新檔案法下電子文件管理立法建議探析

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摘要：數字技術的迅猛迭代發(fā)展，深刻推動了信息革命，進一步引發(fā)文件管理方式的變革，電子文件管理迫切需要法律法規(guī)予以支持。新《檔案法》的頒布實施為電子文件管理立法提供了有力的上位法依據。本文從新《檔案法》中電子檔案的生效要件分析出發(fā)，對比了國外該領域的相關實踐，對我國電子文件管理立法提出了立法建議，并認為只有完成該立法，才能充分發(fā)揮電子文件在經濟和社會發(fā)展中的作用，提高社會生產和管理效能，促進社會交易成本下降、經濟發(fā)展和社會進步。

關鍵詞：《檔案法》；電子文件管理；立法

0引言

當前，我國數字技術、數字經濟迅猛迭代發(fā)展，深刻推動了信息記錄的革命，引發(fā)文件記錄和管理方式的劇烈變革，深刻影響著文件管理的技術、方法、體制、原則、理念等諸多方面。與紙質文件管理相比，電子文件管理要求更高。電子文件管理失控或不善，會造成大量文件信息流失，削弱政府管理和服務社會的能力，影響歷史和文明記錄的延續(xù)，甚至威脅國家信息安全與利益。[1]新修訂的《中華人民共和國檔案法》（以下簡稱“新《檔案法》”）的頒布實施，對電子檔案形成和管理的要求進一步明確，為電子文件管理立法提供了有力的上位法依據。為充分發(fā)揮電子文件在經濟和社會發(fā)展中的作用，有必要以法律形式保障和鞏固電子文件發(fā)展的有利條件，進一步賦予電子文件法律效力，建立科學合理的法制化管理和控制機制，保障電子文件的真實、完整、可用和安全，促進我國電子文件管理工作高質量發(fā)展。

1國外電子文件立法實踐綜述

針對美國[2]、加拿大[3]、歐盟[4]等發(fā)達國家和聯(lián)合國[5]等組織的法案文獻的研究可見，發(fā)達國家電子文件管理已普遍納入法制軌道。分析其立法實踐特點和成效，對我國電子文件管理立法有借鑒意義。

1.1國外立法實踐主要特點

通過對國外電子文件相關法案和文獻的研究可見，其主要呈現(xiàn)如下特征。1.1.1較少出現(xiàn)電子文件專項法律。根據對美國、英國、加拿大、歐盟、聯(lián)合國等發(fā)達國家和組織的法案分析，國際法律體系中很少直接針對電子文件管理而制定專項法律法規(guī)。只有在美國個別州，如伊利諾伊州，專門制定了《政府電子文件法》來管理政府的電子文件，以減少對紙張的依賴，節(jié)約經費。國際上較少針對電子文件管理專門制定法律法規(guī)，這一方面和各國行政管理體制和法律體系制度密切相關；另一方面，國際上涉及電子文件管理的法律條款通常分散在電子政務、公共文件管理、電子商務、電子簽名、數據保護、證據法等其他相關法律中。1.1.2國外文件法體系較成熟。雖然這些發(fā)達國家很少直接針對電子文件制定法律，但在比較成熟的傳統(tǒng)文件管理領域，還是比較系統(tǒng)地建立了與文件管理密切相關的檔案、利用、隱私、證據、電子商務、信托信貸、數據保護等法律法規(guī)以及文件管理程序和制度。在成熟的文件管理法律體系基礎上，只需適當補充和增加電子文件管理的條款內容，補充或修訂后的法律和以前的文件管理法律可共同指導和規(guī)范電子文件管理的司法和實踐。如美國建立聯(lián)邦議會法案、統(tǒng)一州法委員會、美國法典、各州法案等，均從不同業(yè)務和視角為電子文件管理提供指導和實踐指南。1.1.3明確文件管理機構及其職責。在州政府層面，美國建立了相應的文件管理機構，并規(guī)定了機構成員組成及職責等。如美國法典44U.S.C.第27章規(guī)定建立國會文件顧問委員會，該委員會是永久機構，法典對委員會委員組成、權力、作用等進行了規(guī)定。根據美國法典44U.S.C.第33章，美國建立了聯(lián)邦官員的文件和文檔方面的國家研究委員會，該法典條款還對委員會職責、成員資格、委員會權力、撥款等進行了規(guī)定，明確電子文件的法律地位。美國、加拿大、歐盟、聯(lián)合國等相關法案都承認電子文件的法律地位，如《聯(lián)合國電子商務示范法》第6條“書面形式”和第9條“數據電文的可接受性和證據”，美國《統(tǒng)一電子交易法》（UETA）“第7節(jié)電子文件、電子簽名和電子合同的法律效力”等。1.1.4各國電子文件管理立法側重點不同。同為電子文件立法，各國根據自身管理方式機構設置以及社會習慣的不同，在文件的獲取、存儲、交換和證明等方面?zhèn)戎攸c不同，如加拿大《個人信息保護和電子文件法》第37節(jié)“文件的保留”，與美國《統(tǒng)一電子交易法》第12節(jié)“電子文件的保留、原件”，雖然兩者都規(guī)定了電子文件的留存，但規(guī)定的條款內容角度不同。1.1.5直接強調標準的作用。國外電子文件法律法規(guī)的另一重要特征是都強調標準化和互操作的作用，如美國《統(tǒng)一電子法律資料法案》（UELMA）第9節(jié)“標準”和第19節(jié)“互操作性”、《聯(lián)合國電子商務示范法》第17條“運輸單據”第四款、歐盟《公共采購電子發(fā)票指令》“關鍵行動”第二款、《聯(lián)合國電子簽名示范法》第7條等直接要求遵循或使用標準。

