互聯(lián)網(wǎng)廣告新業(yè)態(tài)監(jiān)管難點淺析

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摘要：網(wǎng)絡(luò)直播帶貨等新業(yè)態(tài)的興起帶動了互聯(lián)網(wǎng)廣告的快速發(fā)展，但也引發(fā)了虛假宣傳、不正當(dāng)競爭、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等嚴重擾亂市場秩序的現(xiàn)象，給監(jiān)管帶來了新挑戰(zhàn)，市場監(jiān)管部門面臨違法廣告甄別難、發(fā)布主體確定難和證據(jù)固定難等監(jiān)管難點。面對上述問題，有必要從完善相關(guān)法律法規(guī)、健全相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)體系建設(shè)、加強技術(shù)監(jiān)管系統(tǒng)建設(shè)等方面著手，研究提出破解互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管難題的對策建議。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)廣告；新業(yè)態(tài)；監(jiān)管對策

互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或其他形式，直接或間接地推銷商品或服務(wù)的商業(yè)廣告。①數(shù)據(jù)顯示，2016-2020年，我國網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模不斷擴大，從2016年的2885億元增長到2020年的7666億元。近兩年雖因新冠肺炎疫情影響，市場規(guī)模增速放緩，但是仍呈現(xiàn)持續(xù)增長的趨勢。同時，互聯(lián)網(wǎng)廣告?zhèn)鞑ユ湕l正在重塑，新業(yè)態(tài)發(fā)展平臺例如抖音短視頻、快手、小紅書、微博等成為互聯(lián)網(wǎng)廣告的主要聚集區(qū)。廣告發(fā)布載體也從傳統(tǒng)的紙媒變成了龐大的互聯(lián)網(wǎng)，具有受眾更多、距離更近、廣告閱讀量更大、成交可能性更大的特點。隨著互聯(lián)網(wǎng)廣告進入蓬勃發(fā)展時期，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨、電商平臺、移動APP、短視頻、自媒體賬號等新業(yè)態(tài)互聯(lián)網(wǎng)廣告呈現(xiàn)井噴式增長的態(tài)勢?！皬V告宣傳也要講導(dǎo)向”，市場監(jiān)管部門通過明確廣告工作監(jiān)管重點、開展專項整治行動、不定期公布違法廣告典型案件等全面加強對互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管，以“組合拳”方式維護互聯(lián)網(wǎng)廣告市場的秩序。

一、互聯(lián)網(wǎng)廣告新業(yè)態(tài)監(jiān)管現(xiàn)狀及難點

（一）互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管現(xiàn)狀

由于新業(yè)態(tài)的推動，互聯(lián)網(wǎng)廣告?zhèn)鞑サ男问讲辉賰H僅是網(wǎng)頁中的靜態(tài)文字、圖畫，還以網(wǎng)絡(luò)直播、微信、微博及各種短視頻為載體進行動態(tài)傳播。對于監(jiān)管部門而言，監(jiān)管的覆蓋面更廣、數(shù)量更多且難度更大。近些年，市場監(jiān)管部門雖然出重拳予以打擊，每年查處的違法互聯(lián)網(wǎng)廣告案件占廣告案件總量的50%以上，但是互聯(lián)網(wǎng)違法廣告依然屢禁不止，給監(jiān)管工作帶來極大挑戰(zhàn)。

