關于思鄉(xiāng)的詩詞精選(九篇)

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第1篇：關于思鄉(xiāng)的詩詞范文

內容提要: “思想/表達二分法”是著作權法中一項極富特色的裁判規(guī)則，它關乎的是成本收益的利益衡量與價值取舍，而不關乎思想與表達在事實層面是否可分，學界對此的解讀往往混淆了事實問題與價值問題，沒能揭示其扮演的真正角色及所發(fā)揮的修辭功能。作為一項價值法則，“思想/表達二分法”無法向我們提供統一普適的裁判標準，它依賴法官在個案中基于具體情勢自由裁量，正是法官的創(chuàng)造性努力，定紛止爭的目標才得以實現。

永遠不要講理由，因為它們通常都將是錯誤的。

——杜威[1]

作為一個極富特色的裁判規(guī)則，“思想/表達二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發(fā)展源于國外判例，并最先成文化于美國1976年的著作權法，其102條（b）規(guī)定：“對獨創(chuàng)性作品的著作權保護無論如何并不及于思想、程序、步驟、系統、使用方法、概念、原則和發(fā)現，不論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現?！盵2]在美國等發(fā)達國家的立法示范及學說繼受的影響下，世界各國的著作權立法（包括一些國際條約）均吸納了這一規(guī)則。[3]中國現行《著作權法》雖未作與之相應的明確規(guī)定，[4]但不少法院卻直接依此來斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀星公司案中，二審法院認為：“作品包括思想與表達，由于人的思維和創(chuàng)造力是無法限定的，因此著作權不延及思想，只延及思想的表達。在著作權法的保護范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發(fā)現，無論上述內容以何種形式被描述、展示或體現。由此可見，著作權法不保護創(chuàng)意或構思，著作權人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]

法律為何只保護表達而不保護思想，學界給出了不同見解。一種觀點認為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護。這一解釋難以經得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應不應保護？一種觀點恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無法限定的，所以不給予保護。但實際上，不僅思想難以限定其范圍，表達同樣如此。在著作權法中，不僅逐字抄襲構成侵權，“實質相似”也構成侵權，而所謂“實質相似”卻是個極其模糊的概念。一種觀點認為，如果思想受保護，就會造成思想的壟斷，阻礙社會的進步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護便產生壟斷，那表達也會存在同樣的問題，但為何法律要保護表達，且主張保護表達不但不會阻礙反而會促進社會進步？如果說保護思想會導致壟斷而保護表達不會，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒有哪一科學結論說人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說人類的精神財富永不枯竭。一種觀點認為，允許同一思想有不同表達，是為了平衡不同主體的利益。這種說法更是不著邊際。著作權法從來都是鼓勵而非禁止不同的表達，如果創(chuàng)造“思想”概念只是為了說明法律允許有不同的表達，那這就是一個多余的概念。由于無法給出合理的解釋，有的學者便憤然指出，“思想/表達二分法”是一個“語義的和歷史的謬誤。輕則它會導致司法專橫，重則會導致實質不正義。”[6]無疑，這同樣是不得要領的武斷之見。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達二分法”的真面目。

一、“思想/表達二分法”的歷史回溯

若要把握其真意，就應當回溯其起源及演變歷程，這恰如美國大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁當抵邏輯分析之一卷”。[7]在著作權審判實踐早期，法官不但沒有把思想與表達對立起來，反而認為思想是作品的精髓，理應受保護。如英國著名法官布萊克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文學作品的本質在于其風格（style）和觀點（sentiment），紙墨只是傳遞風格和觀點的工具，因此不論某一作品的復本數量多少，只要是傳遞同一風格與觀點，即是基于特定作者創(chuàng)造的同一作品，任何人未經作者同意便不得使用此風格和觀點。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主審法官Mansfield將著作權界定為“印刷一些思想或思維方式的無體權利，這些思想或思維方式以語詞、句子和各種表達方式來傳達?！盵11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想。”[12]可見，表達表達，除了表達“思想”，表達又“表達”了什么呢？作品就是思想之表達，著作權的對象既然是作品，那它當然既保護表達，也保護思想，這在邏輯上不存在任何問題。

被公認為首次確立“思想/表達二分法”的判例乃美國1879年的Baker v. Selden案。[13]在該案中，原告對一本介紹特定記賬方法的書享有著作權，書中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書和它介紹的技術明顯有別，前者是對技術的描述和解釋，可受著作權保護；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權的對象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因為專利權的對象不是技術而是技術方案，即對技術的描述和解釋，故同樣是思想之表達。[15]結合本案來說，被告雖不是以文字形式復制、傳播原書，而是將其中所描述的技術（記賬方法）付諸實施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無疑也是一種利用，只是這種利用不會對原告書籍的發(fā)行市場造成破壞性影響。被告雖復制了其中一些表格，但這些表格并不構成原書的實質部分。基于成本考量，一位讀者若要了解書中所描述的記賬方法，依然會選擇買書而不是去找被告咨詢。因此，本案的關鍵是一個有關成本收益的價值問題，而不是一個有關權利對象的事實問題。法官之所以要把這一價值問題“說成”是事實問題，是為了免去上述說理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經典，認為著作權與專利權之不同就在于：前者保護表達，而后者保護思想。另一個被認為提出了“思想/表達二分法”概念的判例是美國1899年的Holmes v. Hurst案。[16]審判法官認為：“著作權是對詞匯組織安排的權利，借此作者表達了他的思想。……這種財產權的對象是作者著述中詞匯的順序（order），而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結合起來以前不能被專有。這種財產權的對象也不是詞匯所表達的思想，它們只存在于心中，不能被專有?！盵17]但仔細推敲會發(fā)現，法官肯定了由詞匯所組成的結構順序及所要表達的思想受保護，而否定了詞匯本身及所表達的思想受保護。也就是說，法官只是解釋了什么是著作權所要保護的作品，而并沒有主張只有作品中的表達受保護，思想不受保護。當然，判詞的邏輯混亂也是顯見的。法官一方面指出思想是可以經由詞匯的組織安排加以表達的，另一方面又強調思想只存在于作者心中，他人無從知曉。這便說明，至少就此案而言，著作權法意義上的思想到底是什么，思想與表達到底可不可分，法官并沒有給出明確答案。

