法制史論文精選(九篇)

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第1篇：法制史論文范文

內(nèi)容提要:進入21世紀以來，以英德日韓等國的金融法制出現(xiàn)了從以往的縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進行一攬子、統(tǒng)合性的規(guī)范，構建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務的法律體系。金融危機爆發(fā)后，美國也深刻認識到其縱向割據(jù)的監(jiān)管機構對不斷創(chuàng)新的金融商品缺乏橫向統(tǒng)一規(guī)制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢后，從金融商品的橫向規(guī)制和金融業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，對適用對象范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制、投資者種類、自律規(guī)制機構等日本《金融商品交易法》內(nèi)容進行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應對金融法制的橫向規(guī)制趨勢的對策。

21世紀以來，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營成為無法阻擋的潮流，混業(yè)經(jīng)營格局下的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的多樣化又進一步促進混業(yè)經(jīng)營。美國次貸危機爆發(fā)后，無論是破產(chǎn)重組或被收購，還是主動申請轉(zhuǎn)型，各大獨立投資銀行紛紛回歸傳統(tǒng)商業(yè)銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業(yè)經(jīng)營模式，但這絕不是歷史簡單的重復，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現(xiàn)代化金融監(jiān)管架構藍皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩(wěn)定性、審慎性、商業(yè)行為三大監(jiān)管目標的最優(yōu)化監(jiān)管架構，主旨就是將多頭分業(yè)監(jiān)管格局收縮為混業(yè)綜合監(jiān)管格局，將授予美聯(lián)儲綜合監(jiān)管金融機構的權力。美國政府已經(jīng)認識到次貸危機爆發(fā)的重要肇因就是對不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品缺乏有效監(jiān)管，而缺乏一有效監(jiān)管的原因主要是各監(jiān)管機構的縱向割據(jù)造成的。美國的金融混業(yè)綜合監(jiān)管和金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制已經(jīng)落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]

2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務作為法的規(guī)制對象，避免產(chǎn)生法律的真空地帶，構筑了從銷售、勸誘到資產(chǎn)管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業(yè)規(guī)制和行為規(guī)制的基本框架，從以往的縱向行業(yè)監(jiān)管法轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進的證券金融法制之一。其以保護投資者為目的的橫向金融法制的制度設計，較好地平衡協(xié)調(diào)了金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管的關系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當美國金融危機救世主的角色。日本繼受和創(chuàng)造金融法制的經(jīng)驗，值得包括我國在內(nèi)的其他大陸法系國家的借鑒和參考。

面對金融危機，我國也需要大力推進金融體制改革，金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展和金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢將對我國金融監(jiān)管模式和金融法制提出新的挑戰(zhàn)。

此次危機雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠戰(zhàn)略來看，探討金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制、資本市場統(tǒng)合法立法問題，具有重要意義。

一、國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢

近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現(xiàn)了從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務法》(1986年)，20世紀90年后期又進行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權、期貨以及預付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強。德國通過2004年的《投資者保護改善法》對《證券交易法》進行修改，導入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉(zhuǎn)讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內(nèi)部則出現(xiàn)了金融服務區(qū)域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現(xiàn)橫向化和統(tǒng)一化趨勢。

戰(zhàn)后一直學習美國金融證券法制經(jīng)驗的日本從20世紀80年代開始關注英國的金融法制建設，在隨后的證券法修改中不斷學習英國和歐盟的經(jīng)驗，早在1998年就成立統(tǒng)一橫貫的監(jiān)管機構：金融監(jiān)督廳。在完善統(tǒng)一金融法制的方面，日本一直努力構筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進行橫向規(guī)制的金融體系改革始于1996年橋本龍?zhí)墒紫嗟摹敖鹑诖蟊ā薄４撕?，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即日本版的《金融服務與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標。

日本《金融商品交易法》的內(nèi)容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務法制部分。具體而言，導入集合投資計劃的概念，橫向擴大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業(yè)務范圍的擴大、金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制、以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務類型而進行規(guī)制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務報告等相關內(nèi)部治理措施的強化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規(guī)制業(yè)務的正常運行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度?！督鹑谏唐方灰追ā返膬?nèi)容雖具有復雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業(yè)務范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制等的“橫向規(guī)制化”、規(guī)制內(nèi)容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴格化”。[3]其中，“橫向規(guī)制化”是該法的最大特點。

韓國在亞洲金融危機中遭受重創(chuàng)，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監(jiān)管機構，即金融監(jiān)督委員會。2003年，韓國政府也開始推進統(tǒng)一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發(fā)表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產(chǎn)運用法等資本市場相關法律統(tǒng)一為《關于金融投資業(yè)及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統(tǒng)合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業(yè)“大爆炸”的《資本市場統(tǒng)合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產(chǎn)運營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機構自我改革和創(chuàng)新，增強韓國對外國金融機構的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預示韓國金融業(yè)整合期的到來。[4]

韓國《資本市場統(tǒng)合法》和日本《金融商品交易法》本質(zhì)上相同，都是金融投資服務法，不是真正大一統(tǒng)的金融統(tǒng)合法，尚未達到英國的《金融服務與市場法》的階段。但日本、韓國的經(jīng)驗告訴我們，統(tǒng)一金融監(jiān)管機構的建立和統(tǒng)一金融法制的制定，是一個循序漸進的過程。股權分置改革完成后，我國資本市場逐漸進入與國際接軌的正常發(fā)展時期。我國是當今世界上唯一實行分業(yè)經(jīng)營的大國。從分業(yè)經(jīng)營走向混業(yè)經(jīng)營，從分頭監(jiān)管走向統(tǒng)一監(jiān)管，是我國金融業(yè)和金融法制發(fā)展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經(jīng)驗，分階段加以推進。韓日兩國中日本的金融法制改革的經(jīng)驗尤為突出，韓國的《資本市場統(tǒng)合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區(qū)也正在緊鑼密鼓地進行資本市場統(tǒng)合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機關，并預計2010年4月通過，2011年11月開始實施。

在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區(qū)緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務法制同樣具有重要的借鑒意義。

縱觀各國或地區(qū)金融法制的橫向規(guī)制或資本市場統(tǒng)合法立法，一個最重要的立法原則即是由現(xiàn)行的商品類、金融業(yè)者規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟實質(zhì)相同的金融功能”進行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制?，F(xiàn)行資本市場相關金融規(guī)制法律的特征是以“對象商品”或“金融業(yè)者”的概念形態(tài)或種類為基礎的商品類、機構類規(guī)制。這種規(guī)制在如今迅速變化的金融市場環(huán)境中日趨不能適應。因此高度集中統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制應從現(xiàn)行的商品類、機構類規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟實質(zhì)相同的金融功能”進行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。為了貫徹這種功能規(guī)制原則,各國金融法制的橫向規(guī)制先將金融投資商品、金融投資業(yè)、客戶等根據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)進行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(yè)(買賣、中介、資產(chǎn)管理業(yè)等)、客戶(專業(yè)投資者、業(yè)余投資者)為標準進行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規(guī)制和金融投資業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規(guī)制特點。

二、金融商品的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》的目的在于統(tǒng)一規(guī)范投資商品或者具有投資性質(zhì)的各類金融商品，投資者保護是其根本目的和立法核心，其本質(zhì)實際上是投資服務法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產(chǎn)品。此次修法，日本將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，以適應近幾年來金融商品和投資服務不斷創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實環(huán)境。為了避免產(chǎn)生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎，最大幅度地橫向擴大了法律適用對象的范圍。

1.有價證券的范圍的橫向擴大

日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義?！蹲C券交易法》第2條規(guī)定了證券法相關的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規(guī)定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設置概括性條款。日本金融改革的一個主要內(nèi)容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規(guī)定以對應證券化相關商品。1998年的修改對定義條款進行了全面的修改，擴大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規(guī)則，構建了方便投資者購買的投資環(huán)境。此次將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但仍未導入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進行了橫向擴大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續(xù)了“有價證券”的概念。[7]

與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發(fā)行了證券、證書的權利（有價證券）和未發(fā)行證券、證書的權利（準有價證券）。該法第2條第1款規(guī)定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產(chǎn)流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協(xié)同組合[8]金融機構的優(yōu)先出資證券；⑧資產(chǎn)流動化法中的優(yōu)先出資證券、新股認購權證書；⑨股票、新股預約權證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質(zhì)的外國證券、證書；⑱外國貸款債權信托的受益證券；⑲期權證券、證書；⑳預托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關于未發(fā)行證券、證書的權利而視為有價證券的規(guī)定（準有價證券）。具體有以下這些權利：①信托受益權；②外國信托的受益權；③無限公司、兩合公司的社員權（只限于政令規(guī)定的權利）；④外國法人的社員權中具有③性質(zhì)的權利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權利。

相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規(guī)制）、信托受益權（原由信托法規(guī)制）、集合投資計劃份額等?！蹲C券交易法》中有價證券的信托受益權僅限于投資信托、貸款信托、資產(chǎn)證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權均作為準有價證券，無遺漏地橫向擴充了適用對象范圍。

《證券交易法》把有價證券分為發(fā)行證券、證書的權利和未發(fā)行證券、證書的權利，之所以如此區(qū)分，是因為考慮到表示為證券、證書的權利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發(fā)行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現(xiàn)股份的轉(zhuǎn)讓，股份的流動性大大增強。將權利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據(jù)是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]

2.導入集合投資計劃的定義

把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內(nèi)，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規(guī)定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據(jù)合伙合同的基金的投資對象已經(jīng)擴展到了各個領域，個別投資對象已不在投資者保護的框架內(nèi)。因此，迫切需要對于依據(jù)合伙合同的各類投資基金予以法律規(guī)制。

對于不斷創(chuàng)新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規(guī)制法制，無論運作對象資產(chǎn)和流動化的對象資產(chǎn)如何，構建著眼于運作或流動化構造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應成為金融領域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當務之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護的角度出發(fā)，需要對計劃的組成和運營進行橫向覆蓋的法制化和制度建設。第三，投資者人數(shù)較多，容易產(chǎn)生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎和制度建設。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內(nèi)容也不充分，產(chǎn)生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設和法制完善。[11]

集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數(shù)投資者籌集資金進行各種資產(chǎn)管理運作（資產(chǎn)管理型），另外一種是，特定的資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流加以組合然后賣給多數(shù)的投資者的構造（資產(chǎn)流動型），針對這兩種方式需要制定相應的規(guī)則制度。從歷史上、經(jīng)濟上、實務上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規(guī)則體系（交易規(guī)則、市場規(guī)則、業(yè)者規(guī)則）。[12]在進行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(tài)(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規(guī)則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務納入適用對象，進行統(tǒng)一規(guī)制。[14]

2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現(xiàn)投資服務法（暫定）”中，對作為《投資服務法》對象的金融商品設定了三個標準：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產(chǎn)或指標等相關聯(lián)；③期待較高的回報，承擔風險。集合投資計劃的定義以此標準為基礎，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規(guī)定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業(yè)有限責任合伙（LPS）、有限責任事業(yè)合伙（LLP）、社團法人的社員權以及其它權利，享有通過金錢出資進行的事業(yè)而產(chǎn)生的收益分配或該出資對象業(yè)務相關的財產(chǎn)分配的權利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進行事業(yè)、投資，③具有將該事業(yè)所產(chǎn)生的收益等向出資人進行分配的相關權利。[15]上述條件均具備的權利，無論采取何種法律形式和進行何種事業(yè)，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]

3.金融衍生商品的橫向擴大

近年來，隨著金融商品的多樣性發(fā)展,鉆法律間空隙進行欺詐的事件在日本也頻頻發(fā)生。日本傳統(tǒng)的以行業(yè)區(qū)分的縱向金融監(jiān)管體制，已逐漸不能迅速應對新型金融衍生商品、混業(yè)經(jīng)營和多種新型金融商品所引發(fā)的問題。特別是2003年日本進行外匯交易的機構投資者蒙受了巨大損失，成為社會關注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規(guī)制范圍內(nèi)，但也未能達到充分保護金融消費者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴大金融衍生商品的規(guī)制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產(chǎn)如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產(chǎn)而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產(chǎn)生過度規(guī)制的問題。為避免過度規(guī)制，從保護投資者的角度出發(fā)，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難?；诖?，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴大交易類型、原資產(chǎn)及參照指標的同時，授權政令根據(jù)情況予以追加規(guī)定。

《證券交易法》中關于金融衍生商品的定義僅限于原資產(chǎn)為有價證券和有價證券指數(shù)等?！督鹑谏唐方灰追ā穼鹑谘苌唐返膶ο蠓秶枰源蠓葦U大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。

《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護所必須的價格變動明顯的原資產(chǎn)金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規(guī)定金融衍生商品交易的范圍或從業(yè)者的一部分業(yè)務范圍上，并未形成完全橫向貫通規(guī)制，此為今后改革

當前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發(fā)展，已達數(shù)千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現(xiàn)。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發(fā)展已經(jīng)混淆了很多以往認為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質(zhì)，處于不同金融領域的機構通過使用金融衍生工具間接地進入了其原本無法進入的市場。在金融技術發(fā)展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費者)的權益無法從傳統(tǒng)的以金融機構的類別劃分而制定的法律規(guī)則體系中得到救濟，使得金融消費者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統(tǒng)的金融機構和金融市場已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構性變化，依照傳統(tǒng)方法已經(jīng)很難界定金融機構的類型。另外，金融衍生工具的發(fā)展必然帶來金融機構間兼營業(yè)務的不斷擴大和融合，金融監(jiān)管的基礎已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化。為了解決這樣的問題，調(diào)整因多頭監(jiān)管而導致的監(jiān)管主體模糊、監(jiān)管空白、監(jiān)管重復等現(xiàn)象，堅持統(tǒng)一金融監(jiān)管體制，成為國際金融衍生品監(jiān)管的發(fā)展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴大必然會要求建立橫向統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

4.關于存款、保險商品

對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業(yè)法》等各行業(yè)監(jiān)管法律設置了保護利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規(guī)制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護范圍內(nèi)的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業(yè)法》相應部分也進行了修改，設置了準用該法的規(guī)定，構建與該法同等的投資者保護的內(nèi)容和框架。所以，《銀行法》、《保險業(yè)法》等條文的修改實質(zhì)上也是投資服務法的一部分。[19]

日本金融改革的目標原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進行橫向全面的統(tǒng)一規(guī)制，但是因為諸多原因沒有實現(xiàn)真正的統(tǒng)一規(guī)制和統(tǒng)一監(jiān)管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省等政府機構存在部門利益的爭奪，導致目前無法實現(xiàn)真正的金融商品的統(tǒng)一規(guī)制、統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一監(jiān)管?！督鹑谏唐方灰追ā肺磳⑺薪鹑谏唐愤M行統(tǒng)一規(guī)制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現(xiàn)行相關法律進行修改，設置準用該法的規(guī)定，構建與該法同等的投資者保護的內(nèi)容和框架，亦可解決現(xiàn)實與理想的矛盾，最終實現(xiàn)投資者保護之目標。

該法制定后，針對金融商品、投資服務的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即《金融服務與市場法》，將存款、保險商品真正納入統(tǒng)一規(guī)制中，實現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標。[20]

三、金融業(yè)的橫向規(guī)制

以上分析了金融商品的橫向規(guī)制的內(nèi)容，金融商品的橫向規(guī)制趨勢也必然會要求金融商品交易業(yè)者、金融商品交易的業(yè)務行為、客戶（投資者）、自律規(guī)制機構等金融業(yè)的相關主體橫向規(guī)制的發(fā)展。因此，《金融商品交易法》對金融業(yè)的橫向規(guī)制內(nèi)容做出了規(guī)定。

1.金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制

在擴大適用對象的范圍，對金融商品的進行橫向規(guī)制的同時，就會伴隨業(yè)務范圍的擴大以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務類型而進行規(guī)制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業(yè)法進行了橫向整合，使具有相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則，實現(xiàn)了業(yè)務規(guī)制的橫貫化。

此前，日本針對與金融投資服務有關的行業(yè)的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業(yè)者）、《與有價證券有關的投資顧問業(yè)的規(guī)定等相關的法律》（投資顧問業(yè)者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業(yè)者）、《信托業(yè)法》（信托業(yè)者）、《抵押證券業(yè)法》（商品投資交易業(yè)者）等?！督鹑谏唐方灰追ā窞榱藰嫿M向規(guī)制的投資者保護框架，也對上述各種復雜的行業(yè)類型進行了橫向整合，一并納入該法的射程內(nèi)，統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)，[21]從事該行業(yè)的單位或個人統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業(yè)；②第二類金融商品交易業(yè)；③投資咨詢業(yè)；④投資運作業(yè)等四種行業(yè)類型。第一類金融商品交易業(yè)相當于原來證券公司的有價證券相關業(yè)務；第二類金融商品交易業(yè)相當于原來證券公司的金融衍生商品相關業(yè)務以及集合投資計劃相關業(yè)務；投資咨詢業(yè)相當于投資顧問業(yè)；投資運作業(yè)相當于投資信托委托業(yè)。除以上四種行業(yè)類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業(yè)者，定義為“金融商品中介業(yè)者”。[23]

該法依照以上各類行業(yè)類型的業(yè)務特點制定行業(yè)相關規(guī)定，但對各類金融行業(yè)從業(yè)者的具體規(guī)制、具體業(yè)務內(nèi)容，基本沿用了原有規(guī)定。[24]該法根據(jù)所要申請從事的行業(yè)不同，需要滿足的準入要件也有所不同，主要表現(xiàn)在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業(yè)，也可以只申請從事準入要件比較低的行業(yè)，[25]體現(xiàn)了該法的靈活性。

