(dá)，也保護(hù)思想，這在邏輯上不存在任何問(wèn)題。

被公認(rèn)為首次確立“思想/表達(dá)二分法”的判例乃美國(guó)1879年的Baker v. Selden案。[13]在該案中，原告對(duì)一本介紹特定記賬方法的書(shū)享有著作權(quán)，書(shū)中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書(shū)中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯(lián)邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書(shū)和它介紹的技術(shù)明顯有別，前者是對(duì)技術(shù)的描述和解釋，可受著作權(quán)保護(hù)；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權(quán)的對(duì)象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因?yàn)閷＠麢?quán)的對(duì)象不是技術(shù)而是技術(shù)方案，即對(duì)技術(shù)的描述和解釋，故同樣是思想之表達(dá)。[15]結(jié)合本案來(lái)說(shuō)，被告雖不是以文字形式復(fù)制、傳播原書(shū)，而是將其中所描述的技術(shù)（記賬方法）付諸實(shí)施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無(wú)疑也是一種利用，只是這種利用不會(huì)對(duì)原告書(shū)籍的發(fā)行市場(chǎng)造成破壞性影響。被告雖復(fù)制了其中一些表格，但這些表格并不構(gòu)成原書(shū)的實(shí)質(zhì)部分?；诔杀究剂?，一位讀者若要了解書(shū)中所描述的記賬方法，依然會(huì)選擇買書(shū)而不是去找被告咨詢。因此，本案的關(guān)鍵是一個(gè)有關(guān)成本收益的價(jià)值問(wèn)題，而不是一個(gè)有關(guān)權(quán)利對(duì)象的事實(shí)問(wèn)題。法官之所以要把這一價(jià)值問(wèn)題“說(shuō)成”是事實(shí)問(wèn)題，是為了免去上述說(shuō)理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經(jīng)典，認(rèn)為著作權(quán)與專利權(quán)之不同就在于：前者保護(hù)表達(dá)，而后者保護(hù)思想。另一個(gè)被認(rèn)為提出了“思想/表達(dá)二分法”概念的判例是美國(guó)1899年的Holmes v. Hurst案。[16]審判法官認(rèn)為：“著作權(quán)是對(duì)詞匯組織安排的權(quán)利，借此作者表達(dá)了他的思想。……這種財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象是作者著述中詞匯的順序（order），而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結(jié)合起來(lái)以前不能被專有。這種財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象也不是詞匯所表達(dá)的思想，它們只存在于心中，不能被專有?！盵17]但仔細(xì)推敲會(huì)發(fā)現(xiàn)，法官肯定了由詞匯所組成的結(jié)構(gòu)順序及所要表達(dá)的思想受保護(hù)，而否定了詞匯本身及所表達(dá)的思想受保護(hù)。也就是說(shuō)，法官只是解釋了什么是著作權(quán)所要保護(hù)的作品，而并沒(méi)有主張只有作品中的表達(dá)受保護(hù)，思想不受保護(hù)。當(dāng)然，判詞的邏輯混亂也是顯見(jiàn)的。法官一方面指出思想是可以經(jīng)由詞匯的組織安排加以表達(dá)的，另一方面又強(qiáng)調(diào)思想只存在于作者心中，他人無(wú)從知曉。這便說(shuō)明，至少就此案而言，著作權(quán)法意義上的思想到底是什么，思想與表達(dá)到底可不可分，法官并沒(méi)有給出明確答案。

真正將“思想”排除在法律保護(hù)之外的是美國(guó)1853年的Stowe v. Thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經(jīng)許可將《湯姆大叔的小屋》一書(shū)譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權(quán)。但法官卻認(rèn)為，作者雖是其書(shū)籍所含思想及語(yǔ)言的“締造者”，但書(shū)籍一旦出版，其中所體現(xiàn)的思想、觀念便無(wú)法為作者所獨(dú)占而成為讀者共有的財(cái)富。此時(shí)作者唯一保有的權(quán)利僅是對(duì)“特定文字組合”構(gòu)成的圖書(shū)版本的復(fù)制權(quán)，而依1790年著作權(quán)法，唯有“印刷、重印、進(jìn)口”行為才構(gòu)成對(duì)復(fù)本權(quán)利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復(fù)本是體現(xiàn)作者思想的特定語(yǔ)言表述的抄本，蘊(yùn)含在另一語(yǔ)言中的同一思想并不構(gòu)成同一創(chuàng)作，也不能稱其為同一書(shū)籍的復(fù)本。侵權(quán)判定之關(guān)鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現(xiàn)其創(chuàng)意、學(xué)識(shí)和判斷力的新作抑或是以些許改動(dòng)為幌子而對(duì)原作整體或部分的抄錄。法官進(jìn)而區(qū)分了譯作與復(fù)本：得當(dāng)?shù)姆g需要相當(dāng)?shù)膶W(xué)識(shí)、才能和判斷力，因此譯作是對(duì)原作思想的轉(zhuǎn)錄，但非原作的復(fù)本，故不構(gòu)成侵權(quán)。[20]且不論現(xiàn)代的著作權(quán)法早已將翻譯視為對(duì)原作的演繹和利用，從而必須征得權(quán)利人的許可并付費(fèi)，即使從本案發(fā)生時(shí)的社會(huì)情境來(lái)看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發(fā)表出版僅意味著其思想、觀點(diǎn)被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財(cái)富，可自由無(wú)償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號(hào)不同，但其結(jié)構(gòu)順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應(yīng)有內(nèi)涵，法官在這一關(guān)鍵事實(shí)上顯然是輕描淡寫(xiě)一筆帶過(guò)。其三，如果此處的復(fù)制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發(fā)生了變化），故可直接認(rèn)定不侵權(quán)，沒(méi)有必要強(qiáng)調(diào)所謂“思想”不受保護(hù)?？陀^地說(shuō)，這些先例雖有時(shí)牽強(qiáng)附會(huì)，但無(wú)疑為后人提供了智識(shí)上的啟迪。[21]而之后一個(gè)經(jīng)典判例當(dāng)屬美國(guó)1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當(dāng)越來(lái)越多的枝節(jié)被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關(guān)作品內(nèi)容的最一般講述，有時(shí)，甚至唯有作品的標(biāo)題。這一系列的抽象在某一點(diǎn)上不再受到保護(hù)，否則作者將會(huì)阻止對(duì)其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒(méi)有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區(qū)分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護(hù)思想，僅僅是因?yàn)橛伤饺丝刂七@種“通用模式”有礙公益而已。

正是經(jīng)過(guò)這樣無(wú)數(shù)次引證、變?cè)旌透牧?，現(xiàn)代著作權(quán)法意義上的“思想/表達(dá)二分法”之內(nèi)涵才逐漸清晰起來(lái)，以至于后來(lái)又出現(xiàn)了所謂“唯一性表達(dá)”概念。在美國(guó)1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“當(dāng)思想與表達(dá)不可分離時(shí)，就不能阻礙對(duì)該表達(dá)的復(fù)制。”[24]有學(xué)者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個(gè)人使用過(guò)的表述，或者只能使用與第一個(gè)人使用過(guò)的表述基本相似的表述。這樣，保護(hù)該思想觀念的唯一的或者有限的表達(dá)，等于事實(shí)上保護(hù)了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并?！盵25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問(wèn)：其一，思想被表達(dá)出來(lái)不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權(quán)法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創(chuàng)作者又如何獲取報(bào)酬？其二，當(dāng)思想與表達(dá)發(fā)生合并、不可分離時(shí)，為何將其解釋為不受保護(hù)的思想而非受保護(hù)的表達(dá)？其三，如果說(shuō)某個(gè)作者真地找到了某一思想的唯一表達(dá)，就意味著他具備“人人心中有，個(gè)個(gè)筆下無(wú)”之偉大智慧，而對(duì)于這種“前無(wú)古人，后無(wú)來(lái)者”的非凡創(chuàng)造，著作權(quán)法又憑什么不加以保護(hù)和激勵(lì)呢？

