私人復(fù)制在技術(shù)發(fā)展不同階段的命運(yùn)

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《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下稱《伯爾尼公約》）1967年文本首次明確規(guī)定了復(fù)制權(quán)的保護(hù)。實(shí)際上，在斯德哥爾摩文本修訂中，與會(huì)者更加關(guān)注的是對(duì)復(fù)制權(quán)的限制，而不是是否應(yīng)規(guī)定復(fù)制權(quán)的問(wèn)題。當(dāng)初為籌備1967年斯德哥爾摩修訂會(huì)議，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國(guó)際局（BIRPI）與瑞典政府聯(lián)合設(shè)立了一個(gè)研究小組。該研究小組在1964年的一份報(bào)告中提議增加一個(gè)涉及復(fù)制權(quán)限制與例外的原則性規(guī)定，其原因在于若需要在公約中增加有關(guān)這一主題的一般性規(guī)定，就應(yīng)對(duì)一些有關(guān)復(fù)制權(quán)的例外找到一套令人滿意的規(guī)則。研究小組指出：原則上一切具有或可能具有重大的經(jīng)濟(jì)或者實(shí)際重要性的利用作品的方式應(yīng)當(dāng)留給作者。在這方面可能給作者加以限制的任何例外都是不可能接受的。當(dāng)然，也應(yīng)注意國(guó)內(nèi)立法中已規(guī)定了各種不同的公共文化例外，不要寄希望于在現(xiàn)階段可以預(yù)見(jiàn)的范圍內(nèi)取消這些例外。研究小組允許成員國(guó)就權(quán)利的行使和限制施加一定的限制，但應(yīng)限于為了特定的目的，而實(shí)現(xiàn)這些特定目的不應(yīng)與作品展開(kāi)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)。這些特定目的如：私人使用、曲作者對(duì)歌詞的需要、盲人的利益，如果沒(méi)有特定的目的則不得自由復(fù)制。1965年，經(jīng)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國(guó)際局召集，成立了一個(gè)政府專家委員會(huì)。委員會(huì)對(duì)首次在公約中設(shè)立復(fù)制權(quán)以及同時(shí)規(guī)定復(fù)制權(quán)的限制的合理性問(wèn)題進(jìn)行了討論。委員會(huì)認(rèn)為：若修訂會(huì)議希望在公約中明確地承認(rèn)復(fù)制權(quán)，就應(yīng)當(dāng)同時(shí)規(guī)定合理的例外。但基于成員國(guó)國(guó)內(nèi)立法很多已經(jīng)規(guī)定了例外，故在規(guī)定復(fù)制權(quán)的情況下，需要規(guī)定一套新的例外規(guī)則，這顯然與上述研究小組的觀點(diǎn)是相吻合的。為此，委員會(huì)又成立了一個(gè)工作組來(lái)解決這一問(wèn)題。工作組提出了確認(rèn)復(fù)制權(quán)的條款，同時(shí)規(guī)定了限制與例外的原則，即：一是私人使用，二是為了司法或者行政目的，三是在復(fù)制不違反作者的利益也不與作者的正常利用相抵觸的某些特別情況下。這一建議得到了委員會(huì)的肯定，為下一步正式起草奠定了基礎(chǔ)。最終的斯德哥爾摩修訂會(huì)議報(bào)告對(duì)復(fù)制權(quán)限制與例外的規(guī)定體現(xiàn)為《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定，即：“本同盟成員國(guó)法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用也不致無(wú)故侵害作者的合法利益”。會(huì)議報(bào)告認(rèn)定，“特殊情況”包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是所涉及的使用應(yīng)當(dāng)具有一個(gè)明確的目的，而不能是泛泛的例外；二是關(guān)于該目的應(yīng)有特殊內(nèi)容，即被明確的公共政策方面的原因或者其他例外情況證明具有正當(dāng)性。②1971年巴黎會(huì)議對(duì)該規(guī)定做了進(jìn)一步說(shuō)明，其中特別強(qiáng)調(diào)任何國(guó)家不得放棄對(duì)復(fù)制權(quán)的保護(hù)，而且規(guī)定的例外應(yīng)有合理的依據(jù)、不得任意使用，成員國(guó)法律應(yīng)保障給予的保護(hù)。對(duì)復(fù)制權(quán)限制施加限制性條件，這在學(xué)理上又被稱為著作權(quán)限制的反限制問(wèn)題。反限制規(guī)定更加深刻地反映了著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)公共利益之間動(dòng)態(tài)平衡的考量?！妒澜缰鳈?quán)公約》則規(guī)定在適用合理使用對(duì)著作權(quán)進(jìn)行限制時(shí)，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)保障著作權(quán)人的各項(xiàng)權(quán)利得到合理且有效的保護(hù)。