（二）互聯(lián)網(wǎng)廣告新業(yè)態(tài)監(jiān)管難點

1.違法廣告甄別難。當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)廣告已經(jīng)不再局限于直接的展現(xiàn)方式，其隨著營銷方式的不同呈現(xiàn)多樣性的特點，如穿插在網(wǎng)絡(luò)直播中、電影或者電視劇中、網(wǎng)絡(luò)小視頻抑或是文章中，這些較為隱蔽、間接的互聯(lián)網(wǎng)廣告?zhèn)鞑シ绞皆诩夹g(shù)監(jiān)測手段尚未成熟的當(dāng)下，依靠人工識別需耗費大量的成本。因此，以何種手段甄別違法廣告，以何標(biāo)準(zhǔn)鑒別違法廣告，成為監(jiān)管執(zhí)法面臨的首要難題。2.違法廣告發(fā)布主體確定難。在互聯(lián)網(wǎng)時代，每個人、每個單位都能夠通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布廣告，并成為廣告主、廣告經(jīng)營者或成為廣告?zhèn)鞑テ脚_中的任意角色或全部角色，甚至在各個角色之間不斷進行身份轉(zhuǎn)換，其身份的模糊性已經(jīng)無法根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》進行明確界定，由此對于違法主體的認定也存在困難，從而導(dǎo)致執(zhí)法部門在發(fā)現(xiàn)違法線索后不能確定違法主體，后續(xù)執(zhí)法程序也無法繼續(xù)進行。3.違法廣告證據(jù)固定難?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告發(fā)布的隨意性對應(yīng)其篡改刪除的隨意性。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)廣告涉嫌違法時，違法者能夠隨時對其發(fā)布的廣告信息進行任意修改或者直接刪除，致使監(jiān)管部門對其進行調(diào)查時無法獲取有效證據(jù)②q。同時，互聯(lián)網(wǎng)廣告運營商能通過信息技術(shù)對廣告內(nèi)容進行加密處理，禁止下載或采取加密手段對廣告信息進行保護，而單純依靠截屏又缺乏證據(jù)效力。因此，無論是發(fā)現(xiàn)者對違法廣告進行舉報投訴，還是執(zhí)法者在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)違法廣告，證據(jù)難以固定是對違法互聯(lián)網(wǎng)廣告進行查處的一大難題。

二、我國互聯(lián)網(wǎng)廣告新業(yè)態(tài)監(jiān)管存在的問題

（一）協(xié)同監(jiān)管生態(tài)尚未形成

1.協(xié)同監(jiān)管“大生態(tài)”尚未統(tǒng)一。面對形形色色的互聯(lián)網(wǎng)廣告，在“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟的發(fā)展趨勢下，只靠政府部門進行互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管，其效果難免差強人意，需要互聯(lián)網(wǎng)廣告自律組織與社會各界的合力對其進行監(jiān)管。就當(dāng)前的協(xié)同監(jiān)管現(xiàn)狀看，政府監(jiān)管部門在互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管中發(fā)揮了主要作用，行業(yè)自律組織如中國廣告協(xié)會及地方廣告協(xié)會主要發(fā)揮了互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布前的引導(dǎo)作用，如廣告發(fā)布前合法性咨詢及日常的宣傳倡導(dǎo)。對于社會監(jiān)督而言，當(dāng)前常見的為消費者協(xié)會監(jiān)督及社會輿論監(jiān)督，但是此種監(jiān)督方式在一定程度上僅覆蓋與人們生活息息相關(guān)、涉及自身利益的互聯(lián)網(wǎng)廣告，監(jiān)管范圍具有局限性。2.協(xié)同監(jiān)管“小生態(tài)”存在壁壘。當(dāng)前對互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的政府部門主要是市場監(jiān)管部門，但在運行過程中，各內(nèi)設(shè)機構(gòu)之間的信息共享、部門聯(lián)動、協(xié)同執(zhí)法等還存在不暢通的問題。此外，根據(jù)《廣告法》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，各級市場監(jiān)管部門按照屬地管轄和源頭治理的原則，主要承擔(dān)轄區(qū)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測、治理工作。其他相關(guān)部門，比如公安、網(wǎng)信、工信、衛(wèi)生等部門都應(yīng)按照各自職責(zé)分工對互聯(lián)網(wǎng)廣告的審查、發(fā)布進行協(xié)同監(jiān)管，但實際上這些部門之間并未建立有效的溝通與聯(lián)系。目前，一個互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布與傳播所涉及的范圍已經(jīng)不再局限于某一個領(lǐng)域、某一個區(qū)域，領(lǐng)域交叉、地域廣泛是當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)廣告的一大特點，而監(jiān)管仍固守“各掃門前雪”的執(zhí)法理念，導(dǎo)致協(xié)同監(jiān)管效果不甚理想。