縱觀“思想/表達(dá)二分法”的演變歷程，會(huì)發(fā)現(xiàn)在很多所謂的經(jīng)典判例中，法官的說(shuō)理并不總是那么無(wú)懈可擊，而學(xué)者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，Cohen教授認(rèn)為，思想/表達(dá)二分法的宗旨是為了劃定著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象與公有領(lǐng)域之間，以及著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象與專利權(quán)保護(hù)的對(duì)象之間的界限。[26]鄭成思先生也認(rèn)為，創(chuàng)造“思想與表達(dá)”這對(duì)概念是為了回答著作權(quán)領(lǐng)域受保護(hù)的對(duì)象究竟是什么這一問(wèn)題。[27]這種解讀將“思想/表達(dá)二分法”這個(gè)本屬價(jià)值范疇的命題（作品中哪些部分應(yīng)受保護(hù)，哪些部分不應(yīng)受保護(hù)）視為是區(qū)分不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象的客觀標(biāo)準(zhǔn)，混淆了事實(shí)與價(jià)值，本文接下來(lái)將從法理上加以論述。

二、事實(shí)問(wèn)題還是價(jià)值問(wèn)題？

在西方哲學(xué)史上，將事實(shí)與價(jià)值明確加以區(qū)分的首推英國(guó)十八世紀(jì)哲學(xué)家休謨(Hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：

……我們可以斷言，道德并不是理性的一個(gè)對(duì)象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發(fā)現(xiàn)其存在的一些事實(shí)，那有什么困難呢？就以公認(rèn)為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點(diǎn)下考慮它，看看你能否發(fā)現(xiàn)出你所謂惡的任何事實(shí)或?qū)嶋H存在來(lái)。不論你在哪個(gè)觀點(diǎn)下觀察它，你只發(fā)現(xiàn)一些情感、動(dòng)機(jī)、意志和思想。這里再?zèng)]有其他事實(shí)。你如果只是繼續(xù)考究對(duì)象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內(nèi)心，感到自己心中對(duì)那種行為發(fā)生一種譴責(zé)的情緒，你永遠(yuǎn)也不能發(fā)現(xiàn)惡。這是一個(gè)事實(shí)，不過(guò)這個(gè)事實(shí)是感情的對(duì)象，不是理性的對(duì)象。它就在你心中，而不在對(duì)象之內(nèi)。因此，當(dāng)你斷言任何行為或品格是惡的時(shí)候，你的意思只是說(shuō)，由于你的天性的結(jié)構(gòu)，你在思維那種行為或品格的時(shí)候就發(fā)生一種責(zé)備的感覺(jué)或情緒。[29]

在休謨看來(lái)，善惡（價(jià)值）“只在于內(nèi)心的活動(dòng)和外在的對(duì)象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內(nèi)心因其天性結(jié)構(gòu)而生的“直覺(jué)”，即人在觀察與思考特定對(duì)象時(shí)，心中所激發(fā)的情感。由此，休謨便把事實(shí)與價(jià)值區(qū)分開(kāi)來(lái)。事實(shí)問(wèn)題是就自然“是否如此”的認(rèn)識(shí)與描述，而價(jià)值問(wèn)題則是就人類“應(yīng)否如此”的判斷與取舍。當(dāng)然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對(duì)此作了只言片語(yǔ)的表述，甚至可能未意識(shí)到此“微言”中的“大義”。但后來(lái)者卻沿著這一思路繼續(xù)前行，并將此發(fā)展為不容質(zhì)疑的“休謨定律”：價(jià)值是人對(duì)客觀事物美丑或善惡的主觀評(píng)價(jià)，而每個(gè)人又都是思想、情感有別的獨(dú)立個(gè)體，故同一事實(shí)不可能推導(dǎo)出唯一價(jià)值，價(jià)值問(wèn)題（應(yīng)否如此）并不取決于事實(shí)問(wèn)題（是否如此）。[31]西方法理學(xué)家很早就繼受了此定律，并將其運(yùn)用在法律推理與規(guī)范分析之中。如美國(guó)法學(xué)家拉賓指出：“法律學(xué)者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規(guī)范性的（prescriptive）方法，這種區(qū)分便來(lái)自于休謨那十分著名的“實(shí)然”（is)與“應(yīng)然”（ought)之分。”[32]而奧地利法學(xué)家凱爾森堪稱將事實(shí)與規(guī)范（價(jià)值）之分貫徹得最為堅(jiān)決的人。在他看來(lái)，事實(shí)無(wú)論如何都不可能成為規(guī)范效力之理由：“規(guī)范效力的理由，不同于對(duì)‘是’的陳述的真實(shí)性測(cè)驗(yàn)，不是規(guī)范符合于現(xiàn)實(shí)。正如我們已講過(guò)的，規(guī)范并非因?yàn)樗怯袑?shí)效所以才有效力。”[33]但就部門法，特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法這一新興學(xué)科而言，一些學(xué)者在進(jìn)行相關(guān)概念分析與規(guī)范研究時(shí)，往往忽視了事實(shí)與價(jià)值相區(qū)分這一基本法理。中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題展開(kāi)反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權(quán)利對(duì)象”概念，并指出：“民事權(quán)利對(duì)象的自然屬性的差別決定了各自發(fā)生不同的民事法律關(guān)系。……物權(quán)的對(duì)象是能為人類控制、利用和支配的物，……知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象，顧名思義，應(yīng)當(dāng)就是‘知識(shí)’?！盵34]不同的權(quán)利對(duì)象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區(qū)分不同財(cái)產(chǎn)權(quán)類型的事實(shí)基礎(chǔ)。但依照休謨的“事實(shí)與價(jià)值二分”定律，既然權(quán)利對(duì)象屬于事實(shí)問(wèn)題（即發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)某一對(duì)象具有何種自然屬性），便無(wú)法同時(shí)承擔(dān)起劃定私權(quán)與公益之邊界的價(jià)值使命，這即是說(shuō)：“思想/表達(dá)二分法”不可能兼屬事實(shí)命題與價(jià)值命題。但一些學(xué)者正是在此關(guān)鍵問(wèn)題上產(chǎn)生了混淆，既主張思想乃無(wú)形的抽象，而表達(dá)乃有形的具象，兩者在事實(shí)層面界限分明，又強(qiáng)調(diào)“思想/表達(dá)二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認(rèn)為：“顯然，就同一思想允許不同的表達(dá)，它反映的是私法上的機(jī)會(huì)平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實(shí)體的可能性?！盵35]實(shí)際上，即使思想與表達(dá)在事實(shí)上可分，也不能得出將“思想”而非“表達(dá)”置于公有領(lǐng)域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價(jià)值命題。申言之，無(wú)論是“思想”還是“表達(dá)”，無(wú)論是將哪一部分置于公有或私有領(lǐng)域，都是一個(gè)關(guān)涉道德倫理和成本考量的價(jià)值取舍命題，其理由并不在于事實(shí)如此或不如此。