除了上述著作權(quán)國(guó)際公約規(guī)定外，在保護(hù)鄰接權(quán)的《保護(hù)表演者、唱片制品制作者與廣播組織公約》（即《羅馬公約》）和《保護(hù)錄音制品制作者、防止錄音制品被擅自復(fù)制公約》（即《錄音制品公約》）中也在確認(rèn)復(fù)制權(quán)的同時(shí)，規(guī)定了對(duì)復(fù)制權(quán)等權(quán)利限制的條款。就《羅馬公約》而言，表演者權(quán)包括準(zhǔn)許或禁止他人廣播或轉(zhuǎn)播其表演實(shí)況，但專為廣播目的而演出者除外；準(zhǔn)許或禁止他人錄制其未被錄制過(guò)的表演；準(zhǔn)許或禁止他人復(fù)制載有其表演內(nèi)容的錄制品，包括錄音、錄像和其他錄制品。唱片制作者權(quán)包括許可或禁止他人直接或間接復(fù)制其唱片。廣播組織權(quán)包括許可或禁止同時(shí)轉(zhuǎn)播其廣播節(jié)目；許可或禁止他人錄制其廣播節(jié)目；許可或禁止他人復(fù)制固定后的節(jié)目載體。這些權(quán)利是以復(fù)制權(quán)保護(hù)為核心的。《羅馬公約》第15條則規(guī)定了可以不經(jīng)權(quán)利所有人許可，也不向其支付報(bào)酬的四種例外情況：私人使用；在時(shí)事報(bào)道中少量引用；廣播組織為編排本組織的節(jié)目，利用本組織的設(shè)備暫時(shí)錄制；僅為教學(xué)或科研目的而使用。根據(jù)1961年羅馬外交會(huì)議記錄，在制定該公約的基礎(chǔ)提案中就涉及包括對(duì)復(fù)制權(quán)在內(nèi)的限制與例外。瑞士提交了修正案，針對(duì)私人使用，建議在使用表演、錄音制品和廣播時(shí)，只有為個(gè)人或者私人目的復(fù)制錄音制品和空中廣播，而且這種復(fù)制或者錄制不具有營(yíng)利目的的第三方使用或者向其提供才具有合法性。③不過(guò)，與《伯爾尼公約》第9條規(guī)定了復(fù)制權(quán)限制與例外的原則不同，《羅馬公約》只是一般性地規(guī)定為私人使用而進(jìn)行的復(fù)制屬于權(quán)利限制與例外的范疇。原因在于，在簽訂該公約時(shí)私人復(fù)制行為還不夠普遍，對(duì)權(quán)利人利益的影響還不夠明顯。后來(lái)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）則將《伯爾尼公約》第9條關(guān)于復(fù)制權(quán)限制與例外原則拓寬到著作權(quán)之下其他所有權(quán)利。這一規(guī)定無(wú)疑對(duì)復(fù)制權(quán)以外的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制與例外施加了條件，有利于對(duì)著作權(quán)人利益的保護(hù)，而且也使得Trips協(xié)議與《伯爾尼公約》之間在調(diào)整著作權(quán)限制法律關(guān)系方面能更好地協(xié)調(diào)。

復(fù)制權(quán)的限制體現(xiàn)于在一定的情況下復(fù)制著作權(quán)人的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，也不需要支付報(bào)酬，或者雖然需要支付報(bào)酬，但不需要獲得許可等形式，即體現(xiàn)為合理使用、法定許可等形式，其中也可以包括強(qiáng)制許可形式。根據(jù)復(fù)制的目的和復(fù)制的主體等標(biāo)準(zhǔn)，則可以分為出于私人目的的復(fù)制和出于商業(yè)性目的的復(fù)制等。其中像公共圖書(shū)館的復(fù)制從形式上看既非私人復(fù)制，也非出于商業(yè)性目的的復(fù)制，但由于其復(fù)制一般是為公眾提供服務(wù)，其中有的是直接應(yīng)讀者的要求復(fù)制作品的，而讀者要求圖書(shū)館復(fù)制一般是出于私人目的。因此，非商業(yè)性圖書(shū)館復(fù)制行為在很大程度上也間接涉及私人復(fù)制。私人復(fù)制作為復(fù)制行為之一，很好地體現(xiàn)了復(fù)制權(quán)保護(hù)與復(fù)制權(quán)限制的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。由于不同技術(shù)發(fā)展階段其對(duì)著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的影響不同，考察涉及私人復(fù)制的復(fù)制權(quán)限制問(wèn)題時(shí)，需要結(jié)合相應(yīng)的技術(shù)階段加以探討。

（一）私人復(fù)制的基本概念、特點(diǎn)與性質(zhì)

