違法建筑的法律治理研究

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摘要：當(dāng)前，我國在違法建筑的治理過程中問題不斷，主要體現(xiàn)在立法不完善、治理程序不健全以及執(zhí)法難等方面。本文結(jié)合相關(guān)現(xiàn)行法律規(guī)定和司法實(shí)踐，針對(duì)我國在違法建筑治理中相關(guān)立法方面過于分散、違法建筑處理程序較為繁瑣，執(zhí)法中程序違法較多、違法建筑的處罰過于單一，缺乏長期治理模式等問題進(jìn)行分析，從立法角度入手，在逐步建立完善的法律體系的前提下規(guī)范執(zhí)法，最終形成較為完備的違法建筑治理機(jī)制。

關(guān)鍵詞：違法建筑強(qiáng)制拆除治理

一、違法建筑的認(rèn)定

關(guān)于違法建筑的定義法律沒有明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)界也沒有統(tǒng)一的說法。違法建筑是公法上建筑管制的結(jié)果，違法建筑一詞出現(xiàn)在部分法律條文之中，因此對(duì)違法建筑的界定應(yīng)當(dāng)以制定法為主要依據(jù)。根據(jù)我國土地管理法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)土地的管理應(yīng)當(dāng)全面規(guī)劃、嚴(yán)格管理保護(hù)、開發(fā)土地資源，制止非法占用土地的行為。單位和個(gè)人在使用土地時(shí)應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃，建設(shè)占用土地應(yīng)當(dāng)經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)并辦理相關(guān)手續(xù)。根據(jù)我國城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上人民政府規(guī)劃部門或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對(duì)其進(jìn)行處罰。根據(jù)我國建筑法的規(guī)定，在建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，對(duì)未領(lǐng)取施工許可而進(jìn)行施工的，由建設(shè)行政主管部門進(jìn)行處罰。通過對(duì)以上法律規(guī)定的總結(jié)分析，對(duì)違法建筑可以定義如下：違法建筑是在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)域內(nèi)未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證、臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證以及未按照規(guī)劃許可證的規(guī)定新建、改建、擴(kuò)建的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施和超過批準(zhǔn)使用期限的臨時(shí)性建筑。

二、我國違法建筑治理中的問題

隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國城鎮(zhèn)化水平越來越高，城市規(guī)劃日漸合理，無論是農(nóng)村還是城市土地規(guī)劃使用更加合理，人民的生活水平和幸福感逐漸提高。但是全國各地違法建筑經(jīng)過數(shù)十年的治理和數(shù)次專項(xiàng)整治后并沒有完全銷聲匿跡。在信息傳播極度便捷的今天，我們經(jīng)常能夠接觸到關(guān)于違法建筑的案例。為什么新建違法建筑依然存在，這是我國有效治理違法建筑需要認(rèn)真思考的重要問題。

（一）立法分散我國關(guān)于違法建筑的立法過于分散，對(duì)于違法建筑的規(guī)定主要有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》《行政強(qiáng)制法》《建筑法》《消防法》《水法》等以及很多以此為基礎(chǔ)制定的地方性法規(guī)和規(guī)章。立法不集中會(huì)導(dǎo)致對(duì)違法建筑的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，不同法律規(guī)定之間存在不夠銜接的問題。多部法律同時(shí)對(duì)違法建筑進(jìn)行認(rèn)定，沒有統(tǒng)一的歸納總結(jié)，就會(huì)導(dǎo)致違法建筑的認(rèn)定混亂、執(zhí)法部門職能重疊、給予群眾不明確的指引。

（二）強(qiáng)制拆除程序不完善根據(jù)我國《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，我國對(duì)違法建筑的法定處理程序較為繁瑣，雖然程序的嚴(yán)謹(jǐn)在很大程度上保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利，但行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法效率也不容忽視，二者的沖突需要協(xié)調(diào)。自《行政強(qiáng)制法》頒布之后，我國違法建筑強(qiáng)制拆除程序進(jìn)一步規(guī)范化，責(zé)令限期拆除、公告、催告程序成為違法建筑的前置拆除程序，并且強(qiáng)制拆除必須在行政相對(duì)人不申請(qǐng)復(fù)議、不提起訴訟、不限期自行拆除的情況下方可實(shí)施。強(qiáng)制拆除程序周期較長可以盡可能的保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利，但是從另一角度來說也對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法效率產(chǎn)生很大的影響。違法建筑的強(qiáng)制拆除程序繁瑣單一，當(dāng)出現(xiàn)需要緊急拆除的違法建筑時(shí)，現(xiàn)有的執(zhí)法程序很難保證，然而程序違法將會(huì)被提起行政訴訟，反而使得行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)顧慮過多。