當(dāng)然，即使在事實(shí)層面，思想與表達(dá)也是不可分的。在語(yǔ)言學(xué)上，“思想”(idea)一詞源自希臘語(yǔ)idaea，其本意乃看見(jiàn)（seen）。這就是說(shuō)，至少在古希臘人看來(lái)，“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認(rèn)為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡(jiǎn)化外在物的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。[36]因此，思想只是符號(hào)形式的一個(gè)面向。有學(xué)者認(rèn)為，任何知識(shí)都是表達(dá)，知識(shí)即描述，創(chuàng)造的價(jià)值恰恰體現(xiàn)于表達(dá)中，所謂“人人胸中有，個(gè)個(gè)筆下無(wú)”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無(wú)”是表達(dá)，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識(shí)與表達(dá)直接劃等號(hào)的見(jiàn)解也不足取。中國(guó)人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫(xiě)神，重在傳神”，說(shuō)的都是一個(gè)道理，即表達(dá)為思想而存在，知識(shí)是蘊(yùn)含了思想的表達(dá)而非單純的表達(dá)本身?！罢Z(yǔ)言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的?！盵38]語(yǔ)言學(xué)家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開(kāi)了詞的表達(dá)，只是一團(tuán)沒(méi)有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學(xué)家和語(yǔ)言學(xué)家常一致承認(rèn)：沒(méi)有符號(hào)的幫助，我們就沒(méi)法清楚地、堅(jiān)實(shí)地區(qū)分兩個(gè)概念。思想本身好像一團(tuán)星云，其中沒(méi)有必然劃定的界限。預(yù)先確定的觀念是沒(méi)有的。在語(yǔ)言出現(xiàn)之前，一切都是模糊不清的。”[39]同時(shí)他強(qiáng)調(diào)，“語(yǔ)言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開(kāi)正面而不同時(shí)切開(kāi)反面，同樣，在語(yǔ)言里，我們不能使聲音離開(kāi)思想，也不能使思想離開(kāi)聲音?！盵40]因此，對(duì)于任何一個(gè)后續(xù)創(chuàng)作者而言，不復(fù)制原作之“表達(dá)”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會(huì)，不可言傳”只是一種詩(shī)性說(shuō)辭，而非邏輯表述。因?yàn)榉彩强梢鈺?huì)的都是已經(jīng)表達(dá)出來(lái)的，只是有時(shí)表達(dá)不是通過(guò)直白的聲像語(yǔ)言，而是通過(guò)微妙的肢體語(yǔ)言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達(dá)”作為表達(dá)而已。

思想觀念與表現(xiàn)形式只是作品的正反兩面。法國(guó)符號(hào)學(xué)家皮埃爾·吉羅認(rèn)為符號(hào)的功能是靠訊息（message）來(lái)傳播觀念(idée)。[42]而英國(guó)美學(xué)家克萊夫貝爾于1914年在其《藝術(shù)》一書(shū)中指出，“藝術(shù)是有意味的形式?！盵43]這里的“形式”就是表達(dá)，對(duì)應(yīng)符號(hào)的能指，而“有意味”則是思想與情感，對(duì)應(yīng)符號(hào)的所指。當(dāng)然，符號(hào)的能指（表達(dá)）與所指（思想）并非一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達(dá)）。例如，同樣是表現(xiàn)愛(ài)情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺(tái)，但兩者的故事情節(jié)與人物構(gòu)造完全不同。那么，這種“非一一對(duì)應(yīng)性”是不是著作權(quán)法意義上的“思想與表達(dá)二分”的事實(shí)基礎(chǔ)呢？答案仍然是否定的。因?yàn)榧热灰呀?jīng)察知并確認(rèn)表達(dá)是不同的，便可直接得出不侵權(quán)的結(jié)論，再創(chuàng)造一個(gè)“思想”概念，實(shí)乃畫(huà)蛇添足。

有意思的是，部分學(xué)者發(fā)現(xiàn)了語(yǔ)言學(xué)上的思想與表達(dá)不可分與法律上的思想與表達(dá)可分之間難以調(diào)和的矛盾，便又生硬地創(chuàng)造了“形式/內(nèi)容”這對(duì)概念，認(rèn)為作品是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一，其表達(dá)出來(lái)的東西（包括形式與內(nèi)容）與未表達(dá)出的思想，是可以分得清的。[44]也有學(xué)者將內(nèi)容加插于思想與表達(dá)之間，認(rèn)為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內(nèi)容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因?yàn)?，所謂二分法就是指“依據(jù)對(duì)象是否具有某種屬性作為劃分標(biāo)準(zhǔn)(根據(jù))的劃分”。[46]二分法所獲得的子項(xiàng)只有兩個(gè)，即一個(gè)正項(xiàng)與一個(gè)負(fù)項(xiàng)，二者是矛盾關(guān)系。也就是說(shuō)，內(nèi)容不可能介于矛盾對(duì)立的思想與表達(dá)之間。還有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于美術(shù)作品和文字作品，著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象是不同的。前者的審美意義在于線條、構(gòu)圖、色彩等外部表現(xiàn)形態(tài)，故著作權(quán)保護(hù)的是其形式，而后者的價(jià)值在于作者所要表達(dá)的寓意、觀點(diǎn)而非表現(xiàn)形態(tài)，故著作權(quán)保護(hù)的是其內(nèi)容。[47]也就是說(shuō)，對(duì)于不同的作品表現(xiàn)形式，著作權(quán)法有時(shí)保護(hù)表達(dá)，而有時(shí)又保護(hù)思想。這一見(jiàn)解的問(wèn)題在于：概念是對(duì)生活千姿百態(tài)的一般抽象，無(wú)論是繪畫(huà)、電影還是計(jì)算機(jī)軟件，在著作權(quán)法上都是“作品”，不同表現(xiàn)形式的作品在現(xiàn)實(shí)層面上的差異在規(guī)范層面沒(méi)有意義。奧地利哲學(xué)家恩斯特馬赫曾強(qiáng)調(diào)過(guò)概念與事實(shí)的區(qū)分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實(shí)，但是人們必須謹(jǐn)防把概念和事實(shí)看作是等價(jià)的，把一個(gè)與另一個(gè)混淆起來(lái)?！币?yàn)槿绻绱耍澳敲次覀兙桶驯容^貧乏的、對(duì)特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實(shí)際上不可窮盡的東西等同了。”[48]實(shí)際上，內(nèi)容就等于思想，如《辭?！穼?duì)作品內(nèi)容的定義是“通過(guò)塑造形象能動(dòng)地再現(xiàn)在作品中的現(xiàn)實(shí)生活，以及這一現(xiàn)實(shí)生活所體現(xiàn)的思想情感。”[49]而美國(guó)傳播學(xué)家約翰費(fèi)斯克也提到：

理查德（I.A.Richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個(gè)鮮明的措辭表達(dá)對(duì)（傳統(tǒng)）傳播理論的不屑。在他看來(lái)，香農(nóng)-韋弗模式意味著一個(gè)核心訊息的獨(dú)立存在。訊息被編碼，就是用語(yǔ)言包裹起來(lái)以便于傳運(yùn)。接收者解碼，或者說(shuō)打開(kāi)包裝，揭示出其中的核心訊息。他認(rèn)為荒謬的是，訊息如何能在被表達(dá)或者說(shuō)“編碼”之前就存在。表達(dá)是一個(gè)創(chuàng)意的過(guò)程：表達(dá)之前只存在表達(dá)的沖動(dòng)和需要，而不是需要編碼的既定思想或內(nèi)容。換句話說(shuō)，形式之前無(wú)內(nèi)容，企圖尋找形式和內(nèi)容之間的差異本身就很有問(wèn)題。[50]

綜上而言，作品就是思想之表達(dá)，思想若無(wú)表達(dá)則無(wú)法感知和傳播，而表達(dá)也必然承載著思想，二者對(duì)立統(tǒng)一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識(shí)，蓄意“捏造”思想與表達(dá)可分？美國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)家考默薩提示說(shuō)：“如果一個(gè)原理中的術(shù)語(yǔ)看起來(lái)有些模棱兩可，有經(jīng)驗(yàn)的法學(xué)家就應(yīng)該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問(wèn)題的解?！盵51]至此我們幡然醒悟，著作權(quán)法只對(duì)利用作品之行為進(jìn)行調(diào)整，而不可能重構(gòu)作品的自然屬性。解開(kāi)思想與表達(dá)二分之“謎”的鑰匙只能在關(guān)乎成本收益的價(jià)值取舍中找尋。