1．私人復(fù)制之概念。在討論私人復(fù)制之前，可先明確其定義?！皬?fù)制”在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中的解釋是“仿造原件（多指藝術(shù)品）或翻印書(shū)籍等”。“私人”在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中有三種解釋：一是指?jìng)€(gè)人或以個(gè)人身份從事的、非公家的；二是指?jìng)€(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系；三是指因私交、私利而依附于自己的人。顯然，私人復(fù)制中的私人我們應(yīng)作第一種理解，即指?jìng)€(gè)人的、而非公家的。由上可見(jiàn)，私人復(fù)制是指：個(gè)人仿造或翻印書(shū)籍，在著作權(quán)中更多地指?jìng)€(gè)人仿造原件或翻印書(shū)籍。在現(xiàn)實(shí)生活中私人復(fù)制的對(duì)象非常廣泛，包括書(shū)籍、音樂(lè)、電影、軟件和其他享有著作權(quán)的可復(fù)制的作品。私人復(fù)制在理論上并沒(méi)有形成統(tǒng)一的概念。有觀點(diǎn)認(rèn)為，私人復(fù)制也指作品私人使用行為，“私人使用行為是指在私生活領(lǐng)域內(nèi)私人以及與該私人有關(guān)的人使用作品、制作復(fù)制件或者讓他人制作復(fù)制件的行為”；④有觀點(diǎn)認(rèn)為，私人復(fù)制與私人使用并不是同一概念，“私人復(fù)制是指僅復(fù)制一件受著作權(quán)保護(hù)并包括某個(gè)資料（雜志、報(bào)紙等）中的作品的簡(jiǎn)短片斷或某些孤立的作品，僅供復(fù)制者個(gè)人使用（例如研究、教學(xué)或娛樂(lè)）。私人使用除復(fù)制之外，可以包括對(duì)一部受保護(hù)作品進(jìn)行改造（翻譯、改寫(xiě)、音樂(lè)改編等）”；⑤有觀點(diǎn)認(rèn)為，私人復(fù)制是指?jìng)€(gè)人或者家庭，為非商業(yè)性的、供自己使用的目的而復(fù)制受著作權(quán)保護(hù)的作品行為；⑥有觀點(diǎn)認(rèn)為，私人復(fù)制只能是作品的片段；完整的定期出版物，雜志的定期出版物，雜志和全書(shū)的復(fù)制，以及某些種類的作品的復(fù)制不允許，否則這種復(fù)制將損害作品的正常使用；⑦還有觀點(diǎn)認(rèn)為：私人復(fù)制，其指?jìng)€(gè)人或家庭及類似因密切關(guān)系而組合的少數(shù)人團(tuán)體為非營(yíng)利的、供自己使用的目的而復(fù)制他人受著作權(quán)保護(hù)的作品的行為。⑧在《伯爾尼公約》和一些著作中，其專指非權(quán)利人為個(gè)人目的使用的復(fù)制行為，這種復(fù)制在性質(zhì)上具有非營(yíng)利性，在數(shù)量上為少量，同時(shí)沒(méi)有給著作權(quán)人的利益造成損害。⑨例如，為伯爾尼擬定書(shū)委員會(huì)第一次會(huì)議準(zhǔn)備的工作文件分析了為個(gè)人目的使用各種設(shè)備進(jìn)行的私人復(fù)制。文件指出，依照《伯爾尼公約》的規(guī)定，對(duì)于出于私人使用目的的任何例外和限制均應(yīng)適用公約第9條第2款規(guī)定的一般標(biāo)準(zhǔn)。工作文件也定義了私人復(fù)制的概念，即它是指在私人場(chǎng)合（也就是不向公眾開(kāi)放的場(chǎng)合，典型的如家庭）所進(jìn)行的復(fù)制。該定義雖然沒(méi)有指明私人復(fù)制的非營(yíng)利性，但應(yīng)可推理其具有非營(yíng)利性質(zhì)。私人復(fù)制在我國(guó)并不是一個(gè)法定概念。我國(guó)2001年修訂的《著作權(quán)法》第22條第1款的規(guī)定“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已發(fā)表的作品”，是“私人復(fù)制”存在的法律盾牌。依照我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，私人復(fù)制系指：為自然人學(xué)習(xí)、研究、欣賞等目的對(duì)著作權(quán)作品進(jìn)行復(fù)制。由于私人利用新技術(shù)復(fù)制作品付出的代價(jià)小于實(shí)際購(gòu)買著作權(quán)作品所付出的代價(jià)，單個(gè)私人復(fù)制行為并未對(duì)著作權(quán)人利益造成實(shí)質(zhì)上的影響。具體而言，私人復(fù)制的目的是基于自然人自身學(xué)習(xí)、科研、評(píng)論等非商業(yè)性使用目的，而非自然人作為公職人員代表單位的職務(wù)行為。在關(guān)于私人的探討中，應(yīng)注意家庭一般被納入私人的范疇，家庭成員之間的復(fù)制交流屬于這里所謂私人復(fù)制的范圍之內(nèi)。不過(guò)，我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定將家庭使用納入私人復(fù)制中。綜上所述，私人復(fù)制是基于個(gè)人使用的非商業(yè)性目的而復(fù)制他人著作權(quán)作品的行為，是為個(gè)人使用而少量地重復(fù)再現(xiàn)受著作權(quán)保護(hù)的作品。這里的私人，強(qiáng)調(diào)的是復(fù)制行為的目的和性質(zhì)的私人化。

2．私人復(fù)制之特征。為私人使用意味著基于個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞的目的，少量復(fù)制作品并且不進(jìn)行廣泛傳播的行為。從上述對(duì)于私人復(fù)制概念的介紹中可以看出，私人復(fù)制一般應(yīng)具備以下特征：（1）復(fù)制性質(zhì)的非商業(yè)性。這意味著復(fù)制并非為了商業(yè)經(jīng)營(yíng)，而是為了私人消費(fèi)性使用。為商業(yè)經(jīng)營(yíng)而復(fù)制不屬于這里的私人復(fù)制，因?yàn)樯虡I(yè)經(jīng)營(yíng)復(fù)制事實(shí)上損害了作品著作權(quán)人的市場(chǎng)利益，屬于顯而易見(jiàn)的侵權(quán)行為。著作權(quán)法設(shè)定的初衷就是利用一定期限的市場(chǎng)利益的壟斷激勵(lì)作品的創(chuàng)作，以市場(chǎng)資源配置的手段促進(jìn)文化的繁榮?？梢?jiàn)，商業(yè)復(fù)制的利益本應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有。（2）復(fù)制目的的私人性。復(fù)制的目的是為了私人的使用，包括學(xué)習(xí)、研究或者個(gè)人欣賞等。為了學(xué)習(xí)、研究而復(fù)制他人作品是私人復(fù)制的基本內(nèi)容，但對(duì)于個(gè)人欣賞則隨著復(fù)制技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)了不同看法。在作品的市場(chǎng)交易中，個(gè)人欣賞是市場(chǎng)交易之所以出現(xiàn)的重要原因之一；或者說(shuō)，個(gè)人欣賞實(shí)質(zhì)是作品市場(chǎng)交易的終端。因此，個(gè)人欣賞實(shí)質(zhì)上是與商業(yè)經(jīng)營(yíng)相關(guān)的。但是，在復(fù)制傳播技術(shù)不發(fā)達(dá)之際，個(gè)人欣賞是商業(yè)復(fù)制之所以能夠形成市場(chǎng)的前提，因此，允許基于個(gè)人欣賞的復(fù)制不受作品權(quán)利人控制，有利于作品市場(chǎng)的開(kāi)拓。另外，要完全將個(gè)人欣賞的復(fù)制控制于權(quán)利人手中，事實(shí)上是不可能做到的，因?yàn)樗赡芊恋K社會(huì)文化的傳播。另外，傳統(tǒng)復(fù)制技術(shù)條件下，復(fù)制設(shè)備的投入很大，由于資金和技術(shù)的限制，大量復(fù)制技術(shù)難以被私人掌握僅僅用于私人復(fù)制，因此私人復(fù)制的成本很高，導(dǎo)致私人復(fù)制作品在很多情況下不如直接從市場(chǎng)上購(gòu)買作品。基于此，個(gè)人欣賞的復(fù)制在傳統(tǒng)復(fù)制技術(shù)條件下是屬于合理使用的范圍，一般不受權(quán)利人控制，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下這種規(guī)則受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)字復(fù)制技術(shù)將私人復(fù)制的成本幾乎降低為零，網(wǎng)絡(luò)復(fù)制已經(jīng)成為欣賞作品很重要的途徑，甚至成為一部分群體最主要的途徑，如果不對(duì)基于個(gè)人欣賞的復(fù)制加以約束，因此而導(dǎo)致權(quán)利人的市場(chǎng)損失是難以估計(jì)的。在此現(xiàn)實(shí)狀況下，各國(guó)紛紛修改了關(guān)于個(gè)人欣賞的著作權(quán)法規(guī)定。但事實(shí)上，對(duì)于個(gè)人欣賞沒(méi)有法律可以做到完全交由權(quán)利人控制。因此，還是有一部分需要留在私人復(fù)制者手中。（3）私人復(fù)制的數(shù)量限制。私人復(fù)制的目的是個(gè)人的使用，因此作品復(fù)制的數(shù)量應(yīng)受到限制。私人復(fù)制是對(duì)個(gè)人文化交流自由的一種保障。但在現(xiàn)代著作權(quán)制度體系下，私人復(fù)制不能過(guò)分搶占權(quán)利人的市場(chǎng)份額，因此關(guān)于復(fù)制數(shù)量的規(guī)定就成為必需。另外，既然是個(gè)人使用，也不可能需要很多復(fù)制件，無(wú)論是個(gè)人的學(xué)習(xí)、研究還是欣賞，其實(shí)所需要的復(fù)制件是很有限的。如果超出一定的限度，是否將復(fù)制件用于其他用途就是一個(gè)值得懷疑的問(wèn)題。在關(guān)于私人復(fù)制的法律規(guī)制中就有復(fù)制數(shù)量的限制，例如德國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定私人復(fù)制數(shù)量不超過(guò)7份。