（二）互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域法律法規(guī)和規(guī)章缺失

隨著各種互聯(lián)網(wǎng)廣告形式的不斷出現(xiàn)，對于互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管，《廣告法》已難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的需要，2016年原國家工商行政管理總局頒布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》。近兩年，面對新業(yè)態(tài)的迅速發(fā)展，《化妝品監(jiān)督管理條例》《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法》等針對重點監(jiān)管領(lǐng)域的相關(guān)法規(guī)文件應(yīng)運而生，但同時也凸顯出其不全面、不成體系且具有滯后性的弊端。面對互聯(lián)網(wǎng)廣告龐大的監(jiān)管領(lǐng)域，相應(yīng)的法律法規(guī)與規(guī)章不夠完備，且大多以通知、辦法、規(guī)定等形式出臺，法律規(guī)范位階較低，導(dǎo)致監(jiān)管部門能夠作出的處罰力度較小，難以對互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為產(chǎn)生震懾。

（三）互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管技術(shù)力量薄弱

目前國家已上線全國互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)測平臺，一些省、地市市場監(jiān)管部門也研究開發(fā)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測系統(tǒng)。盡管如此，互聯(lián)網(wǎng)廣告量級大、互聯(lián)網(wǎng)廣告精準(zhǔn)投送背景下的分散性、違法廣告識別標(biāo)準(zhǔn)難以確定、廣告圖片不易識別等技術(shù)性難題成為制約監(jiān)管力量發(fā)揮作用的瓶頸，技術(shù)監(jiān)管對于互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管還不能實現(xiàn)全覆蓋，且當(dāng)前各地對互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管方式仍以人工搜索巡查為主，監(jiān)管效率低，技術(shù)監(jiān)管的智慧程度難以匹敵互聯(lián)網(wǎng)廣告的“狡猾”，難以在互聯(lián)網(wǎng)廣告海洋中精準(zhǔn)甄別出真正的違法廣告。

三、國外互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管經(jīng)驗

（一）美國互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管情況

美國建立了包括政府管理、行業(yè)自我規(guī)制、跨行業(yè)非政府組織機構(gòu)管理在內(nèi)的成熟的互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管體系。美國對于互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的法律法規(guī)體系較為完善，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會針對互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管制定了行為手冊，對廣告主、廣告承辦者和發(fā)布者的行為及責(zé)任進行了規(guī)定，2000年至今，已修訂多次。同時，在互聯(lián)網(wǎng)廣告涉及消費者隱私權(quán)保護方面，美國除制定了《互聯(lián)網(wǎng)廣告網(wǎng)民保護法》以及《電子信息保護法》外，還依靠行業(yè)組織進行規(guī)制，如美國TRUSTe組織（一個幫助美國政府對網(wǎng)站隱私保護政策進行審核的非營利性實體組織）推出“網(wǎng)絡(luò)隱私認證計劃”，各大網(wǎng)站遵循其基礎(chǔ)準(zhǔn)則便可得到認證標(biāo)志，保障公民隱私安全③。另外，美國在互聯(lián)網(wǎng)廣告方面重視網(wǎng)絡(luò)平臺的自我規(guī)制，各大搜索引擎通過制定嚴格的關(guān)于廣告發(fā)布的相關(guān)禁止或限制規(guī)定，規(guī)范廣告發(fā)布者行為，從源頭上減輕了政府監(jiān)管負擔(dān)。

（二）歐盟互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管情況

歐盟對互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管，重點關(guān)注藥品、視頻、機動車、影音媒體、酒精廣告等，從保護消費者權(quán)益的角度出發(fā)，歐盟成員國各國制定了相應(yīng)的法律，同時歐盟也制定了歐盟法，不僅實體性、程序性法律規(guī)范完備，而且還有各種規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告的決議及行為準(zhǔn)則，利用強制手段與非強制手段引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)健康發(fā)展。除了法律法規(guī)、規(guī)范性文件外，在對互聯(lián)網(wǎng)廣告的具體監(jiān)管上，英國對各類廣告的監(jiān)管有明確分工，不同部門主管不同的廣告領(lǐng)域。這樣既避免各監(jiān)管部門之間的互相推諉，也提高了監(jiān)管效率；法國則成立多個部門，負責(zé)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查和安全，同時借助新技術(shù)手段綜合管理互聯(lián)網(wǎng)廣告。