1.2國外立法實踐的參考意義

由于歷史原因，我國沒有專門的文件法，無法通過修訂方式增加電子文件管理條款，電子文件單獨立法成為呼應社會發(fā)展需求的必然途徑。現(xiàn)行的《電子文件管理暫行辦法》（中辦國辦廳字〔2009〕39號，以下簡稱“39號文”）頒布以來，在推動我國電子文件管理工作方面發(fā)揮了重要作用。但隨著實踐的深入，39號文在法律效力認定和執(zhí)行機制等方面出現(xiàn)了許多需要改進的地方。另外，它并非真正意義上的法律法規(guī)，效力和適用范圍有限，無法承擔起作為全社會電子文件管理“基本法”的重任。技術和實踐的發(fā)展迫切需要以法律或行政法規(guī)方式確立電子文件的法律效力，構建中國特色的電子文件管理工作體系，規(guī)范和調整電子文件涉及的相關社會關系。國際法案對我國電子文件管理立法主要有如下參考意義。一是電子文件管理制度和國家行政管理體制密切相關。二是應通過法律法規(guī)明確電子文件的法律地位。三是重視標準化在電子文件管理中的引領作用。四是建立測試和認證機制，保障電子文件真實、完整、可用和安全。五是法律、政策、標準、管理、技術等多種方法并行，相互協(xié)調保障電子文件管理機制落實。

2新《檔案法》對電子文件管理立法的影響分析

2021年1月1日開始正式實施的新《檔案法》第三十七條規(guī)定：電子檔案應當來源可靠、程序規(guī)范、要素合規(guī)。這與電子文件的特征和電子文件管理的要素完全一致，是現(xiàn)階段關于電子檔案形成和管理要求的高度概括和總結，對于做好電子文件管理工作具有重要意義。分析新《檔案法》對于電子文件管理工作立法的影響也需要從這三個方面入手。

2.1來源可靠即電子文件形成要有法定性

“來源可靠”是指電子檔案由經過授權和確認的法定形成者，在既定的業(yè)務活動中，在特定的時間，在安全可靠的系統(tǒng)環(huán)境中形成。檔案因活動的需要而產生，活動來源賦予檔案原生性信息的本質特征。時間用于明確電子檔案產生于何時，是對責任者和職能活動的重要補充。信息系統(tǒng)是指創(chuàng)建、處理、傳輸電子檔案的軟硬件系統(tǒng)，是電子檔案特有的來源，是一種重要的背景屬性。“來源可靠”是電子文件成為電子檔案的前提。[6]