三、“通用表達(dá)”不受保護(hù)的經(jīng)濟(jì)理性

恰如前文所言，符號(hào)的能指與所指并不都是一一對(duì)應(yīng)的，根據(jù)不同的對(duì)應(yīng)程度，可以將符號(hào)分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學(xué)代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對(duì)應(yīng)，關(guān)系明確。數(shù)學(xué)往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學(xué)習(xí)過(guò)數(shù)學(xué)的人對(duì)“3+9=12”之含義都沒(méi)有異議，不可能產(chǎn)生理解上的偏差。自然科學(xué)，即對(duì)客觀現(xiàn)象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來(lái)傳播它的發(fā)現(xiàn)。交通信號(hào)燈、軍隊(duì)制服、化學(xué)符號(hào)都是典型的例子?？梢?jiàn)，任意代碼的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關(guān)的所指。它們最強(qiáng)調(diào)明示的、穩(wěn)定的含義。而慣例代碼卻正好反過(guò)來(lái)，它有一個(gè)開(kāi)放的詞匯域，可以增加新的單元，或?qū)δ承﹩卧獥壎挥茫虼烁由鷦?dòng)和富于變化。費(fèi)斯克指出：

任意代碼是封閉的，它們?cè)噲D將意義包含在文本中，而不邀請(qǐng)讀者在解讀中加入自己的觀點(diǎn)。對(duì)讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開(kāi)放的，力邀讀者積極參與協(xié)商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學(xué)代碼”，而且有時(shí)候只能通過(guò)文本中的線索進(jìn)行解碼?！缹W(xué)代碼是表達(dá)性的，它們善于表達(dá)內(nèi)在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風(fēng)格”是一個(gè)相關(guān)概念?！患蠕h藝術(shù)作品會(huì)頻繁使用它獨(dú)特的美學(xué)代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術(shù)家和受眾所共享的全部就是作品本身?！囆g(shù)作品因?yàn)椴荒転榇蟊姄碛谢蛘呦M(fèi)，因此獨(dú)具彰顯個(gè)人差異和精英價(jià)值的能力，所以才有特別的價(jià)值。這種特別價(jià)值能夠換成很高的金錢價(jià)值。[52]

由此可見(jiàn)，之所以數(shù)學(xué)公式、通用表格等被視為“思想/表達(dá)二分法”中的“思想”，是因?yàn)檫@些符號(hào)代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開(kāi)的表達(dá)。也正因?yàn)榧夹g(shù)方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對(duì)應(yīng)（等同原則例外），意義與內(nèi)涵明確，所以“思想”與“表達(dá)”之區(qū)分在專利法中表現(xiàn)得并不突出，以至于被誤以為專利權(quán)保護(hù)的是思想而非表達(dá)。[53]而文藝作品中的許多表達(dá)元素之意義卻不是給定的，相反，它們?cè)试S、力邀對(duì)意義展開(kāi)各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學(xué)代碼，因?yàn)槿绻菢拥脑?，作者就無(wú)法與讀者進(jìn)行思想與情感上的溝通，就會(huì)達(dá)到“都云作者癡，誰(shuí)解其中味”之地步。因此，作者會(huì)使用一些任意代碼以求明確表達(dá)其意圖，這些任意代碼是在創(chuàng)作中被經(jīng)常使用、難以回避的表達(dá)方式，一旦被個(gè)人控制，必然提高整個(gè)創(chuàng)作循環(huán)之成本，減少作品的創(chuàng)作數(shù)量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權(quán)保護(hù)之外。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來(lái)的。任何符號(hào)最開(kāi)始被創(chuàng)造出來(lái)都是為了表達(dá)特定的含義（否則便會(huì)與既有符號(hào)重合而變得毫無(wú)必要），但經(jīng)過(guò)人們不斷的重復(fù)使用，一些個(gè)性化符號(hào)逐漸成為表達(dá)某一思想觀念的慣例而被固定下來(lái)。如最初由印度人發(fā)明的“0、1、2、……8、9”十個(gè)符號(hào)分別指代某一數(shù)量，經(jīng)長(zhǎng)期使用和廣泛傳播而成為世界通用語(yǔ)言。這一情形與商標(biāo)法領(lǐng)域中某些馳名商標(biāo)“淡化”為該類商品的通用標(biāo)志非常類似。習(xí)慣是世代流傳、累積下來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習(xí)慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號(hào)代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達(dá)交由私人控制，每一次使用都要事先征得權(quán)利人的許可并支付報(bào)酬的話，無(wú)疑會(huì)徒增溝通的成本，而權(quán)利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當(dāng)交易費(fèi)用為零時(shí)，無(wú)論法律如何界定，市場(chǎng)這只“無(wú)形的手”都會(huì)自動(dòng)將權(quán)利配給資源利用最佳的一方，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費(fèi)用（包括信息成本、談判成本、契約維護(hù)和執(zhí)行成本等）普遍存在，而信息的外部效應(yīng)則會(huì)產(chǎn)生“搭便車”問(wèn)題，導(dǎo)致市場(chǎng)失靈，這就需要第三者（往往是政府）對(duì)權(quán)利進(jìn)行明確界定，并對(duì)機(jī)會(huì)主義者施以懲罰。著作權(quán)的正當(dāng)性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復(fù)制成本很低，如果允許他人自由無(wú)償使用，創(chuàng)作者的收益就不足以補(bǔ)償創(chuàng)作的投入，必須以產(chǎn)權(quán)的方式給予創(chuàng)作以補(bǔ)償和激勵(lì)。[55]但是，當(dāng)一件作品流傳得很廣時(shí)，權(quán)利人便無(wú)法通過(guò)談判與每一位使用者達(dá)成許可協(xié)議，交易成本過(guò)高又一次導(dǎo)致了市場(chǎng)失靈?？梢?jiàn)，由于交易成本的存在，在產(chǎn)權(quán)不清時(shí)，市場(chǎng)會(huì)發(fā)生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當(dāng)產(chǎn)權(quán)過(guò)多時(shí)，市場(chǎng)也會(huì)失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學(xué)者總結(jié)出這樣的規(guī)律：一種表達(dá)越是為社會(huì)所需要，對(duì)社會(huì)越重要，它就越難成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象。例如，“在18世紀(jì)，一個(gè)航海圖的著作權(quán)并不能阻止人們復(fù)制它的航行細(xì)節(jié)。因?yàn)椋谀菚r(shí)，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法?！盵58]也有學(xué)者提出以“流行度”指標(biāo)來(lái)判斷某一作品（或作品中的特定表達(dá)）是否應(yīng)受保護(hù)，即越流行的表達(dá)受保護(hù)的范圍應(yīng)越小，[59]說(shuō)的都是同樣的道理。

四、修辭：法官的說(shuō)服技巧

既然“思想/表達(dá)二分法”中的“思想”就是指不應(yīng)受保護(hù)的“通用表達(dá)”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達(dá)”替換為“思想”？美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教授Goldstein一語(yǔ)中的：“很多創(chuàng)造性勞動(dòng)的產(chǎn)品介于作品的思想活動(dòng)和最終的文字表達(dá)之間，而法院經(jīng)常把其中的一些產(chǎn)品作為不受保護(hù)的idea，而把另一些作為受保護(hù)的expression。因此，idea和expression不應(yīng)用作語(yǔ)義學(xué)上的解釋，而應(yīng)當(dāng)把它們各自作為一部作品中不受保護(hù)部分和受保護(hù)部分的隱喻。”[60]隱喻就是用在比較兩個(gè)好像無(wú)關(guān)事物，制造的一個(gè)修辭的轉(zhuǎn)義。[61]以這種手法，本來(lái)難以理解的一個(gè)事物便很容易從另一個(gè)事物得到描述和闡釋。不同于當(dāng)代中國(guó)文學(xué)語(yǔ)境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學(xué)領(lǐng)域，即指說(shuō)服聽(tīng)眾認(rèn)可和接受的言說(shuō)技巧。[62]而專門研究法律推理與論證中的修辭問(wèn)題，并由此創(chuàng)立所謂“新修辭學(xué)”或法律修辭學(xué)（Rechtsretorik）的比利時(shí)學(xué)者佩雷爾曼則通過(guò)研究表明，價(jià)值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價(jià)值都是武斷的。在他看來(lái)，主導(dǎo)非形式論證的理性來(lái)自于修辭力量的原則，特別是聽(tīng)眾的價(jià)值與考慮。[63]也就是說(shuō)，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發(fā)揮其價(jià)值。事實(shí)上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過(guò)。亞里士多德曾言：“演說(shuō)者不僅必須考慮如何使他的演說(shuō)能證明論點(diǎn)，使人信服，還必須顯示他具有某種品質(zhì)，懂得怎樣使判斷者處于某種心情。”[64]而修辭便是“一種能在任何一個(gè)問(wèn)題上找出可能的說(shuō)服方式的功能。”[65]這里的說(shuō)服意味著“既不收買，也不強(qiáng)迫，要讓某人在某一問(wèn)題上接受你的看法”。[66]