真正將“思想”排除在法律保護之外的是美國1853年的Stowe v. Thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經許可將《湯姆大叔的小屋》一書譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權。但法官卻認為，作者雖是其書籍所含思想及語言的“締造者”，但書籍一旦出版，其中所體現的思想、觀念便無法為作者所獨占而成為讀者共有的財富。此時作者唯一保有的權利僅是對“特定文字組合”構成的圖書版本的復制權，而依1790年著作權法，唯有“印刷、重印、進口”行為才構成對復本權利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復本是體現作者思想的特定語言表述的抄本，蘊含在另一語言中的同一思想并不構成同一創(chuàng)作，也不能稱其為同一書籍的復本。侵權判定之關鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現其創(chuàng)意、學識和判斷力的新作抑或是以些許改動為幌子而對原作整體或部分的抄錄。法官進而區(qū)分了譯作與復本：得當的翻譯需要相當的學識、才能和判斷力，因此譯作是對原作思想的轉錄，但非原作的復本，故不構成侵權。[20]且不論現代的著作權法早已將翻譯視為對原作的演繹和利用，從而必須征得權利人的許可并付費，即使從本案發(fā)生時的社會情境來看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發(fā)表出版僅意味著其思想、觀點被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財富，可自由無償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號不同，但其結構順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應有內涵，法官在這一關鍵事實上顯然是輕描淡寫一筆帶過。其三，如果此處的復制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發(fā)生了變化），故可直接認定不侵權，沒有必要強調所謂“思想”不受保護?？陀^地說，這些先例雖有時牽強附會，但無疑為后人提供了智識上的啟迪。[21]而之后一個經典判例當屬美國1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當越來越多的枝節(jié)被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關作品內容的最一般講述，有時，甚至唯有作品的標題。這一系列的抽象在某一點上不再受到保護，否則作者將會阻止對其‘思想’的利用?！盵23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區(qū)分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護思想，僅僅是因為由私人控制這種“通用模式”有礙公益而已。

正是經過這樣無數次引證、變造和改良，現代著作權法意義上的“思想/表達二分法”之內涵才逐漸清晰起來，以至于后來又出現了所謂“唯一性表達”概念。在美國1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“當思想與表達不可分離時，就不能阻礙對該表達的復制?！盵24]有學者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個人使用過的表述，或者只能使用與第一個人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護該思想觀念的唯一的或者有限的表達，等于事實上保護了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并。”[25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問：其一，思想被表達出來不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創(chuàng)作者又如何獲取報酬？其二，當思想與表達發(fā)生合并、不可分離時，為何將其解釋為不受保護的思想而非受保護的表達？其三，如果說某個作者真地找到了某一思想的唯一表達，就意味著他具備“人人心中有，個個筆下無”之偉大智慧，而對于這種“前無古人，后無來者”的非凡創(chuàng)造，著作權法又憑什么不加以保護和激勵呢？

縱觀“思想/表達二分法”的演變歷程，會發(fā)現在很多所謂的經典判例中，法官的說理并不總是那么無懈可擊，而學者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，Cohen教授認為，思想/表達二分法的宗旨是為了劃定著作權保護的對象與公有領域之間，以及著作權保護的對象與專利權保護的對象之間的界限。[26]鄭成思先生也認為，創(chuàng)造“思想與表達”這對概念是為了回答著作權領域受保護的對象究竟是什么這一問題。[27]這種解讀將“思想/表達二分法”這個本屬價值范疇的命題（作品中哪些部分應受保護，哪些部分不應受保護）視為是區(qū)分不同知識產權對象的客觀標準，混淆了事實與價值，本文接下來將從法理上加以論述。

二、事實問題還是價值問題？

在西方哲學史上，將事實與價值明確加以區(qū)分的首推英國十八世紀哲學家休謨(Hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：

……我們可以斷言，道德并不是理性的一個對象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發(fā)現其存在的一些事實，那有什么困難呢？就以公認為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點下考慮它，看看你能否發(fā)現出你所謂惡的任何事實或實際存在來。不論你在哪個觀點下觀察它，你只發(fā)現一些情感、動機、意志和思想。這里再沒有其他事實。你如果只是繼續(xù)考究對象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內心，感到自己心中對那種行為發(fā)生一種譴責的情緒，你永遠也不能發(fā)現惡。這是一個事實，不過這個事實是感情的對象，不是理性的對象。它就在你心中，而不在對象之內。因此，當你斷言任何行為或品格是惡的時候，你的意思只是說，由于你的天性的結構，你在思維那種行為或品格的時候就發(fā)生一種責備的感覺或情緒。[29]