2.金融商品交易業(yè)務行為的橫向規(guī)制

日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補投資者保護法制的空白，對現(xiàn)有縱向分割的行業(yè)法進行重整，使具備相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則?！督鹑谏唐方灰追ā繁欢ㄎ粸榻鹑谏唐蜂N售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業(yè)務行為而言，不分業(yè)務形態(tài)適用統(tǒng)一的銷售和勸誘規(guī)則。具體而言，該法針對廣告規(guī)制、合同締結(jié)前的書面交付義務、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經(jīng)邀請勸誘)、禁止填補損失、適合性原則等各方面確定了行為規(guī)范，其他行業(yè)法(如銀行法、保險業(yè)法、信托法等)均準用這些行為規(guī)范，接受同樣的行為規(guī)制，以保證行為規(guī)制的統(tǒng)一性。[26]

該法作為金融商品交易業(yè)者的基本規(guī)則，規(guī)制各類業(yè)務的共通行為，其中，適合性原則、合同締結(jié)前或締結(jié)時的書面交付義務等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法規(guī)的原有行為規(guī)制。

3.投資者種類的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》在保護投資者的前提下，盡可能保證風險資本的供應，降低交易成本。該法根據(jù)投資者的專業(yè)程度，模仿歐盟2004年新投資服務法指令，把投資者分為特定投資者（專業(yè)）和一般投資者（業(yè)余），根據(jù)投資者經(jīng)驗和財力等的不同構筑靈活的規(guī)則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。

如果金融從業(yè)者的服務對象是特定投資者，則可免除行為規(guī)制的適用，力求降低規(guī)制成本。具體包括（不包括內(nèi)閣府令規(guī)定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經(jīng)邀請勸誘原則，此外，合同締結(jié)前和締結(jié)時書面交付義務等也可免除。締結(jié)投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規(guī)定。特定投資者限定性地規(guī)定為合格機構投資者、國家、日本銀行、投資者保護基金等。

以具有專業(yè)知識和經(jīng)驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業(yè)者的說明義務。區(qū)分專業(yè)的投資者和業(yè)余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導入。但《金融商品交易法》中導入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結(jié)等與金融交易相關的合同，擴大了行為規(guī)制適用除外的范圍，在橫向規(guī)制這一點上意義重大。[27]

4.自律規(guī)制機構的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》針對行業(yè)協(xié)會、交易所等自律規(guī)制機構，在承續(xù)原有功能地位的基礎上，完善了其機能，構筑了金融商品交易業(yè)協(xié)會和金融商品交易所的橫貫化規(guī)制。

包括日本在內(nèi)各國資本市場都設有各種各樣的行業(yè)自律機構，如證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等，這些協(xié)會的組織形態(tài)比較豐富。為了實現(xiàn)一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設立的證券業(yè)協(xié)會等“核準金融商品交易業(yè)協(xié)會”和基于民法規(guī)定的公益法人制度設立的投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等“公益法人金融商品交易協(xié)會”統(tǒng)稱為金融商品交易協(xié)會，對其進行統(tǒng)一調(diào)整，對其設立要件、成員性質(zhì)、主要業(yè)務、章程和準則等分別作出規(guī)定，實現(xiàn)了對行業(yè)自律機構的橫向規(guī)制。[28]此外，為了靈活運用裁判外紛爭處理程序，通過自律規(guī)制機構以外的民間團體對投訴等紛爭進行公正迅速的處理，該法還創(chuàng)設了“核準投資者保護團體”。

該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統(tǒng)稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之擴大。

另外，在交易所內(nèi)部也進行了橫向規(guī)制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態(tài)的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態(tài)的證券交易所被允許采用股份公司的形態(tài)。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨镜男螒B(tài)，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運營的營利主體又是自律規(guī)制的實施者，存在著利益沖突的危險。

針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規(guī)制功能的獨立性，避免產(chǎn)生利益沖突，設置了一系列的制度措施，具體有：第一，規(guī)定金融商品交易所可以在交易所外設立從事自律規(guī)制業(yè)務的自律規(guī)制法人，或者在交易所內(nèi)部設立自律規(guī)制委員會。該法明確規(guī)定有關金融商品的上市以及停止上市的業(yè)務和有關會員等法令遵守狀況的調(diào)查業(yè)務為交易所自律規(guī)制業(yè)務內(nèi)容，突出了交易所作為自律規(guī)制機構的重要性。[29]第二，規(guī)定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設立“自律規(guī)制法人”的獨立法人，被批準后可以委托自律規(guī)制業(yè)務。第三，規(guī)定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內(nèi)設置“自律規(guī)制委員會”，授予其有關自律規(guī)制的決定權限。但作為自律規(guī)制委員會成員的董事的過半數(shù)必須是外部董事，以確保自律規(guī)制機構的獨立性。第四，規(guī)定必須明確自律業(yè)務的范圍，規(guī)定自律業(yè)務的實施體制，以達到強化其自律機能的目的。第五，為了防止利益沖突的發(fā)生，原則上禁止其股東單獨持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規(guī)定為50%。[30]

四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義

日本采取實用主義的立法哲學，根據(jù)國際金融資本市場發(fā)展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調(diào)整以適應國際國內(nèi)變動的需要，應對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學習美國的日本在20世紀80年代后，不斷學習英國，1998年成立金融監(jiān)督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]

結(jié)合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務的橫向規(guī)制立法，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。筆者提出以下幾個具體建議。

第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現(xiàn)行相關法律，完善金融衍生品立法，時機成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務法》，實現(xiàn)金融商品的橫向規(guī)制立法。

我國有關金融商品的現(xiàn)行法規(guī)有《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經(jīng)歷了初步形成、清理整頓和規(guī)范發(fā)展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內(nèi)地成立的第4家期貨交易所，也是我國內(nèi)地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發(fā)展逐漸步入正式軌道，但我國的相關立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴大對外開放，特別是證券市場股權分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機趨于成熟?？紤]到要為將來推出期權交易品種預留空間，修改后的《條例》適用范圍擴大為商品和金融的期貨和期權合約交易。這是可喜的進步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經(jīng)列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標，

我國應該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機成熟時制定一部統(tǒng)一規(guī)制的《金融商品交易法》或《投資服務法》。

第二，導入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。

2005年之后我國的股市進入迅速繁榮和強烈震蕩的特殊時期，出現(xiàn)大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規(guī)范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴格的監(jiān)管，但應該有一個規(guī)范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規(guī)制，以達到無縫隙保護投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎。

投資基金就其本質(zhì)來說是一種信托關系的金融產(chǎn)品。很多金融機構目前都設計了這類產(chǎn)品，包括證券公司的代客資產(chǎn)管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯(lián)結(jié)投資理財產(chǎn)品，以及基金管理公司新批的專戶理財?shù)?。這五類機構所做的業(yè)務就其本質(zhì)來說都屬于投資基金，就其法律本質(zhì)來說，都是一種信托關系。

目前我國的現(xiàn)行法中只有《證券投資基金法》來規(guī)制，剩下的都是以各個監(jiān)管部門的規(guī)章來規(guī)范的?！蹲C券投資基金法》頒布至今已經(jīng)五年，它對證券投資基金發(fā)展確實起到了很好的促進作用，但它已經(jīng)不能滿足、也不太適應目前實踐發(fā)展的需要。關于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變?yōu)橥顿Y基金法”。[32]

筆者認為，借鑒日本的經(jīng)驗，短期內(nèi)如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務法》，則可以導入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。

第三，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，協(xié)調(diào)好金融創(chuàng)新活動和金融監(jiān)管之間的矛盾關系，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

我國的證券立法和金融監(jiān)管多借鑒美國，此次美國金融危機發(fā)生后，我們應該及時反省美國危機的教訓，應多借鑒近鄰日本韓國的經(jīng)驗，逐步推動金融的統(tǒng)一監(jiān)管和金融橫貫立法。

我國現(xiàn)行金融監(jiān)管機構包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業(yè)監(jiān)管體制。這種體制成本高、監(jiān)管重復、監(jiān)管缺位、不能適應金融控股公司和混業(yè)經(jīng)營發(fā)展，這與美國的多頭雙層監(jiān)管體制頗為相像，而美國此次次貸危機監(jiān)管部門的缺位、錯位已經(jīng)給了我們深刻的教訓。

所以，從長遠來看,我們需要對已有的縱向分割的行業(yè)法進行橫向整合，使具有相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則，實現(xiàn)金融業(yè)者、金融業(yè)務行為、客戶（投資者）、自律機構等金融投資業(yè)的相關主體橫向規(guī)制的發(fā)展。

混業(yè)經(jīng)營是金融機構發(fā)展的大勢所趨,金融監(jiān)管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業(yè)監(jiān)管或者以業(yè)務為標準(而非以機構性質(zhì)為標準)的監(jiān)管方向進行轉(zhuǎn)化和整合，從而建立統(tǒng)一集中的金融監(jiān)管體制，以提高監(jiān)管效率，防范金融系統(tǒng)風險。

但從短期看，由于金融改革的復雜性和金融監(jiān)管體制的歷史路徑依賴，我國金融監(jiān)管體制目前不宜做大的改變，而應在增強各監(jiān)管機構獨立性的同時完善更大范圍的金融監(jiān)管機制，這些機構之間應該加強金融監(jiān)管的橫向協(xié)調(diào)和合作，建立各機構之間的橫向信息共享機制和金融穩(wěn)定的橫向協(xié)調(diào)機制，并注重加強金融機構的法人治理和內(nèi)控機制建設，注重金融行業(yè)自律組織和社會審計機構作用的有效發(fā)揮。[33]

筆者認為，在混業(yè)經(jīng)營的多種實現(xiàn)方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業(yè)從分業(yè)經(jīng)營過渡到混業(yè)經(jīng)營的需要。它可以在保持我國現(xiàn)有金融監(jiān)管格局的條件下，在子公司層面實行“分業(yè)經(jīng)營”，而在母公司層面實現(xiàn)“綜合經(jīng)營”，通過母公司的集中管理與協(xié)調(diào)，實現(xiàn)子公司之間橫向協(xié)同，實現(xiàn)在同一控制權下的金融業(yè)務多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經(jīng)發(fā)展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質(zhì)、地位以及組建方式進行專門規(guī)定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營和金融業(yè)務的橫向規(guī)制。

第四，對投資者種類進行橫向細分，導入特定投資者制度。

為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業(yè)務創(chuàng)新及分類為切入點，依照投資者的風險承受能力、投資知識與市場經(jīng)驗等標準，進行分類監(jiān)管，包括在充分考慮中國國情，準確分析投資者特點的基礎上，引入投資者資格準入制度。[35]

我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區(qū)分為專業(yè)投資者和業(yè)余投資者，在立法上，導入特定投資者制度，根據(jù)投資者經(jīng)驗和財力等的不同，進行投資者分類管理，對于專業(yè)的投資者，免除很多行為規(guī)制的適用等，構筑靈活的規(guī)則體系。

第五，時機成熟時逐步實現(xiàn)行業(yè)自律機構和交易所自律機構的橫向規(guī)制。

當前，我國實現(xiàn)行業(yè)自律機構和交易所自律機構的橫向規(guī)制，把證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等統(tǒng)一為金融商品交易協(xié)會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現(xiàn)實。但是，考慮到我國的行業(yè)自律機構和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都歸為中國證監(jiān)會監(jiān)管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監(jiān)管機構統(tǒng)一，將來一旦實施橫向規(guī)制、統(tǒng)一整合，困難并不大。

我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉(zhuǎn)換為股份公司等組織形態(tài)的課題，交易所的自律規(guī)制功能與營利業(yè)務之間的獨立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規(guī)制功能的獨立性，避免產(chǎn)生利益沖突，可以借鑒日本等國的經(jīng)驗，設置一系列制度措施。

五、結(jié)語

我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監(jiān)管研究甚多，而對亞洲地區(qū)，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關注。美國金融危機的爆發(fā)，應該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。

特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化立法趨勢、資本市場統(tǒng)合立法等方面已經(jīng)取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展，本身就是吸收了歐洲和美國的經(jīng)驗和教訓。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經(jīng)驗和教訓。

據(jù)筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化發(fā)展趨勢和動向目前已經(jīng)引起了中國證監(jiān)會等部門相關領導的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學術界、政府部門、立法機關等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的金融法制的橫向規(guī)制的研究則幸甚。

注釋:

本文得到中國人民大學科學研究基金項目“次貸危機對金融控股公司法制的影響及我國的應對策略”（項目編號：22382008）資助。

[1]2008年美國次貸危機的總爆發(fā)導致了華爾街傳統(tǒng)投資銀行的獨立券商模式的終結(jié)。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產(chǎn)保護，其資產(chǎn)分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。

[2]參見張波：《次貸危機下的美國金融監(jiān)管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。

[3]參見【日】松尾直彥：《關于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。

[4]近幾年，韓國金融監(jiān)管機構為了提高金融機構的競爭力，致力推進包括監(jiān)管機構及法規(guī)在內(nèi)的金融改革，引進巴塞爾《新資本協(xié)議》，推出《資本市場統(tǒng)合法》等都是為推進改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發(fā)展帶來深遠的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩(wěn)定。參見李準曄：《韓國金融監(jiān)管體制及其發(fā)展趨勢》，載《金融發(fā)展研究》2008年第4期。

[5]參見許凌艷：《金融監(jiān)管模式的變革及資本市場統(tǒng)合法的誕生》，載《社會科學》2008年第第1期。

[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經(jīng)濟新聞社2007年版，第15頁。

[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰(zhàn)后50年的金融、證券法制》，載《法學雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學雜志》1999年第3期。

[8]與我國的合作社相類似。

[9]商業(yè)票據(jù)是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發(fā)行的無擔保票據(jù)。

[10]同注⑥，第22-23頁。

[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。

[12]同注⑾，第42頁。

[13]美國的《聯(lián)邦投資公司法》，不管私法上的形態(tài)如何，要求設置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規(guī)則。

[14]其實質(zhì)是參考了美國證券法相關的聯(lián)邦最高法院的判例，并進行了成文法化。其著眼于經(jīng)濟性的實質(zhì)內(nèi)容而不是著眼于法的形式的概念。導入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內(nèi)容以“結(jié)構性”和“投資對象性”為目標發(fā)生了實質(zhì)性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現(xiàn)。

[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監(jiān)修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務2006年9月初版，第91頁。

[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規(guī)制》，載《商事法務》2006年第1778號。

[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。

[18]同注⑤。

[19]此外，《不動產(chǎn)特定共同事業(yè)法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產(chǎn)基金（不動產(chǎn)特定共同事業(yè)）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護的內(nèi)容和框架。同注⑥，第17頁。

[20]負責《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規(guī)制框架的課題，將根據(jù)金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態(tài)等情況，繼續(xù)加以討論?！?/p>

[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。

[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設施（MultilateralTradingFacility）進行買賣交易等業(yè)務，適用核準制。另外，集合投資計劃的營業(yè)者必須以金融商品交易業(yè)的形式登記，不但要提交事業(yè)報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。

[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。

[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業(yè)的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發(fā)行人自己進行的銷售勸誘行為作為業(yè)務規(guī)制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規(guī)制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運作（自己投資）列為業(yè)務規(guī)制對象，橫向擴大了規(guī)制范圍。

[25]同注⑥，第34頁。

[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構造》，載《商事法務》2007年第1799號。

[27]同注23。

[28]同注21，第99-106頁。

[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關政府令的解說》，載《別冊商事法務》2008年第318號，第248-252頁。

[30]同注21，第107-121頁。

[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導報》2008年5月號。

[32]參見吳曉靈：《私募監(jiān)管應寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。

[33]參見朱大旗：《21世紀法學系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學出版社2007年版，第132頁。

第2篇：法制史論文范文

由于古代的司法制度不像現(xiàn)代的司法制度那樣分工明確、階段明晰，所以本文所指的偵查階段并不是嚴格意義上的審前階段。筆者將這一階段的責任歸納為三種：違法采取強制措施的責任、違法檢驗的責任和違法刑訊的責任。

（一）違法采取強制措施的責任

唐律關于采取強制措施的規(guī)定可分為兩種情況：一是審前逮捕，二是受理后羈押。審前逮捕與現(xiàn)代意義上的偵查中的緝拿歸案意義相仿。唐律既規(guī)定了逮捕違限的責任，如：各級官吏對所轄地區(qū)內(nèi)發(fā)生的強盜、竊盜和殺人案件，必須在法定的三十天之內(nèi)捕獲，否則要追減三等處罰。又規(guī)定了逮捕遲緩的責任，《唐律·斗訟》規(guī)定：接到有人犯強盜、殺人及盜竊案件的告發(fā)而不立即逮捕犯人的，“一日徒一年。竊盜，各減二等。”第二種受理后羈押的責任，唐律分為應羈押而不羈押的責任和不應羈押而羈押的責任兩個方面。如《唐律·斷獄》規(guī)定“諸囚應禁而不禁，……杖罪笞三十，徒罪以上，遞加一等?！舨粦攘！蓖瑫r還規(guī)定了類似于今日取保候?qū)彽谋：蛑贫龋痉ü俨灰婪ū：虻?，要按“不應得為”和“故失論”受到處罰。