在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價(jià)值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉(cāng)”，美國(guó)Weisberg教授認(rèn)為，判決意見(jiàn)所使用的語(yǔ)言和修辭比判決結(jié)論更加重要，因?yàn)樗鼈儧Q定著所要得出的結(jié)論的對(duì)錯(cuò)，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語(yǔ)言和修辭之中的法律主觀領(lǐng)域的“內(nèi)部世界”。[67]而德國(guó)法學(xué)家拉倫茨也指明：“法學(xué)要認(rèn)識(shí)隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達(dá)出來(lái)?！盵68] “休謨定律”提醒我們：價(jià)值判斷不是邏輯推理的產(chǎn)物，而是經(jīng)驗(yàn)直覺(jué)的產(chǎn)物?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中對(duì)直覺(jué)的解釋是：“未經(jīng)充分邏輯推理的直觀?！辈ㄋ辜{則把直覺(jué)稱為“無(wú)言之識(shí)”，其根植于法官個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)土壤。但為了獲得價(jià)值判斷的正當(dāng)性，或者說(shuō)為了隱藏價(jià)值判斷的主觀色彩，這種無(wú)言之識(shí)幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉(zhuǎn)化為一種近乎“真理”的說(shuō)教才可能被公眾接受，從而使個(gè)人話語(yǔ)公共化，避免公眾對(duì)于法官個(gè)人直覺(jué)的懷疑，無(wú)疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]

應(yīng)當(dāng)指出的是，修辭不等于價(jià)值判斷，價(jià)值判斷在先，而修辭只是使得該價(jià)值判斷正當(dāng)化的一種說(shuō)理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對(duì)判斷的正當(dāng)化，是一個(gè)話語(yǔ)和修辭層面的過(guò)程，而不能保證判斷的正當(dāng)，這涉及社會(huì)共識(shí)的認(rèn)可?！盵70]由此可見(jiàn)，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發(fā)信仰的努力都是修辭?！盵71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無(wú)關(guān)。波斯納更是強(qiáng)調(diào)，判決的藝術(shù)必然是修辭，不能認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)是法律形式主義學(xué)派的一個(gè)缺點(diǎn)。[72]他言明：

修辭可以降低說(shuō)服成本的第一個(gè)層面：受眾接受信息的成本。聽(tīng)眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對(duì)聽(tīng)眾吸收能力要求不很高的說(shuō)服形式，因此使成本最小化。在某些聽(tīng)眾面前，哪怕是擁有最精確的知識(shí)也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因?yàn)槟切](méi)有受過(guò)教育的人不可能被以知識(shí)為基礎(chǔ)的論證說(shuō)服，因此，修辭必須用每一個(gè)人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識(shí)把一些證據(jù)同聽(tīng)眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來(lái)，以此來(lái)推進(jìn)他們的論證，達(dá)到他們的說(shuō)服目的。[73]

可見(jiàn)，修辭是法律人的一門高超技藝，在判決理由并不顯見(jiàn)的情況下，它可以使判決的正當(dāng)性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對(duì)的是普通民眾，而不是哲學(xué)家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語(yǔ)言而非艱澀但嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿媽⒌览碇v清楚。波斯納指出，在某些聽(tīng)眾面前，哪怕是擁有最精確的知識(shí)也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因?yàn)槟切](méi)有受過(guò)教育的人不可能被以知識(shí)為基礎(chǔ)的論證說(shuō)服，因此修辭必須用每一個(gè)人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識(shí)把一些證據(jù)同聽(tīng)眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來(lái)，以此來(lái)推進(jìn)他們的論證，達(dá)到他們的說(shuō)服目的。[74]作為修辭術(shù)的“思想/表達(dá)二分法”，顯然免去了法官就自由無(wú)償利用某一“通用表達(dá)”給社會(huì)帶來(lái)的收益是高于還是低于權(quán)利人所收取的報(bào)酬進(jìn)行說(shuō)理和闡釋的繁瑣。至于說(shuō)為何“思想”一詞比“通用表達(dá)”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關(guān)。法國(guó)人類學(xué)家列維布留爾在其《原始思維》一書(shū)中以大量事實(shí)揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯(lián)想，即更多采用可見(jiàn)的、可感覺(jué)的形象或意象而非抽象性的概念來(lái)表示他們對(duì)事物的認(rèn)識(shí)。[75]而正如前文所言，作為符號(hào)的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結(jié)合的兩面體，但由于人類習(xí)慣于具象而非抽象思維，在語(yǔ)言學(xué)家索緒爾找到能指和所指這兩個(gè)詞之前，符號(hào)這一概念一直意義含混，因?yàn)樗偸勤呌谂c單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學(xué)生、法國(guó)結(jié)構(gòu)主義文學(xué)理論家羅蘭巴特也強(qiáng)調(diào)，這一主張至關(guān)重要，應(yīng)時(shí)刻不忘，因?yàn)槿藗兛傄子诎逊?hào)當(dāng)成能指，而它實(shí)際上涉及的是一種雙面的現(xiàn)實(shí)。[76]這也即是說(shuō)，雖然思想與表達(dá)在語(yǔ)言學(xué)原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認(rèn)為作品僅僅是具象之表達(dá)而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達(dá)”替換為“思想”，從而降低了說(shuō)理之難度，提高了說(shuō)服之效果。這恰如學(xué)者所言，“修辭產(chǎn)生效力的心理機(jī)制是心志的內(nèi)在缺陷造成對(duì)意見(jiàn)的依賴。這種依賴給言說(shuō)以可乘之機(jī)，可以通過(guò)向心志提供‘細(xì)微精致’卻談不上可靠的意見(jiàn)，對(duì)受眾施加影響?！盵77]

可見(jiàn)，與其說(shuō)法官是一個(gè)科學(xué)家，倒不如說(shuō)他是一個(gè)修辭高手。[78]他們所說(shuō)的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當(dāng)下的價(jià)值共識(shí)并能有效說(shuō)服當(dāng)事人及公眾，就已經(jīng)取得了成功。司法關(guān)涉智力，但更關(guān)涉權(quán)力，一位杰出的法官便是通過(guò)微妙的修辭技巧來(lái)引導(dǎo)人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。Ginsburg教授正確地指出，思想/表達(dá)二分法“更多的被認(rèn)為是一個(gè)法官形成判決之后論證判決合理性的一個(gè)理由，一個(gè)立基于怎么最好地促進(jìn)科學(xué)發(fā)展的政策問(wèn)題?！盵79]

結(jié) 語(yǔ)

法律經(jīng)濟(jì)分析雖然能夠揭示“思想/表達(dá)二分法”背后的成本考量，但卻無(wú)法提供一個(gè)公式化的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分一個(gè)作品中哪些屬于個(gè)性表達(dá)（慣例代碼），哪些屬于通用表達(dá)（任意代碼）。[80]事實(shí)上也沒(méi)有任何方法或路徑能夠使得這種區(qū)分更加標(biāo)準(zhǔn)化。例如，美國(guó)法院在1986年的一則案件中將計(jì)算機(jī)程序的結(jié)構(gòu)、組織及順序確定為表達(dá)，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護(hù)的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學(xué)者對(duì)“思想/表達(dá)二分法”能否擔(dān)當(dāng)劃定權(quán)利邊界之重任提出了質(zhì)疑。如有人認(rèn)為：“法官?zèng)]有哲學(xué)上或客觀上的事實(shí)基礎(chǔ)來(lái)區(qū)分思想與表達(dá)。由此，作為一種反映個(gè)人價(jià)值與背景的主觀判斷，法官對(duì)作品藝術(shù)價(jià)值的評(píng)價(jià)就應(yīng)該取代‘思想/表達(dá)二分法’，以填充侵權(quán)判定的空間?！盵83]但實(shí)際上，這種擔(dān)心是多余的，因?yàn)椤八枷?表達(dá)二分法”僅僅是價(jià)值判斷之后的修辭技巧，而不是關(guān)涉事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。而就價(jià)值判斷而言，它源自人的經(jīng)驗(yàn)直覺(jué)，故是假設(shè)性的，蓋然性的，這一點(diǎn)在英國(guó)倫理學(xué)家摩爾1903年發(fā)表的《倫理學(xué)原理》一書(shū)中早已指明：