在休謨看來，善惡（價值）“只在于內心的活動和外在的對象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內心因其天性結構而生的“直覺”，即人在觀察與思考特定對象時，心中所激發(fā)的情感。由此，休謨便把事實與價值區(qū)分開來。事實問題是就自然“是否如此”的認識與描述，而價值問題則是就人類“應否如此”的判斷與取舍。當然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對此作了只言片語的表述，甚至可能未意識到此“微言”中的“大義”。但后來者卻沿著這一思路繼續(xù)前行，并將此發(fā)展為不容質疑的“休謨定律”：價值是人對客觀事物美丑或善惡的主觀評價，而每個人又都是思想、情感有別的獨立個體，故同一事實不可能推導出唯一價值，價值問題（應否如此）并不取決于事實問題（是否如此）。[31]西方法理學家很早就繼受了此定律，并將其運用在法律推理與規(guī)范分析之中。如美國法學家拉賓指出：“法律學者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規(guī)范性的（prescriptive）方法，這種區(qū)分便來自于休謨那十分著名的“實然”（is)與“應然”（ought)之分?！盵32]而奧地利法學家凱爾森堪稱將事實與規(guī)范（價值）之分貫徹得最為堅決的人。在他看來，事實無論如何都不可能成為規(guī)范效力之理由：“規(guī)范效力的理由，不同于對‘是’的陳述的真實性測驗，不是規(guī)范符合于現實。正如我們已講過的，規(guī)范并非因為它是有實效所以才有效力?！盵33]但就部門法，特別是知識產權法這一新興學科而言，一些學者在進行相關概念分析與規(guī)范研究時，往往忽視了事實與價值相區(qū)分這一基本法理。中國知識產權法學界對這一問題展開反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權利對象”概念，并指出：“民事權利對象的自然屬性的差別決定了各自發(fā)生不同的民事法律關系?！餀嗟膶ο笫悄転槿祟惪刂?、利用和支配的物，……知識產權的對象，顧名思義，應當就是‘知識’。”[34]不同的權利對象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區(qū)分不同財產權類型的事實基礎。但依照休謨的“事實與價值二分”定律，既然權利對象屬于事實問題（即發(fā)現并確認某一對象具有何種自然屬性），便無法同時承擔起劃定私權與公益之邊界的價值使命，這即是說：“思想/表達二分法”不可能兼屬事實命題與價值命題。但一些學者正是在此關鍵問題上產生了混淆，既主張思想乃無形的抽象，而表達乃有形的具象，兩者在事實層面界限分明，又強調“思想/表達二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認為：“顯然，就同一思想允許不同的表達，它反映的是私法上的機會平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實體的可能性?！盵35]實際上，即使思想與表達在事實上可分，也不能得出將“思想”而非“表達”置于公有領域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價值命題。申言之，無論是“思想”還是“表達”，無論是將哪一部分置于公有或私有領域，都是一個關涉道德倫理和成本考量的價值取舍命題，其理由并不在于事實如此或不如此。

當然，即使在事實層面，思想與表達也是不可分的。在語言學上，“思想”(idea)一詞源自希臘語idaea，其本意乃看見（seen）。這就是說，至少在古希臘人看來，“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡化外在物的實現過程。[36]因此，思想只是符號形式的一個面向。有學者認為，任何知識都是表達，知識即描述，創(chuàng)造的價值恰恰體現于表達中，所謂“人人胸中有，個個筆下無”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無”是表達，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識與表達直接劃等號的見解也不足取。中國人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫神，重在傳神”，說的都是一個道理，即表達為思想而存在，知識是蘊含了思想的表達而非單純的表達本身?！罢Z言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的?！盵38]語言學家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開了詞的表達，只是一團沒有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學家和語言學家常一致承認：沒有符號的幫助，我們就沒法清楚地、堅實地區(qū)分兩個概念。思想本身好像一團星云，其中沒有必然劃定的界限。預先確定的觀念是沒有的。在語言出現之前，一切都是模糊不清的?！盵39]同時他強調，“語言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開正面而不同時切開反面，同樣，在語言里，我們不能使聲音離開思想，也不能使思想離開聲音?！盵40]因此，對于任何一個后續(xù)創(chuàng)作者而言，不復制原作之“表達”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會，不可言傳”只是一種詩性說辭，而非邏輯表述。因為凡是可意會的都是已經表達出來的，只是有時表達不是通過直白的聲像語言，而是通過微妙的肢體語言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達”作為表達而已。

思想觀念與表現形式只是作品的正反兩面。法國符號學家皮埃爾·吉羅認為符號的功能是靠訊息（message）來傳播觀念(idée)。[42]而英國美學家克萊夫貝爾于1914年在其《藝術》一書中指出，“藝術是有意味的形式?！盵43]這里的“形式”就是表達，對應符號的能指，而“有意味”則是思想與情感，對應符號的所指。當然，符號的能指（表達）與所指（思想）并非一一對應關系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達）。例如，同樣是表現愛情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺，但兩者的故事情節(jié)與人物構造完全不同。那么，這種“非一一對應性”是不是著作權法意義上的“思想與表達二分”的事實基礎呢？答案仍然是否定的。因為既然已經察知并確認表達是不同的，便可直接得出不侵權的結論，再創(chuàng)造一個“思想”概念，實乃畫蛇添足。