（二）違法勘驗檢查的責任

我國古代法律非常重視作為在偵查案件當中使用的重要手段的勘驗檢查，規(guī)定所有的勘驗檢查都必須依法進行，違者要負法律責任?！短坡伞ぴp偽》中規(guī)定“諸有詐病及死傷，受使檢驗不實者，各依所欺，減一等。若實病死及傷，不以實驗者，以故入人罪論。”而明律又將此責任分為失出入人罪與故出入人罪，前者是指規(guī)治由于過失而檢驗錯誤者致使錯判的情況，而后者則是針對受財后故意檢驗不實的情形。

（三）違法刑訊的責任

古代訴訟一般是以被告人的口供作為定罪的重要依據(jù)，允許以刑訊的手段獲得被告人口供，但法官必須依法刑訊，否則將反受刑罰。唐律制定了一套十分完備的刑訊制度，對從刑訊的條件、刑訊施行的要求、不準刑訊的對象到刑訊的工具都做了詳細的規(guī)定，并列出相應的法官責任。如《唐律·斷獄》規(guī)定：“……猶未決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊。違者，杖六十?！边@里就是講對刑訊條件的違反的處罰。再如“諸婦人懷孕，犯罪應拷及決杖笞，若未產(chǎn)而拷、決者，杖一百?！边@就是講違反不準刑訊對象的規(guī)定所應承擔的責任?！端涡探y(tǒng)》中沿襲了唐律的規(guī)定，但大大加重了官吏掠死囚犯的責任，明清律也有相似之規(guī)定。

二、審判階段的法官責任

（一）違法管轄及受理的責任

唐律中的審判管轄兼有級別管轄和地區(qū)管轄，并作了嚴格的規(guī)定。《獄官令》載：“杖罪以下，縣決之。徒以上，縣斷定，送州覆審訖，徒罪及流應決杖、笞若應贖者，即決配征贖。”“諸鞫獄官，囚徒伴在他所者，聽移送先系處并論之?！碧坡稍谝?guī)定這方面責任時，十分嚴格?！短坡伞嗒z》中規(guī)定：“諸斷罪應言上而不言上，應待報而不待報，輒自決斷者，各減故失三等?！薄爸T鞫獄官，停囚待對問者，雖職不相管，皆聽直牒追攝。牒至不即遺者，笞五十；三日以上，杖一百?！?/p>

依法及時受理案件，是古代統(tǒng)治者為維護其專制統(tǒng)治而對各級司法官員的要求，對于那些應受理而不受理的法官一般都規(guī)定予以嚴懲。唐律規(guī)定：“若應合為受，推抑而不受者，笞五十?！泵髀芍幸灿小胺哺嬷\反逆叛，官司不即受理掩捕者，杖一百，徒三年”的規(guī)定。

（二）違法聽訟回避的責任

為表公正，防止徇情枉法，同時也是為了遵守“親親尊尊”的原則，古代法律在很早以前就制定了“聽訟回避”的制度。唐律規(guī)定“：諸在外長官及使人于使處有犯者，所部屬官等不得即推，皆須申上聽裁。若犯當死罪，留身待報。違者各減所犯罪四等?！薄端涡探y(tǒng)》所規(guī)定的更為具體嚴密，范圍包括六個方面：1.鞫獄官與被鞫人有親屬關系；2.鞫獄官與被鞫人有故舊關系；3.鞫獄官與被鞫人有仇隙；4.籍貫回避；5.案發(fā)人和通緝?nèi)隧毣乇埽?.司法官內(nèi)部回避[1]。有上述六種情況的，不回避者追究其刑事責任。到了元朝，聽訟回避制度得以完善，據(jù)《元史·刑法志》記載：“諸職官聽訟者，事關有服之親并婚姻之家及曾受業(yè)之師與所仇嫌之人，應回避而不回避者，各以其所犯坐之。有輒以官法臨決尊長者，雖會赦，仍解職降敘?！泵髑迓蓜t專設“聽訟回避”，將書吏也納入了回避的范圍。

（三）狀外求罪的責任

“狀外求罪”是指不以告狀的請求審判，與“具狀斷罪”相反。古代司法制度要求法官必須嚴格遵循“具狀斷罪”的原則，不得超出告狀的范圍，隨意追究其他刑事責任，違者要受到懲罰。相當于現(xiàn)代法律制度中的“不告不理”。《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸鞫獄官，皆須依所告狀鞫之。若于本狀之外，別求他罪者，以故入人罪論?！?/p>

（四）不以法律條文斷案的責任

《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！逼湟鉃閷徟蟹缸锒急仨氁月?、令、格、式正文作為定案依據(jù)，這近似于現(xiàn)代刑法所要求的“罪刑法定”。

（五）出入人罪的責任

出入人罪是指將有罪的人判為無罪，無罪的人判為有罪，重罪輕判和輕罪重判。早在春秋時期就已經(jīng)確立了法官審判的個人責任原則，而“出入人罪”罪名的形成大約是在南北朝時期：有罪判無罪、重罪判輕罪為“出人罪”，無罪判有罪、輕罪判重罪為“入人罪”；如果錯判是無意的就稱之為“失出人罪”或“失入人罪”，反之如果是故意的就構成“故出人罪”或“故入人罪”。唐律中對于此類犯罪的規(guī)定可以細分五個方面：1.故意出入人罪；2.過失出入人罪；3.錯判而未決放；4.違法判決徒流罪；5.違法判決死罪，并確立了“同職連坐”制度，即如果一個案件由于判決有誤，其卷宗所經(jīng)過復核的幾個官員都必須連坐，承擔相應的責任。以后的宋元明清四朝繼承和發(fā)展了唐律中關于法官出入人罪的規(guī)定。

（六）法官受財?shù)呢熑?/p>

法官受財分為兩種：一是受財枉法，二是受財不枉法。在唐律中，兩種都要受到刑事處罰?！短坡伞ぢ氈啤芬?guī)定：“凡監(jiān)臨主司受財而枉法者，一尺杖百，一匹加一等，十五匹絞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。”

（七）超期審判的責任

為了提高審判的效率，古代法律中規(guī)定了審判期限，超過審判期限仍未審決的，被稱為“淹禁不決”?！杜f唐書·刑法志》中有這么一段記載：“大事，大理寺限三十五日詳斷畢申，刑部限三十日聞奏；中事，大理寺三十日，刑部二十五日；小事，大理寺二十五日，刑部二十日。”對于淹禁不決的，允許比附“官文書稽程律”定罪處罰，即“其官文書稽程者，一日笞十；三日加一等，罪止杖八十。”[2]

三、執(zhí)行階段的法官責任

（一）不于法定時間行刑的責任

古代，執(zhí)行刑罰有時間上的限制，在一定時期內(nèi)法官不得行刑，否則要承擔法律責任。如唐律規(guī)定“婦人懷孕，犯罪應決杖笞，皆待產(chǎn)后百日，然后決。若未產(chǎn)而決杖笞者，杖一百。傷重者，以斗殺論。若墮胎者，合徒二年。婦人因而致死者，加役流。限未滿而決者，減一等。失者，各減二等?！彼佬谈且髸r日，如唐律中規(guī)定“其所犯雖不待時，若于斷屠月及禁殺日而決者，各杖六十”。

（二）不用法定刑具行刑的責任

刑具是執(zhí)行笞刑和杖刑時所用之器具，其長、短、粗、細均有定制。《唐六典·刑部》規(guī)定：“杖皆長三尺五寸，常行杖大頭二分七厘，小頭一分七厘；笞杖大頭二分，小頭一分半。”《唐律·斷獄》又規(guī)定：“諸決罰不如法者，笞三十。以故致死者，徒一年?！焙笏蚊髑褰杂邢嗨频囊?guī)定。

（三）不以法定程序行刑的責任

行刑過程在古代法律中要求也非常嚴格，違反程序行刑也要受到處罰。如，隋律要求“行杖者不得易人”，即執(zhí)行體罰必須由原來負責行刑的司法官吏自始至終實施，不得中途改換其他官吏來進行，否則當受處罰。又如，唐律中有應按時遣送而稽留不送的責任，《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸徒應送配所，而稽留不送者，一日笞三十，三日加一等；過杖一百，十日加一等，罪止徒二年?！?/p>

（四）違反死刑復奏制度的法官責任

死刑復奏制度源于北魏太武帝時期，正式確立于唐太宗時期所頒行的“在京五復奏，京外三復奏”慎刑制度?！短坡伞嗒z》規(guī)定“：諸死罪囚，不待復奏報下而決者，流二千里。即奏報應決者，聽三日乃行刑，若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等。”

四、結(jié)語

古代法官責任制度從偵查到執(zhí)行，每一環(huán)節(jié)都有法律規(guī)定作為司法制度的保障，呈現(xiàn)出了立法的層次性和周密性，反映出我國古代在立法方面已經(jīng)達到了相當高的水平。探討中國古代的法官責任制度，對于健全和完善我國當前的法律制度，推進司法改革，建立適應我國現(xiàn)代社會的法官責任制度，是有借鑒意義的。

參考文獻：

[1]張兆凱.中國古代司法制度史[M].長沙:岳麓書社,2005.220.

[2]鞏富文.中國古代法官責任制度的基本內(nèi)容與現(xiàn)實借鑒[J].中國法學,2002,(4).

第3篇：法制史論文范文

市場經(jīng)濟的運行是通過市場主體行為來實現(xiàn)的。法治經(jīng)濟既為市場主體創(chuàng)造了健康的發(fā)展環(huán)境，也對市場行為規(guī)范化提出了更高要求。本文從民營企業(yè)的行為特點、企業(yè)法制環(huán)境、勞資沖突等方面來進行分析。

1.民營企業(yè)的行為特點。改革開放30多年來，民營經(jīng)濟已成為中國重要的微觀經(jīng)濟主體，是近30多年中國經(jīng)濟增長的重要引擎。馬麗娜對民營經(jīng)濟和國有經(jīng)濟憲法保護的差異性展開了政治經(jīng)濟學成因分析，認為在意識形態(tài)、法律和政策上，民營企業(yè)長期處于被歧視的地位，外部環(huán)境特別是法律環(huán)境不完善，不僅影響民營經(jīng)濟在未來中國經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮作用的程度，更影響民營企業(yè)自身的制度創(chuàng)新和變革。據(jù)全國工商聯(lián)統(tǒng)計,2004年以來中國大陸以每年新生15萬家民營企業(yè)的速度遞增,但同時每年又死亡10萬多家,有60%的民營企業(yè)在5年內(nèi)破產(chǎn),有85%的民營企業(yè)在10年內(nèi)死亡，平均壽命只有2.9年。針對我國民營企業(yè)在改革開放初期經(jīng)歷急劇發(fā)展后迅速步入衰退期的現(xiàn)實,以義利關系、誠信文化、政府經(jīng)濟倫理為研究方法,提出：民營企業(yè)要增強經(jīng)濟倫理建設的自覺意識，通過產(chǎn)權決策企業(yè)文化構建等方面的制度安排來有效抵御企業(yè)衰退；其次,政府還應加強相應的配套制度建設,將政府服務民營經(jīng)濟發(fā)展的理念納入其中,真正實現(xiàn)我國民營經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。提出，在中國轉(zhuǎn)型背景下，政治關聯(lián)構成了民營企業(yè)外在環(huán)境的重要部分，能夠為民營企業(yè)帶來利益掠奪效應，容易導致權貴資本的產(chǎn)生，造成尋租行為的盛行和社會效率的下降。民營企業(yè)應采取積極的策略來建立政治關系，爭取和借助政治力量和政府資源來促進企業(yè)發(fā)展。從制度視角分析了中國企業(yè)家“不務正業(yè)”的現(xiàn)象，認為在當前中國的制度環(huán)境下，企業(yè)家尋租、投機和投資移民既是一種無奈選擇也是一種理性選擇。關鍵在于要改善企業(yè)家生產(chǎn)和創(chuàng)新的制度環(huán)境以及完善企業(yè)家實業(yè)投資的制度環(huán)境。

2.企業(yè)法制環(huán)境。企業(yè)法制環(huán)境是企業(yè)生存發(fā)展的必要保障。較差的法制環(huán)境往往與較高的政府干預程度相聯(lián)系，這使得企業(yè)的市場交易成本十分高昂。對中小企業(yè)市場競爭法制環(huán)境的現(xiàn)狀進行分析，得出結(jié)論：市場準入方面，過多的前置性審批導致市場進入門檻過高；產(chǎn)業(yè)政策方面，沒有統(tǒng)籌考慮中小企業(yè)發(fā)展；在資源獲取方面，政府的政策措施導致不公平的市場競爭環(huán)境；在產(chǎn)品銷售方面，市場力量導致不公平的市場競爭環(huán)境。在法制環(huán)境較差的地區(qū)，地方政府為實現(xiàn)其政治目標，對經(jīng)濟與司法實施干預的程度會更多，并且干預行為很難受到法律制度的約束。因此企業(yè)更傾向于利用關系網(wǎng)絡進行交易，而不是通過市場去獲取資源或開展戰(zhàn)略聯(lián)盟?！瓣P系網(wǎng)絡”替代法律保護機制的作用越強，節(jié)約交易成本和提升企業(yè)價值的作用越明顯。“替代論”強調(diào)關系、社會資本、社團等非正式制度一定程度上能發(fā)揮正式法律制度在提供穩(wěn)定、可預測產(chǎn)權保護、契約實施等方面的功能。特別在法制環(huán)境較差的地區(qū)，非正式制度節(jié)約交易成本和提升企業(yè)價值的作用更明顯。實證考察了市場化進程、法制環(huán)境對企業(yè)技術創(chuàng)新的影響。認為，市場化進程對投資的推動作用，不僅容易被地方政府目標取向的干預所削弱，而且技術創(chuàng)新成果更容易得到地方政府行政力量的保護，對法制環(huán)境的依存度降低。要改善政府業(yè)績評價框架，改變地方政府短期政績導致的技術性投資動力不足問題，形成技術創(chuàng)新的市場化與法制化調(diào)控機制，成為促進經(jīng)濟增長方式轉(zhuǎn)變的重要推動力量。

3.中小企業(yè)誠信經(jīng)營與勞資沖突。中小企業(yè)規(guī)模較小，競爭和創(chuàng)新意識強，在創(chuàng)造就業(yè)機會、活躍經(jīng)濟、改善市場結(jié)構、完善市場經(jīng)濟機制、增加經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定性等方面起著不可替代的作用。但中小企業(yè)在大中型企業(yè)的夾縫中生存,生存環(huán)境相對困難。他們在掙扎中會自覺或不自覺地突破了社會信用體系,導致不誠信行為的發(fā)生。認為應從法律制裁和道德制裁這兩種途徑來解決我國轉(zhuǎn)型期中小企業(yè)非誠信行為，構建中小企業(yè)誠信價值取向會幫助建立和完善市場秩序，促進我國社會主義市場經(jīng)濟快速健康發(fā)展。在企業(yè)經(jīng)營過程中，勞資沖突具有某種常態(tài)性,是一種無法回避的客觀存在。分析勞資沖突的原因在于：利益表達渠道不暢，社會權利意識增強，勞資雙方權力和信息不對稱，政府管理中存在兩難困境，社會公眾對政府的高依賴，低信任。提出要完善三方談判機制,建立暢通的利益表達渠道，提供法律援助和支持，探索政府管理和社會化解沖突的多元協(xié)同機制。

二、研究建議

通過對前人研究文獻的梳理，我們發(fā)現(xiàn)，不同于西方理論所強調(diào)的法律為經(jīng)濟發(fā)展構建制度基礎的作用，法治在中國經(jīng)濟改革中突出的是其政策導向。政府在處于相對信息優(yōu)勢時以一定意義的法律彈性循序漸進推進改革，為制度創(chuàng)新營造了穩(wěn)定、相對充裕的環(huán)境，實現(xiàn)在穩(wěn)定基礎上的經(jīng)濟增長。但制度彈性的代價在于過度行政干預的路徑依賴提高了建立現(xiàn)代法治的難度。帶來的主要問題：一是法律制度尚不夠完善，主體不同權、權利不平等，民營經(jīng)濟發(fā)展受到限制；二是政府權力過大，政府與市場邊界模糊，制約了市場配置資源作用的發(fā)揮；三是對中小企業(yè)保護不力。現(xiàn)有研究還需要厘清：

（1）有關市場經(jīng)濟的討論是一些假設性目標，即理想的、完備的、信息充分的市場。但具體情況與此并不匹配。政府如何針對不完備市場隨時隨地作出干預？如何界定政府與市場的邊界？法治如何進行保障和規(guī)范？（2）并不是所有的制度都是完美無缺的。制度存在軟性、剛性、資源錯配、缺失等環(huán)節(jié)。如何在法制的框架下硬化軟性環(huán)節(jié)，軟化剛性環(huán)節(jié)，優(yōu)化調(diào)整錯配環(huán)節(jié)，補充完善缺失環(huán)節(jié)。

第4篇：法制史論文范文

關鍵詞:知識產(chǎn)權法法典化可行性無形財產(chǎn)權

一、引言

我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關成果不斷涌現(xiàn)，關于知識產(chǎn)權法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產(chǎn)權法典的觀點。