四、互聯(lián)網(wǎng)廣告新業(yè)態(tài)監(jiān)管對策建議

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)

法律法規(guī)雖然具有先天的滯后性，但是面對當(dāng)前在互聯(lián)網(wǎng)廣告新業(yè)態(tài)中出現(xiàn)的新問題，其是維護互聯(lián)網(wǎng)廣告秩序的最后一道防線。因而必須與時俱進，對出現(xiàn)的問題進行法律上的明確。一方面，當(dāng)前與互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管最密切、最直接的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》僅為部門規(guī)章，法律位階較低，與其實際發(fā)揮的作用與功能不相匹配。建議在合適的條件下，提升該辦法的法律位階，同時加快廣告法實施細則的修訂，細化廣告法的條款，以便相關(guān)條款在執(zhí)法過程中更具有操作性。另一方面，結(jié)合新業(yè)態(tài)下互聯(lián)網(wǎng)廣告新的發(fā)展趨勢及監(jiān)管難題，深入研判歐美國家設(shè)計互聯(lián)網(wǎng)廣告的相關(guān)法律，在系統(tǒng)分析其經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》《廣告法》《電子商務(wù)法》《食品安全法》等法律的實踐經(jīng)驗，加強對重點領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管立法，同時細化已有的法律法規(guī)，形成以《廣告法》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》為主，相關(guān)法律尤其是重點領(lǐng)域法律法規(guī)為輔的法律規(guī)制體系。

（二）完善政府行政規(guī)章

法律的生命力在于實施，可行性與可操作性對于監(jiān)管執(zhí)法部門而言又尤為重要。針對互聯(lián)網(wǎng)廣告中難以鎖定違法主體、難以固定證據(jù)等問題，應(yīng)制定配套實施的執(zhí)法辦法或執(zhí)法指南，使得監(jiān)管執(zhí)法于法有據(jù)，為打擊違法互聯(lián)網(wǎng)廣告提供法律保障。同時，應(yīng)結(jié)合網(wǎng)信、工信、公安、知識產(chǎn)權(quán)和藥品監(jiān)管等部門職責(zé)，研究制定《互聯(lián)網(wǎng)廣告行政執(zhí)法協(xié)作辦法》，以便部門協(xié)同時更具有規(guī)范性，提升行政執(zhí)法協(xié)同效能。

（三）完善標(biāo)準(zhǔn)體系建設(shè)

我國首部《中國移動互聯(lián)網(wǎng)廣告標(biāo)準(zhǔn)》已由中國互聯(lián)網(wǎng)廣告協(xié)會制定發(fā)布，包含《互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字廣告基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)》《移動互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測標(biāo)準(zhǔn)》《移動系統(tǒng)對接標(biāo)準(zhǔn)》三部分。但是構(gòu)建完備的互聯(lián)網(wǎng)廣告標(biāo)準(zhǔn)體系，不僅要關(guān)注上述標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容，還應(yīng)針對全國互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測中心等監(jiān)測平臺發(fā)現(xiàn)的問題，研究制定《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測平臺數(shù)據(jù)接口規(guī)范》等系列國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。對于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展較為發(fā)達的地區(qū)，可以根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展的趨勢，制定前瞻性的地方標(biāo)準(zhǔn)及區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)。同時，引導(dǎo)各行業(yè)協(xié)會與廣告業(yè)協(xié)會、聯(lián)盟根據(jù)行業(yè)特點制定互聯(lián)網(wǎng)廣告團體標(biāo)準(zhǔn)，如《投資理財廣告發(fā)布指南》《藥品廣告發(fā)布指南》等。作為互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的各大搜索引擎或社交平臺企業(yè)，可以聯(lián)合制定相關(guān)廣告發(fā)布、審查的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，確保廣告經(jīng)營者與發(fā)布者審查義務(wù)的履行。

