遇到董事責(zé)任保險(xiǎn)困境及應(yīng)對(duì)措施

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摘要：董事責(zé)任保險(xiǎn)在判例法國家發(fā)展至今已有相對(duì)完善的立法與體系，我國于2002年推出了第一份董事責(zé)任保險(xiǎn)，但相關(guān)理論研究與實(shí)踐發(fā)展仍處于滯后狀態(tài)。本文從立法和實(shí)踐角度分析了董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國遇到的困境，并提出了應(yīng)對(duì)措施的建議。

關(guān)鍵詞：董事責(zé)任保險(xiǎn)；董事賠償責(zé)任；責(zé)任保險(xiǎn)

董事責(zé)任保險(xiǎn)，是指以董事、高級(jí)職員(經(jīng)理、監(jiān)事、公司秘書、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等)向公司或第三者（股東、債權(quán)人、雇員等）承擔(dān)民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種保險(xiǎn)1。董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國自2002年被引入以來逐漸被人們熟知，但是縱觀整個(gè)市場的銷售情況卻并非樂觀，但這并不意味著董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國沒有發(fā)展的必要。在我國，以上市公司董事為代表的職業(yè)管理者在現(xiàn)代公司經(jīng)營管理中面臨著巨大風(fēng)險(xiǎn)，尤其是在中國推動(dòng)改革開放進(jìn)一步深化的背景下，董事責(zé)任保險(xiǎn)這樣的責(zé)任轉(zhuǎn)移機(jī)制能幫助職業(yè)管理者們更好地發(fā)揮其職能，繁榮我國市場經(jīng)濟(jì)。

一、我國董事責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展現(xiàn)狀

2002年1月23日,國內(nèi)第一份董事責(zé)任保險(xiǎn)由中國平安保險(xiǎn)股份有限公司與美國丘博保險(xiǎn)集團(tuán)合作推出，但是董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國發(fā)展了19個(gè)年頭，不論是立法還是實(shí)踐銷售業(yè)績都并沒有十分顯著的起色。在立法方面，僅有《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》以及《上市公司治理準(zhǔn)則》，在數(shù)量、效力位階、具體性等方面都十分欠缺。在實(shí)踐方面，在世界范圍內(nèi)，美國公司投保董事責(zé)任保險(xiǎn)的比例為97%，世界500強(qiáng)企業(yè)投保比例為95%，中國香港地區(qū)的投保率為80-90%左右2,但是截至2017年年底，我國購買了董事責(zé)任保險(xiǎn)的公司數(shù)量僅為300多家，僅占滬深A(yù)股上市公司的6%左右3。對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)的批評(píng)與質(zhì)疑，大致有引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)、削弱董事民事責(zé)任功能4等觀點(diǎn)，也有人提出我國董事民事責(zé)任體系尚不完善，故而董事責(zé)任保險(xiǎn)的作用空間有限5?？偟膩碚f，董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國依然處于起步階段，雖然目前在立法和實(shí)踐中都沒有長足的發(fā)展，但是事實(shí)上我國對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)有切實(shí)的需求，董事責(zé)任保險(xiǎn)不僅可以幫助董事分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，幫助公司優(yōu)化治理，更重要的是從填補(bǔ)損失功效角度最大限度地保障了受害人的利益。

二、我國董事責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展面臨之困境分析

（一）立法內(nèi)容的缺失推進(jìn)一項(xiàng)法律制度需要有完善的法律依據(jù)作為堅(jiān)實(shí)的后盾，在董事責(zé)任保險(xiǎn)較為發(fā)達(dá)的國家，都有明確的規(guī)定，例如美國以及加拿大都有明確立法規(guī)定，為避免董事等人員的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，公司可以為其購買責(zé)任保險(xiǎn)6，這些立法制度為董事責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展提供了基礎(chǔ)和保障。而在我國，針對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)的兩份文件屬于部門規(guī)章，效力過低，而在具有更高效力位階的法律中卻沒有相關(guān)的規(guī)定。此外，立法技巧不夠成熟，規(guī)定內(nèi)容過于粗陋，致使我國董事責(zé)任保險(xiǎn)制度設(shè)計(jì)存在問題，在實(shí)踐中造成了一定的局限，例如《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條7，從字面上理解，只要董事的行為違反了法律法規(guī)和公司章程，保險(xiǎn)公司就可以拒保，不區(qū)分主觀故意或過失，對(duì)“法律法規(guī)”也沒有具體限定，似乎董事責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)揮作用空間幾乎沒有。該條規(guī)定本意是想防止董事責(zé)任保險(xiǎn)助長主觀惡意經(jīng)營，但是實(shí)際卻限制了董事責(zé)任保險(xiǎn)的應(yīng)用空間，這可以說不僅是立法技術(shù)層面上的問題，還與董事責(zé)任保險(xiǎn)理論研究滯后有一定關(guān)系。