倫理法則卻不僅僅是假設(shè)性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動(dòng)總會(huì)比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會(huì)產(chǎn)生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關(guān)于這一點(diǎn)，顯然不可能知道超過(guò)蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學(xué)法則的性質(zhì)，而具有科學(xué)預(yù)言的性質(zhì)；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]

可見(jiàn)，價(jià)值命題沒(méi)有客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化答案，也就自然無(wú)法也無(wú)需經(jīng)由公式推導(dǎo)解決，但修辭卻可以通過(guò)訴諸聽(tīng)眾的情感與想象而讓某一價(jià)值取舍得以正當(dāng)化并被普遍接受。因此，“思想/表達(dá)二分法”與著作權(quán)法中的“獨(dú)創(chuàng)性”、“實(shí)質(zhì)相似”等所有涉及價(jià)值取舍的概念術(shù)語(yǔ)一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達(dá)二分法”時(shí)坦承：“從來(lái)也沒(méi)有人確立過(guò)，而且也永遠(yuǎn)沒(méi)人能夠確立那個(gè)分界線”。[85]哲學(xué)家維特根斯坦強(qiáng)調(diào)，“對(duì)于不可說(shuō)的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學(xué)的、明確的、標(biāo)準(zhǔn)化的方法去試圖解決一個(gè)本來(lái)就屬于主觀的、經(jīng)驗(yàn)的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學(xué)。藉此，我們有必要反思，作為人文學(xué)科的法學(xué)，是否或多大程度上需要依照自然科學(xué)的那套邏輯和方法？美國(guó)法理學(xué)家比克斯強(qiáng)調(diào)，法律理論的建構(gòu)不同于物理、化學(xué)、生物等自然科學(xué)理論的建構(gòu)。法律是人類創(chuàng)造的，它服務(wù)于人類的目標(biāo)，并要求人的參與。因此，理解社會(huì)過(guò)程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學(xué)的或生物的過(guò)程。[87]

因此，“思想/表達(dá)二分法”無(wú)法向我們提供一套價(jià)值判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@本不是它的任務(wù)。接下來(lái)的問(wèn)題便是：如何能保證法官在劃定著作權(quán)邊界這個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題上做到公正可信？實(shí)際上，這個(gè)問(wèn)題早已有了答案：既然價(jià)值取舍無(wú)法通過(guò)公式推算出來(lái)，發(fā)生糾紛的兩造也不是想求得一個(gè)經(jīng)科學(xué)驗(yàn)證的結(jié)果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會(huì)被接受。司法獨(dú)立原則、抗辯制原則、公開(kāi)審理原則、遵循先例原則、多數(shù)決原則、判決公開(kāi)原則、上訴審原則以及來(lái)自法律共同體及社會(huì)公眾的外部評(píng)價(jià)，這些程序性機(jī)制有效保證了法官自身的價(jià)值判斷并不是純粹個(gè)人的喜怒哀樂(lè)，而是他所理解的社會(huì)一般通行的良知及常識(shí)。

在法官最終作出了價(jià)值判斷之后，他的工作并沒(méi)有就此結(jié)束，他還要運(yùn)用各種修辭技藝讓他人信服自己的價(jià)值判斷。舒國(guó)瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無(wú)效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語(yǔ)”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術(shù)的要求，來(lái)邏輯地表達(dá)為法律共同體甚或整個(gè)社會(huì)均予認(rèn)可的意見(jiàn)和問(wèn)題解決的辦法。[88]換言之，價(jià)值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內(nèi)，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)，又要注重說(shuō)理的效果。從現(xiàn)實(shí)角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對(duì)抗，也正是法官的努力，著作權(quán)法所追求的價(jià)值取向才得以讓公眾理解與接受，進(jìn)而深入人心。

注釋:

[1]John Dewey， Logic Method and Law， Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed.， Legal Reasoning II ， Dartmouth Publishing Company Limited， 1992， p.42.

[2]17 U.S.C.§102(b).

[3]參見(jiàn)TRIPS第9條（2），WCT第2條。

[4]2001年頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第6條規(guī)定：“本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、處理過(guò)程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”。2012年3月公布的著作權(quán)法第四次修改草案第7條則明文規(guī)定：“著作權(quán)保護(hù)及于表達(dá)，不延及思想、過(guò)程、原理、數(shù)學(xué)概念、操作方法等”。

[5]參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2005)二中民終字第00047號(hào)。

[6] Libott， Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”， 14 UCLA L. Rev. 735(1967).

[7]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345， 349 (1921).

[8]96 English Reports 189.

[9]布萊克斯通后來(lái)在其權(quán)威著作《普通法評(píng)論》中重申了這一觀點(diǎn)，且被廣為沿用，參見(jiàn)William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 2: 401.

[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).

[11]Id. at 251.

[12]5B. & Ald. 737， 106 Eng. Rep. 1361， 1363.

[13]101 U. S. 99 (1879).

[14]參見(jiàn)李雨峰：《思想/表達(dá)二分法的檢討》，載《北大法律評(píng)論》（2007）第8卷第2輯。

[15]參見(jiàn)李?。骸墩撝R(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第133頁(yè)。

[16]U. S. 82 (1899).

[17]。

[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.

[19]. Cas. 201， 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751， 1-3.

[20]. Cas. 201， 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751， 3-5.

[21]判例可參閱：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).

[22]. 2d 145， 150 (S. D. N. Y. 1929).

[23]春燕：《作品中的表達(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似》，載《中外法學(xué)》2000年第5期。

[24]F. 2d 738 (1971).

[25]李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第139頁(yè)。

[26]Julie E. Cohen etc， Copyright in a Global Information Economy， Citic Publishing House， 2003， p. 90.

[27]鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權(quán)保護(hù)范圍》，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第6期。

[28]學(xué)界公認(rèn)，人類思想曾發(fā)生過(guò)三次革命：本體論轉(zhuǎn)向、認(rèn)識(shí)論轉(zhuǎn)向以及語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向。在這三次偉大轉(zhuǎn)向中，分別涌現(xiàn)出三位善于發(fā)問(wèn)的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無(wú)非是對(duì)前者提出之問(wèn)題做力所能及之注釋而已。

[29][英]休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第508-509頁(yè)。

[30]引文同上，第505頁(yè)。

[31]參見(jiàn)孫偉平：《事實(shí)與價(jià)值》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第4頁(yè)以下。

[32]Edward L. Rubin， Legal Scholarship， in Dennis Patterson ed.， A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy ， Blackwell Publishers Ltd. ， 1996， p. 562.

[33][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第124-125頁(yè)。

[34]劉春田：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)辨析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第4期。

[35]李雨峰：《思想/表達(dá)二分法的檢討》，載《北大法律評(píng)論》（2007）第8卷第2輯，第440頁(yè)。

[36]See Amaury Cruz， What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy， 18 Fla， St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).

[37]李?。骸督怪R(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的若干基本問(wèn)題研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第12期。

[38]愛(ài)德華薩皮爾：《語(yǔ)言》，紐約，1939年版，第232頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁(yè)。

[39][瑞士]索緒爾：《普通語(yǔ)言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第157頁(yè)。

[40]引文同上，第158頁(yè)。

[41]Amy B. Cohen， Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J.175 (1990)， p. 231.