有意思的是，部分學者發(fā)現了語言學上的思想與表達不可分與法律上的思想與表達可分之間難以調和的矛盾，便又生硬地創(chuàng)造了“形式/內容”這對概念，認為作品是形式與內容的統一，其表達出來的東西（包括形式與內容）與未表達出的思想，是可以分得清的。[44]也有學者將內容加插于思想與表達之間，認為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因為，所謂二分法就是指“依據對象是否具有某種屬性作為劃分標準(根據)的劃分”。[46]二分法所獲得的子項只有兩個，即一個正項與一個負項，二者是矛盾關系。也就是說，內容不可能介于矛盾對立的思想與表達之間。還有學者認為，對于美術作品和文字作品，著作權的保護對象是不同的。前者的審美意義在于線條、構圖、色彩等外部表現形態(tài)，故著作權保護的是其形式，而后者的價值在于作者所要表達的寓意、觀點而非表現形態(tài)，故著作權保護的是其內容。[47]也就是說，對于不同的作品表現形式，著作權法有時保護表達，而有時又保護思想。這一見解的問題在于：概念是對生活千姿百態(tài)的一般抽象，無論是繪畫、電影還是計算機軟件，在著作權法上都是“作品”，不同表現形式的作品在現實層面上的差異在規(guī)范層面沒有意義。奧地利哲學家恩斯特馬赫曾強調過概念與事實的區(qū)分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實，但是人們必須謹防把概念和事實看作是等價的，把一個與另一個混淆起來。”因為如果如此，“那么我們就把比較貧乏的、對特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實際上不可窮盡的東西等同了?！盵48]實際上，內容就等于思想，如《辭?！穼ψ髌穬热莸亩x是“通過塑造形象能動地再現在作品中的現實生活，以及這一現實生活所體現的思想情感。”[49]而美國傳播學家約翰費斯克也提到：

理查德（I.A.Richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個鮮明的措辭表達對（傳統）傳播理論的不屑。在他看來，香農-韋弗模式意味著一個核心訊息的獨立存在。訊息被編碼，就是用語言包裹起來以便于傳運。接收者解碼，或者說打開包裝，揭示出其中的核心訊息。他認為荒謬的是，訊息如何能在被表達或者說“編碼”之前就存在。表達是一個創(chuàng)意的過程：表達之前只存在表達的沖動和需要，而不是需要編碼的既定思想或內容。換句話說，形式之前無內容，企圖尋找形式和內容之間的差異本身就很有問題。[50]

綜上而言，作品就是思想之表達，思想若無表達則無法感知和傳播，而表達也必然承載著思想，二者對立統一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識，蓄意“捏造”思想與表達可分？美國法經濟學家考默薩提示說：“如果一個原理中的術語看起來有些模棱兩可，有經驗的法學家就應該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問題的解?！盵51]至此我們幡然醒悟，著作權法只對利用作品之行為進行調整，而不可能重構作品的自然屬性。解開思想與表達二分之“謎”的鑰匙只能在關乎成本收益的價值取舍中找尋。

三、“通用表達”不受保護的經濟理性

恰如前文所言，符號的能指與所指并不都是一一對應的，根據不同的對應程度，可以將符號分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對應，關系明確。數學往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學習過數學的人對“3+9=12”之含義都沒有異議，不可能產生理解上的偏差。自然科學，即對客觀現象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來傳播它的發(fā)現。交通信號燈、軍隊制服、化學符號都是典型的例子?？梢?，任意代碼的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關的所指。它們最強調明示的、穩(wěn)定的含義。而慣例代碼卻正好反過來，它有一個開放的詞匯域，可以增加新的單元，或對某些單元棄而不用，因此更加生動和富于變化。費斯克指出：

任意代碼是封閉的，它們試圖將意義包含在文本中，而不邀請讀者在解讀中加入自己的觀點。對讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開放的，力邀讀者積極參與協商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學代碼”，而且有時候只能通過文本中的線索進行解碼?！缹W代碼是表達性的，它們善于表達內在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風格”是一個相關概念?！患蠕h藝術作品會頻繁使用它獨特的美學代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術家和受眾所共享的全部就是作品本身?！囆g作品因為不能為大眾擁有或者消費，因此獨具彰顯個人差異和精英價值的能力，所以才有特別的價值。這種特別價值能夠換成很高的金錢價值。[52]

由此可見，之所以數學公式、通用表格等被視為“思想/表達二分法”中的“思想”，是因為這些符號代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開的表達。也正因為技術方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對應（等同原則例外），意義與內涵明確，所以“思想”與“表達”之區(qū)分在專利法中表現得并不突出，以至于被誤以為專利權保護的是思想而非表達。[53]而文藝作品中的許多表達元素之意義卻不是給定的，相反，它們允許、力邀對意義展開各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學代碼，因為如果那樣的話，作者就無法與讀者進行思想與情感上的溝通，就會達到“都云作者癡，誰解其中味”之地步。因此，作者會使用一些任意代碼以求明確表達其意圖，這些任意代碼是在創(chuàng)作中被經常使用、難以回避的表達方式，一旦被個人控制，必然提高整個創(chuàng)作循環(huán)之成本，減少作品的創(chuàng)作數量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權保護之外。

應當強調的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來的。任何符號最開始被創(chuàng)造出來都是為了表達特定的含義（否則便會與既有符號重合而變得毫無必要），但經過人們不斷的重復使用，一些個性化符號逐漸成為表達某一思想觀念的慣例而被固定下來。如最初由印度人發(fā)明的“0、1、2、……8、9”十個符號分別指代某一數量，經長期使用和廣泛傳播而成為世界通用語言。這一情形與商標法領域中某些馳名商標“淡化”為該類商品的通用標志非常類似。習慣是世代流傳、累積下來的經驗，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達交由私人控制，每一次使用都要事先征得權利人的許可并支付報酬的話，無疑會徒增溝通的成本，而權利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當交易費用為零時，無論法律如何界定，市場這只“無形的手”都會自動將權利配給資源利用最佳的一方，從而實現社會福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費用（包括信息成本、談判成本、契約維護和執(zhí)行成本等）普遍存在，而信息的外部效應則會產生“搭便車”問題，導致市場失靈，這就需要第三者（往往是政府）對權利進行明確界定，并對機會主義者施以懲罰。著作權的正當性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復制成本很低，如果允許他人自由無償使用，創(chuàng)作者的收益就不足以補償創(chuàng)作的投入，必須以產權的方式給予創(chuàng)作以補償和激勵。[55]但是，當一件作品流傳得很廣時，權利人便無法通過談判與每一位使用者達成許可協議，交易成本過高又一次導致了市場失靈?？梢姡捎诮灰壮杀镜拇嬖?，在產權不清時，市場會發(fā)生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當產權過多時，市場也會失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學者總結出這樣的規(guī)律：一種表達越是為社會所需要，對社會越重要，它就越難成為財產權的對象。例如，“在18世紀，一個航海圖的著作權并不能阻止人們復制它的航行細節(jié)。因為，在那時，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法?！盵58]也有學者提出以“流行度”指標來判斷某一作品（或作品中的特定表達）是否應受保護，即越流行的表達受保護的范圍應越小，[59]說的都是同樣的道理。