（二）現(xiàn)行制度之缺陷分析首先如前文所述，我國董事責(zé)任保險(xiǎn)缺少明確完善的法律依據(jù)，導(dǎo)致在制度設(shè)計(jì)上的不完善，主要問題為：（1）主體范圍。我國董事責(zé)任保險(xiǎn)適用范圍僅限于上市公司的董事，對(duì)于其他類型公司的董事或高級(jí)職員并未作出規(guī)定，適用范圍過窄，使董事責(zé)任保險(xiǎn)分散風(fēng)險(xiǎn)功能大打折扣，更進(jìn)一步，公司前任、現(xiàn)任或未來的董事或經(jīng)理、外部董事能否作為被保險(xiǎn)人？子公司與母公司的董事、經(jīng)理能否同樣享有被保險(xiǎn)人地位？這些問題在我國的理論研究還有待進(jìn)一步深入。（2）承保范圍。正如前文所述，《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條的規(guī)定使我國董事責(zé)任保險(xiǎn)承保范圍的確定陷入了一個(gè)窘境，這樣的規(guī)定既不符合保險(xiǎn)的國際慣例，也不利于實(shí)踐操作。（3）保費(fèi)承擔(dān)。對(duì)于保費(fèi)問題我國并沒有做明確規(guī)定，合同條款的制訂缺少原則性規(guī)定，對(duì)實(shí)踐中合同的訂立起不到指導(dǎo)作用。其次由于董事責(zé)任保險(xiǎn)對(duì)我國而言為“舶來品”，制度設(shè)計(jì)與理念與我國國情勢必有一定不符，而現(xiàn)如今存在照搬國外相關(guān)保險(xiǎn)條款的情形，并沒有達(dá)到完全本土化8，在董事責(zé)任保險(xiǎn)較為完善的國家，豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與成熟完善的立法基礎(chǔ)構(gòu)成了較為全面的制度設(shè)計(jì)，而我國在理論研究滯后與相關(guān)制度缺失的情況下照搬條款，造成了實(shí)際操作的障礙。

（三）配套制度與責(zé)任追究機(jī)制的不足董事責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展離不開配套制度與機(jī)制的健全完善。董事民事賠償制度是董事責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展的前提與基礎(chǔ)，而我國的董事民事賠償責(zé)任架構(gòu)不夠豐富，具體內(nèi)容也不夠完善，仍有健全的空間。首先有關(guān)董事義務(wù)、責(zé)任的立法粗陋，例如注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)行規(guī)定中并沒有體現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)操作中董事責(zé)任認(rèn)定有困難。其次在對(duì)第三人責(zé)任方面鮮有涉及，實(shí)踐中董事對(duì)第三人產(chǎn)生責(zé)任的情形越來越多，而我國對(duì)董事責(zé)任的規(guī)定僅限于對(duì)公司責(zé)任，不符合實(shí)際需求，例如因內(nèi)幕交易行為和操縱市場行為遭受損失的投資者雖然根據(jù)法律規(guī)定有明確的訴權(quán)9，但是由于具體規(guī)則的缺失，實(shí)際損害賠償請(qǐng)求很難得到落實(shí)。此外，在責(zé)任追究機(jī)制方面也有待完善。有了董事民事賠償制度的理論基礎(chǔ)，還需要責(zé)任追究機(jī)制完成實(shí)踐中的落實(shí)，而目前我國在程序設(shè)計(jì)上過于復(fù)雜、繁瑣，例如股東派生訴訟中復(fù)雜的前置程序難免使一些股東望而生畏10，再如證券市場虛假陳述相關(guān)案件中對(duì)投資者起訴規(guī)定的前置程序11，限制了直接受害人的訴權(quán)，當(dāng)受害人的訴權(quán)難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，董事責(zé)任在程序上被虛化了，董事責(zé)任保險(xiǎn)的步伐也隨之被“禁錮”。