（四）加強監(jiān)管生態(tài)建設(shè)

監(jiān)管生態(tài)的建設(shè)是形成互聯(lián)網(wǎng)廣告良好監(jiān)管氛圍的前提。對于監(jiān)管大生態(tài)的建設(shè)而言，政府部門、自律組織、社會監(jiān)督都應(yīng)在互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管中積極作為，履行好各自的職責(zé)。政府部門應(yīng)堅守好執(zhí)法崗位，加強對違法廣告的懲處力度；自律組織履行好對成員單位互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布的指導(dǎo)義務(wù)，引導(dǎo)行業(yè)自律；其他社會組織、媒體、公民等社會力量則應(yīng)在政府“看不見”或者“手難以觸及之處”，為監(jiān)管部門提供違法線索，做好監(jiān)督工作。對于破除監(jiān)管小生態(tài)的壁壘而言，應(yīng)構(gòu)建以市場監(jiān)管部門為主，宣傳、網(wǎng)信、公安、工信、衛(wèi)生等相關(guān)部門為輔的互聯(lián)網(wǎng)廣告政府監(jiān)管體系。國家層面要完善頂層設(shè)計，建立多部門協(xié)同監(jiān)管的工作機制，尤其是形成對網(wǎng)絡(luò)直播帶貨、電商平臺、移動APP、短視頻、自媒體賬號等互聯(lián)網(wǎng)媒介上發(fā)布違法廣告行為的監(jiān)管合力。同時，各級市場監(jiān)管部門尤其是省、市級市場監(jiān)管部門應(yīng)加強與其內(nèi)部相對獨立的知識產(chǎn)權(quán)、藥品監(jiān)管部門的溝通協(xié)調(diào)，建立更加完善的協(xié)同監(jiān)管工作機制，充分釋放大市場監(jiān)管的體制優(yōu)勢。

（五）加強監(jiān)管技術(shù)建設(shè)

應(yīng)當(dāng)加強互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測中心的建設(shè)，深入分析監(jiān)測系統(tǒng)在運行中存在的問題，結(jié)合新業(yè)態(tài)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的需求，研究應(yīng)用區(qū)塊鏈、云計算、爬蟲和智能語義分析等技術(shù)手段，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)廣告智能監(jiān)測的新模式，解決互聯(lián)網(wǎng)廣告違法主體鎖定、證據(jù)固定等問題，為互聯(lián)網(wǎng)廣告執(zhí)法監(jiān)管提供技術(shù)支撐。各種社交平臺、互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營平臺也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起審查廣告是否合法的義務(wù)，運用自身技術(shù)優(yōu)勢針對關(guān)鍵詞語、字節(jié)進行嚴格監(jiān)控，輔助人工對廣告合規(guī)性進行甄別與判斷，以防違法廣告的任意發(fā)布。

（六）加強重點領(lǐng)域監(jiān)管

醫(yī)療、藥品、保健食品、投資理財?shù)阮I(lǐng)域與人民的生命健康和財產(chǎn)安全息息相關(guān)，同時也是虛假宣傳、商標(biāo)侵權(quán)、專利侵權(quán)等違法行為的集散地?！痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第六條規(guī)定：“醫(yī)療、藥品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)廣告審查機關(guān)進行審查的特殊商品或者服務(wù)的廣告，未經(jīng)審查，不得發(fā)布”。可以看出，對于上述廣告領(lǐng)域，實行廣告發(fā)布事前審查制。但是，隨著社會的不斷發(fā)展，各種互聯(lián)網(wǎng)廣告的不斷出現(xiàn)，如網(wǎng)上出現(xiàn)的一些小額貸款廣告，消費者稍不注意就容易掉入陷阱而深受其害。因此，一方面，事前審查的廣告領(lǐng)域應(yīng)適當(dāng)擴充；另一方面，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)進行實名制登記，以便監(jiān)管部門對違法互聯(lián)網(wǎng)廣告進行查處。

作者:程秀才 李曉雨 傅啟國 單位:南京市知識產(chǎn)權(quán)保護中心