3．私人復(fù)制之性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)。目前，關(guān)于私人復(fù)制是否應(yīng)當(dāng)自由而不受著作權(quán)人的約束已經(jīng)出現(xiàn)了激烈的爭(zhēng)論。權(quán)利人和社會(huì)公眾由于所站的立場(chǎng)不同而得出了不同的結(jié)論。例如，著作權(quán)人和代表著作權(quán)人利益的集團(tuán)認(rèn)為，所有或者幾乎所有未經(jīng)授權(quán)復(fù)制著作權(quán)作品的行為，不管是私下的還是公開(kāi)的、商業(yè)性的還是非商業(yè)性的，都屬于侵權(quán)行為。私人使用目的復(fù)制具有消費(fèi)性質(zhì)，而這種消費(fèi)本來(lái)是應(yīng)通過(guò)正常的購(gòu)買途徑獲得受著作權(quán)保護(hù)的作品的，因此很難符合合理使用的條件。允許私人復(fù)制合法化，將造成人們一種錯(cuò)誤的思維定勢(shì)，為此有必要建立一種相反的規(guī)則和原則即私人復(fù)制作品的行為不一定合法，應(yīng)采取必要手段使著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)對(duì)其作品的商業(yè)性控制。⑩支持著作權(quán)人的觀點(diǎn)的理由是：第一，根據(jù)著作權(quán)法，控制作品復(fù)制的權(quán)利由著作權(quán)人專有。第二，數(shù)字技術(shù)使得一般公眾都有機(jī)會(huì)從事大量的侵權(quán)性復(fù)制行為，并且這種行為數(shù)量還在不斷上升。這種復(fù)制行為不易發(fā)現(xiàn)，但不能否認(rèn)其非法性。第三，合理使用僅僅是面對(duì)侵權(quán)指控時(shí)的消極抗辯，而不是社會(huì)公眾享有的積極權(quán)利。一般公眾大多主張，所有或者幾乎所有非商業(yè)性私人復(fù)制著作權(quán)作品的行為都是合法的、屬于合理使用，不需要得到著作權(quán)人的授權(quán)。支持公眾觀點(diǎn)的理由包括：第一，公眾利益論。美國(guó)最高法院在1948年索尼案的判決中明確指出，應(yīng)推定非商業(yè)性私人復(fù)制行為屬于合理使用?！安槐貫榱吮Ｗo(hù)對(duì)作者創(chuàng)作的激勵(lì)而禁止對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值沒(méi)有明顯影響的私人復(fù)制行為，對(duì)這種非商業(yè)性使用作品的禁止只會(huì)阻礙人們獲得作品的思想，而不會(huì)帶來(lái)任何收益。”第二，市場(chǎng)失靈論。認(rèn)為從許可私人復(fù)制所獲得的收入很可能要低于為達(dá)成這類許可協(xié)議所付出的交易成本，因此不如將這類復(fù)制行為認(rèn)定為合理使用。第三，私人復(fù)制的對(duì)象有些屬于人們合法購(gòu)買的作品。例如，將CD上的音樂(lè)復(fù)制成MP3格式以便在外出時(shí)播放，消費(fèi)者一般都認(rèn)為購(gòu)買作品復(fù)制件所支付的價(jià)格隱含著著作權(quán)人的默許，即著作權(quán)人知道或者理解有些消費(fèi)者可能會(huì)為了私人目的復(fù)制這些作品。第四，著作權(quán)人無(wú)權(quán)干涉發(fā)生在私人領(lǐng)域的復(fù)制行為。要建立起一套著作權(quán)執(zhí)行制度，將著作權(quán)之手伸向人們的家庭范圍之內(nèi)并要求人們出示其所擁有的包括作品在內(nèi)的所有信息的收據(jù)或者許可證，這需要巨大的社會(huì)成本。而且，著作權(quán)效力向私人領(lǐng)域的延伸與公共政策所代表的利益相沖突，這些利益在歷史上對(duì)信息政策諸如言論自由、保護(hù)隱私、競(jìng)爭(zhēng)政策和百家爭(zhēng)鳴都產(chǎn)生了重要的影響。這樣，著作權(quán)人只能放棄對(duì)私人復(fù)制的控制，這也許是生活在自由社會(huì)不得不支付的代價(jià)。第五，合理使用不僅是一種消極抗辯，更是社會(huì)公眾享有的一種積極權(quán)利。著作權(quán)法只是授予著作權(quán)人在有效的時(shí)間內(nèi)的有限權(quán)利，而將所有其他權(quán)利包括合理使用的權(quán)利留給了公眾，這已經(jīng)成為著作權(quán)保護(hù)史上一脈相承的傳統(tǒng)。美國(guó)最高法院指出，如果著作權(quán)法要實(shí)現(xiàn)其促進(jìn)知識(shí)進(jìn)步的憲法目標(biāo)，就必須為合理使用留出合適的空間。