2.2程序規(guī)范即電子文件生命周期各環(huán)節(jié)的規(guī)范性

“程序規(guī)范”中的“程序”是指電子檔案形成、歸檔、保存和利用服務當中的操作步驟。“程序規(guī)范”是指電子文件生成辦理的過程要遵循一定的制度規(guī)范要求，符合國家相關法規(guī)標準的規(guī)定，更加側重于“前端控制”。由于數字信息的記錄特性和信息技術環(huán)境的快速變遷，一份電子文件從形成到歸檔、保存的過程中，不可能不發(fā)生變化，其存儲格式和載體都可能會改變。因此，要將業(yè)務辦理的過程控制以特定方式固化到電子文件。2.3要素合規(guī)即對電子文件的生效要件要求要素合規(guī)是指電子檔案構成要素合乎規(guī)范要求。電子檔案構成要素由內容（content）、結構（structure）和背景（context）三個要素組成。不同種類的電子檔案其具體的構成要素不同，相關的規(guī)范要求也有所區(qū)別。要素合規(guī)并不強求所有要素的完整，而是允許管理者根據規(guī)范要求和實際的情況進行一定的取舍。綜上所述，根據新《檔案法》，滿足來源可靠、程序規(guī)范、要素合規(guī)的電子文件，即可獲得檔案的法定身份，獲得與傳統(tǒng)載體檔案具有同等效力，可以以電子形式作為憑證使用的法律地位，這三個要求也成為電子文件歸檔與電子檔案管理的核心主題。制定電子文件管理行政法規(guī)必須符合新《檔案法》的上位法要求。

3電子文件管理立法的相關考慮

電子文件管理具有鮮明的公共性、規(guī)范性、普遍性和外部性特征，對其實行行政法規(guī)立法，規(guī)范廣大行政機關的電子文件管理十分迫切。

3.1電子文件管理立法的層級

我國法律體系是由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等多種規(guī)范性文件所構成的有機統(tǒng)一整體。[7]其中，行政法規(guī)是由最高國家行政機關（國務院）制定的有關國家行政管理方面的規(guī)范性文件。電子文件管理立法需要對全國各行業(yè)各應用領域的電子文件及其管理活動進行規(guī)范，僅靠部門行政規(guī)章和地方性法規(guī)顯然難以達到此目的。此外，電子文件法律效力的認可，是電子文件廣泛應用和發(fā)展中最基礎的問題。[8]電子文件的法律效力在現(xiàn)有法律中已有所規(guī)定，如《電子簽名法》第三條，但如何落實和保障電子文件法律效力以及電子文件管理要求等則須對現(xiàn)有法律條款規(guī)定進一步補充和完善，為此《電子簽名法》第三十五條規(guī)定“國務院或者國務院規(guī)定的部門可以依據本法制定政務活動和其他社會活動中使用電子簽名、數據電文的具體辦法”。由此，我們可判定需要制定行政法規(guī)（即條例），以便在部分行業(yè)行政規(guī)章如《電子公文傳輸管理辦法》（國辦函〔2003〕65號）、《海關進出口貨物申報管理規(guī)定》（海關總署令第103號）等認可電子文件法律效力的基礎上，進一步落實和執(zhí)行已有的法律條款。同時，按照《中華人民共和國立法法》第五十六條規(guī)定，為執(zhí)行法律的規(guī)定而制定的規(guī)范性文件屬于行政法規(guī)，因此電子文件管理行政立法應當以國務院行政法規(guī)形式進行頒布和實施，將電子文件的法律效力進一步擴大到更多行業(yè)和領域（如金融、稅務、醫(yī)療、審計等），以促進電子文件在我國更廣泛應用。

3.2電子文件管理立法的功能作用

行政法律法規(guī)的基本功能有規(guī)范與控制功能、組織與調解功能、改革與穩(wěn)定功能，其中規(guī)范與控制功能是行政法律法規(guī)最基本的功能。在電子文件管理立法中，主要是發(fā)揮其對行政管理行為的規(guī)范與控制作用，確保行政管理系統(tǒng)及其運行過程符合電子文件管理的要求。電子文件管理行政法規(guī)的主要功能和作用是鼓勵、引導和促進機關單位使用電子文件履行法定職能，規(guī)范和控制機關單位的電子文件管理行為，確保相關機關單位依法履行管理電子文件的社會職能，實現(xiàn)當前39號文第一條所述的宗旨和目的。