該論者認為，知識產(chǎn)權法學理論在國外經(jīng)過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產(chǎn)權研究的推動和傳播，在一定程度上已經(jīng)成熟，這為知識產(chǎn)權的法典化提供了理論準備?，F(xiàn)實中，成功的立法例已經(jīng)出現(xiàn)：1992年《法國知識產(chǎn)權法典》（法律部分）頒行于世，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權法法典化的先河，成為知識產(chǎn)權立法史上的里程碑。《菲律賓知識產(chǎn)權法典》也隨后誕生。世界貿(mào)易組織（WTO）1994年締結(jié)的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）也第一次將發(fā)明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數(shù)據(jù)庫、商標、地理標志、未披露信息（商業(yè)秘密）、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權保護對象，集中在一部國際條約中進行規(guī)范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產(chǎn)權方面的單行法已始成規(guī)模，形成了門類較齊全的知識產(chǎn)權保護體系。因此將這些法律規(guī)范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產(chǎn)權法，應屬可能，而且益處多多。[2]

然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產(chǎn)權法典化的可行性問題進行討論。

二、法典化的重要作用

從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法?！盵3]這種觀念在知識產(chǎn)權領域同樣適用，知識產(chǎn)權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。

1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。

由于我國知識產(chǎn)權法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是行政機構的管理權，而權利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質(zhì)量技術監(jiān)督局1999年的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》，在原產(chǎn)地標志的保護標準、保護內(nèi)容、管理機構等方面存在交叉矛盾，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，令權利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構建知識產(chǎn)權法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強知識產(chǎn)權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。

2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結(jié)果。其中固然有法官的素質(zhì)問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產(chǎn)權法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典有利于加強知識產(chǎn)權法的體系化

知識產(chǎn)權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產(chǎn)權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權法典的話，經(jīng)過仔細的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典有利于廣大民眾了解法律的規(guī)則，增強權利意識。

在現(xiàn)實中，我國知識產(chǎn)權法上至法律，下至規(guī)章，均有所涉及，但主要表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章。而許多規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻趟而皇之的調(diào)整著知識產(chǎn)權生活。另外關于知識產(chǎn)權法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。這種狀況造成了知識產(chǎn)權領域的暗箱操作的印象，而這些規(guī)章也難以為人們所遵守。但知識產(chǎn)權法典確定的各種規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關制度深入人心，為人民依法維權打下堅實的基礎。

5、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典有利于貫徹知識產(chǎn)權的私法理念

雖然知識產(chǎn)權的保護應同時顧及公共利益，適當?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產(chǎn)權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權是私權的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由于行政法主要著眼于對知識產(chǎn)權的管理，對知識產(chǎn)權中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規(guī)定，在很大程度上妨礙了權利人權利行使的自由。而且隨著行政權力的介入日漸增多，打破了知識產(chǎn)權體系內(nèi)部的平衡，歪曲了知識產(chǎn)權的本性。因此，知識產(chǎn)權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產(chǎn)權體系恢復其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權利人的利益。[4]

三、知識產(chǎn)權法法典化之不可行性

盡管知識產(chǎn)權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎ǎ藗儗⒎ǖ淅斫鉃椤绑w現(xiàn)理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體?！癧5]因此，從規(guī)范技術上說，典型的法典應當具有內(nèi)在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權法律尚不能滿足這些要求。

1、1、從保護對象的穩(wěn)定性來看

民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權基本上是物權（債權只是物權的流轉(zhuǎn)關系而已）。物權的財產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規(guī)則對其進行規(guī)制。而知識產(chǎn)權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權領域。除了傳統(tǒng)的商標、專利和版權外，信息技術、數(shù)字技術、生物技術、知識經(jīng)濟、計算機、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產(chǎn)權法學中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。

2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看

傳統(tǒng)的民法典具有嚴格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經(jīng)濟的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權制度對知識產(chǎn)權的保護，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價值屬性的區(qū)分而設立的。基于此，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看

基于其內(nèi)在的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產(chǎn)權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術"，什么是"方法"等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內(nèi)容事實上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業(yè)領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產(chǎn)保護原則的明晰性來看

法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統(tǒng)一保護原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟運行模式，從來都有調(diào)整個別規(guī)則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進行的知識活動，可以被確認為私有財產(chǎn)權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發(fā)現(xiàn)，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權利的性質(zhì)來看

傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產(chǎn)權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權法在傳統(tǒng)上也被認為是私法之一部，但知識產(chǎn)權的保護對象，比如發(fā)明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調(diào)整有形財產(chǎn)的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當?shù)纳鐣δ?，但其作用遠遜于知識產(chǎn)權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產(chǎn)權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產(chǎn)權的保護，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保護原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產(chǎn)權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

關于法典化問題，薩維尼曾經(jīng)有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構成的有機體系，而該法律原則必是歷經(jīng)一段時間之后的產(chǎn)物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因?qū)Ψ稍瓌t的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發(fā)展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現(xiàn)實脫節(jié)的尷尬，使法典的權威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產(chǎn)權法典》后六年間，為適應知識產(chǎn)權領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產(chǎn)權法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產(chǎn)權法典》充其量只能稱為法規(guī)匯編，它只是將幾部知識產(chǎn)權單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。

四、未來之路

經(jīng)過上述分析，我們可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)權的法典化目前來看不具現(xiàn)實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產(chǎn)權法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結(jié)晶，知識產(chǎn)權的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程?，F(xiàn)在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權的相關理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產(chǎn)權法典就水到渠成了。

盡管黑格爾曾經(jīng)說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發(fā)式的總結(jié)性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經(jīng)驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產(chǎn)權法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。

隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權、域名、遺傳資源等等不斷出現(xiàn)，而商業(yè)秘密權、商號權、植物新品種權以及禁止不正當競爭方面的諸多權利,無一例外全都被納入了知識產(chǎn)權這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業(yè)活動的經(jīng)驗、信譽等領域,因此,知識產(chǎn)權已很難涵蓋所有上述權利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權體系難負其重，處境尷尬?；诖耍P于知識產(chǎn)權的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。

有的學者認為知識產(chǎn)權會因應信息時代的要求，向信息產(chǎn)權法的演變。[10]然而信息產(chǎn)權的內(nèi)涵似乎比知識產(chǎn)權還小，而將技術、作品等稱為信息似乎也欠妥當。

也有論者認為解決這些問題的路徑應是結(jié)合民事權利理論,以知識產(chǎn)權的客體為切入點。知識產(chǎn)權是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權,它是一種民事權利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產(chǎn)權的特征,知識產(chǎn)權惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產(chǎn)權"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產(chǎn)面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產(chǎn)權"這一術語,并建立一個范圍大于知識產(chǎn)權、調(diào)整對象以無形財產(chǎn)為主的無形財產(chǎn)權法律體系。具體如下:1、創(chuàng)造性成果權。包括著作權(含著作鄰接權、計算機軟件權)、專利權(含發(fā)明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權)、集成電路布圖設計權、商業(yè)秘密權(含技術秘密權、經(jīng)營秘密權)、植物新品種權等。2、經(jīng)營性標記權。包括商標權(含服務商標權)、商號權、原產(chǎn)地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。3、經(jīng)營性資信權。包括特許專營權、特許交易資格、商譽權等。[11]

也有論者認為無形財產(chǎn)應指"權利"而言，但這種權利的范圍不應僅限于知識產(chǎn)權。既然從權利角度而言,知識產(chǎn)權和其他權利均是無形的權利利益,并不因具體客體的不同而導致權利性質(zhì)上的任何差別所以把"無形財產(chǎn)"局限于知識產(chǎn)權并不妥當。在當代法國民法,無形財產(chǎn)不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權利,還包括權利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權利。我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)理論予以解釋,往往也將票據(jù)權利和股權等稱為無形財產(chǎn)。所以無形財產(chǎn)不僅是一種財產(chǎn)形式,而且是相對有形物所有權的一種財產(chǎn)權體系,除所有權以外的其他權利均屬于無形財產(chǎn)范疇。繼而，這種觀點認為無形財產(chǎn)是從更高層次上對于包括物權和債權在內(nèi)的財產(chǎn)權利的一種抽象,它充分揭示了權利人財產(chǎn)利益的實質(zhì),從而為當代財產(chǎn)權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產(chǎn)的立法問題是整個財產(chǎn)權立法體系的構建問題,物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權法和債權法分別調(diào)整特定的物權關系和債權關系,其他的無形財產(chǎn)則由知識產(chǎn)權法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產(chǎn)立法體系。[12]

還有論者認為知識產(chǎn)權是一類特殊的權利形態(tài)，將其定義為無形財產(chǎn)實際上將不具有財產(chǎn)性質(zhì)的發(fā)明權、發(fā)現(xiàn)權、其他科技成果權以及精神權利排除在知識產(chǎn)權之外了。[13]這種觀點也不無見地。

筆者認為無形財產(chǎn)是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權發(fā)展為無形財產(chǎn)應該是一個方向?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權體系的消解不是知識產(chǎn)權的終結(jié)，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產(chǎn)體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產(chǎn)體系中重要一部而存在著。融入無形財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。

如前所述，知識產(chǎn)權是公化私權，具有不同于傳統(tǒng)物權的性質(zhì)。因此傳統(tǒng)民法典的構建技術就無法照搬使用，我們需要新的產(chǎn)權形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產(chǎn)權的保護應該以“許可權”為核心的權利形式而不是以“所有權”為核心的權利形式，并由此建構出完全不同的保護體系。

同樣的，由于其公化私權的特性，知識產(chǎn)權法的保護原則與傳統(tǒng)的民法保護原則就會有很大的不同?？紤]社會公共利益的要求，知識產(chǎn)權的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優(yōu)先原則以及保障社會知識產(chǎn)品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產(chǎn)權的保護原則也應將權利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中?？紤]到知識產(chǎn)權法促進知識創(chuàng)新、知識傳播的基本出發(fā)點，知識產(chǎn)權法還應遵循現(xiàn)代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權原則等等。如何將這么多性質(zhì)并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]

最后立法者、執(zhí)法者應盡量使用內(nèi)涵和外延相統(tǒng)一的規(guī)范化用語，追求知識產(chǎn)權話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產(chǎn)權體系本身的自洽性。

五、結(jié)語

綜上所述，盡管知識產(chǎn)權法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現(xiàn)實可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，從而造福人類。

現(xiàn)實中，知識產(chǎn)權法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術的發(fā)展，許多的新的事物次第出現(xiàn)，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關于知識產(chǎn)權的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產(chǎn)權體系的嚴密性、系統(tǒng)化必將益處多多。

[2][4][8]參見袁真富：《試論知識產(chǎn)權法的法典化》,2002年9月1日檢索。

[3]嚴存生：《法制現(xiàn)代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟發(fā)展》，南京師范大學出版社1997年版。

[5]陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。

[6][7][14]參見徐萱：《知識產(chǎn)權法典化的思考》，載《知識產(chǎn)權研究-中國高校知識產(chǎn)權研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。

[9]參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議-兼論合會契約的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日檢索。

[10]參見中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，載《電子知識產(chǎn)權》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡開忠：《論無形財產(chǎn)權的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。

第5篇：法制史論文范文

復旦大學旅游管理系后智鋼

世界貿(mào)易組織（WTO）成立于1995年1月1日，其前身為關稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT），中國是關稅與貿(mào)易總協(xié)定的創(chuàng)始國之一。1986年7月中國向GATT代表理事會正式提出恢復締約國地位申請，14年的歷程可謂雄關漫道，艱難曲折。

1999年11月15日，中國與美國關于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標志著中國入世取得了突破性的進展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關專家的預測，中國今年入是已成定局。

不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部副部長、中國對外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準備，6年解決市場經(jīng)濟問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關注的焦點。

中國旅游業(yè)是與入世有密切相關的行業(yè)，它在進入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發(fā)展，也即所謂機遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學術界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟學的視角和行業(yè)經(jīng)營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點對中國旅游業(yè)與入世關系進行探討，這不能不說是某種缺憾。

在入世已近山雨欲來風滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術應對策略的思索，而應該全面、客觀地認識入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應對調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強強聯(lián)合，組建成實力雄厚的旅行社集團概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進展，這不得不使人產(chǎn)生一個疑問：中國旅游業(yè)，WTO關前你是否已經(jīng)準備好了？

（一）

根據(jù)旅游學發(fā)展的理論，一個國家旅游業(yè)的健康發(fā)展需要自身條件的具備和外部環(huán)境的完備兩個方面。自身條件的具備不許贅述，而就外部環(huán)境言，主要有政治環(huán)境，即應具備發(fā)展旅游業(yè)的的良好的和平條件、保證游客生命和財產(chǎn)安全的保護政策和治安環(huán)境。而旅游業(yè)是脆弱的行業(yè)，其主要是基于這一點而言的。其二為社會環(huán)境。社會環(huán)境即旅游資源，在旅游發(fā)達國家已達成共識，如旅游目的地風俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業(yè)的規(guī)范與否均為此類。其三為法制環(huán)境，這在國內(nèi)旅游企業(yè)的經(jīng)營中并非十分注重，在長期人治傳統(tǒng)土壤的中國旅游企業(yè)經(jīng)營者，更關心的是人的網(wǎng)絡，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環(huán)境是旅游經(jīng)營的決定性因素，因為法律作為國家意志的體現(xiàn)，可以對其他方面，如社會環(huán)境等進行強制性的規(guī)范，，使旅游經(jīng)營環(huán)境的其他方面達到和國家旅游導向和態(tài)度的一致性。

所謂旅游業(yè)的法制環(huán)境，主要指的是與旅游業(yè)有關的法律、行政法規(guī)、條例、地方法規(guī)、管理制度等、法律法規(guī)、法律制度對旅游業(yè)的影響。這些規(guī)定旅游法律關系各主體之間的權利、義務及相關法律責任的各類規(guī)范和制度，是旅游業(yè)得以良性發(fā)展的保障，為旅游業(yè)的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。

旅游法制環(huán)境的構成，由旅游立法、旅游執(zhí)法和旅游法律意識等諸方面構成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內(nèi)淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內(nèi)淵源，指的是由國家立法機關、行政主管機關及相關行政管理部門和縣級以上立法機關、人民政府頒布的法律、法規(guī)和政策。就法律效力來看，應由旅游基本法、旅游專門法規(guī)、旅游相關法規(guī)、地方法規(guī)這樣一個完整的體系構成。并以此指導旅游業(yè)的發(fā)展，保證國家旅游發(fā)展計劃的實施。

在即將入世之際，我們可以預見到中國旅游業(yè)的競爭將會變得越來越激烈，國內(nèi)旅游經(jīng)營者將會從目前處在國家產(chǎn)業(yè)保護政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業(yè)在國際國內(nèi)市場上進行公平的角逐。他們不僅受到國內(nèi)旅游法律法規(guī)的規(guī)范，，而且還適用有關國際旅游界的

與旅游業(yè)的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設的嚴重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機關、行政主管及相關部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續(xù)續(xù)頒布了一些有關旅游業(yè)的法律、法規(guī)和文件，對旅游業(yè)的初期發(fā)展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強國的今天，在加入WTO之后旅游業(yè)的國際化程度越來越高的情形下，仍以現(xiàn)行旅游法規(guī)對旅游市場進行規(guī)范，舉個不恰當?shù)睦?，好比是駕駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統(tǒng)先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應充分利用過渡期的時機，在旅游立法方面加快步伐。

就旅游立法的角度而言，從旅游發(fā)達國家的情況看，旅游法律的建設是與旅游業(yè)的發(fā)展緊密結(jié)合的。尤其是二次世界大戰(zhàn)后全球旅游業(yè)如雨后春筍般的快速發(fā)展，旅游業(yè)日益成為一個國民經(jīng)濟的主要和獨立的產(chǎn)業(yè)，無論其形式、規(guī)模和內(nèi)容均發(fā)生了根本性的變化，出現(xiàn)了不少需要規(guī)范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀50—60年代期間，一些旅游發(fā)達國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個新興的法律部門在旅游發(fā)達國家應運而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學界仍然沒有一席之地，同時旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個尷尬的境地。我認為這是極不正常的，而這也是既學過法律、又在從事旅游教學和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。

依據(jù)加入WTO后，旅游業(yè)實行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實際，我國在旅游立法方面工作應該主要從以下幾個方面著手：

1、加快制定旅游業(yè)的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》

我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調(diào)整旅游活動中各種社會關系的法律規(guī)范的總稱，也即包含整個旅游法律規(guī)范的體系，它既有國內(nèi)法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規(guī)范，也有實體性規(guī)范和程序性規(guī)范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規(guī)范旅游行業(yè)的基本法。

第6篇：法制史論文范文

創(chuàng)新經(jīng)濟管理制度指的是對企業(yè)人員進行管理和約束，同時又要對其進行適當?shù)囊龑?，使企業(yè)人員的行為能夠在管理制度范圍內(nèi)進行。要創(chuàng)新企業(yè)經(jīng)濟管理首先就要創(chuàng)新管理制度。第一要對已有的企業(yè)經(jīng)濟管理制度進行創(chuàng)新，加強企業(yè)各環(huán)節(jié)管理水平，并及時發(fā)現(xiàn)和解決管理過程中所出現(xiàn)的問題，創(chuàng)新經(jīng)濟管理制度要從三方面著手：一是制定符合企業(yè)發(fā)展實際輕快的經(jīng)濟管理制度，制度要明確員工崗位的花費以及落實崗位職責，管理工作的責任必須落實到各崗位負責人身上。二是在完善制定管理制度的同時做好員工監(jiān)督制度，確保經(jīng)濟管理在進行過程中不出現(xiàn)人員的問題，最大程度避免企業(yè)經(jīng)濟受損。三是建立企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟控制制度，構建一體化企業(yè)管理，以此降低企業(yè)的經(jīng)營風險，促使企業(yè)穩(wěn)定、健康發(fā)展。