私人復(fù)制面臨的技術(shù)和市場(chǎng)環(huán)境的變化，也使得著作權(quán)學(xué)者在法律上思考如何給予更合適的著作權(quán)限制形式，私人復(fù)制補(bǔ)償金制度無(wú)疑是在制度上的一種應(yīng)對(duì)措施。除此之外，國(guó)外有學(xué)者提出的改變責(zé)任規(guī)則的觀點(diǎn)也頗具見(jiàn)地。美國(guó)哈佛大學(xué)教授菲舍爾在《重構(gòu)合理使用》一書(shū)中提出了責(zé)任規(guī)則和財(cái)產(chǎn)規(guī)則的替代就是一例。他主張可以采取法定許可、權(quán)利補(bǔ)償金等形式取代責(zé)任規(guī)則。不過(guò)，無(wú)論技術(shù)如何發(fā)展，關(guān)于私人復(fù)制的定位，在兩大法系國(guó)家具有不同的特點(diǎn)。日本、德國(guó)等大陸法系國(guó)家將私人復(fù)制定位于對(duì)著作權(quán)中財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制形式，當(dāng)某種具體的私人復(fù)制行為符合立法規(guī)定的要求時(shí)，私人復(fù)制即被認(rèn)為是一種合法的復(fù)制行為，甚至被認(rèn)為消費(fèi)者的權(quán)利。在美國(guó)、加拿大等英美法系國(guó)家，基于任何一種私人復(fù)制行為都被認(rèn)為應(yīng)納入著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的范圍，私人復(fù)制也不例外。除非私人復(fù)制符合合理使用的要件，它被當(dāng)做一種特殊的侵害復(fù)制權(quán)的形態(tài)加以討論。

當(dāng)然，在一般的理論層面，私人使用性質(zhì)的復(fù)制被納入合理使用或者著作權(quán)限制或例外的總概念中，這是沒(méi)有問(wèn)題的。正如國(guó)外有學(xué)者指出的，無(wú)論在哪一體系，這一例外存在的原因是由于這種復(fù)制不會(huì)對(duì)作者造成任何損害，因而是可以容忍的。在具體的立法構(gòu)建上，則各國(guó)存在差異，如有的國(guó)家法律要求在復(fù)制件上指明作者姓名和出處。在法國(guó)法、一些非洲國(guó)家法和西班牙法不僅要求具有私人性質(zhì)，而且不能用于集體使用，從而否定了企業(yè)、社團(tuán)或工會(huì)等多份復(fù)制的合法性。

（二）私人復(fù)制在不同技術(shù)發(fā)展階段的命運(yùn)

私人復(fù)制在著作權(quán)法中的發(fā)展體現(xiàn)了法律對(duì)社會(huì)的回應(yīng)。如同J．弗蘭克所指出的那樣，法律現(xiàn)實(shí)主義者的一個(gè)主要目的就是使法律“更多地回應(yīng)社會(huì)的需要”。在龐德的社會(huì)利益理論看來(lái)，好的法律應(yīng)該提供的不只是程序正義，它應(yīng)該既強(qiáng)有力又公平；應(yīng)該有助于界定社會(huì)公眾利益并致力于達(dá)到實(shí)體正義?，伂惖?，法律對(duì)社會(huì)的回應(yīng)是一個(gè)持續(xù)的過(guò)程，不能一蹴而就。因此，對(duì)于私人復(fù)制在著作權(quán)法中發(fā)展的探討，首先需要對(duì)現(xiàn)有狀況進(jìn)行梳理。1．傳統(tǒng)復(fù)制技術(shù)下的私人復(fù)制。私人復(fù)制行為在傳播技術(shù)發(fā)展之初是作品交流和創(chuàng)新的基礎(chǔ)。作者需要其作品通過(guò)私人復(fù)制來(lái)促進(jìn)大量私人的閱讀和傳播以提高知名度和體現(xiàn)其價(jià)值，在此情形下，私人復(fù)制行為不僅不需要法律所規(guī)制，而且獲得作者的鼓勵(lì)，因?yàn)樗饺藦?fù)制對(duì)于作者和使用者而言是一種“雙贏”：復(fù)制可以給作者帶來(lái)名譽(yù)甚至利益，而私人復(fù)制的自由降低了學(xué)習(xí)的成本，促進(jìn)了教育的發(fā)展。可見(jiàn)在此時(shí)，私人復(fù)制是作者作品實(shí)現(xiàn)其社會(huì)價(jià)值的基本途徑，但大多數(shù)作者并沒(méi)有企圖通過(guò)私人復(fù)制來(lái)獲得直接的經(jīng)濟(jì)效益，而是通過(guò)私人復(fù)制和傳播獲得社會(huì)聲譽(yù)從而取得社會(huì)地位乃至經(jīng)濟(jì)效益。這時(shí)私人復(fù)制行為有利于作者社會(huì)地位乃至經(jīng)濟(jì)效益的提升，因此處于一種“法不禁止”的“自由”狀態(tài)。