3.3電子文件管理立法與39號文的關系

39號文是中共中央辦公廳和國務院辦公廳于2009年發(fā)布的，是我國第一部電子文件管理的法規(guī)文件，是我國電子文件管理法制化和制度化建設的里程碑，它表明了我國對加強電子文件管理的國家意志，對指導和規(guī)范電子文件管理發(fā)揮了重要作用。隨著信息技術和社會的發(fā)展，客觀上需要更高層級的法律規(guī)范性文件來調整電子文件管理中的社會關系，以規(guī)范和控制各類社會機構的電子文件管理行為。同時，為進一步落實和實施39號文的文件精神，電子文件管理行政法規(guī)需要做進一步完善和發(fā)展。一是進一步明確電子文件的法律效力、調整對象、適用范圍等。二是制定面向社會適用面更廣泛的國務院行政法規(guī)。三是進一步完善電子文件全程控制、前端管理的條款，更加注重對文件生成辦理業(yè)務和信息系統(tǒng)的指導。四是建立標準體系和配套的測試認證機制，保障電子文件標準貫徹執(zhí)行?？傊?，電子文件管理行政法規(guī)的法規(guī)性質和效力、制定程序、適用范圍、全程管理要求、電子文件的測試和認證機制等和39號文之間存在一定的差異。電子文件管理行政法規(guī)是在39號文的文件精神基礎上制定的，是隨著技術和社會發(fā)展客觀需要而對39號文的進一步發(fā)展，兩者是行政法規(guī)和黨內法規(guī)的銜接協(xié)調和一致性關系。

3.4電子文件管理立法宗旨

3.4.1體現(xiàn)系統(tǒng)治理的思想。電子文件管理行政法規(guī)應當充分體現(xiàn)國家治理電子文件的思想意志，在強調政府機構發(fā)揮主體作用的同時，注重發(fā)揮其他社會機構（如科研、培訓機構和系統(tǒng)建設企業(yè)等）的作用，多種類型的機構相互配合、協(xié)同管理；強化法規(guī)、政策、標準化和監(jiān)督檢查等多種管理方法和手段的綜合治理作用；注重市場化運行機制的治理作用（如測試和認證、人員培訓等）?？傊?，電子文件管理行政法規(guī)應充分體現(xiàn)對電子文件實施系統(tǒng)性和綜合性的治理思想。3.4.2強化統(tǒng)一管理的思想。統(tǒng)一管理是電子文件管理的重要思想。國家以行政法規(guī)形式來法制化管理電子文件時，應建立電子文件統(tǒng)一的管理制度，面向各類機構均實施管理，對電子文件管理涉及的產品（系統(tǒng)）、人員、測試認證等都進行規(guī)范化和法制化。只有做到這些，才能強化電子文件統(tǒng)一管理思想。3.4.3落實全程控制的思想。由于電子文件具有易更改、易消失等特征，在電子文件全生命周期持續(xù)不斷對其施加管理，使其始終處于受控狀態(tài)，是保證電子文件憑證作用的基本前提。全程控制是對電子文件全面、科學和系統(tǒng)的管理。電子文件管理行政法規(guī)內容應當覆蓋電子文件從形成到銷毀全過程，最大限度地將可能出現(xiàn)的不良狀態(tài)和不良行為消滅在萌芽時期。3.4.4體現(xiàn)應用為本導向。為促進電子文件在更廣泛行業(yè)和領域的應用，最大限度地確保電子文件現(xiàn)行和歷史效用，應優(yōu)先保障電子文件的形成和辦理，即在行業(yè)應用優(yōu)先生成電子文件，在業(yè)務辦理中優(yōu)先采信和使用電子文件，只有文件在前端業(yè)務中首先被應用，后端的歸檔和開發(fā)利用等才能更為高效和自然。管理行政法規(guī)中應當為電子文件應用提供法規(guī)制度、技術防護和管理程序等協(xié)同機制，努力創(chuàng)造各行業(yè)優(yōu)先應用電子文件的環(huán)境和制度保障，充分體現(xiàn)電子文件應用為本的思想。