（三）處罰單一我國《城市規(guī)劃法》《土地管理法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》等相關(guān)法律對(duì)違法建筑的處罰方式主要有沒收、拆除和罰款。而在現(xiàn)實(shí)的執(zhí)法和司法實(shí)踐中以拆除為主、罰款為輔，沒收的情況很少出現(xiàn)。對(duì)于違法建筑的拆除，無論是自行拆除還是行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除，大多數(shù)行政相對(duì)人都會(huì)有抗拒心理。在很多行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行專項(xiàng)行動(dòng)時(shí)還要考慮到維穩(wěn)的因素，而且為了追求行政效率，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法程序或多或少的會(huì)出現(xiàn)瑕疵，為了緩和沖突，很多違法建筑在自行拆除或者強(qiáng)制拆除后很少進(jìn)行罰款。雖然法律規(guī)定強(qiáng)制拆除的費(fèi)用由行政相對(duì)人承擔(dān)，但是執(zhí)行起來卻有難度，此項(xiàng)費(fèi)用往往由政府支付。對(duì)于違法建筑的沒收的處罰很少使用，究其原因，主要是很多違法建筑屬于部分違法，而整體違法的建筑所占用的土地是享有土地使用權(quán)的，如果實(shí)施沒收，涉及更多的利害關(guān)系人，將會(huì)引起更多的社會(huì)矛盾。即使對(duì)違法建筑進(jìn)行沒收，其后期的處理也非常棘手。如果讓沒收的違法建筑進(jìn)入公共領(lǐng)域，違法建筑往往設(shè)計(jì)施工都不太規(guī)范，建筑質(zhì)量很難保障。在我國公共設(shè)施有很嚴(yán)格的、高于普通民用建筑的抗震等級(jí)要求，將沒收的違法建筑投入到公共領(lǐng)域，要進(jìn)行嚴(yán)格的建筑質(zhì)量檢測，此項(xiàng)檢測費(fèi)用也是一筆不小的開支。若對(duì)違法建筑進(jìn)行拍賣，在其工程質(zhì)量不能保證的情況下很難實(shí)施。無論是拍賣還是服務(wù)社會(huì)，對(duì)違法建筑合法化的手續(xù)都很難補(bǔ)辦。因此，對(duì)違法建筑的沒收很難實(shí)施。（四）長期治理模式缺乏建筑由于其自的性質(zhì)，其設(shè)計(jì)使用年限一般為50年，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，由于社會(huì)的發(fā)展，人們對(duì)居住條件的要求越來越高，現(xiàn)實(shí)中的建筑物使用年限很少超過50年。因此，建筑物的物理性質(zhì)決定了違法建筑周期性。違法建筑是城市特殊發(fā)展時(shí)期的特殊產(chǎn)物，在嚴(yán)格控制新建違法建筑，逐步解決歷史遺留違法建筑的情況下，違法建筑在理論上是可以根治的，西方國家的城市發(fā)展歷程也證明了這一點(diǎn)。我國目前來說立法日趨完善，相關(guān)法律法規(guī)逐漸出臺(tái)，在執(zhí)法過程中由于我國信息網(wǎng)絡(luò)得到普及，案件舉報(bào)途徑更加便捷。但是目前由于執(zhí)法人員和某些客觀條件的限制，我國對(duì)違法建筑還沒有形成長期治理模式。這種模式的缺乏就會(huì)造成某些違法建筑長期未被發(fā)現(xiàn)，直到造成嚴(yán)重后果后才被查處的情況。同時(shí)，在我國違法建筑治理過程中普遍存在一個(gè)現(xiàn)象，在政府開展專項(xiàng)行動(dòng)嚴(yán)厲打擊違法建筑時(shí)，大量違法建筑被處理，而專項(xiàng)行動(dòng)之后形勢放緩，違法建筑又如雨后春筍一樣出現(xiàn)。因此，建立舉報(bào)與定期排查相結(jié)合的長期治理模式勢在必行。

三、違法建筑治理中的問題解決

（一）統(tǒng)一立法我國關(guān)于違法建筑的規(guī)定主要集中在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》《建筑法》，在《行政強(qiáng)制法》《水法》《消防法》《公路法》等部門法中也有少數(shù)條款規(guī)定。雖然相關(guān)法律眾多，但由于我國大部分法律的立法和修訂都不在同一節(jié)點(diǎn)，而我國的法律適用遵循“新法優(yōu)于舊法，特殊法優(yōu)于一般法”的原則，在適用法律時(shí)就會(huì)有很多不便。我國不同的法律對(duì)違法建筑的認(rèn)定有所不同，職權(quán)部門的規(guī)定也有所不同，處罰程度也有所不同。這樣就會(huì)出現(xiàn)同樣是違法建筑，因所在位置不同會(huì)導(dǎo)致對(duì)其適用法律不同、處罰機(jī)關(guān)不同、處罰程度不同的尷尬局面。這種情況的出現(xiàn)必然會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法部門重復(fù)設(shè)立和法律的銜接問題，避免此類缺陷就需要統(tǒng)一立法。