三、我國董事責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展困境的應(yīng)對(duì)措施

（一）加強(qiáng)理論研究，完善董事責(zé)任保險(xiǎn)的法律保障如前文所述，可見我國董事責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展過程中暴露出的問題與缺陷在一定程度上都可以歸于理論研究的滯后，因此要加強(qiáng)理論研究，為董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國的推廣和發(fā)展奠定理論基礎(chǔ)，更好地服務(wù)于體系建立和實(shí)踐發(fā)展。此外，董事責(zé)任保險(xiǎn)在一些國家得到迅速發(fā)展，甚至已經(jīng)成為一種成熟的商業(yè)模式，都離不開立法保障。因此，面對(duì)我國在這方面法律依據(jù)的粗陋與效力過低問題，應(yīng)當(dāng)在位階較高的法律中對(duì)公司可以購買董事責(zé)任保險(xiǎn)予以明確規(guī)定，為董事責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

（二）建立符合我國國情的法律規(guī)則首先，適度擴(kuò)大主體范圍。除了繼續(xù)在上市公司大力推廣，在制度與立法完善的情況下適度開放適用范圍，逐步推廣到一些非上市公司、有限公司等，同時(shí)在立法中明確將高級(jí)職員納入被保險(xiǎn)人范圍。此外，可以參照國外經(jīng)驗(yàn)，將前任、現(xiàn)任或未來的董事或經(jīng)理，外部董事在一定條件之下作為被保險(xiǎn)人12。其次，修訂現(xiàn)行合同中的條款。對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的修訂應(yīng)該分為兩個(gè)方面，一方面是對(duì)有缺陷、不合理的條款刪除或修改，例如保險(xiǎn)條款中出現(xiàn)了自然人破產(chǎn)制度13，而我國并沒有自然人破產(chǎn)制度，出現(xiàn)了脫節(jié)，暴露了我國董事責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)則的不嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)該刪除或修改。另一方面是對(duì)空白制度的填補(bǔ)，例如針對(duì)公司與董事承擔(dān)連帶責(zé)任的情形在董事責(zé)任保險(xiǎn)合同中制定相關(guān)條款。最后，試行上市公司強(qiáng)制董事責(zé)任保險(xiǎn)。在董事責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展的過程中，保護(hù)重心逐步從被保險(xiǎn)人轉(zhuǎn)向了第三人，尤其當(dāng)受害第三人是處于弱勢的中小投資者。但是實(shí)踐中在任意董事保險(xiǎn)合同中，董事基于故意實(shí)施行為時(shí)，保險(xiǎn)公司通常拒保，如果董事的賠償能力不足，中小投資者的經(jīng)濟(jì)利益就得不到保障。相對(duì)的，在強(qiáng)制董事責(zé)任保險(xiǎn)中，應(yīng)當(dāng)建立保險(xiǎn)人先行賠償?shù)臋C(jī)制，由此,受害人的權(quán)益得以保障，而確保保險(xiǎn)人向相關(guān)董事追償?shù)臋?quán)利可以防止董事惡意逃脫應(yīng)負(fù)的責(zé)任14。

（三）完善董事民事責(zé)任與責(zé)任追究體系可以參照一些國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國董事民事賠償制度進(jìn)行完善，豐富立法架構(gòu)體系，適當(dāng)擴(kuò)充責(zé)任類型。例如將《公司法》中對(duì)注意義務(wù)的內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)明確、細(xì)化，而在對(duì)第三人責(zé)任方面，從立法基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)充，完善董事民事賠償責(zé)任范圍。同時(shí)在程序上建立高效、便利的董事民事責(zé)任追究機(jī)制，為董事責(zé)任保險(xiǎn)的長久穩(wěn)定發(fā)展打下基礎(chǔ)。

四、結(jié)語

我國的董事責(zé)任保險(xiǎn)法律制度尚不夠完善，在現(xiàn)行的立法體系框架中，董事責(zé)任保險(xiǎn)很難發(fā)揮其應(yīng)有的功效，但是不能因此對(duì)其失去信心，完善董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的意義不僅僅在于推廣和發(fā)展一種責(zé)任保險(xiǎn)種類，對(duì)相關(guān)制度的完善也是一種促進(jìn)。雖然目前面臨困境，但是隨著立法與制度環(huán)境的改善，董事責(zé)任保險(xiǎn)將會(huì)逐步走向持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)展，并推進(jìn)我國責(zé)任保險(xiǎn)市場的繁榮。

作者：倪佳 單位：上海市青浦區(qū)人民法院