四、修辭：法官的說服技巧

既然“思想/表達二分法”中的“思想”就是指不應受保護的“通用表達”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達”替換為“思想”？美國知識產權法教授Goldstein一語中的：“很多創(chuàng)造性勞動的產品介于作品的思想活動和最終的文字表達之間，而法院經常把其中的一些產品作為不受保護的idea，而把另一些作為受保護的expression。因此，idea和expression不應用作語義學上的解釋，而應當把它們各自作為一部作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻。”[60]隱喻就是用在比較兩個好像無關事物，制造的一個修辭的轉義。[61]以這種手法，本來難以理解的一個事物便很容易從另一個事物得到描述和闡釋。不同于當代中國文學語境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學領域，即指說服聽眾認可和接受的言說技巧。[62]而專門研究法律推理與論證中的修辭問題，并由此創(chuàng)立所謂“新修辭學”或法律修辭學（Rechtsretorik）的比利時學者佩雷爾曼則通過研究表明，價值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價值都是武斷的。在他看來，主導非形式論證的理性來自于修辭力量的原則，特別是聽眾的價值與考慮。[63]也就是說，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發(fā)揮其價值。事實上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過。亞里士多德曾言：“演說者不僅必須考慮如何使他的演說能證明論點，使人信服，還必須顯示他具有某種品質，懂得怎樣使判斷者處于某種心情?！盵64]而修辭便是“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能。”[65]這里的說服意味著“既不收買，也不強迫，要讓某人在某一問題上接受你的看法”。[66]

在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉”，美國Weisberg教授認為，判決意見所使用的語言和修辭比判決結論更加重要，因為它們決定著所要得出的結論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領域的“內部世界”。[67]而德國法學家拉倫茨也指明：“法學要認識隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達出來。”[68] “休謨定律”提醒我們：價值判斷不是邏輯推理的產物，而是經驗直覺的產物?！冬F代漢語詞典》中對直覺的解釋是：“未經充分邏輯推理的直觀?！辈ㄋ辜{則把直覺稱為“無言之識”，其根植于法官個人的經驗土壤。但為了獲得價值判斷的正當性，或者說為了隱藏價值判斷的主觀色彩，這種無言之識幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉化為一種近乎“真理”的說教才可能被公眾接受，從而使個人話語公共化，避免公眾對于法官個人直覺的懷疑，無疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]

應當指出的是，修辭不等于價值判斷，價值判斷在先，而修辭只是使得該價值判斷正當化的一種說理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當化，是一個話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當，這涉及社會共識的認可。”[70]由此可見，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發(fā)信仰的努力都是修辭?！盵71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無關。波斯納更是強調，判決的藝術必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學派的一個缺點。[72]他言明：

修辭可以降低說服成本的第一個層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此，修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽眾的先前信念結構聯系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[73]

可見，修辭是法律人的一門高超技藝，在判決理由并不顯見的情況下，它可以使判決的正當性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對的是普通民眾，而不是哲學家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語言而非艱澀但嚴謹的邏輯將道理講清楚。波斯納指出，在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽眾的先前信念結構聯系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[74]作為修辭術的“思想/表達二分法”，顯然免去了法官就自由無償利用某一“通用表達”給社會帶來的收益是高于還是低于權利人所收取的報酬進行說理和闡釋的繁瑣。至于說為何“思想”一詞比“通用表達”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關。法國人類學家列維布留爾在其《原始思維》一書中以大量事實揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯想，即更多采用可見的、可感覺的形象或意象而非抽象性的概念來表示他們對事物的認識。[75]而正如前文所言，作為符號的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結合的兩面體，但由于人類習慣于具象而非抽象思維，在語言學家索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前，符號這一概念一直意義含混，因為它總是趨于與單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學生、法國結構主義文學理論家羅蘭巴特也強調，這一主張至關重要，應時刻不忘，因為人們總易于把符號當成能指，而它實際上涉及的是一種雙面的現實。[76]這也即是說，雖然思想與表達在語言學原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認為作品僅僅是具象之表達而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達”替換為“思想”，從而降低了說理之難度，提高了說服之效果。這恰如學者所言，“修辭產生效力的心理機制是心志的內在缺陷造成對意見的依賴。這種依賴給言說以可乘之機，可以通過向心志提供‘細微精致’卻談不上可靠的意見，對受眾施加影響?！盵77]

可見，與其說法官是一個科學家，倒不如說他是一個修辭高手。[78]他們所說的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當下的價值共識并能有效說服當事人及公眾，就已經取得了成功。司法關涉智力，但更關涉權力，一位杰出的法官便是通過微妙的修辭技巧來引導人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。Ginsburg教授正確地指出，思想/表達二分法“更多的被認為是一個法官形成判決之后論證判決合理性的一個理由，一個立基于怎么最好地促進科學發(fā)展的政策問題?！盵79]