隨著人類復(fù)制傳播技術(shù)的發(fā)展，私人復(fù)制已經(jīng)影響到著作權(quán)人的利益實(shí)現(xiàn)，因此受到著作權(quán)法的約束。自印刷術(shù)之后，無(wú)線電技術(shù)、錄音技術(shù)、攝影技術(shù)、電視電影技術(shù)、衛(wèi)星廣播技術(shù)、靜電復(fù)印技術(shù)、電磁復(fù)印技術(shù)以及數(shù)字復(fù)印技術(shù)等復(fù)制傳播技術(shù)的發(fā)展，作品傳播方式不斷更新，私人復(fù)制日益便捷。隨著私人復(fù)制的規(guī)模越來(lái)越大，權(quán)利人與使用者之間的權(quán)益開(kāi)始失衡，使用者隨意大量復(fù)制著作權(quán)作品的行為已經(jīng)實(shí)質(zhì)損害到了著作權(quán)人基于復(fù)制傳播而獲得的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)利益，私人復(fù)制行為的合理性也開(kāi)始受到質(zhì)疑。在此現(xiàn)狀下，著作權(quán)制度必須對(duì)私人復(fù)制行為進(jìn)行約束，以協(xié)調(diào)使用者與著作權(quán)人之間的利益，使得他們能夠合理分享由復(fù)制技術(shù)進(jìn)步帶來(lái)的利益。在傳統(tǒng)著作權(quán)法框架內(nèi)，各國(guó)通過(guò)“合理使用”條款對(duì)私人復(fù)制行為進(jìn)行分割：屬于合理使用的私人復(fù)制行為不需要受到著作權(quán)人著作權(quán)復(fù)制權(quán)的約束，但在合理使用之外的私人復(fù)制則需要征得著作權(quán)人著作權(quán)授權(quán)。在傳統(tǒng)復(fù)制技術(shù)環(huán)境下，著作權(quán)法關(guān)于私人復(fù)制的規(guī)定多見(jiàn)于合理使用制度中。但德國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)私人復(fù)制做出了專門(mén)的規(guī)定。1965年修改前的德國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)“個(gè)人使用的私人復(fù)制”沒(méi)有作出嚴(yán)格的限制，因?yàn)樵?965年前私人還不掌握大規(guī)模復(fù)制的技術(shù)，私人復(fù)制的作品在質(zhì)量上也無(wú)法與原件相提并論，即使社會(huì)上有少數(shù)復(fù)制現(xiàn)象，也不會(huì)對(duì)著作權(quán)人造成嚴(yán)重?fù)p失。20世紀(jì)60年代隨著靜電復(fù)印和錄音錄像設(shè)備的大量應(yīng)用，著作權(quán)作品被復(fù)制的數(shù)量、空間和方式都被大為擴(kuò)展。“技術(shù)的進(jìn)步總是會(huì)打破原有的平衡，并使利益的天平向使用者傾斜”。

復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，使私人復(fù)制行為變得日益普遍，對(duì)著作權(quán)人作品潛在市場(chǎng)構(gòu)成了威脅。在這種情況下，原來(lái)一直諾守的非商業(yè)性私人復(fù)制不受復(fù)制權(quán)的限制的觀點(diǎn)受到動(dòng)搖，著作權(quán)人也不能再容忍無(wú)休止的自由的私人復(fù)制行為。隨著私人復(fù)制范圍的拓展，私人復(fù)制能力的提高，著作權(quán)法逐漸重視對(duì)其的規(guī)范。一些國(guó)家開(kāi)始對(duì)私人復(fù)制設(shè)備征收著作權(quán)補(bǔ)償金無(wú)不深刻反映了著作權(quán)人利益與公眾利益在新技術(shù)條件下的協(xié)調(diào)和平衡。德國(guó)是這方面的典型。作為對(duì)這一發(fā)展現(xiàn)狀的回應(yīng)，德國(guó)立法機(jī)構(gòu)于1962年提出了改革其《著作權(quán)法》的草案，原因是：近幾年來(lái)，包括磁帶錄音機(jī)、微型膠片復(fù)印和隨后改進(jìn)的更先進(jìn)的復(fù)印設(shè)備等復(fù)制技術(shù)的私人化使得私人復(fù)制成為可能，由此給現(xiàn)行著作權(quán)法造成適用上的困難。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：依據(jù)其對(duì)法律的理解，與原唱片無(wú)很大差別的私人錄音復(fù)制是不合法的：首先，過(guò)多的私人復(fù)制會(huì)影響唱片的銷售，使著作權(quán)人利益受損；其次，新技術(shù)帶來(lái)的新的利用可能性應(yīng)該歸入惟有著作權(quán)人可以支配的權(quán)利之下。但是，禁止私人復(fù)制會(huì)影響到公民的基本權(quán)利（特別是《德國(guó)基本法》第13條規(guī)定的私人住宅不可侵犯的原則）。最終立法者主張，繼續(xù)承認(rèn)“不受技術(shù)發(fā)展限制的私人復(fù)制權(quán)”，放棄禁止私人復(fù)制的提議；同時(shí)，作為對(duì)著作權(quán)人的補(bǔ)償，要求復(fù)制機(jī)器及媒介（如音像及數(shù)據(jù)拷貝機(jī)和空白磁帶等）的生產(chǎn)廠家支付復(fù)制補(bǔ)償金來(lái)補(bǔ)償著作權(quán)人的利益。1965年修改后的德國(guó)《著作權(quán)法》第53條規(guī)定，允許私人為個(gè)人使用目的復(fù)制作品。本條的題目為：“以私人或其他本人應(yīng)用為目的的復(fù)制”，其第1款在改革前的內(nèi)容為：“為私人使用對(duì)作品進(jìn)行個(gè)別復(fù)制是允許的。有權(quán)復(fù)制者也可委托他人復(fù)制，但是對(duì)音像作品及藝術(shù)作品的復(fù)制，受委托人不得收費(fèi)?！钡?4條規(guī)定了復(fù)制設(shè)備和音像載體制造者的著作權(quán)補(bǔ)償金的給付。2．?dāng)?shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)下的私人復(fù)制。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展完全顛覆了傳統(tǒng)環(huán)境下通過(guò)控制復(fù)制來(lái)控制著作權(quán)的理念。如果說(shuō)數(shù)字化技術(shù)只是改變了作品的形態(tài)，使作品更易于復(fù)制，使各種不同類型作品之間的差距縮小，并沒(méi)有在本質(zhì)上改變作品，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的另一個(gè)新成果卻給予作品帶來(lái)了革命性的影響，那就是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。數(shù)字技術(shù)是美國(guó)率先在20世紀(jì)中葉發(fā)展出來(lái)的技術(shù)，數(shù)字技術(shù)的基礎(chǔ)是以德國(guó)的數(shù)學(xué)家萊布尼茨創(chuàng)造出來(lái)的二進(jìn)制計(jì)算方法為基礎(chǔ)的。由0和1組成的二進(jìn)制編碼來(lái)記錄信息，并代表聲音、圖像和文字等各種內(nèi)容。與模擬技術(shù)相比，數(shù)字技術(shù)可以使得大量的信息通過(guò)壓縮技術(shù)而存儲(chǔ)在很小的媒介上，可以實(shí)現(xiàn)大量的信息傳輸，同時(shí)數(shù)字技術(shù)也大幅度地提高了信息傳播的速度。