（二）建立緊急拆除程序在當(dāng)今法制社會(huì)進(jìn)程中，程序正義的重要性日益加強(qiáng)，程序正義的實(shí)現(xiàn)是評(píng)價(jià)公權(quán)力合理行使的主要標(biāo)準(zhǔn)。由于違法建筑拆除關(guān)乎民生，違法拆除程序復(fù)雜，違法建筑拆除在執(zhí)行過程中稍有疏忽，就會(huì)引起行政相對(duì)人的復(fù)議、訴訟。在違法建筑強(qiáng)制拆除行政訴訟中，絕大多數(shù)確認(rèn)違法案件均系程序問題。因此，規(guī)范違法建筑的強(qiáng)制拆除程序尤為重要，通過對(duì)執(zhí)法程序的規(guī)范，既能夠讓行政相對(duì)人的合法權(quán)益得到保障，又可以提高行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法效率。但違法建筑在治理過程中會(huì)處出現(xiàn)一些需要緊急拆除的情況，而現(xiàn)有普通程序無法對(duì)執(zhí)法程序進(jìn)行保障，違法建筑緊急拆除程序亟需建立。完善違法建筑緊急拆除程序十分必要。當(dāng)某些違法建筑具有特殊危險(xiǎn)性時(shí)，例如：自身有傾覆的急迫危險(xiǎn)、嚴(yán)重阻礙交通、在汛期堵塞河道等對(duì)他人人身財(cái)產(chǎn)或公共利益造成巨大安全隱患的違法建筑，對(duì)這些建筑物進(jìn)行緊急拆除，可以簡化強(qiáng)制拆除程序，通過相關(guān)具有資質(zhì)的部門檢測，出具相關(guān)檢測報(bào)告后，可直接做出拆除決定，公告當(dāng)事人后直接可以拆除。公告中應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人事后救濟(jì)的權(quán)力。緊急程序作為特殊程序既能保障了在特殊時(shí)期政府執(zhí)法的效率，又能保障其執(zhí)法的程序合法性。但是緊急程序的適用需要以有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行科學(xué)評(píng)估為依據(jù)，否者有濫用的危險(xiǎn)。

（三）豐富對(duì)違法建筑的處罰方式我國對(duì)違法建筑的處罰方式相對(duì)單一，在執(zhí)法中最常用的是拆除和罰款。但是強(qiáng)硬的處罰只是手段而不是目的，無論是城市規(guī)范化管理還是法律的硬性規(guī)定，都是為了提升公民的生活環(huán)境。強(qiáng)硬的法律規(guī)制確實(shí)能夠在短期內(nèi)效果顯著，但是政府用法律的武器與民眾尖銳的碰撞之后，雖然能夠起到指引的作用，但是也會(huì)引起一些負(fù)面影響。因此在法律規(guī)制的同時(shí)也可以采取一些相對(duì)柔性的措施，讓行政相對(duì)人能夠接受法律的處罰之后還能夠深刻的認(rèn)識(shí)到自身的錯(cuò)誤，對(duì)他人起到警示的作用對(duì)社會(huì)予以正確指引，也許會(huì)對(duì)違法建筑的治理起到意想不到的效果。我國于2016年7月22日召開的中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十六次會(huì)議通過的《關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)方案》首先在刑事訴訟法中開展認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，并取得了較好的效果。2016年最高法出臺(tái)了《關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》率先將賠禮道歉作為環(huán)境侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，在司法解釋層面上得以確認(rèn)。在環(huán)境侵權(quán)案件中，道歉制度不但讓當(dāng)事人深刻的認(rèn)識(shí)到自身的錯(cuò)誤，而且在公共媒體上進(jìn)行道歉也是對(duì)社會(huì)公眾的正確指引。在對(duì)違法建筑進(jìn)行處罰時(shí)，我們未嘗不可以引用認(rèn)罰道歉制度，違法建筑的成因中有很大一部分原因時(shí)當(dāng)事人法律意識(shí)不足，沒有很好地考慮到社會(huì)公共利益。在違法建筑的處罰中引入認(rèn)罰道歉的處罰方式，在行政相對(duì)人在被處罰前主動(dòng)認(rèn)罰并向公眾媒體道歉后,可對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)從寬處罰，不但可以緩解執(zhí)法沖突，還可以讓行政相對(duì)人更深刻的認(rèn)識(shí)到自身的錯(cuò)誤，而且還有利于法制宣傳，給予公眾正確指引。

（四）建立定期排查機(jī)制違法建筑的治理是一個(gè)長期過程，故建立定期排查機(jī)制尤為重要。新加坡法律明確規(guī)定建筑物在居住5年后會(huì)對(duì)其進(jìn)行排查，能夠及時(shí)了解建筑物的狀況，如有違法建筑能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)。違法建筑的發(fā)現(xiàn)不能只靠群眾舉報(bào)，由于違法建筑的施工期間有限，而且很多違法建筑施工隱秘，只靠舉報(bào)很難對(duì)其進(jìn)行查處。例如:目前違法建筑高發(fā)類型的私挖地下室、樓頂違法建筑、農(nóng)村偏遠(yuǎn)地區(qū)違法建筑等。如果沒有相關(guān)執(zhí)法部門定期定點(diǎn)進(jìn)行排查違法將會(huì)長時(shí)間存在。在城市對(duì)建筑物的結(jié)構(gòu)狀況、使用情況、用途進(jìn)行定期排查，在農(nóng)村對(duì)農(nóng)田林地中的建筑物進(jìn)行定期復(fù)核，不僅可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法建筑還可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營和其他的違法犯罪行為。

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作者：寇笑誠 單位：貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)