2.創(chuàng)新企業(yè)資源管理

知識經(jīng)濟時代下，人力資源的價值已經(jīng)遠遠超過的物質(zhì)資源和自然資源所創(chuàng)造的價值，并逐漸成為了經(jīng)濟和財富增長的主要源泉。由此可見，企業(yè)發(fā)展應當重視知識的價值，使其成為企業(yè)發(fā)展的核心資源。創(chuàng)新人力資源管理可以從以下四點入手。

（1）堅持“以人為本”管理理念?！耙匀宋谋尽惫芾韺蚣皶r管理哲學上的一次變革，也是對企業(yè)自身經(jīng)濟發(fā)展的合理考慮。企業(yè)在發(fā)展過程中要堅持“以人為本”的管理理念，注重于員工的情感交流，為員工創(chuàng)設良好的人際交往環(huán)境。對于員工在企業(yè)中所表現(xiàn)出的能力要采取及時的認可，充分尊重員工人格，并充分挖掘員工潛在能力，多方面培養(yǎng)和調(diào)動員工的工作積極性，從而進一步促進員工創(chuàng)造性，帶動企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展。

（2）注重員工知識培訓和教育。對于在崗職工進行思想教育和培訓，使員工深入了解企業(yè)，同時提高企業(yè)員工的知識技能和實際操作水平，以此全面提高員工綜合素質(zhì)。只有相關的培訓學習，員工才能及時更新自身觀念，從而能夠積極應對工作中出現(xiàn)的問題，提高執(zhí)行能力。此外，在人才招聘過程中，企業(yè)要根據(jù)自身發(fā)展情況來制定考核標準，多吸納高技術應用人才，打造高素質(zhì)、高知識含量的企業(yè)人才隊伍，為企業(yè)持續(xù)發(fā)展提供充足的人力資源。

（3）加強企業(yè)知識信息化建設。知識經(jīng)濟管理下的信息化建設能夠讓知識資源管理更為有效的進行，同時還能夠全面提升企業(yè)的核心能力。隨著當今社會超信息化時展，企業(yè)獲取信息的能力與途徑也在不斷提升，而信息技術的普及應用正需要企業(yè)通過技術平臺來充分發(fā)揮知識的力量，為企業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟利益，如數(shù)據(jù)技術能夠提供知識挖掘和信息儲存工具，網(wǎng)絡技術能夠提供信息交換平臺等等，企業(yè)只有加強信息化建設，才能夠使企業(yè)知識管理變得更為快捷，并進一步從根本上提升企業(yè)核心競爭力。

（4）重視學習型企業(yè)管理方式。在知識經(jīng)濟時代，企業(yè)人員學習能力的高低和對知識技能的掌握水平已然成為了企業(yè)競爭優(yōu)勢的主要來源，而在當下企業(yè)的人力資源管理過程中也多表現(xiàn)出學習型的特征。因此，要想在知識經(jīng)濟管理下創(chuàng)新企業(yè)發(fā)展，就要重視學習型管理，不斷增強對知識的積累與更新，在企業(yè)打造學習與工作和諧一體的氛圍。同時，企業(yè)還要將工作與新型教育模式緊密結(jié)合起來，為企業(yè)員工的終生教育提供環(huán)境支持，將企業(yè)打造成學習型組織，從而推動企業(yè)整體水平的提升。

3.結(jié)語

第7篇：法制史論文范文

關鍵詞：市場規(guī)制法基本原則國家干預適度保護公平競爭社會公益

引論

市場經(jīng)濟的健康發(fā)展決不僅僅是市場機制獨自運作的結(jié)果，只有靠法律保駕護航的市場才能無“悖論”、才能不“失靈”。政府一方面要給予人們最大限度進行經(jīng)濟活動的自由，另一方面又必須以完善的法律制度確保經(jīng)濟活動的順利進行。為此，首要的是制定民商法等架構，保障私人交易制度得以有效運作；而后還必須建構另外一種法律規(guī)范體系以彌補民商法調(diào)整市場交易關系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常發(fā)揮。世界發(fā)達國家和地區(qū)在這方面十分相似的立法實踐表明，這種法律規(guī)范的存在是必要且有效的。美國稱之為反托拉斯法；德國稱之為反對不正當競爭法、反對限制競爭法；日本稱之為不正當競爭防止法、禁止壟斷法；英國稱之為限制性商業(yè)行為法、公平貿(mào)易法；歐洲聯(lián)盟稱之為競爭法；我國臺灣地區(qū)稱之為公平交易法。我們稱之為市場規(guī)制法②。

市場規(guī)制法是調(diào)整在國家權力直接干預市場，調(diào)節(jié)市場結(jié)構，規(guī)范市場行為，維護市場秩序，保護和促進公平競爭的過程中產(chǎn)生的各種經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。簡言之，市場規(guī)制法就是調(diào)整市場規(guī)制關系的法律規(guī)范的總稱。我們認為，市場規(guī)制法是經(jīng)濟法的有機組成部分①，市場規(guī)制法基本原則的研究也必將為進一步研究經(jīng)濟法的基本原則提供強有力的支持②。

一、市場規(guī)制法基本原則問題概說

部門法的基本原則是該部門法觀察問題和處理問題的基本出發(fā)點和指導思想③，是該部門法的靈魂。當前研究市場規(guī)制法的基本原則是有其現(xiàn)實意義的。其一，市場規(guī)制法基本原則的確立，是我國市場經(jīng)濟法律體系重新整合④、市場規(guī)制法律體系走向完善和成熟的重要標志；其二，市場規(guī)制法基本原則的確立，能夠彌補市場規(guī)制法律規(guī)范和條文的缺陷⑤，指導市場規(guī)制法的立法、執(zhí)法和司法的全過程以及市場規(guī)制法學的教學與研究。

（一）市場規(guī)制法基本原則問題的研究概況

隨著我國市場經(jīng)濟建設的不斷深入，市場規(guī)制法受到越來越多的關注，但由于學者們多是從具體的法律制度研究著手，因而在市場規(guī)制法基礎理論方面的研究就略顯不足，專門討論市場規(guī)制法基本原則的文章就更加寥寥。目前，關于市場規(guī)制法的基本原則問題，有代表性的觀點有以下幾種：

1、“李說”①，該說認為，市場規(guī)制法的基本原則有四，即誠實信用原則，保障公平合理競爭原則，保護消費者利益原則以及維護市場秩序原則。

2、“楊說”②，該說認為，市場規(guī)制法基本原則是合法原則、中立原則、社會利益原則、安全與效率原則、授權與限制并舉原則。

3、“劉、崔說”③，根據(jù)該說，各國市場規(guī)制法基本都遵尋相同的原則，即保護競爭主體平等競爭地位的原則，促進自由、公平競爭的原則，保護中小型企業(yè)的原則以及保護國家利益的原則。

4、“徐說”④，該說認為，市場規(guī)制法基本原則包括自治（自愿）原則、實質(zhì)公平原則、整體效率優(yōu)先原則。

（二）研究概況簡析

筆者認為，上述對市場規(guī)制法基本原則的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：

1、值得商榷者。如“誠實信用原則”、“自治（自愿）原則”有將民法的基本原則錯位為市場規(guī)制法的基本原則之嫌。按照該原則，市場關系中的當事人在進行市場交易活動時必須具有誠實、善意的內(nèi)心狀況，講求信用、不欺詐對方等，這是對民法調(diào)整平等主體間財產(chǎn)及與財產(chǎn)有關的人身關系的基本要求，用于市場規(guī)制法對市場規(guī)制關系的調(diào)整似有不當。再如，“中立原則”、“安全與效率原則”、“授權與限制并舉原則”等有將非法律原則認定為法律原則之嫌。又如，“保護消費者利益原則”和“保護中小型企業(yè)的原則”有將具體法律規(guī)范的原則擴大使用之嫌，因為單就上述兩原則而言，無一能涵蓋市場規(guī)制法之全部和整體。還有如，“維護市場秩序”應是市場規(guī)制法的一個具體任務，雖然法的原則應該體現(xiàn)法的任務，但二者畢竟不能等同。最后如，“保護國家利益”則是所有法的一般性共同價值目標，并不能確切體現(xiàn)市場規(guī)制法的特殊性。作為經(jīng)濟法的下位概念法的市場規(guī)制法，也當然具有社會本位的性質(zhì)，它保護的是社會公共利益，而國家利益與社會公共利益絕非同一概念（雖然在社會主義國家里，大多數(shù)情況下其國家利益與社會公共利益是相一致的）。

2、可以采信者，如“保障公平合理競爭原則”、“保護競爭主體平等競爭地位的原則”、“促進自由、公平競爭的原則”，“社會利益原則”、“整體效率優(yōu)先原則”等，它們都比較準確地反映了市場規(guī)制法的本質(zhì)特征，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的任務，因而是可以采信的。

二、市場規(guī)制法基本原則的確立標準

法律原則與法律規(guī)則有密切的聯(lián)系，是法律規(guī)則的基礎或來源①。法律原則也是一種價值觀念，體現(xiàn)法律追求的價值目標②。

任何法律部門的基本原則的確立都應遵尋一定的標準，市場規(guī)制法也不例外，依筆者之見，這些標準應該包括：

1、法律性標準。即市場規(guī)制法的基本原則應該具有法律規(guī)范的特性，可以作為執(zhí)法和司法的依據(jù)。

2、抽象性標準。即市場規(guī)制法的基本原則必須是從紛繁復雜的社會關系中歸納和演繹出來的一般的具有抽象性的可以普遍適用的規(guī)則，而不是僅顧及那些特殊的、具體的情形和細節(jié)。這也就說明了法的基本原則作為一種特殊的行為規(guī)范，只作類的調(diào)整而不作個別調(diào)整，只作高度概括而不作具體規(guī)定。

3、表征性標準。即作為市場規(guī)制法的基本原則要體現(xiàn)該法律部門的基本內(nèi)容，反映該部門法所調(diào)整的社會關系的特征。部門法的基本原則應當是其基本內(nèi)容的集中體現(xiàn)，也是構建部門法體系的基礎。不同的社會關系由不同的法律部門來調(diào)整，而不同的社會關系的特質(zhì)決定了調(diào)整該社會關系的法的基本原則的獨特性，也是與其它部門法基本原則的區(qū)別所在。

4、統(tǒng)率性標準。即市場規(guī)制法的基本原則應該統(tǒng)率該部門法的具體制度，是其具體法律制度的淵源，它們是綱與目、源與流的關系。市場規(guī)制法各具體法律制度只不過是其基本原則的展開。

此外，作為部門法的基本原則不宜過多，否則紛繁復雜的表述只能損害基本原則的權威性，使之在實踐運用中難以真正奏效?；谏鲜鰳藴?，筆者認為，市場規(guī)制法的基本原則有三：國家干預適度原則、保護公平競爭原則以及社會公益原則。

三、市場規(guī)制法三大基本原則解讀

（一）國家干預適度原則①

1、含義。國家干預適度原則，就是要求國家干預經(jīng)濟生活要從社會公益的角度出發(fā)，把握適度、得當②。在國家干預適度原則中，“適度”是一個高度抽象的、彈性的標準?！笆袌鍪ъ`”要產(chǎn)生效率損失，國家干預則是為了最大限度地挽回這種效率損失。但是，由于國家也是一個有限理性的經(jīng)濟主體，它在干預經(jīng)濟活動挽回一部分效率損失的時候，也可能會導致效率損失。當國家干預能以最低的效率損失挽回最大的效率損失時，就是最佳的、最理想的國家干預，即國家干預的適度。

2、國家干預適度原則之解讀。③

首先，自亞當·斯密后世界經(jīng)濟理論的發(fā)展蘊育了國家干預適度原則的經(jīng)濟理念。斯密時代，市場機制在經(jīng)濟發(fā)展中尚未充分發(fā)揮作用，因而其經(jīng)濟理論核心是解除對“看不見的手”的禁錮，將國家干預經(jīng)濟的職能限制在極小的范圍內(nèi)。其后，李斯特經(jīng)濟理論充分注意到了國家干預職能的積極作用，但他的國家干預思想實際上主要是貿(mào)易保護主義。再后，凱恩斯經(jīng)濟理論強調(diào)國家對經(jīng)濟的全面干預，這種極力推崇國家干預優(yōu)越性的理論在北美和西歐二戰(zhàn)后經(jīng)濟恢復中得到各發(fā)達國家的認可，發(fā)揮了重要的作用。然而，當發(fā)達國家經(jīng)濟復蘇后，再推行這種政府意志主導的經(jīng)濟政策，就顯然不符合資本主義經(jīng)濟自由發(fā)展的本質(zhì)要求了。因此，從70年代開始凱思斯主義遭到了廣泛的批評。供給學派正是在抨擊凱恩斯主義的浪潮中誕生的，它主張削弱國家干預，重視市場自發(fā)調(diào)節(jié)機制，迎合了回歸自由主義的思潮?？傊@種態(tài)勢體現(xiàn)出一種彈性變化：反對國家干預（亞當·斯密）宣揚國家干預（李斯特）鼓吹國家干預（凱恩斯）削弱國家干預（供給學派）。與之相應，各國經(jīng)濟政策總是圍繞著國家干預這根軸心線上下波動，始終在尋找一個最佳的平衡點，試圖實現(xiàn)對國家干預經(jīng)濟的適度把握。

其次，十九世紀末以來的社會經(jīng)濟變遷史暗示了國家干預適度原則的形成。國民經(jīng)濟一體化形成以后，客觀上要求市場自發(fā)調(diào)節(jié)機制和國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控機制同時發(fā)揮作用。然而市場機制發(fā)揮作用時可能會出現(xiàn)“市場失靈”，這使得國家必須干預市場機制，維護市場自發(fā)調(diào)節(jié)。因此，從十九世紀末開始，國家干預經(jīng)濟運行已成為時代的必然。民法調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動游刃有余的歲月一去不復返了，國家干預成為經(jīng)濟運行的時代特征。各發(fā)達國家調(diào)整經(jīng)濟運行的經(jīng)濟法律無一例外地圍繞著是削弱國家干預還是加強國家干預而有所不同。從市場規(guī)制法來看，因時代不同，國家不同，各國對壟斷組織或采用打擊、限制或采取扶持、縱容的兩手作法；因國家所處的國內(nèi)、外環(huán)境不同，各國對不正當競爭行為的界定與打擊方式也有所區(qū)別。然而，不論是反壟斷立場上的左右搖擺，還是反不正當競爭的大同小異，國家干預經(jīng)濟都必須掌握一定的“度”，“適度”可以促進經(jīng)濟發(fā)展，“不適度”（干預過度或干預力度不夠）則會影響經(jīng)濟前景，十九世紀末以來的社會經(jīng)濟變遷暗示人們：國家干預是不可避免的事實，而國家干預適度則是經(jīng)濟長盛不衰的秘密。

再次，發(fā)達國家的經(jīng)濟立法昭示了國家干預適度原則的成功運用。以市場經(jīng)濟發(fā)達的美、德為例，其經(jīng)濟立法的發(fā)端都是市場規(guī)制法，雖然兩國的立法實踐軌跡不同，但對國家干預適度的把握均較為得當，并取得了舉世矚目的績效。美國干預市場自發(fā)調(diào)節(jié)的初衷是反對托拉斯，而對不正當競爭行為似乎關注并不很多，或?qū)⒉徽敻偁幮袨榱腥敕赐欣狗ㄖ姓{(diào)整①，并且其市場規(guī)制法的反壟斷立場基本上一直未變。德國干預市場自發(fā)調(diào)節(jié)的最早動機是反對不正當競爭行為，對卡特爾基本采取放任態(tài)度，后來甚至轉(zhuǎn)向扶植。二戰(zhàn)后才回歸世界反壟斷的潮流，現(xiàn)在基本形成反壟斷與反不正當競爭并存的立法態(tài)勢?？傊?，在發(fā)展市場經(jīng)濟的道路上，世界各國尤其是發(fā)達國家從來沒有忽視過國家干預的作用，只是干預的出發(fā)點和目的因各國國情、所處時代、國際國內(nèi)環(huán)境的不同而有所差異，但最終目標都是試圖通過對國家干預適度的把握，以保障市場機制調(diào)節(jié)功能的充分實現(xiàn)。

（二）保護公平競爭原則

1、含義。保護公平競爭原則是指，國家要為當事人創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境和競爭條件，使他們能夠在相同的條件和外部環(huán)境中參與競爭，促進競爭機制在市場中發(fā)揮積極作用。在此原則中，我們對公平競爭加上“保護”之修飾，表明國家在維護市場經(jīng)濟及其競爭秩序中的積極能動作用，表明市場規(guī)制法所保護的公平競爭決不是法對市場主體的一般性要求②，而是從宏觀層次追求充分、適度的市場競爭，通過抑制微觀之正當、公平的競爭以實現(xiàn)宏觀的公平競爭①。同時，“保護”公平競爭也表明了政府在這方面的積極性義務，表明政府在追求公平競爭的市場機制時的政策性和強制性，以及法律對國家或政府在這一問題上的限制。