20世紀(jì)末，隨著數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)模式受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。數(shù)字技術(shù)使得作品的復(fù)制變得成本低廉而且不受環(huán)境、時(shí)間、地域等的限制；通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，能夠在任何時(shí)候輕而易舉地在全球范圍內(nèi)復(fù)制和傳播大量的著作權(quán)作品。一般認(rèn)為，新興數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢(shì)包括：能夠極大地節(jié)約成本，更好更快地滿足消費(fèi)者的需求，為創(chuàng)新者提供舞臺(tái)，大眾娛樂(lè)產(chǎn)品種類的豐富繁多、符號(hào)民主的巨大收益等?，偓嬕虼耍瑪?shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展最初受到了社會(huì)一致的歡迎。但是，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展尤其是互聯(lián)網(wǎng)的普及使得復(fù)制技術(shù)進(jìn)入一個(gè)虛擬和無(wú)限擴(kuò)展的時(shí)代，復(fù)制不再能夠通過(guò)次數(shù)計(jì)算，復(fù)制的效果與原件毫無(wú)差別，復(fù)制不再能夠簡(jiǎn)單地通過(guò)媒體控制來(lái)管理。網(wǎng)絡(luò)帶來(lái)的作品傳播的機(jī)會(huì)以及由此帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)效益令著作權(quán)人心馳神往，但在現(xiàn)實(shí)中網(wǎng)絡(luò)首先體現(xiàn)出復(fù)制的不可控制，并在此基礎(chǔ)上打破了傳統(tǒng)復(fù)制傳播環(huán)境下著作權(quán)人通過(guò)控制復(fù)制傳播渠道來(lái)控制作品利益的市場(chǎng)格局，使得私人復(fù)制而非商業(yè)復(fù)制成為大量作品復(fù)制的主體。網(wǎng)絡(luò)打破了傳統(tǒng)媒體對(duì)復(fù)制技術(shù)的壟斷，成全了私人復(fù)制的自由，也導(dǎo)致著作權(quán)法在著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題上的嚴(yán)重?cái)嗔?。?0世紀(jì)90年代開(kāi)始，蓬勃發(fā)展的數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)將復(fù)制推向了一個(gè)嶄新的境界。作品復(fù)制的數(shù)字化從空間、時(shí)間、質(zhì)量、成本等方面都出現(xiàn)了革命性的變化，著作權(quán)人逐漸感受到數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)復(fù)制傳播對(duì)于作品著作權(quán)保護(hù)的影響：數(shù)字網(wǎng)絡(luò)上復(fù)制的低成本和無(wú)限性嚴(yán)重?fù)p害了娛樂(lè)產(chǎn)業(yè)多年來(lái)的收益獲取和分配模式；并且消費(fèi)者利用數(shù)字技術(shù)復(fù)制并對(duì)作品再創(chuàng)造可能會(huì)沖擊原作者的“人格”利益，如胡戈《一個(gè)饅頭的血案》對(duì)于陳凱歌的電影《無(wú)極》的復(fù)制編排。音樂(lè)制作公司、影視制作公司等強(qiáng)勢(shì)傳統(tǒng)作品傳播者紛紛采取包括法律、技術(shù)在內(nèi)的各種措施防范和追究網(wǎng)絡(luò)上未經(jīng)許可的各種方式的作品復(fù)制傳播。著作權(quán)人和著作權(quán)產(chǎn)業(yè)主面對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境感受到其權(quán)利受到巨大威脅，紛紛提出了強(qiáng)化在網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)保護(hù)的主張，不僅對(duì)商業(yè)性的復(fù)制行為要求加強(qiáng)保護(hù)，而且再次觸及私人復(fù)制行為，甚至臨時(shí)復(fù)制行為也不放過(guò)。但用戶和一般社會(huì)公眾則認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)上使用和傳播作品應(yīng)不受著作權(quán)人的限制，特別是私人復(fù)制是利用網(wǎng)絡(luò)享受科技進(jìn)步帶來(lái)的利益的必然形式，應(yīng)當(dāng)將其合法化。從21世紀(jì)初轟動(dòng)美國(guó)的Napster案到目前世界正在關(guān)注的Google數(shù)字圖書(shū)館案都體現(xiàn)了在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品復(fù)制的變化，以及由此而導(dǎo)致的法律問(wèn)題。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)條件下，私人復(fù)制已經(jīng)與非私人復(fù)制幾乎沒(méi)有差別，繼續(xù)原有的將私人復(fù)制視為合理使用的制度顯然已經(jīng)無(wú)法調(diào)整數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境下的復(fù)制行為。私人復(fù)制問(wèn)題成為著作權(quán)法律界關(guān)注的重要議題之一。聯(lián)合國(guó)教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1984年召集的專家小組會(huì)認(rèn)為：“如果一次孤立的復(fù)制看來(lái)是無(wú)害的，積累起來(lái)就可能危害作者的正當(dāng)利益（特別是由他人使用作者的作品得到物質(zhì)報(bào)酬的權(quán)利）”。荷蘭赫爾曼•柯恩•捷奧拉姆教授認(rèn)為：“事實(shí)已經(jīng)證明，某些為私人使用目的而自由復(fù)制的特許構(gòu)成全球性收集版稅實(shí)踐的復(fù)雜的障礙，因而應(yīng)予以取消”?，偓嵲诖吮尘跋?，各國(guó)著作權(quán)法對(duì)于私人復(fù)制的規(guī)定均進(jìn)行了調(diào)整，限縮了私人復(fù)制屬于合理使用的范圍，擴(kuò)張了著作權(quán)人對(duì)私人復(fù)制行為的權(quán)利主張。德國(guó)《著作權(quán)法》第53條2003年修訂后第1款內(nèi)容為：“如果復(fù)制的正本不是明顯地違法制成，允許自然人為了私人應(yīng)用對(duì)作品進(jìn)行任何形式的個(gè)別復(fù)制，但是此復(fù)制不能以直接或者間接經(jīng)營(yíng)獲利為目的。在受委托人不收費(fèi)用或者復(fù)制通過(guò)機(jī)械照相及類似程序以紙張或類似材料為載體進(jìn)行時(shí)，有權(quán)復(fù)制者也可委托他人復(fù)制?！泵绹?guó)法官在Napster案中重新解釋了合理使用的四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為為了節(jié)省購(gòu)買正版作品的開(kāi)銷而反復(fù)復(fù)制作品也構(gòu)成一種商業(yè)性使用，不屬于合理使用的范圍。