[42][法]皮埃爾吉羅：《符號(hào)學(xué)概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁(yè)。

[43]參見(jiàn)王南溟：《為羅杰-弗萊辯護(hù)》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml， 2012年8月20日最后訪問(wèn)。

[44]參見(jiàn)鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權(quán)保護(hù)范圍》，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第2期。

[45]學(xué)者韋之的觀點(diǎn)，參見(jiàn)吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2004年版，第58頁(yè)。

[46]彭漪漣：《邏輯學(xué)導(dǎo)論》，華東師范大學(xué)出版社2000年版，第148頁(yè)。

[47]楊明：《文字作品 v. 美術(shù)作品 對(duì)幾個(gè)基本理論問(wèn)題的反思》，載《中外法學(xué)》2009年第2期。

[48][奧]恩斯特馬赫：《認(rèn)識(shí)與謬誤——探究心理學(xué)論綱》，李醒民譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第155頁(yè)。

[49]《辭?！罚虾＾o書(shū)出版社1987年版，第1950頁(yè)。

[50][美]約翰費(fèi)斯克：《傳播研究導(dǎo)論：過(guò)程與符號(hào)》，許靜譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第22頁(yè)。

[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第191頁(yè)。

[52][美]約翰費(fèi)斯克：《傳播研究導(dǎo)論：過(guò)程與符號(hào)》，許靜譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第68-69頁(yè)。

[53]參見(jiàn)應(yīng)振芳：《思想、表達(dá)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第3期。

[54]參見(jiàn)[美]科斯：《社會(huì)成本問(wèn)題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁(yè)。

[55]參見(jiàn)[美]威廉M.蘭德斯，理查德A.波斯納：《版權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析》，蘇力譯，載[美]唐納德A.威特曼編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁(yè)。

[56]Hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產(chǎn)權(quán)界定而可能導(dǎo)致被過(guò)度使用而衰竭的現(xiàn)象，參見(jiàn)Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vo. l 162 (Dec. 1968)， pp. 1243-1248.

[57]Heller提出的反公地悲劇則認(rèn)為如果產(chǎn)權(quán)分割過(guò)細(xì)可能導(dǎo)致交易成本過(guò)高，資源不被充分利用，參見(jiàn)Heller Michael， The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harv. L. Rev 621.(1998).

[58]Justin Hughes， The Philosophy of Intellectual Property， Georgetown Law Jounal， Vol 77， 1988. p. 89.

[59]Michal Shur-Ofry， Popularity as a Factor in Copyright Law， 59 U. Toronto L.J. 525， Fall， 2009.

[60]Paul Goldstein， Copyright: Principles， Law and Practice， Little， Brown and Company， 1989， p. 78.

[61]參見(jiàn)維基百科對(duì)“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB， 2012年8月20日最后訪問(wèn)。

[62]如柏拉圖認(rèn)為修辭學(xué)是冒充的政治學(xué)（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁(yè)）；亞里士多德也認(rèn)為，作為倫理學(xué)的分支，修辭學(xué)屬于政治學(xué)（[古希臘]亞里士多德：《修辭學(xué)》，羅念生譯，三聯(lián)書(shū)店1991年版，第25頁(yè)）。但蘇力教授基于知識(shí)譜系學(xué)的視角和方法得出：早期中國(guó)的修辭實(shí)踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對(duì)修辭學(xué)的分類，屬于或附著于政治學(xué)。參見(jiàn)蘇力：《修辭學(xué)的政法家門》，載北大法律信息網(wǎng)：article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod， 2012年8月19日最后訪問(wèn)。

[63][比利時(shí)]佩雷爾曼：《舊修辭學(xué)與新修辭學(xué)》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》（八），北京大學(xué)出版社2005年版，第35頁(yè)。

[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學(xué)》，羅念生譯，三聯(lián)書(shū)店1991年版，第69頁(yè)。

[65]引文同上，第24頁(yè)。

[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第571頁(yè)。

[67]轉(zhuǎn)引自胡水君、南溪：《法律與文學(xué)：文本、權(quán)力與語(yǔ)言》，載朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年版，第287頁(yè)。

[68][德]卡爾拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第84頁(yè)。

[69]參見(jiàn)[美]波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第159頁(yè)以下。

[70]蘇力：《判決書(shū)的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁(yè)。

[71]轉(zhuǎn)引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第574頁(yè)。

[72][美]波斯納：《法律與文學(xué)》，李國(guó)慶譯，中國(guó)政法大學(xué)2002年版，第365頁(yè)。

[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第584頁(yè)。

[74]引文同上，第584頁(yè)。

[75]參見(jiàn)[法]列維布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第35-41頁(yè)。

[76]參見(jiàn)[法]羅蘭巴特：《符號(hào)學(xué)原理》，王東亮等譯，三聯(lián)書(shū)店1999年版，第28-29頁(yè)。

[77]劉亞猛：《西方修辭學(xué)史》，外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社2008年版，第34頁(yè)。

[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點(diǎn)，可以說(shuō)修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學(xué)則把權(quán)威授予了專家?！币?jiàn)[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第589頁(yè)。

[79]Jane C. Ginsburg， No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone， 92 Colum. L. Rev. 338， p. 342.

[80]實(shí)際上，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家早就言明，經(jīng)濟(jì)分析對(duì)如何劃定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的確切邊界無(wú)能為力。參見(jiàn)汪丁丁：《知識(shí)表達(dá)、知識(shí)互補(bǔ)性、知識(shí)產(chǎn)權(quán)均衡》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2002年第10期。

[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. ， 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).

[82]Computer Associates International Inc. v. Altai， Inc. ， 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).

[83]Amy B. Cohen， Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J. 175，1990， pp. 231-232.

[84][英]摩爾：《倫理學(xué)原理》，長(zhǎng)河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁(yè)。

[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. ， 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.

[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學(xué)論》，賀紹甲譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第105頁(yè)。

第2篇：關(guān)于思鄉(xiāng)的詩(shī)詞范文

關(guān)鍵詞：語(yǔ)文教學(xué)；情感教學(xué)

在新時(shí)期新形勢(shì)新課標(biāo)的要求下，我們語(yǔ)文教師要及時(shí)改進(jìn)自己的教育教學(xué)理念，提升自己的文化素質(zhì)、教學(xué)藝術(shù)、教育理論、知識(shí)儲(chǔ)備，拓寬自己的知識(shí)面，堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，不斷運(yùn)用先進(jìn)的教育教學(xué)理念去實(shí)踐合乎時(shí)代潮流的教學(xué)方式，大力推進(jìn)感情充沛真摯、師生互動(dòng)熱烈生動(dòng)的情感教育，以期改進(jìn)傳統(tǒng)教學(xué)模式，提高教學(xué)效率，改善教育教學(xué)質(zhì)量。筆者結(jié)合自己多年的教學(xué)實(shí)踐和理論學(xué)習(xí)，來(lái)談?wù)勛约宏P(guān)于實(shí)踐情感教學(xué)的經(jīng)驗(yàn)，希望能得到廣大同仁和教育教學(xué)界人士的指導(dǎo)，以期能提升自己的教育教學(xué)能力和作為一名新時(shí)期教師的基本素質(zhì)。

一、教師要充分信任學(xué)生，熱愛(ài)學(xué)生，培養(yǎng)學(xué)生的自信心，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。