2、保護公平競爭原則之解讀。②

首先，保護公平競爭原則是在市場規(guī)制法受命于危難，彌補市場的缺陷、克服民法調(diào)整市場經(jīng)濟關系的局限性的過程中確立的。十九世紀末二十世紀初，隨著壟斷資本主義的迅猛發(fā)展和不正當競爭的不斷加劇，市場主體間的公平競爭化為泡影，經(jīng)濟關系走出了民法所維護的秩序范圍，時代呼喚新的法律形式的出現(xiàn)。市場規(guī)制法作為一種嶄新的法律形式，從創(chuàng)設之初就以創(chuàng)造市場平等競爭條件和維護公平競爭秩序為己任，它超越了國家不干預私人經(jīng)濟生活的民法傳統(tǒng)，改變了民法對社會關系采取的自由放任的態(tài)度，在民法肯定自由競爭的基礎上運用國家之手，強調(diào)對公平競爭的保護。世界各國大都以國家干預的方式制定了保護公平競爭的法律，這些立法雖然由于各國政治、經(jīng)濟和歷史背景不同而相異，但其精神實質(zhì)卻是相同的。從美國的《謝爾曼法》至今，公平競爭法已途百年，其間也歷經(jīng)修改，但其立法宗旨中滲透的保護公平競爭理念卻始終如一。法律原則是對法律價值的反映和提煉，正是由于保護公平競爭這一市場規(guī)制法的基本價值目標在人們的觀念層次及整個市場規(guī)制法的運轉(zhuǎn)機制中所占據(jù)的重要地位，決定了它將被作為市場規(guī)制法的一項基本原則。

其次，保護公平競爭原則作為市場規(guī)制法的基本原則之一，也當然具有國家干預性和社會本位性特征。國家干預性是保護公平競爭原則最明顯的特征。市場規(guī)制法在本質(zhì)上就是國家為彌補民商法調(diào)整的不足而自覺地干預市場的產(chǎn)物。國家干預性特征使該原則與民法的平等互利原則區(qū)別開來，兩者分別代表了社會整體調(diào)節(jié)機制和社會個體調(diào)節(jié)機制。社會本位性是保護公平競爭原則的另一大特征。市場規(guī)制法保護的既不是單純的國家利益，也不是完全的市場個體利益，而是同這兩者既有密切聯(lián)系又有明顯區(qū)別的社會公共利益。市場規(guī)制法對社會公共利益的維護是通過對公平的市場競爭秩序的維護來實現(xiàn)的，無論是對壟斷結(jié)構和壟斷行為的規(guī)范，還是對不正當競爭行為的制止，以及對消費者權益的特別保護，都是以社會公共利益為出發(fā)點和歸宿的。保護公平競爭原則的這一特征實際上是對國家和市場主體行為的引導和限制，要求國家和市場主體都必須對社會共同盡責。

再次，保護公平競爭原則在現(xiàn)代經(jīng)濟繁榮過程中有了新的發(fā)展。隨著市場競爭理論和實踐的發(fā)展，保護公平競爭不再是要完全消除壟斷，而是要將其控制在一個合理的范圍內(nèi)。也就是說，對公平競爭的保護一方面表現(xiàn)為對國內(nèi)市場上非法壟斷的抵制，另一方面則表現(xiàn)為要利用規(guī)模經(jīng)濟等合法性壟斷來克服國內(nèi)市場上過度競爭的無效性以及應對日益激烈的國際市場競爭，這兩個方面相互交織，相得益彰。由此可見，保護公平競爭原則在內(nèi)容上有了新的發(fā)展，如果說在國家壟斷資本主義初期，這種新變化已初露端倪的話，那么在自二戰(zhàn)以來直到當今的現(xiàn)代市場經(jīng)濟時期，保護公平競爭原則所蘊含的這一新信息正逐步得到全面體現(xiàn)。

（三）社會公益原則

1、含義。社會公益原則是指，國家規(guī)制市場經(jīng)濟生活要以社會公益為基本的出發(fā)點和最終歸宿。也就是說，在國家干預市場，調(diào)整市場結(jié)構，規(guī)范市場行為，維護市場秩序，保護和促進公平競爭的過程中要始終以社會公益為基本尺度。在此原則中，我們所強調(diào)的“社會”是嚴格區(qū)分于“國家”的①，而“公益”則涵蓋了政治、經(jīng)濟以及道德等社會各方面的諸多利益②。具體說來，社會公益原則應當包括“社會公共利益至上”和“社會整體效益優(yōu)先”兩層涵義。

2、社會公益原則之解讀。

首先，社會公共利益至上。在市場規(guī)制法領域，一切價值判斷都應以社會公共利益為最高標準，這個標準應當貫穿于整個市場規(guī)制法的法制建設過程中，并且是各種市場規(guī)制法的法律規(guī)范不得違反的。不論是反壟斷法還是反不正當競爭法，雖然原則上都要依據(jù)供求規(guī)律、市場競爭規(guī)律等經(jīng)濟規(guī)律，來實現(xiàn)保障市場機制有效運作，維護有效競爭，但對符合經(jīng)濟規(guī)律卻有損于社會公共利益，釀成弊害的壟斷和限制競爭、不正當競爭的行為，法律必須加以限制，以保護競爭者和消費者的利益；而對于一定時期，一定條件下的有違經(jīng)濟規(guī)律卻能促進社會公共利益的必要壟斷和限制競爭行為，法律則必須予以保護和鼓勵，如危機卡特爾、不景氣卡特爾、出口卡特爾等。從而實現(xiàn)保障基本人權，維護社會穩(wěn)定，最終促進經(jīng)濟與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展的目標。同樣，在判定一個行為究竟是不是壟斷、是不是不正當競爭，應不應該進行規(guī)制的時候，一個很重要的參照系就是看該行為是否有利于公共利益。這一點，世界各國也都是這樣規(guī)定的。①

其次，社會整體效益優(yōu)先。保證社會整體效益的不斷取得，始終都是市場規(guī)制法所要追求的最終價值目標。自市場規(guī)制法誕生以來，它就以鮮明的整體效益價值傾向與傳統(tǒng)法律部門相區(qū)別，并在協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟中個體效益與社會整體效益的矛盾時，以維護社會整體效益為根本指導準則。傳統(tǒng)民法理念認為，個體追求效益最大化的行為會最終實現(xiàn)社會的整體效益，但其調(diào)整經(jīng)濟關系的歷程使我們清楚地看到，無限制的個體效益的追求不可避免的導致壟斷的出現(xiàn)，市場失靈，扼殺了其他個體的效益追求，最終犧牲了社會整體效益。因而，市場規(guī)制法只有在國家干預適度的前提下，以社會整體效益優(yōu)先為宗旨，才能補充民法調(diào)整的不足，真正協(xié)調(diào)個體效益與社會整體效益之矛盾，為市場經(jīng)濟創(chuàng)造一個良好的運行環(huán)境。凡是制定了市場規(guī)制相關法律的國家，其立法的首要政策目標無一例外的是要通過禁止壟斷、打擊不正當競爭行為，從而排除市場競爭的障礙，維護自由、公正、民主的市場經(jīng)濟秩序，以獲得最大的社會整體效益②。

當然，社會公共利益與社會整體效益不會永遠協(xié)調(diào)一致，這兩個標準在實踐的適用過程中必然會并且經(jīng)常會產(chǎn)生沖突，那么“社會公共利益至上”與“社會整體效益優(yōu)先”何者更為先呢？筆者認為，要以社會公共利益為先，由社會整體效益做出一些讓步或犧牲。因為，從根本上說，只有滿足了社會公共利益的需求才能夠?qū)崿F(xiàn)社會的穩(wěn)定，只有實現(xiàn)了社會的穩(wěn)定才能促進經(jīng)濟更快更好地發(fā)展。所以，從更長遠一點的角度看，當社會公共利益標準優(yōu)于社會整體效益標準時，二者是相一致的，是并不矛盾的。③

結(jié)論

國家干預適度原則、保護公平競爭原則和社會公益原則是市場規(guī)制法的三大基本原則。首先，它們揭示了從簡單商品經(jīng)濟到市場經(jīng)濟過程中調(diào)整經(jīng)濟關系的法律形式的變遷；其次，它們反映了市場規(guī)制法調(diào)整對象的特殊性，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的價值取向；最后，它們蘊含著豐富的法哲學、經(jīng)濟學信息，是極富有彈性的、具指導意義的法律原則。

總之，國家干預適度原則是市場規(guī)制法存在與運行的基礎和前提；保護公平競爭原則反映了市場規(guī)制法調(diào)整經(jīng)濟關系的手段和過程；社會公益原則是市場規(guī)制法立法、執(zhí)法與司法的最高標準與最終歸宿。市場規(guī)制法的這三大基本原則是有機統(tǒng)一的，它們共同支撐起市場規(guī)制法的規(guī)范體系，無論是在理論上還是在實踐中三者都相得益彰、缺一不可。

AbstractThemarketregulationlawplaysanimportantroleinthedevelopmentofthemarketeconomy.Afterthereviewingoftheseveralrepresentativedomesticviewpoints,theauthormakesastatementonthethreebasicprinciplesofthemarketregulationlaw──the"properstate''''sadjustmentprinciple",the"equalcompetitionprotectingprinciple"andthe"socialbenefitsprinciple".

[作者單位：山西大學法學院]

①民法自身的特性決定了它在調(diào)整市場交易關系過程中必然產(chǎn)生諸多缺陷，例如，它是確權法，不是限權法，因而不能通過對行為人權利的限制來均衡各方利益；它是以個人而不是以社會為立法本位，因而不能拋棄個人利益而從全局的高度直接考慮社會利益；它是私法，不是公法，因而當交易行為有直接負外部性（即強烈的社會危害性）時，由于該交易不直接涉及特定的第三人，既無法依據(jù)合同責任也無法依據(jù)侵權責任對其，此時的民法調(diào)整或者力不從心或者成本過高，等等。

②即便是國內(nèi)，“市場規(guī)制法”在學術界也并不是一個公認的、統(tǒng)一的稱謂。有學者認為這部分法律規(guī)范應稱為“市場調(diào)控法”，即調(diào)整市場調(diào)控關系的法律規(guī)范的總稱。參見李昌麒：《經(jīng)濟法學（修訂版）》，中國政法大學出版社，1997年版第271頁。也有學者認為這部分法律規(guī)范應稱為“市場管理法”，參見王保樹主編：《經(jīng)濟法原理》，社會科學文獻出版社，1999年版第46頁。還有學者認為這部分法律規(guī)范應稱作“競爭法”，參見國家工商行政管理局條法司：《現(xiàn)代競爭法的理論與實踐》，法律出版社，1993年版；劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學出版社，1996年版；鐘明釗：《競爭法》，法律出版社，1997年版，等等。雖然這部分法律規(guī)范被學者們冠以不同的名稱，但其內(nèi)涵大都指與市場機制的維護和完善有關的法律法規(guī)。筆者認為，“規(guī)制”之義并不等同于“管理、調(diào)控和調(diào)整”，它包含有“規(guī)整、制約和使有條理”的含義，表明外部力量對某一事物企圖達到一定狀態(tài)的矯正設計。規(guī)制的發(fā)生是以規(guī)制對象的偏頗為前提的，如前所述，正是由于市場自身以及民法調(diào)整市場的偏離，新的法律規(guī)范才應運而生，所以“市場規(guī)制法”這個稱謂更能精確地反映其所包含的具體法律制度的調(diào)整對象、手段及本質(zhì)。實際上自20世紀30年代以來，“規(guī)制（Regulate）”一詞就已反復出現(xiàn)于西方發(fā)達國家的政府法令和學者著作中。為了行文方便，本文將在論述過程中統(tǒng)一使用“市場規(guī)制法”這個稱謂。

①市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法共同構成了經(jīng)濟法。參見王繼軍、李建人：《經(jīng)濟法是市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法的有機結(jié)合》，《法律科學》1999年第1期。

②一直以來，我國經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法基本原則的討論與研究從未間斷過，也取得了諸多成果。例如漆多俊先生的“一原則說”、邱本先生的“二原則說”、史際春和鄧峰先生的“三原則說”、李昌麒先生的“七原則說”等先期的早已為人所共知的成果；再如“國家適當干預與合理競爭二原則說”（參見魯籬：《經(jīng)濟法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學》2000年10月）、“維護社會整體效益與維護社會公平二原則說”（參見劉桂清、佘勝勇：《論經(jīng)濟法基本原則》，《當代法學》2000年第5期）等最近的比較有代表性的成果。但是，大多數(shù)研究都是直接從經(jīng)濟法總論下手，采用演繹法得出經(jīng)濟法的基本原則，不免流于空泛，說服力不強。

筆者認為法律原則的討論還有另外一種進路，即采用歸納法，先分別對經(jīng)濟法的下位概念法的基本原則進行研究，之后再將所有下位法的基本原則進行歸納總結(jié)和升華，最終提煉出經(jīng)濟法的基本原則。例如，民法的“誠信原則”，起初就只是合同法所遵尋的基本原則，進而成為債權法的基本原則，直至上升為整個民法的基本原則，并最終被奉為民法的“帝王條款”。這樣得到的部門法的基本原則更具有說服力，因而這種研究進路也應當被經(jīng)濟法基礎理論研究所借鑒。

③孫國華：《法學基礎理論》，中國人民大學出版社，1987年版，第164頁。

④法律是典型的上層建筑，因而它必然決定于經(jīng)濟基礎，并不斷調(diào)整自己以與之相適應，在此過程中為之服務。因而建國初期，我國的法律被打上了深深的計劃經(jīng)濟的烙印。隨著市場經(jīng)濟的確立與深化，我們必然要對已有的法律規(guī)范做大幅度調(diào)整，對應有而又沒有的法律規(guī)范做新的立法嘗試，整個社會主義經(jīng)濟法律體系都要進行重新整合以適應經(jīng)濟的快速發(fā)展。

⑤法應當是確定的和精確的，但在一定時期內(nèi)，人們的認識能力是有限的，作為法律載體的語言本身也存在一定的局限性。立法者即使制訂再多的法律，也必然會有遺漏；即使采用再準確的語言，也不可能完全消除立法意圖與法律文字表現(xiàn)的背離。在實踐中，對于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原則來彌補的。

①參見李昌麒：《經(jīng)濟法學（修訂版）》，中國政法大學出版社，1997年版第275頁。

②參見楊紫火亙主編：《經(jīng)濟法》，北京大學出版社，1999年版，第167頁

③參見劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學出版社，1996年版第10頁。

④參見徐士英：《競爭法論》，世界圖書出版公司，2000年版，第33頁。

①美國法學家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原則是超級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換句話說，是規(guī)則模式或模型?！瓌t’起標準作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī)則的價值或效力的規(guī)則?！瓌t’還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結(jié)許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則?！眳⒁奫美]弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學出版社，1994年版第46頁。

②在法律英語中，“原則”（Principle）有下列含義：1、法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的根本的真理或?qū)W說，是法律的其他規(guī)則或?qū)W說的基礎或來源；2、確定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構成一個整體或整體的構成部分的實質(zhì)，從屬于一門科學的理論部分?！恫既R克法律辭典》“原則”條，西方出版公司，1979年版。轉(zhuǎn)引自徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社，1992年版第7頁。

①應當認為，這里我們將“國家適度干預”這個學界常用的提法置換為“國家干預適度”不是簡單的文字游戲，而是有深刻意義的。與英語相反，漢語的表達方式通常是將所要強調(diào)的部分放在句子的末尾，而將所有的修飾語往前提。例如，“保護公平”強調(diào)的是“公平”，是保護“公平”，而不是保護別的什么；相反的，“公平保護”強調(diào)的是“保護”，是以公平的方式進行“保護”，而不是以其他方式進行“保護”。具體到該原則中，我們所要強調(diào)的是“適度”，而不是“干預”，國家“干預”經(jīng)濟是早已為經(jīng)濟法學界所共同認可的，當前的任務只是要論證國家干預的“適度”性問題，而不是強調(diào)“干預”性問題，因而，應該將“干預”放前，“適度”放后，這種語序上的差別是不應當被忽視的。所以，本著嚴謹?shù)闹螌W態(tài)度，我們認為將該原則稱為“國家干預適度原則”更能精確表達其深刻內(nèi)涵。

②此外，也有學者對該原則進行過另外的解釋，認為國家或經(jīng)濟自治團體應當在充分尊重經(jīng)濟自主的前提下對社會經(jīng)濟生活進行一種有效但又合理謹慎的干預。其作為經(jīng)濟法的一項基本原則，確切內(nèi)涵有二，即正當干預和謹慎干預。魯籬：《經(jīng)濟法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學》2000年10月。

③相關資料可參見李建人：《國家適度干預原則——經(jīng)濟法基本原則研究》，山西大學2000屆碩士研究生學位論文。

①例如，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第12——14條，對虛假廣告的規(guī)定。

②譬如民法的公平原則，它只要求稍稍超出民事法律關系當事人的地位和權利義務之形式平等，在微觀層次上略微實現(xiàn)某種實質(zhì)的平等。

①如微軟收購Intuit軟件公司，雙方企業(yè)和股東皆大歡喜，Intuit的股東希望通過其企業(yè)被收購而由微軟對Intuit注資，并由微軟龐大的國際分銷網(wǎng)獲得好處；微軟則希望獲得Intuit公司開發(fā)的已占有個人財務軟件市場近70%份額的Quicken軟件。就此交易本身而言可謂平等互利、公平絕倫，然而美國政府擔心收購完后微軟會獨霸全美個人財務軟件市場，執(zhí)意向法院，最終挫敗了此項交易。參見：《美國司法部將微軟收購Intuit之舉提交法院》，《國際電子報》1995年8月7日，第39版。