總之，面臨數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的挑戰(zhàn)，各國(guó)均通過(guò)限縮私人復(fù)制在合理使用中的范圍來(lái)保障權(quán)利人的權(quán)益。但是，這種應(yīng)對(duì)是否就能夠解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)字復(fù)制技術(shù)帶來(lái)的復(fù)制無(wú)限性的問(wèn)題，至少到目前為止還沒(méi)有人能夠給出明確的答案。筆者以為，如果不通過(guò)現(xiàn)有著作權(quán)保護(hù)模式特別是現(xiàn)有著作權(quán)授權(quán)模式的改革尋求著作權(quán)保護(hù)與技術(shù)發(fā)展之間的平衡，僅僅是重新劃分私人復(fù)制合理使用的范圍，并不能夠很好地解決數(shù)字復(fù)制技術(shù)帶來(lái)的問(wèn)題。在保障私人復(fù)制自由的前提下，通過(guò)制度設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)對(duì)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益補(bǔ)償，是一個(gè)值得探討的思路。

復(fù)制權(quán)限制與技術(shù)發(fā)展之間總體上保持著同步關(guān)系。在印刷出版技術(shù)發(fā)明和應(yīng)用之前，復(fù)制沒(méi)有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)含義，保護(hù)作者的復(fù)制權(quán)也缺乏相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和市場(chǎng)環(huán)境。復(fù)制當(dāng)然也就是不受任何限制的行為。印刷傳播技術(shù)的發(fā)明和應(yīng)用則使復(fù)制圖書(shū)的成本大為降低，印刷出版本身成為一種有利可圖的行業(yè)，保護(hù)印刷商及相關(guān)權(quán)利主體的利益成為一種客觀需要，也正是在這一背景下產(chǎn)生了所謂出版特許權(quán)。在各國(guó)相繼建立著作權(quán)法律制度以后，很長(zhǎng)時(shí)期以來(lái)，出于非商業(yè)性目的的私人復(fù)制卻一直不受復(fù)制權(quán)的控制，這主要是因?yàn)樵趶?fù)制技術(shù)和復(fù)制手段有限的情況下，私人復(fù)制數(shù)量有限，且復(fù)制品的傳播也受到限制，私人復(fù)制對(duì)著作權(quán)人利益的損害甚微，沒(méi)有多大必要受到復(fù)制權(quán)控制。這一情況反映在各國(guó)著作權(quán)立法上就是對(duì)個(gè)人或者家庭范圍內(nèi)的非營(yíng)利性復(fù)制行為法律都網(wǎng)開(kāi)一面，將其納入不受著作權(quán)人復(fù)制權(quán)控制的范圍。美國(guó)等英美法系國(guó)家著作權(quán)立法雖然沒(méi)有明確將私人復(fù)制視為復(fù)制權(quán)限制或例外的行為，而是根據(jù)合理使用原則加以判斷，但司法實(shí)踐中這類案件相當(dāng)少見(jiàn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1982年前美國(guó)最高法院只受理2件與合理使用有關(guān)的著作權(quán)案件。這種私人復(fù)制的不受約束性，也是復(fù)制權(quán)限制的重要形式。未來(lái)，無(wú)論復(fù)制技術(shù)如何發(fā)展，在著作權(quán)法規(guī)制私人復(fù)制問(wèn)題上，以復(fù)制權(quán)與復(fù)制權(quán)限制對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系為指導(dǎo)仍然是一個(gè)基本的思路，而這在本質(zhì)上是重構(gòu)著作權(quán)法利益平衡機(jī)制。（本文作者：馮曉青、胡夢(mèng)云）