4電子文件管理立法制度設計框架

4.1電子文件管理法規(guī)框架

國家電子文件管理行政法規(guī)立法的框架是繼承和銜接39號文確立的加強管理、發(fā)揮作用的總體思想，進一步明確電子文件管理原則、調整對象、法律效力，通過標準等手段強化技術保障，并通過明確電子文件相關的權利義務關系來促進其應用。

4.2電子文件管理法規(guī)的原則

為了給電子文件管理工作提供行動指南，也為電子文件的管理措施制定和實施效果判斷等提供依據，電子文件管理應當遵循信息技術發(fā)展和信息化條件下形成、處理和利用文件的規(guī)律，堅持統(tǒng)一管理、全程控制、規(guī)范標準、便于利用、安全保密五大原則。

4.3電子文件立法的重點問題

4.3.1電子文件的概念辨析。電子文件的概念是電子文件管理工作和電子文件管理立法的基石。在這方面，國內外出現(xiàn)數據電文、視聽資料、電子文件等多個概念或定義，雖然共同強調了利用計算機等電子設備或手段，但這些概念之間還存在一定的差異，主要表現(xiàn)在：（1）是文件還是信息記錄我國相關法規(guī)和標準沒有對文件和信息記錄進行嚴格區(qū)分。國外法規(guī)和文獻則主要是基于文件（record）定義電子文件（electronicrecord），因此，文件的許多概念和成例可以沿用。（2）形成主體是否包括個人除各類機構外，個人（自然人）也能夠形成電子文件，關鍵是是否產生于涉及其他人的法定活動。如果僅僅涉及與他人無關的私人事務，則不應對其進行約束調整。（3）強調電子文件形成原因強調電子文件形成的原因，有利于清晰明了地規(guī)定所管理電子文件的范圍和類型。39號文規(guī)定電子文件是在處理公務過程中形成的信息記錄，信息記錄記載了活動憑證的內容、背景和結構等信息，具備了文件的要素和結構，因此才具有文件的屬性和功能。因此，電子文件管理行政法規(guī)修改采用39號文所規(guī)定的電子文件的定義比較適宜，該概念對電子文件的內涵，如形成主體、形成原因、形成方式等都作了明確的規(guī)定。4.3.2電子文件管理范圍界定。電子文件管理行政法規(guī)應針對全國范圍內的機關、團體、企事業(yè)單位和其他組織在處理法定事務中使用的所有電子文件。電子文件的概念范圍極為廣泛，本著“有所為、有所不為”的原則，對電子文件管理行政法規(guī)劃定的管理范圍建議為：一是管理所有需要管理的電子文件，不論其載體如何。二是明確電子文件管理機構及職責。三是突出對電子文件進行全程管理。四是要加強測試和認證機制建設，確保標準和管理要求落實到位。4.3.3明確電子文件的法律效力。電子文件的法律效力問題是電子文件管理立法工作的基礎性問題。當前，電子文件的法律效力在現(xiàn)有法律法規(guī)中已有所規(guī)定，但這些規(guī)定有一定的局限性，如《電子簽名法》只有在雙方約定情況下才適用。[9]此外，我國政務服務和社會民生等領域對電子文件法律效力的規(guī)定大都模糊不清，部分行業(yè)甚至明確否定其法律效力，這直接導致社會整體上對電子文件重視不夠、管理比較混亂，紙質文件仍大量應用。這既不適應信息化所要求的“提高效率”，也不適應綠色環(huán)保理念。電子文件管理行政法規(guī)可在現(xiàn)有法律認可數據電文法律效力的基礎上，進一步明確法律效力的判定要件，將認可范圍擴展到更多行業(yè)和應用領域，以促進電子文件在更大范圍的應用。4.3.4落實電子文件全程控制要求。電子文件是各單位業(yè)務處理的重要憑證，是國家重要的信息資源。如果機關單位缺乏對電子文件必要的控制能力，將導致電子文件無法有效留存，導致流失、失控等現(xiàn)象發(fā)生，難以合理配置、整合和利用電子文件。