結 語

法律經濟分析雖然能夠揭示“思想/表達二分法”背后的成本考量，但卻無法提供一個公式化的判斷標準來區(qū)分一個作品中哪些屬于個性表達（慣例代碼），哪些屬于通用表達（任意代碼）。[80]事實上也沒有任何方法或路徑能夠使得這種區(qū)分更加標準化。例如，美國法院在1986年的一則案件中將計算機程序的結構、組織及順序確定為表達，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學者對“思想/表達二分法”能否擔當劃定權利邊界之重任提出了質疑。如有人認為：“法官沒有哲學上或客觀上的事實基礎來區(qū)分思想與表達。由此，作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術價值的評價就應該取代‘思想/表達二分法’，以填充侵權判定的空間?！盵83]但實際上，這種擔心是多余的，因為“思想/表達二分法”僅僅是價值判斷之后的修辭技巧，而不是關涉事實認定的科學標準。而就價值判斷而言，它源自人的經驗直覺，故是假設性的，蓋然性的，這一點在英國倫理學家摩爾1903年發(fā)表的《倫理學原理》一書中早已指明：

倫理法則卻不僅僅是假設性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動總會比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會產生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關于這一點，顯然不可能知道超過蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學法則的性質，而具有科學預言的性質；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]

可見，價值命題沒有客觀統一的標準化答案，也就自然無法也無需經由公式推導解決，但修辭卻可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價值取舍得以正當化并被普遍接受。因此，“思想/表達二分法”與著作權法中的“獨創(chuàng)性”、“實質相似”等所有涉及價值取舍的概念術語一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達二分法”時坦承：“從來也沒有人確立過，而且也永遠沒人能夠確立那個分界線”。[85]哲學家維特根斯坦強調，“對于不可說的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學的、明確的、標準化的方法去試圖解決一個本來就屬于主觀的、經驗的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學。藉此，我們有必要反思，作為人文學科的法學，是否或多大程度上需要依照自然科學的那套邏輯和方法？美國法理學家比克斯強調，法律理論的建構不同于物理、化學、生物等自然科學理論的建構。法律是人類創(chuàng)造的，它服務于人類的目標，并要求人的參與。因此，理解社會過程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學的或生物的過程。[87]

因此，“思想/表達二分法”無法向我們提供一套價值判斷的客觀標準，因為這本不是它的任務。接下來的問題便是：如何能保證法官在劃定著作權邊界這個關鍵問題上做到公正可信？實際上，這個問題早已有了答案：既然價值取舍無法通過公式推算出來，發(fā)生糾紛的兩造也不是想求得一個經科學驗證的結果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會被接受。司法獨立原則、抗辯制原則、公開審理原則、遵循先例原則、多數決原則、判決公開原則、上訴審原則以及來自法律共同體及社會公眾的外部評價，這些程序性機制有效保證了法官自身的價值判斷并不是純粹個人的喜怒哀樂，而是他所理解的社會一般通行的良知及常識。

在法官最終作出了價值判斷之后，他的工作并沒有就此結束，他還要運用各種修辭技藝讓他人信服自己的價值判斷。舒國瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法。[88]換言之，價值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關注社會現實，又要注重說理的效果。從現實角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對抗，也正是法官的努力，著作權法所追求的價值取向才得以讓公眾理解與接受，進而深入人心。

注釋:

[1]John Dewey， Logic Method and Law， Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed.， Legal Reasoning II ， Dartmouth Publishing Company Limited， 1992， p.42.

[2]17 U.S.C.§102(b).

[3]參見TRIPS第9條（2），WCT第2條。

[4]2001年頒布的《計算機軟件保護條例》第6條規(guī)定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等”。2012年3月公布的著作權法第四次修改草案第7條則明文規(guī)定：“著作權保護及于表達，不延及思想、過程、原理、數學概念、操作方法等”。

[5]參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2005)二中民終字第00047號。

[6] Libott， Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”， 14 UCLA L. Rev. 735(1967).

[7]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345， 349 (1921).

[8]96 English Reports 189.

[9]布萊克斯通后來在其權威著作《普通法評論》中重申了這一觀點，且被廣為沿用，參見William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 2: 401.

[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).

[11]Id. at 251.

[12]5B. & Ald. 737， 106 Eng. Rep. 1361， 1363.

[13]101 U. S. 99 (1879).

[14]參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯。

[15]參見李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第133頁。

[16]U. S. 82 (1899).

[17]。

[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.

[19]. Cas. 201， 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751， 1-3.

[20]. Cas. 201， 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751， 3-5.

[21]判例可參閱：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).

[22]. 2d 145， 150 (S. D. N. Y. 1929).

[23]春燕：《作品中的表達與作品之間的實質相似》，載《中外法學》2000年第5期。

[24]F. 2d 738 (1971).

[25]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第139頁。

[26]Julie E. Cohen etc， Copyright in a Global Information Economy， Citic Publishing House， 2003， p. 90.

[27]鄭成思：《“形式”、“內容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期。

[28]學界公認，人類思想曾發(fā)生過三次革命：本體論轉向、認識論轉向以及語言學轉向。在這三次偉大轉向中，分別涌現出三位善于發(fā)問的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無非是對前者提出之問題做力所能及之注釋而已。

[29][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1980年版，第508-509頁。

[30]引文同上，第505頁。

[31]參見孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學出版社2000年版，第4頁以下。

[32]Edward L. Rubin， Legal Scholarship， in Dennis Patterson ed.， A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy ， Blackwell Publishers Ltd. ， 1996， p. 562.

[33][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-125頁。

[34]劉春田：《知識財產權辨析》，載《中國社會科學》2003年第4期。

[35]李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯，第440頁。

[36]See Amaury Cruz， What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy， 18 Fla， St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).