②相關資料可參見趙劍飛：《試論保護公平競爭原則》，山西大學2001屆碩士研究生學位論文。

①過去只講國家利益，而將社會利益包含于國家利益之中，這是過去“國家——社會”一體化的政治經(jīng)濟體制的反映。只知有國家，不知在國家之外或之上，還有與之并存的相對獨立的社會和社會利益，社會的一切由國家代表或包辦，社會淹沒于國家權力與國家利益之中。雖則社會主義國家本質(zhì)上是人民的國家，社會主義國家與社會主義社會在根本利益上是一致的，但畢竟二者利益不能等同。象自然資源與生態(tài)的保護，環(huán)境的保護，城鄉(xiāng)公共設施的興建與維護，社會醫(yī)療衛(wèi)生、社會保險與社會救濟、社會福利與社會優(yōu)撫安置以及社會互助等，都是相對于國家和集體、個人的特殊的獨立的利益形態(tài)，即公共福利。確認社會利益形態(tài)的相對獨立性，并在立法上予以單獨保障，一方面有利于避免國家過多負擔社會事務，或過多干預乃至侵犯社會利益；一方面也可防止或遏制某些集體利益和個人利益非法侵犯社會公共利益。參見郭道暉：《法的時代呼喚》，中國法制出版社1998年版第331頁。

②比如，我們在具體制定和實施反壟斷或反不正當競爭法律規(guī)范的過程中，有時是純粹出于經(jīng)濟發(fā)展的考慮，但有時也必須考慮到國際關系、對外政策或者國內(nèi)各地區(qū)間、各民族間利益協(xié)調(diào)等諸多政治因素的影響，甚至要考慮到此種立法將對社會公共秩序與善良風俗產(chǎn)生何種影響等道德上利益的得失問題，而不僅僅是經(jīng)濟利益的得失問題。

①英國法官麥克奈頓勛爵在1984年的一個判例中對貿(mào)易限制問題的闡述就表明了這一點：“一切貿(mào)易限制就其本身來說都是無效的，這是基本原則。但也有例外，在某些具體案例的特殊情形中，貿(mào)易限制和對個人行動自由的干擾被認為是正當?shù)摹Ｆ淝疤崾怯谐浞值睦碛烧J為貿(mào)易限制是正當?shù)?，如果它既對締約各方有益，也對公共利益有益，事實上這也是唯一的理由?！边@個判例確立的一個重要原則就是，公共利益的概念已成為控制貿(mào)易限制立法的重要組成部分。參見陳有西：《反不正當競爭法律適用概論》，1994年版，第150頁。

第8篇：法制史論文范文

[關鍵詞]知識產(chǎn)品；知識產(chǎn)權；物權；知識產(chǎn)品權

眾所周知，知識產(chǎn)權是一項重要的財產(chǎn)權，然而從其誕生以至今日，知識產(chǎn)權法卻長期游離于作為主要民事財產(chǎn)法的物權法之外?？墒?，自從上個世紀末，人類便已進入了知識經(jīng)濟時代，所以，那種傳統(tǒng)的物必有體的理念，早已成為社會發(fā)展的嚴重桎梏。改變這理論的滯后，建立嶄新完備的知識產(chǎn)權立法，實在是時代督責我們必須盡快完成的重任。為此，本文對知識產(chǎn)權法中物權理論應用的相關問題略陳管見，以就教于師長。

知識產(chǎn)品——物、非物

為探究傳統(tǒng)物權理論與現(xiàn)實之牛氐牾，我們有必要先從“物必有體”觀念之沿革談起。

在古代羅馬，人們所稱的物，是指一切為人力可以支配、對人有用，并能構成人們財產(chǎn)組成部分的事物。[1]（P276）由此，羅馬法學家蓋尤士做出有體物和無體物的劃分。羅馬法以降，作為近代民法典鼻祖的法國民法典沿襲了羅馬法的觀點，認為無體物為動產(chǎn)中的一類。然而，同樣繼承羅馬法的德國民法典卻一改羅馬法的做法，規(guī)定“法律上所稱之物，僅指有體物而言”（德國民法典第90條）?！拔锉赜畜w”原則的提出，對大陸法系國家影響深遠。繼德國民法典之后，日本、臺灣等國家和地區(qū)的立法及理論上都承認物僅包括有體物。同屬大陸法系的中國也不例外。但是，面對現(xiàn)代科學的迅猛發(fā)展，如此一成不變地將物限定為有體顯然與現(xiàn)實生活齟齬之甚。因此，學理上紛紛對“物必有體”原則做出修正，將那些雖然不符合“有體”條件，但在性質(zhì)上卻與物的特征相符的客體歸入到物的范疇之內(nèi)，如熱、光、電、頻道等等。盡管如此，對知識產(chǎn)品，人們還至多承認其為與物相并列的一類權利客體，[2]（P129）使之脫離于物權法的調(diào)整范圍之外，在保護方法和力度上難以滿足現(xiàn)實需要，這不能不說是傳統(tǒng)民法理論留給我們的一大缺憾。所以，對于知識產(chǎn)品性質(zhì)的認識早應沖破自德國民法以來形成的陳舊觀念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已變，法曷不變？現(xiàn)在，我們應該理直氣壯地將知識產(chǎn)品劃歸為物，這實在是乾轉(zhuǎn)坤旋之道也。

民法上的物具有五大屬性：可支配性、獨立性、非人身性、價值性和有體性。依此，我們應當對知識產(chǎn)品是否具有物的一般屬性進行重新認識：

1.知識產(chǎn)品能為人們所控制和支配。知識產(chǎn)品是一種精神產(chǎn)品，因此對知識產(chǎn)品的支配不像對有形物的控制那樣顯而易見。實際上，在沒有知識產(chǎn)權法的時代里，對知識產(chǎn)品的控制一直處于無所適從的境地。一方面，由于知識產(chǎn)品的無體性，權利人除非采取保密手段，否則無法對其進行實際支配，也難以避免其智力成果淪為公有財產(chǎn)的命運。另一方面，處于非公開狀態(tài)的知識產(chǎn)品在多數(shù)情況下是沒有利用價值的，或者一旦利用之后就難以保持秘密狀態(tài)。由于時代的原因，這一矛盾在近代以前還不十分突出。然而，當經(jīng)濟、科技與文化的發(fā)展使得保護創(chuàng)造性勞動成果成為一種強烈的需要時，這一困境就得到了解決的契機和動力。各類知識產(chǎn)權法的制定使得知識產(chǎn)品的創(chuàng)作人獲得了對其知識產(chǎn)品的排他性專有權，并因此實現(xiàn)了知識產(chǎn)品權利人對其知識產(chǎn)品的控制。這種控制是一種觀念上、法律上的控制，它體現(xiàn)為權利人可以依法對其知識產(chǎn)品進行使用、收益和處分，并排除他人的非法侵害。

2.知識產(chǎn)品具有獨立性。知識產(chǎn)品是否具有獨立性，受到學者的質(zhì)疑。他們認為“知識產(chǎn)權的客體實際上是一種必須依附于某種‘物’上之后方可獲得保護的存在。用知識產(chǎn)權領域的一個專用術語來說，就是必須被‘固定’在某種有體物上才能獲得享有法律保護的資格”。因此知識產(chǎn)品是一種“須借助一定的有體物加以體現(xiàn)的人類‘智慧’的結(jié)晶”[3]（P431）。我們認為，以知識產(chǎn)品必須依附于某種物而否定其獨立性，進而否定知識產(chǎn)品為物的論證是值得商榷的。因為這種把知識產(chǎn)品“固定”下來的物，只是人們借以認識和感知知識產(chǎn)品存在的“媒體”。這一現(xiàn)象其實是由知識產(chǎn)品的無體性派生出來的。正因為知識產(chǎn)品是無體的，不能直接為人們的感觀所感知，因此必須借助某種“媒體”來為人們所認識，并起到公示作用。不能因為認識知識產(chǎn)品的間接性而否認其獨立性和實在性。其他一些現(xiàn)代民法所承認的無體物往往也要通過間接的形式為人們所感知，如磁場、輻射和感覺不到的弱電流等等，都需要間接地通過儀器才能測量到。表現(xiàn)知識產(chǎn)品的物所起的作用和這些儀器的作用是相同的。因此，既然承認磁場、輻射、弱電流是不依賴儀器而獨立存在的物，也就應當承認知識產(chǎn)品是不依賴于其載體而獨立存在的。

3.知識產(chǎn)品存在于人身之外。知識產(chǎn)品雖然是人類意識的產(chǎn)物，是人們創(chuàng)造性腦力勞動的成果，但知識產(chǎn)品并不等同于人的意識，它是人們思想的外部表述、表達，而非思想本身。[4]（P10）因此，知識產(chǎn)品具有非人身性。

4.知識產(chǎn)品具有巨大價值和使用價值。隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展與網(wǎng)絡信息時代的到來，知識產(chǎn)品這類無形財產(chǎn)的價值越來越受到人們的重視。事實上知識產(chǎn)品已經(jīng)取代了有形財產(chǎn)成為當今社會財富的象征。微軟所創(chuàng)造的商業(yè)奇跡就是這一轉(zhuǎn)變的例證之一。因此，知識產(chǎn)品毫無疑問是具有價值性的。

5.對于“物必有體”的反思。否定知識產(chǎn)品為物最簡單的方法就是否定其有體性。知識產(chǎn)品是無體的，這一點無可辯駁。但是追本溯源，把物限定于“有體”的理由究竟何在呢？依筆者之見，主要是為防止把“權利”也納入到物的范疇之中，例如債權、人身權、用益物權等。如果在這些權利之上還可以成立物權的話，則會造成權利體系上的混亂。這種考慮當然是必要的。但是通過“有體”的硬性規(guī)定來排除權利為物的作法是不明智的，越來越顯得不合時宜。如前所述，當代物權法理論已經(jīng)突破了這一點，有的甚至直接提出：“物”不限于有體[5]（P31）。我們認為，應當對傳統(tǒng)民法中“物”的概念進行反思，重新加以界定，抽象出相異于權利的全新特征，以取代“有體”性作為區(qū)分物與權利的標準。這種新的特征有兩個：

（1）“純粹客體性”。它是指物（包括知識產(chǎn)品）是一種單純的客體，在權利鏈條中，物永遠處于末端，它只能作為被指向的對象。而權利則不同，它雖然可以成為其他權利的客體，但權利自身也是有客體的，例如債權的客體是行為，人格權的客體是抽象的“人格”。

（2）“實在性”。它是指物不依賴于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而權利則是法律上或觀念上的擬制，它總是伴隨著一定的道德觀念或者法律規(guī)范的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。知識產(chǎn)品的所有者雖然只能依靠法律來保護和行使其權利，但是知識產(chǎn)品的存在與有形物一樣，是先于法律保護的。在人類沒有知識產(chǎn)權制度的漫長歲月里，知識產(chǎn)品一直在發(fā)揮著它的使用價值。人類文明的進步、法律的發(fā)達往往體現(xiàn)在保護一些以前未曾保護的事物。知識產(chǎn)品在受到法律保護之后，其“產(chǎn)品”屬性得到了完全的體現(xiàn)，權利人可以通過交換來實現(xiàn)知識產(chǎn)品的價值，也可以通過自己使用或者許可他人使用來實現(xiàn)知識產(chǎn)品的使用價值。知識產(chǎn)品和一般的有體物一樣構成了人類財富的一部分，而權利則是一種制度產(chǎn)品，“盡管當代法律經(jīng)濟學家將權利作為財富的存在形式予以肯定，并將其作為一種稀缺資源加以分配，但權利畢竟不等于社會財富或自然資源本身”。[6]

實際上，“物必有體”的傳統(tǒng)所導致的弊端在國外也有人注意到了。日本民法學界有人主張通過對民法關于物的概念的擴張解釋，使無體物能夠被承認為所有權的客體[7]（P46）。在德國，雖然民法上嚴守“物必有體”的原則，但在其民事訴訟法中，作為執(zhí)行對象的物不僅包括有體物，也包括無體物，甚至包括權利。而在《德國民法典》的其他各編中，例如債務關系法編中，作為客體的物也是包括無體物的。[8]（P2）

我國有學者認為：在社會化大生產(chǎn)和商品經(jīng)濟尚未高度發(fā)展，無形財產(chǎn)尚未大量出現(xiàn)，地位不很重要的歷史條件下，認為所有權的客體僅指有形財產(chǎn)并做出相應的法律規(guī)定是可以理解的。但是聯(lián)系到變化了的客觀實際深入研究以后，應該指出，作為所有權客體的財產(chǎn)，不僅包括有形財產(chǎn)，而且包括無形財產(chǎn)[9].筆者不同意這種把所有無形財產(chǎn)不加區(qū)別都作為所有權的客體作法，這將造成權利體系上的混亂。但是筆者認為具有純粹客體性和實在性的知識產(chǎn)品應當適應時代的發(fā)展，同有體物一同構成現(xiàn)代意義上“物”的范疇。

知識產(chǎn)權是一種特殊的物權

“知識產(chǎn)權”一詞雖然為大陸法系國家所廣泛接受，但對于“產(chǎn)權”的含義，有不同理解。有學者認為產(chǎn)權就是所有權，“知識產(chǎn)權（IntellectualProperty），如果不失原意翻譯的話，應為‘知識（財產(chǎn)）所有權’”。[10]一般認為，產(chǎn)權制度來源于英美法系，其含義接近于大陸法系的“財產(chǎn)權”。盡管人們習慣上把知識產(chǎn)權作為一種所有權來看待，但在理論上，學者們幾無例外地反對把知識產(chǎn)權劃歸到物權（所有權）范疇，論據(jù)有四，我們認為都不能成立：

1.“知識產(chǎn)品具有不可占有性”。這種論點認為，所有權是一種全面的物權，它的四項權能：占有、使用、收益和處分中的后三項雖然為知識產(chǎn)權所具備，但知識產(chǎn)權人卻不能對知識產(chǎn)品實施占有，因此知識產(chǎn)權不能與所有權相等同。這一點其實國外學者早有論述[11]（P56）。筆者認為，從一般意義上說，知識產(chǎn)權人的確不能對其知識產(chǎn)品進行排他性“占有”。然而，知識產(chǎn)權人之所以無法獨占其知識產(chǎn)品，其實也是由知識產(chǎn)品的無體性所決定的。有形物為某人占有之后，他人在事實上就無法在同一時間段內(nèi)對此物再為占有，而對無體物的占有則不妨礙他人的同時占有（當然技術秘密的所有人可以通過保密措施來防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味著不能占有。占有對于知識產(chǎn)品來說其意義遠不如對有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是權利人對物為使用、收益的基礎，也是動產(chǎn)的公示方式；但對知識產(chǎn)品而言，不需要這種排他性的占有，權利人即可依法律規(guī)定禁止他人使用并保證自己對知識產(chǎn)品的獨占使用權。而且知識產(chǎn)品的公示通常采用登記方式，一般也無需占有。因此，占有對于知識產(chǎn)權的意義已大大下降，不能因此否認知識產(chǎn)權是全面的物權。

2.“知識產(chǎn)權具有期限性”。這種論點認為，所有權的存在不受時間限制，是一種無期物權。而知識產(chǎn)權不論是何種類型，法律對它們的保護都是有期限的。我們認為，期限性并非適用于所有的知識產(chǎn)權種類，技術秘密便不具時間性，只要權利人能保守住秘密，這項技術甚至可以世代相傳。商標權雖然有期限，但由于權利人可以無限續(xù)展，其時間性有陷于名存實亡的可能。所謂期限性，只是在著作權和專利權中體現(xiàn)得比較明顯而已。法律規(guī)定知識產(chǎn)權的保護期限主要是出于兩方面的考慮。首先，因為知識產(chǎn)品是無形的，因此知識產(chǎn)權的存在不以有關“物”（如雕塑、書畫的原件）的滅失而轉(zhuǎn)移，這種所有權才真正本應具有“永恒性”[4]（P9）。但如果真的賦予知識產(chǎn)權以永久性，那么這項權利幾乎就沒有什么滅失的可能了。其次，基于前一點分析，假如對知識產(chǎn)權不加以期限限制的話，差不多所有知識產(chǎn)品都將永遠無法進入公共領域，這顯然難以充分發(fā)揮知識產(chǎn)品的功能，對于科技的進步，生產(chǎn)的發(fā)展都是不利的，也不符合知識產(chǎn)權立法的目的。依照西方學者的解釋，知識產(chǎn)權是一種社會契約，知識產(chǎn)品的所有人為獲取國家的保護，必須以公開其成果并加以時間限制為代價[12]（P12）。因此，法律規(guī)定超過保護期限的知識產(chǎn)品進入公有領域，也是出于立法政策的需要，這是法律對知識產(chǎn)權的一種特殊限制，并非知識產(chǎn)權在事實上不能具有恒久性。

3.“知識產(chǎn)權的保護具有地域性”。這種論點認為，所有權的保護具有普遍性，不受地域限制，而知識產(chǎn)權不論為何種類，都是依照各國本國法進行保護的，在一國取得的知識產(chǎn)權，一般不會在另一國得到承認，除非依照當?shù)胤闪硇猩暾?。我們認為，只要充分注意近年來國際知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)狀，就不會以地域性來排斥知識產(chǎn)權為物權。當前，知識產(chǎn)權立法呈現(xiàn)出全球化、一體化的趨勢，知識產(chǎn)權的地域性不斷地受到挑戰(zhàn)，這一方面表現(xiàn)為跨國知識產(chǎn)權的出現(xiàn)，另一方面還體現(xiàn)在涉外知識產(chǎn)權管轄權與法律適用的發(fā)展[13].一些重要的國際知識產(chǎn)權協(xié)定已經(jīng)開始影響到各國的立法。某些特殊的知識產(chǎn)權（如馳名商標）的保護，其地域性已經(jīng)很不明顯了。實際上，任何一種權利的保護都有地域性，都是依照當?shù)胤蓙硇惺箼嗬?。所有權也不例外。在國際私法中，關于涉外物權關系法律適用的一條最普遍的原則，就是適用物之所在地法[14]（P259）。只不過各國法律一般都承認依照他國法律取得的所有權在本國也具有效力，其地域性不明顯而已。我們也不妨設想，隨著知識經(jīng)濟時代的到來，國際知識產(chǎn)權領域的合作必將大大加強，很有可能對知識產(chǎn)權的保護會跨越國界，達到類似所有權的程度。