皮革馬利翁效應(yīng)認(rèn)為一個(gè)人得到什么樣的期許和稱贊，就會(huì)成長(zhǎng)為那樣優(yōu)秀的人。所以我們語(yǔ)文教師在語(yǔ)文教學(xué)中，首先就應(yīng)該摒棄傳統(tǒng)教學(xué)方式中那種“教師講、學(xué)生聽(tīng)、學(xué)生記筆記、學(xué)生努力背誦、努力復(fù)習(xí)、努力考試”那種教師“一言堂”式的方式方法，而要充分相信學(xué)生都是追求上進(jìn)的、進(jìn)步的，都是充滿求知欲的，都是善于合作、善與探究的知識(shí)追尋著，要放手發(fā)動(dòng)學(xué)生去發(fā)現(xiàn)不懂的問(wèn)題，發(fā)動(dòng)學(xué)生自主自發(fā)地去組成學(xué)習(xí)小組，去發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，去探究問(wèn)題，去解決問(wèn)題。我們語(yǔ)文教師，在情景教學(xué)模式下，應(yīng)充分信任學(xué)生，細(xì)心呵護(hù)和培育學(xué)生的自信心，以激發(fā)他們學(xué)習(xí)的興趣，以保持他們學(xué)習(xí)的熱情，以驅(qū)動(dòng)他們學(xué)習(xí)和進(jìn)步的動(dòng)力。比如在學(xué)習(xí)人民教育出版社八年級(jí)語(yǔ)文（上）第11課《中國(guó)石拱橋》時(shí)，我們就大可以放手發(fā)動(dòng)學(xué)生，讓他們自由組合成各自的學(xué)習(xí)小組，讓他們?cè)诶首x課文的基礎(chǔ)上，去分析文章，去歸納段落主題，去查清楚生僻的字或多音多義的字、詞等，鼓勵(lì)他們通過(guò)小組內(nèi)的合作和小組間的競(jìng)爭(zhēng)，找出本課所運(yùn)用的說(shuō)明方法，去體會(huì)和學(xué)習(xí)茅老科學(xué)的精神、準(zhǔn)確的語(yǔ)言描述和高超而又樸素平實(shí)的寫(xiě)作技巧和寫(xiě)作手法。當(dāng)然，在這個(gè)過(guò)程中，如果學(xué)生遇到實(shí)在解決不了的問(wèn)題，我們也要合理加以引導(dǎo)，幫助學(xué)生去順利解決問(wèn)題。在情境教學(xué)模式下，學(xué)生的主體地位和教師的主導(dǎo)作用處于一種動(dòng)態(tài)平衡之中，以收教學(xué)相長(zhǎng)、共同進(jìn)步和提高之效。

二、語(yǔ)文教師要努力創(chuàng)設(shè)情境，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的熱情和其主觀能動(dòng)性，以提高課堂教學(xué)效果。

春秋時(shí)代儒家經(jīng)典名著《論語(yǔ)?子罕》：“夫子循循然善誘人，博我以文，約我以禮，欲罷不能。”講的是教師的鼻祖孔子善于有步驟地引導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)，善于激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣和熱情的例子。在現(xiàn)代初中語(yǔ)文教學(xué)中，我們語(yǔ)文教師要善于創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境，引導(dǎo)學(xué)生去進(jìn)行深切的情感體驗(yàn)，以加深對(duì)課文情感的體驗(yàn)和感悟，以期更有效地推進(jìn)情感教學(xué)。比如我們?cè)谥v到“思鄉(xiāng)、懷鄉(xiāng)”的主題時(shí)，我們就可以引導(dǎo)學(xué)生思考和回憶自己是否有過(guò)思鄉(xiāng)懷鄉(xiāng)、思念和懷念親人的經(jīng)歷？雖然不是所有學(xué)生，但初中學(xué)生已經(jīng)是有一定生活經(jīng)歷和社會(huì)體驗(yàn)、情感體驗(yàn)的少年，絕對(duì)有部分學(xué)生會(huì)有如此經(jīng)歷，再鼓勵(lì)他們大膽地說(shuō)出自己思鄉(xiāng)懷鄉(xiāng)、思念親人的感受。在此基礎(chǔ)上，我們教師再遞進(jìn)設(shè)問(wèn)：“我們已經(jīng)學(xué)習(xí)過(guò)的或者在課外閱讀中積累的關(guān)于思鄉(xiāng)懷鄉(xiāng)、懷念親人的詩(shī)句有哪些？我們一起來(lái)，看誰(shuí)找得更多，說(shuō)得更好？”這樣學(xué)生學(xué)習(xí)和探求知識(shí)的主動(dòng)性就大大提高了，學(xué)生們舉出了很多古詩(shī)詞里面思鄉(xiāng)懷鄉(xiāng)、思念親人的詩(shī)句：“舉頭望明月，低頭思故鄉(xiāng)”、“露從今夜白，月是故鄉(xiāng)明”、“獨(dú)在異鄉(xiāng)為異客，每逢佳節(jié)倍思親。遙知兄弟登高處，遍插茱萸少一人”、“此夜曲中聞?wù)哿?，何人不起故園情”、“望闕云遮眼，思鄉(xiāng)雨滴心”、“旅次經(jīng)寒食，思鄉(xiāng)淚濕巾”、“驅(qū)馬傍江行，鄉(xiāng)愁步步生”、“故鄉(xiāng)今夜思千里，愁鬢明朝又一年”等等。這樣既很好地實(shí)踐了情景教學(xué)法，又是很好的情感教學(xué)體驗(yàn)，可謂一舉兩得、事半而功倍。

人生的美好，在于我們的生活既追求理性的美，又追求情感的美。唯物主義辯證法認(rèn)為，認(rèn)識(shí)主要還是一個(gè)理性的過(guò)程，理性因素在認(rèn)識(shí)中起主導(dǎo)作用。但我們重視情感因素在認(rèn)識(shí)活動(dòng)中的作用，與強(qiáng)調(diào)理性因素在認(rèn)識(shí)中的重要作用并不沖突。合理的、健康的人的思想和行為，總是既合乎理性，又尊重情感，是理性和情感的和諧統(tǒng)一，是人的許多本質(zhì)力量的精美的結(jié)合和統(tǒng)一。充分理解情感在認(rèn)識(shí)論中的重要作用，從根本上表明了人類對(duì)自身認(rèn)識(shí)的一種完整性，它使認(rèn)識(shí)成為了“人”的認(rèn)識(shí)，成為了具有人文因素的認(rèn)識(shí)。如果我們教師，特別是語(yǔ)文老師在語(yǔ)文教學(xué)中無(wú)視學(xué)生心理特點(diǎn)機(jī)械地講授知識(shí)，孤立地研究智力，不僅會(huì)影響受教育者的健康和發(fā)展，甚至連智力本身也不能很好地認(rèn)識(shí)和解決。而我們語(yǔ)文教師用情感為基礎(chǔ)去傳授知識(shí)，培養(yǎng)技能，學(xué)生在學(xué)習(xí)中就會(huì)激起幸福、歡樂(lè)和奮發(fā)向上的熱情，形成一種熱烈自覺(jué)的情愫，從而有利于提高智力活動(dòng)的效率。所以教學(xué)必須用情感的感染，去激發(fā)和喚醒學(xué)生的熱情和智慧的火花。羅森塔爾的愛(ài)的情感效應(yīng)實(shí)驗(yàn)之所以能獲得成功，就是他憑借善意的謊言，把該校校長(zhǎng)和教師變成了“皮格馬利翁”，對(duì)名單上的學(xué)生施以愛(ài)的情感教育，使名單上的學(xué)生從“有優(yōu)異發(fā)展的可能”到“有優(yōu)異發(fā)展的實(shí)現(xiàn)”，學(xué)習(xí)成績(jī)明顯提高，成為“象牙少女雕像”。

情感教育是健全學(xué)生人格和促進(jìn)學(xué)生全面發(fā)展的重要保證，是知識(shí)、能力與方法等目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的動(dòng)力，在語(yǔ)文教學(xué)中的地位不容忽視。只有在語(yǔ)文教學(xué)過(guò)程中尊重和培養(yǎng)學(xué)生的情感，提高他們的自我情感控制能力，促使他們對(duì)學(xué)習(xí)、生活和周圍的一切產(chǎn)生積極的情感體驗(yàn)，語(yǔ)文教學(xué)才不會(huì)成為無(wú)源之水、無(wú)本之木，才會(huì)達(dá)到“聲并茂，情景意交融”的理想境界。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙紀(jì)法，朱水軍.多點(diǎn)情感體悟[J].中學(xué)語(yǔ)文，2006