為了將電子文件管理過程中存在的“失存”“失有”“失用”等風險和不良管理狀態(tài)消滅在萌芽狀態(tài)，電子文件管理行政法規(guī)應當對電子文件的形成、辦理、存儲、傳輸、交換、歸檔、移交、利用、長期保存、遷移、銷毀等全過程管理環(huán)節(jié)的管理要求進行規(guī)定，確保電子文件全程始終處于受控狀態(tài)，以保障和實現(xiàn)電子文件的真實、完整、可用和安全。4.3.5進一步強化標準的作用。標準規(guī)范是電子文件管理的基本依據和具體工作指南，標準規(guī)范建設直接影響著電子文件管理的法規(guī)建設。國內外電子文件管理相關法規(guī)都重視標準化在電子文件管理中的作用。當前，我國電子文件管理標準規(guī)范建設還存在與法規(guī)建設不相適應的地方，主要表現(xiàn)在：一是標準規(guī)范缺乏統(tǒng)一統(tǒng)籌，標準內容之間相互不協(xié)調；二是已有的標準規(guī)范缺乏有效的實施。為保障標準規(guī)范和法規(guī)體系建設之間的協(xié)調性，電子文件管理行政法規(guī)應當規(guī)定電子文件管理標準制定部門，還需要明確標準化對象：電子文件、信息系統(tǒng)及其全過程管理，體現(xiàn)電子文件管理測試和認證體系所依賴的標準符合性測試、認證和評定的技術和管理方法。4.3.6建立合理的測試和認證機制。只有真實、完整、可用和安全的電子文件才具有憑證價值和歷史價值等作用。為保障電子文件的法律效力，履行機構公務職能，國內外現(xiàn)有法律法規(guī)都建立了相應的技術和管理保障機制。為保障電子文件的法律效力，有必要參考借鑒國際經驗，根據國家統(tǒng)一的認證認可監(jiān)督管理制度，建立適合我國電子文件管理的測試和認證體系，組織第三方專業(yè)機構開展相關的測試和認證工作。對有關保障電子文件真實、完整、可用和安全所需要的技術要求、管理規(guī)則、方法等可以標準規(guī)范的形式予以固化或體現(xiàn)，標準規(guī)范通過相關行政規(guī)章或管理政策予以引用，使之成為必須遵守的要求。最終在技術和管理等協(xié)同作用下保障電子文件的真實、完整、可用和安全，支持其法律效力。4.3.7界定電子文件的權利歸屬。電子文件作為機構和個人業(yè)務活動的記錄，既是機構的信息資源，也是其業(yè)務資產。在信息社會，電子文件的權利是多元的，它表現(xiàn)為權利本身的廣泛性和權利主體的多元化[10]；就電子文件的價值來看，它具有經濟利潤、法律憑證、信息安全、歷史文化記憶等高附加值；就其涉及的權利主體和權利來看，它具有電子文件形成者、保管者、管理者和利用者等權利主體之間的所有權、持有權、控制權、利用權、隱私權等復雜的權、責、利之間的關系。目前，我國現(xiàn)有法律法規(guī)都沒有對電子文件相關的權利歸屬進行規(guī)定。鑒于電子文件管理行政法規(guī)擬作為行政法規(guī)頒布和實施，它不具備法律的地位和作用，它的性質決定了它可能難以適合規(guī)定復雜的產權和調整相關的社會關系，其作用還是以引導和促進電子文件管理的發(fā)展為主。因此，電子文件管理行政法規(guī)可暫不對電子文件復雜的產權歸屬進行界定，或僅對爭議性較少的權屬概念不完全列舉。

5結語

通過對上述電子文件管理主要問題的研究，根據國家現(xiàn)有法律法規(guī)制度尤其是39號文等要求，并在參考國際相關立法實踐基礎上，建議電子文件管理行政法規(guī)框架主要內容如下：對電子文件管理的立法目的和宗旨、適用范圍、管理原則、電子文件法律效力和生效要件等進行規(guī)定；對電子文件管理機構及其職責、管理機構的人員和經費等進行規(guī)定；對電子文件從形成到銷毀的全過程管理等進行規(guī)定；對通過測試和認證保障電子文件管理基本機制運行進行規(guī)定；對電子文件的部分權屬進行列舉，對管理中的違法行為、違法主體、違法處罰等進行規(guī)定。

作者:劉冰 單位:中國政法大學法學院