[37]李?。骸督怪R產權濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產權》2007年第12期。

[38]愛德華薩皮爾：《語言》，紐約，1939年版，第232頁。轉引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁。

[39][瑞士]索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1999年版，第157頁。

[40]引文同上，第158頁。

[41]Amy B. Cohen， Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J.175 (1990)， p. 231.

[42][法]皮埃爾吉羅：《符號學概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁。

[43]參見王南溟：《為羅杰-弗萊辯護》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml， 2012年8月20日最后訪問。

[44]參見鄭成思：《“形式”、“內容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識產權》2008年第2期。

[45]學者韋之的觀點，參見吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2004年版，第58頁。

[46]彭漪漣：《邏輯學導論》，華東師范大學出版社2000年版，第148頁。

[47]楊明：《文字作品 v. 美術作品 對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009年第2期。

[48][奧]恩斯特馬赫：《認識與謬誤——探究心理學論綱》，李醒民譯，商務印書館2007年版，第155頁。

[49]《辭?！?，上海辭書出版社1987年版，第1950頁。

[50][美]約翰費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。

[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務印書館2007年版，第191頁。

[52][美]約翰費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第68-69頁。

[53]參見應振芳：《思想、表達與知識產權》，載《電子知識產權》2006年第3期。

[54]參見[美]科斯：《社會成本問題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁。

[55]參見[美]威廉M.蘭德斯，理查德A.波斯納：《版權法的經濟分析》，蘇力譯，載[美]唐納德A.威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁。

[56]Hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產權界定而可能導致被過度使用而衰竭的現象，參見Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vo. l 162 (Dec. 1968)， pp. 1243-1248.

[57]Heller提出的反公地悲劇則認為如果產權分割過細可能導致交易成本過高，資源不被充分利用，參見Heller Michael， The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harv. L. Rev 621.(1998).

[58]Justin Hughes， The Philosophy of Intellectual Property， Georgetown Law Jounal， Vol 77， 1988. p. 89.

[59]Michal Shur-Ofry， Popularity as a Factor in Copyright Law， 59 U. Toronto L.J. 525， Fall， 2009.

[60]Paul Goldstein， Copyright: Principles， Law and Practice， Little， Brown and Company， 1989， p. 78.

[61]參見維基百科對“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB， 2012年8月20日最后訪問。

[62]如柏拉圖認為修辭學是冒充的政治學（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁）；亞里士多德也認為，作為倫理學的分支，修辭學屬于政治學（[古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第25頁）。但蘇力教授基于知識譜系學的視角和方法得出：早期中國的修辭實踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對修辭學的分類，屬于或附著于政治學。參見蘇力：《修辭學的政法家門》，載北大法律信息網：article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod， 2012年8月19日最后訪問。

[63][比利時]佩雷爾曼：《舊修辭學與新修辭學》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（八），北京大學出版社2005年版，第35頁。

[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第69頁。

[65]引文同上，第24頁。

[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第571頁。

[67]轉引自胡水君、南溪：《法律與文學：文本、權力與語言》，載朱景文主編：《當代西方后現代法學》，法律出版社2002年版，第287頁。

[68][德]卡爾拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第84頁。

[69]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第159頁以下。

[70]蘇力：《判決書的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁。

[71]轉引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第574頁。

[72][美]波斯納：《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學2002年版，第365頁。

[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第584頁。

[74]引文同上，第584頁。

[75]參見[法]列維布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務印書館1985年版，第35-41頁。

[76]參見[法]羅蘭巴特：《符號學原理》，王東亮等譯，三聯書店1999年版，第28-29頁。

[77]劉亞猛：《西方修辭學史》，外語教學與研究出版社2008年版，第34頁。

[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點，可以說修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學則把權威授予了專家?！币奫美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第589頁。

[79]Jane C. Ginsburg， No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone， 92 Colum. L. Rev. 338， p. 342.

[80]實際上，一些經濟學家早就言明，經濟分析對如何劃定知識產權的確切邊界無能為力。參見汪丁?。骸吨R表達、知識互補性、知識產權均衡》，載《經濟研究》2002年第10期。

[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. ， 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).

[82]Computer Associates International Inc. v. Altai， Inc. ， 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).

[83]Amy B. Cohen， Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J. 175，1990， pp. 231-232.

[84][英]摩爾：《倫理學原理》，長河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁。

[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. ， 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.

[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學論》，賀紹甲譯，商務印書館2002年版，第105頁。

第2篇：關于思鄉(xiāng)的詩詞范文

關鍵詞：語文教學；情感教學

在新時期新形勢新課標的要求下，我們語文教師要及時改進自己的教育教學理念，提升自己的文化素質、教學藝術、教育理論、知識儲備，拓寬自己的知識面，堅持與時俱進，不斷運用先進的教育教學理念去實踐合乎時代潮流的教學方式，大力推進感情充沛真摯、師生互動熱烈生動的情感教育，以期改進傳統教學模式，提高教學效率，改善教育教學質量。筆者結合自己多年的教學實踐和理論學習，來談談自己關于實踐情感教學的經驗，希望能得到廣大同仁和教育教學界人士的指導，以期能提升自己的教育教學能力和作為一名新時期教師的基本素質。