4.“知識產(chǎn)權是一種具有人身性的財產(chǎn)權”。這種論點認為，所有權為純粹的財產(chǎn)權，不具有人身性，而任何類型的知識產(chǎn)權都是由人身權和財產(chǎn)權兩部分組成，因此認為知識產(chǎn)權具有人身性。不過，至今還沒有人順理成章的講清楚商標權中的“人身權”究竟指的是什么。專利權中的“署名權”雖然也往往被認為是“專利權中的人身權”，但其實這種“署名權”一方面是產(chǎn)生在根本無“專利”可言的獲專利之前；另一方面，即使專利申請被駁回，發(fā)明人就其發(fā)明享有的人身權依然存在著。這表明這種“人身權”并非專利權的一部分。只是在版權領域，由于版權在絕大多數(shù)國家是作品一經(jīng)創(chuàng)作完成即依法自動產(chǎn)生的，故作者就其作品享有的人身權與作為版權之一部分的人身權方才合為一體。所以只有在版權中才談得上“人身權”或“精神權利”。[4]（P10）因此，我們不能把僅在版權領域中具有的“人身權”看作是整個知識產(chǎn)權體系所具有的特征。即使是這種不完全的“人身權”性也不是知識產(chǎn)權所獨有的。在有形產(chǎn)品上使用商標或者標明由某廠（公司）生產(chǎn)，對于這些產(chǎn)品的制造者來說也可以看作是一種署名權，只不過這種權利往往體現(xiàn)為義務罷了（法律禁止無產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址的產(chǎn)品流入市場①）。

總之，由上分析可以認為，知識產(chǎn)權并沒有足夠的特殊性使其能夠與物權中的所有權在性質(zhì)上相區(qū)分。當然，這并不是要否認知識產(chǎn)權與一般意義上的物權相比沒有自己的特征，只是說知識產(chǎn)權的這些特征（地域性、時間性等）都是相對的，相較于其物權屬性而言，是共性與個性的關系。知識產(chǎn)權畢竟是以具有無體性的知識產(chǎn)品為客體的，而傳統(tǒng)物權的某些特征卻是基于其客體的有體性總結(jié)出來的，二者在這一層面上沒有可比性。現(xiàn)代社會不再僅僅是有體物的世界，大陸法系以對有體物所有權為核心的物權制度難以適應財產(chǎn)權種類和形式日益復雜的當代社會與經(jīng)濟生活的現(xiàn)實。因此有學者提出構筑我國財產(chǎn)法體系的設想，即：保存?zhèn)鹘y(tǒng)的所有權制度，同時引入更高層次的財產(chǎn)權概念，并賦予新型財產(chǎn)權利與所有權和債權平等的地位。[15]筆者并不反對這一構想，但是應當注意的是：在構筑更為寬泛的財產(chǎn)權體系時，應把知識產(chǎn)權與一般無形財產(chǎn)權區(qū)別開來，將傳統(tǒng)的物權體系加以改造和拓寬，以容納以無形的、但具有“純粹客體性”和“實在性”的知識產(chǎn)品為標的的權利。知識產(chǎn)權就是這樣一種特殊的物權。

以物權體系建構知識產(chǎn)品權體系

基于前所論述，我們認為知識產(chǎn)品是物的一種，與其他無體物（主要是權利）相比，它與有體物更相類似，而知識產(chǎn)權則不過是一種特殊的所有權。因此，應當仿照物權概念，把以知識產(chǎn)品為標的的權利統(tǒng)稱為知識產(chǎn)品權，而這一知識產(chǎn)品權體系又應與以物（有體）為標的的物權體系具有同構性?？梢詤⒄瘴餀嗟睦碚擉w系建構知識產(chǎn)品權體系。

知識產(chǎn)品權與物權一樣是一個上位概念，它包括以下權利：

（1）知識產(chǎn)品所有權，即通常所說的知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)品所有權如同所有權一樣，是一種完全物權（自物權）。專利權、商標權、著作權都是知識產(chǎn)品所有權的具體類型。享有知識產(chǎn)品所有權的人可以對其知識產(chǎn)品為完全的支配權利。既可以自己對其知識產(chǎn)品為使用收益，也可以許可他人使用其知識產(chǎn)品（通過設定他物權或出租的方式）；既可以在其知識產(chǎn)品上設定擔保物權，又可以依法以贈與、轉(zhuǎn)讓或拋棄等方式處分其所有的知識產(chǎn)品。

（2）用益知識產(chǎn)品權，即知識產(chǎn)品使用權。用益知識產(chǎn)品權屬于用益物權的一種。知識產(chǎn)品的所有人將其知識產(chǎn)品許可給他人使用之后，受許可方即獲得了這種知識產(chǎn)品用益權，如專利使用權，商標使用權、出版權、改編權等。獲得知識產(chǎn)品使用權的人，其權利性質(zhì)應當是物權而非債權。

（3）擔保知識產(chǎn)品權。知識產(chǎn)品與物一樣具有交換價值，因此就知識產(chǎn)品設定擔保物權亦無不可。享有擔保知識產(chǎn)品權的權利人在其債權未獲清償時，可就被擔保的知識產(chǎn)品行使優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

值得注意的是，由于上述三種權利都具有物權的性質(zhì)，因此在原則上，其設立、變更、轉(zhuǎn)讓與拋棄的過程中，都應當履行物權的公示方式，即在相應的登記機關進行登記。不經(jīng)登記的，不發(fā)生物權效力。關于知識產(chǎn)品權的體系建構，對知識產(chǎn)權法和民法的理論和實踐都有重要意義：

1.有利于增強知識產(chǎn)權理論的整合性?，F(xiàn)有的知識產(chǎn)權教科書和學術專著中，在體系上幾乎都采用了零亂的塊狀組合結(jié)構。即對知識產(chǎn)權的概念、特征等做出概括性說明之后，就分別對商標、專利、著作權及其他一些歸于知識產(chǎn)權名下的權利分而述之。知識產(chǎn)權是許多相對獨立的權利總稱，因此這種體系上的安排是有一定道理的。但這種結(jié)構也有一個重大缺陷，即不能把知識產(chǎn)品權及其客體知識產(chǎn)品作為上位概念進行整體性的理論構造，缺乏理論上的宏觀性。建立知識產(chǎn)品權體系后，我們就可以采用總———分式結(jié)構，專設一個總論部分，把各類知識產(chǎn)品權的共同特征抽象出來。尤其可以與一般物權相對比，進行更為深入的理論研究。

2.有利于加強對知識產(chǎn)品權的利用和保護。以往的知識產(chǎn)權理論研究和立法實踐總是從知識產(chǎn)權人（即知識產(chǎn)品所有人）的角度出發(fā)，著重對產(chǎn)權人進行保護。這其實是由于理論構造的缺陷造成的。將物權理論應用于知識產(chǎn)權領域之后，就可以凸現(xiàn)出一些以前為人們所忽視的權利，如知識產(chǎn)品使用權。我國現(xiàn)行的《專利法》、《商標法》等規(guī)范性文件中都只是從權利許可使用合同的角度來規(guī)定的。至于知識產(chǎn)品使用權的性質(zhì)以及權利范圍則少有規(guī)定。依照重新構造的知識產(chǎn)品權體系，就會發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)品使用權（特別是獨占性和排他性許可使用權）不是一種債權，而是具有對世性的物權，任何人都不得侵犯，否則權利人可以獨立地提訟。①知識產(chǎn)品使用權與土地使用權之類的用益物權有著相同性質(zhì)，既然土地使用權可以依法轉(zhuǎn)讓，設定擔保，并在公司（合伙）成立時作為出資，破產(chǎn)（清算）時作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配，那么知識產(chǎn)品使用權也可以轉(zhuǎn)讓（只要不為合同約定或法律所禁止），設定擔保，并作為無形財產(chǎn)成為出資的一部分或破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分。這在傳統(tǒng)理論和司法實踐中往往是不被允許的。這種禁止實際上損害了知識產(chǎn)品權的價值，不利于充分發(fā)揮知識產(chǎn)品的效用。物權法的其他具體制度，例如物上請求權的理論，對于知識產(chǎn)權的保護也具有十分重要的意義。[16]

3.為具體制度的建構和修正提供了理論基礎。例如與動產(chǎn)優(yōu)先權、不動產(chǎn)優(yōu)先權相并列的知識產(chǎn)品優(yōu)先權，如果沒有知識產(chǎn)品權作為基礎理論，則無法就知識產(chǎn)品使用權成立優(yōu)先權，知識產(chǎn)權優(yōu)先權的實際價值就會大大下降，失去應有的意義。②再如在傳統(tǒng)民法中，擔保知識產(chǎn)品權（知識產(chǎn)權質(zhì)權）往往被看成是權利質(zhì)權的一種，作為擔保物權標的的不是知識產(chǎn)品而是知識產(chǎn)權。這種觀點值得商榷，因為，它混淆了權利的客體與權利本身的區(qū)別。這等于說在不動產(chǎn)抵押時，抵押權的標的物不是“不動產(chǎn)”而是“不動產(chǎn)所有權”。誠然，在對知識產(chǎn)品進行拍賣時，不可能有一個“物”的交付過程，看似移轉(zhuǎn)的只是權利。但這其實也是由于知識產(chǎn)品的無體性造成的，對知識產(chǎn)品這樣的無體物，人們只能進行觀念上的占有，相應地，知識產(chǎn)品的交付也只能是觀念上的交付，履行登記手續(xù)即為這種觀念上交付的形式。不能因為這種交付沒有直觀的物的移轉(zhuǎn)形式而認為它只是權利的移轉(zhuǎn)。當然，這并不是說就知識產(chǎn)品權不能成立權利質(zhì)權。但是，應當認識到此時作為權利質(zhì)權標的的是屬于用益物權的知識產(chǎn)品使用權，而非知識產(chǎn)權。

4.有利于知識產(chǎn)品權在立法中的正確定位。我國當前正在進行著物權法和民法典的立法工作。在這兩部最重要的民事法規(guī)中，如何對知識產(chǎn)品及知識產(chǎn)品權進行理論定位呢？如果仍然堅守“物必有體”的傳統(tǒng)觀念，把知識產(chǎn)品排除在物的范疇之外，無疑是難以滿足知識經(jīng)濟時代的需要，難以體現(xiàn)這兩部法律作為民事基本法的地位，這對于知識產(chǎn)品權的有效保護也是不利的。我國的法制建設，必須注意當今民法發(fā)展的最新動向。在法國，所有權的定義一直有擴大的趨勢，這首先并主要表現(xiàn)于知識產(chǎn)權領域，出現(xiàn)了文學及藝術產(chǎn)權（直譯為“文學及藝術所有權”）和工業(yè)產(chǎn)權（直譯為“工業(yè)所有權”）。盡管人們認為知識產(chǎn)權有許多特殊規(guī)則，但它還是被理解為一種排他的、可對抗一切人的權利，是所有權的一種[11]（P121-122）。在德國，雖然物權法上的物一般情況下不包括精神產(chǎn)品這種無體物，但這并不妨礙他們依據(jù)物權法的原理對知識產(chǎn)權的擁有和行使的解釋，也不妨礙物權保護方法在保護知識產(chǎn)權法中的運用[8]（P2）。在日本，精神創(chuàng)造物“雖然不能成為所有權（物權）之客體，但關于這一原則，法律上實際承認有不少例外”[17]（P205）。這些經(jīng)驗都值得我們借鑒。我國也有學者提出應把知識產(chǎn)權作為無體物，納入民法典的物權編，并把知識產(chǎn)權理解為一種特殊的所有權，放在物權編的后面[18].筆者同意將知識產(chǎn)權看作是一種特殊的所有權，但僅有知識產(chǎn)權的規(guī)定是不夠的，還應當把知識產(chǎn)品權納入民法的調(diào)整范圍之內(nèi)，給予其系統(tǒng)地、充分地保護。至于是否將有關知識產(chǎn)品權的全部法律都納入民法典，筆者持謹慎態(tài)度。法國1992年將二十三個與知識產(chǎn)權有關的單行立法編入統(tǒng)一的《知識產(chǎn)權法典》后，六年的時間里就對該法典進行了十二次修改，如果真的編入民法典，無疑會影響民法典的穩(wěn)定性和權威性。但在民法典的物權篇中明確把知識產(chǎn)品歸入物的范疇，并規(guī)定有關知識產(chǎn)品權的法律關系適用特別法，則在理論上和操作上都是行得通的。民法典的穩(wěn)定性和完整性庶幾可以兩全。

[參考文獻]

[1]周·羅馬法原論[M].北京：商務印書館，1994。

[2]魏振瀛。民法[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2000。

[3]郭明瑞，唐廣良，房紹坤。民商法原理（二）[M].北京：人民大學出版社，1999。

[4]鄭成思。知識產(chǎn)權法[M].北京：法律出版社。1997。

[5]梁慧星。中國物權法研究[M].北京：法律出版社，1998。

[6]吳漢東。財產(chǎn)權客體制度論[J].法學論壇，2000，（4）：3。

[7]鄧曾甲。日本民法概論[M].北京：法律出版社，1995。

[8]孫憲忠。德國當代物權法[M].北京：法律出版社，1997。

[9]楊紫火亙。財產(chǎn)所有權客體新論[J].北京：中外法學，1996，（3）：16。

[10]吳漢東。無形財產(chǎn)權若干理論問題[J].北京：法學研究，1997，（3）：79。

[11]尹田。法國物權法[M].北京：法律出版社，1998。

[12]《國外專利法介紹》（一）[C].北京：知識出版社，1981。

[13]吳漢東。關于知識產(chǎn)權本體、主體與客體的重新認識[J].武漢：法學評論，2000，（5）：3。

[14]韓德培。國際私法新論[M].武漢：武漢大學出版社，1997。

[15]馬俊駒，梅夏英。財產(chǎn)權制度的歷史評析和現(xiàn)實思考[J].中國社會科學，1999，（1）：90。

[16]吳漢東。試論知識產(chǎn)權的“物上請求權”與侵權賠償請求權[J].武漢：法商研究，2001，（5）：3。

第9篇：法制史論文范文

全面提高學生對中國法制史課程的認識

當前法學專業(yè)的學生往往因中國法制史是一門交叉性學科，而且實踐作用不大，對其重視不夠。提高學生對中國法制史課程的認識是打破其冷門地位的關鍵環(huán)節(jié)。筆者建議，在未來的司法考試中，應加大中國法制史的分值。此外，相關部門法教科書的編撰，也應該增加對該部門法的發(fā)展史的論述，通過部門法帶動中國法制史的發(fā)展。當然，中國法制史的任課教師尤其不能妄自菲薄、自我貶低，在授課中應當將中國法制史的重要性開宗明義地跟學生說清楚，讓學生明白，我們學習中國法制史，有助于更清楚地認識法律條文在實踐當中的實施情況。正如瞿同祖先生說的:“僅僅研究條文是不夠的，我們也應注意法律的實效問題。條文的規(guī)定是一回事，法律的實施又是一回事。某一法律不一定能執(zhí)行，成為具文。社會現(xiàn)實與法律條文之間，往往存在著一定的差距。如果只注重條文，而不注意實施情況，只能說是條文的、形式的、表面的研究，而不是活動的、功能的研究。我們應該知道法律在社會上的實施情況，是否有效，推行的程度如何，對人民的生活有什么影響等等。”［4］

運用靈活、生動的授課方式

法制史本身是一門很有趣的學科。學生往往聽得索然無味，原因在于教師。很多教師過于照本宣科，只講制度、法條、罪名本身，卻忘記將一個個生動有趣的故事和案例帶入法制史的教學中。比如，講到奴隸制五刑當中的“刖刑”時，大部分學生連“刖”字都不認識，又怎么能記住“刖刑”呢?這時，如果任課老師能夠結(jié)合孫臏與龐涓的故事，講述龐涓設計陷害孫臏，讓其慘遭“刖刑”的故事，相信很多學生就可以記住了。再比如，講到秦朝的“挾書罪”時，很多學生都不明白為什么“挾書”會成為犯罪。這時教師如果跟學生講述秦朝“焚書坑儒”的故事，學生也就能明白為什么挾書罪會成為秦代特有的罪名了。資料表明，學生其實很喜歡歷史，《易中天品三國》、《血酬定律》等書銷量都非常好。主要原因在于，作者用輕松、幽默的語言，生動、有趣的故事講述歷史，將那些曲高和寡的陽春白雪變成老少皆宜的下里巴人。這很值得中國法制史的任課老師反思，也是我們應該努力和追求的方向。在中國法制史課程的教學中，案例和故事是必不可少的，這一點和其他部門法的教學是完全一致的。當然，中國法制史引用的案例不是現(xiàn)實案例，而是歷史上的案例，“但是運用案例教學法進行教學時，要緊密聯(lián)系案例，通過案例引導學生理解和掌握中國歷史上的相關法制知識?！保?］