建筑法轉(zhuǎn)分包條款修改建議探究

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改革開(kāi)放40余年來(lái)，我國(guó)建筑業(yè)蓬勃發(fā)展，然而立法則顯滯后，其中關(guān)于轉(zhuǎn)分包的條款已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。

一、建議修改內(nèi)容

《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！北疽?guī)定為禁止轉(zhuǎn)包的立法規(guī)定，但對(duì)于什么是轉(zhuǎn)包，《建筑法》沒(méi)有明文規(guī)定，且未考慮“母攬子干”的特殊性。《建筑法》第二十九條第一款規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！北疽?guī)定為對(duì)工程分包的限制性規(guī)定，從立法導(dǎo)向來(lái)看，限制多于鼓勵(lì)，應(yīng)在嚴(yán)格監(jiān)管的基礎(chǔ)上，適當(dāng)擴(kuò)大總承包企業(yè)的分包自主權(quán)。

二、修改理由

關(guān)于修改第二十八條的理由。第一，從本質(zhì)看，“母攬子干”符合內(nèi)部承包法定要件。內(nèi)部承包不被法律所禁止，表現(xiàn)為施工企業(yè)將其承攬工程分包給內(nèi)部職工或分支機(jī)構(gòu)。在建筑集團(tuán)企業(yè)內(nèi)部，母公司對(duì)子公司人財(cái)物等具有絕對(duì)控制權(quán)，兩者為隸屬關(guān)系，“母攬子干”與內(nèi)部承包并無(wú)二致。第二，從危害性看，“母攬子干”不具有一般轉(zhuǎn)包危害性。一般意義的非法轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)包人不進(jìn)行項(xiàng)目管理，只收取管理費(fèi)，而“母攬子干”模式中母公司對(duì)子公司施工過(guò)程進(jìn)行管理和控制，并通過(guò)合理配置生產(chǎn)要素獲取合理收益。子公司實(shí)施母公司承攬工程的責(zé)任最終都會(huì)由母公司兜底，母公司責(zé)任并未轉(zhuǎn)嫁和降低，不具有社會(huì)危害性。第三，從行業(yè)慣例看，“母攬子干”被建筑集團(tuán)企業(yè)普遍采用。建筑集團(tuán)企業(yè)尤其是建筑央企，經(jīng)過(guò)數(shù)十年的市場(chǎng)磨礪，已經(jīng)形成一套成熟的經(jīng)營(yíng)模式，即“集團(tuán)企業(yè)管戰(zhàn)略、二級(jí)企業(yè)管營(yíng)銷、三級(jí)企業(yè)管施工”。第四，從政策支持看，“母攬子干”獲得相關(guān)部委明文認(rèn)可。國(guó)家稅務(wù)總局于2017年4月20日的《關(guān)于進(jìn)一步明確營(yíng)改增有關(guān)征管問(wèn)題的公告》（第11號(hào)）第二條規(guī)定，“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，授權(quán)集團(tuán)內(nèi)其他納稅人（以下稱第三方）為發(fā)包方提供建筑服務(wù)，并由第三方直接與發(fā)包方結(jié)算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開(kāi)具增值稅發(fā)票”，確認(rèn)了“母攬子干”合法性。第五，從國(guó)際通行規(guī)則看，“母攬子干”被獲允許。建筑企業(yè)在境外承攬工程，可以境外注冊(cè)公司實(shí)施，母公司提交相應(yīng)保證即可。禁止“母攬子干”與國(guó)際慣例不符，不利于建筑企業(yè)走出去。關(guān)于修改第二十九條第一款的理由。第一，從國(guó)內(nèi)看，為規(guī)范建筑市場(chǎng)，允許合理的工程分包有助于培育成熟規(guī)范的分包市場(chǎng)，有助于細(xì)化社會(huì)分工，有助于促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展。國(guó)內(nèi)建筑業(yè)發(fā)展面臨的很大制約是分包市場(chǎng)不規(guī)范，專業(yè)分包之外的工程分包操作余地很小，資質(zhì)等級(jí)較低的建筑企業(yè)不得不采取掛靠等手段參與施工，導(dǎo)致亂象叢生。第二，從國(guó)際看，為適應(yīng)國(guó)際市場(chǎng)新形勢(shì)，應(yīng)當(dāng)賦予建筑企業(yè)高效靈活運(yùn)行機(jī)制。FIDIC合同條款規(guī)定，承包方可以自雇分包商，業(yè)主方只在合同中限制分包比例并要求提前備案分包商名錄。我國(guó)目前仍堅(jiān)持嚴(yán)控嚴(yán)管分包，不利于與國(guó)際接軌。

三、具體建議

《建筑法》第二十八條：建議增加一款為第二款，具體為：“建筑企業(yè)可通過(guò)內(nèi)部承包的方式將承攬的工程交由其絕對(duì)控制的一家或幾家具有相應(yīng)資質(zhì)子公司實(shí)施，但不免除或減輕建筑企業(yè)對(duì)建設(shè)單位的責(zé)任?！薄督ㄖā返诙艞l第一款：建議刪除第一句但書(shū)條款，對(duì)第二句進(jìn)行修改，修改為：“建筑工程總承包的，工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包；施工總承包的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件或總承包合同中約定可以分包的范圍或比例?！?/p>

作者:王傳霖 單位:中鐵(上海)投資集團(tuán)有限公司