一、教師要充分信任學生，熱愛學生，培養(yǎng)學生的自信心，激發(fā)學生的學習熱情。

皮革馬利翁效應認為一個人得到什么樣的期許和稱贊，就會成長為那樣優(yōu)秀的人。所以我們語文教師在語文教學中，首先就應該摒棄傳統教學方式中那種“教師講、學生聽、學生記筆記、學生努力背誦、努力復習、努力考試”那種教師“一言堂”式的方式方法，而要充分相信學生都是追求上進的、進步的，都是充滿求知欲的，都是善于合作、善與探究的知識追尋著，要放手發(fā)動學生去發(fā)現不懂的問題，發(fā)動學生自主自發(fā)地去組成學習小組，去發(fā)現問題，去探究問題，去解決問題。我們語文教師，在情景教學模式下，應充分信任學生，細心呵護和培育學生的自信心，以激發(fā)他們學習的興趣，以保持他們學習的熱情，以驅動他們學習和進步的動力。比如在學習人民教育出版社八年級語文（上）第11課《中國石拱橋》時，我們就大可以放手發(fā)動學生，讓他們自由組合成各自的學習小組，讓他們在朗讀課文的基礎上，去分析文章，去歸納段落主題，去查清楚生僻的字或多音多義的字、詞等，鼓勵他們通過小組內的合作和小組間的競爭，找出本課所運用的說明方法，去體會和學習茅老科學的精神、準確的語言描述和高超而又樸素平實的寫作技巧和寫作手法。當然，在這個過程中，如果學生遇到實在解決不了的問題，我們也要合理加以引導，幫助學生去順利解決問題。在情境教學模式下，學生的主體地位和教師的主導作用處于一種動態(tài)平衡之中，以收教學相長、共同進步和提高之效。

二、語文教師要努力創(chuàng)設情境，激發(fā)學生學習的熱情和其主觀能動性，以提高課堂教學效果。

春秋時代儒家經典名著《論語?子罕》：“夫子循循然善誘人，博我以文，約我以禮，欲罷不能?！敝v的是教師的鼻祖孔子善于有步驟地引導學生學習，善于激發(fā)學生學習的興趣和熱情的例子。在現代初中語文教學中，我們語文教師要善于創(chuàng)設教學情境，引導學生去進行深切的情感體驗，以加深對課文情感的體驗和感悟，以期更有效地推進情感教學。比如我們在講到“思鄉(xiāng)、懷鄉(xiāng)”的主題時，我們就可以引導學生思考和回憶自己是否有過思鄉(xiāng)懷鄉(xiāng)、思念和懷念親人的經歷？雖然不是所有學生，但初中學生已經是有一定生活經歷和社會體驗、情感體驗的少年，絕對有部分學生會有如此經歷，再鼓勵他們大膽地說出自己思鄉(xiāng)懷鄉(xiāng)、思念親人的感受。在此基礎上，我們教師再遞進設問：“我們已經學習過的或者在課外閱讀中積累的關于思鄉(xiāng)懷鄉(xiāng)、懷念親人的詩句有哪些？我們一起來，看誰找得更多，說得更好？”這樣學生學習和探求知識的主動性就大大提高了，學生們舉出了很多古詩詞里面思鄉(xiāng)懷鄉(xiāng)、思念親人的詩句：“舉頭望明月，低頭思故鄉(xiāng)”、“露從今夜白，月是故鄉(xiāng)明”、“獨在異鄉(xiāng)為異客，每逢佳節(jié)倍思親。遙知兄弟登高處，遍插茱萸少一人”、“此夜曲中聞折柳，何人不起故園情”、“望闕云遮眼，思鄉(xiāng)雨滴心”、“旅次經寒食，思鄉(xiāng)淚濕巾”、“驅馬傍江行，鄉(xiāng)愁步步生”、“故鄉(xiāng)今夜思千里，愁鬢明朝又一年”等等。這樣既很好地實踐了情景教學法，又是很好的情感教學體驗，可謂一舉兩得、事半而功倍。

人生的美好，在于我們的生活既追求理性的美，又追求情感的美。唯物主義辯證法認為，認識主要還是一個理性的過程，理性因素在認識中起主導作用。但我們重視情感因素在認識活動中的作用，與強調理性因素在認識中的重要作用并不沖突。合理的、健康的人的思想和行為，總是既合乎理性，又尊重情感，是理性和情感的和諧統一，是人的許多本質力量的精美的結合和統一。充分理解情感在認識論中的重要作用，從根本上表明了人類對自身認識的一種完整性，它使認識成為了“人”的認識，成為了具有人文因素的認識。如果我們教師，特別是語文老師在語文教學中無視學生心理特點機械地講授知識，孤立地研究智力，不僅會影響受教育者的健康和發(fā)展，甚至連智力本身也不能很好地認識和解決。而我們語文教師用情感為基礎去傳授知識，培養(yǎng)技能，學生在學習中就會激起幸福、歡樂和奮發(fā)向上的熱情，形成一種熱烈自覺的情愫，從而有利于提高智力活動的效率。所以教學必須用情感的感染，去激發(fā)和喚醒學生的熱情和智慧的火花。羅森塔爾的愛的情感效應實驗之所以能獲得成功，就是他憑借善意的謊言，把該校校長和教師變成了“皮格馬利翁”，對名單上的學生施以愛的情感教育，使名單上的學生從“有優(yōu)異發(fā)展的可能”到“有優(yōu)異發(fā)展的實現”，學習成績明顯提高，成為“象牙少女雕像”。

情感教育是健全學生人格和促進學生全面發(fā)展的重要保證，是知識、能力與方法等目標實現的動力，在語文教學中的地位不容忽視。只有在語文教學過程中尊重和培養(yǎng)學生的情感，提高他們的自我情感控制能力，促使他們對學習、生活和周圍的一切產生積極的情感體驗，語文教學才不會成為無源之水、無本之木，才會達到“聲并茂，情景意交融”的理想境界。

參考文獻：

[1]趙紀法，朱水軍.多點情感體悟[J].中學語文，2006