刑法謙抑性與侵犯著作權(quán)論文

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一、刑法謙抑性與侵犯著作權(quán)犯罪構(gòu)成

從整體上看，我國著作權(quán)犯罪構(gòu)成與世界著作權(quán)犯罪構(gòu)成的趨勢是一致的，但是，以刑法謙抑性觀之，仍有以下問題值得探討。

(一)“商業(yè)規(guī)?！笔欠裥枰M(jìn)行全新界定

從根本上說，著作權(quán)犯罪侵權(quán)行為不僅要求達(dá)到商業(yè)規(guī)模，而且造成危害的結(jié)果必須達(dá)到一定的程度，否則極有可能以刑法謙抑性為由不認(rèn)定為犯罪。例如，侵權(quán)人以較低的價格將大量盜版作品銷售到市場，造成了著作權(quán)人很大的利益損害，然而侵權(quán)人并不一定達(dá)到了“違法所得數(shù)額較大”、“有其他嚴(yán)重情節(jié)”等構(gòu)罪情節(jié)，這就可能使其逍遙法外。TRIPS第41條規(guī)定的“商業(yè)規(guī)?！笔侵盖謾?quán)商品的數(shù)量達(dá)到一定的規(guī)模，具備一定的商業(yè)規(guī)模即可認(rèn)定為犯罪行為。然而，有些國家和地區(qū)將“商業(yè)規(guī)?！迸懦谡J(rèn)定犯罪的構(gòu)成要件之外，只是將其作為量刑輕重的依據(jù)之一。如《美國法典》第18編第2318條規(guī)定:“(a)在本條(c)款所述的任何情況下，任何人有意地拿貼在或企圖貼在錄音制品或影片或其他音像作品上的偽造標(biāo)記進(jìn)行交易應(yīng)罰款最多可達(dá)25萬美元或監(jiān)禁不超過5年，或既罰款又監(jiān)禁?！薄堵?lián)邦德國著作權(quán)及有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律》第106條規(guī)定:“對于在法定許可情況外不經(jīng)權(quán)利人允許即復(fù)制、傳播或公開再現(xiàn)著作或著作的改編物或改動物者，處1年以內(nèi)監(jiān)禁或課以罰款?！比毡局鳈?quán)法第119條規(guī)定:“侵犯作者人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)或作品關(guān)系權(quán)者，處三年以下有期徒刑或三十萬以下罰金?！鳖愃频牡?20條和121條也對侵犯著作權(quán)行為處以罰金刑或有期徒刑。韓國著作權(quán)法第136條規(guī)定:“為了營利以復(fù)制等方式習(xí)慣性地侵犯知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的人，單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金?！表n國根據(jù)形勢的發(fā)展于1986年頒布了《計算機(jī)程序保護(hù)法》，對計算機(jī)程序著作權(quán)的侵權(quán)犯罪進(jìn)行了具體規(guī)定，第29條對程序著作權(quán)的侵犯行為單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金。我國臺灣地區(qū)著作權(quán)法也對侵犯著作權(quán)犯罪作出了相應(yīng)規(guī)定，例如，第91條規(guī)定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作財產(chǎn)權(quán)者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新臺幣七十五萬元以下罰金?！惫P者建議，依據(jù)刑法的謙抑性，結(jié)合我國的實際情況，制定不低于TRIPS協(xié)議“商業(yè)規(guī)?！比胱飿?biāo)準(zhǔn)，但也不能照搬其他國家只要實施了侵權(quán)行為就入罪的立法例。

(二)以營利為目的的構(gòu)成要件是否取消

根據(jù)刑法第217條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須以營利為目的。對于不以營利為目的，但給著作權(quán)人造成重大損失的行為往往不受刑法規(guī)制。例如，對他人擁有著作權(quán)的文字作品、電影電視作品、音樂作品上傳供他人免費(fèi)下載等行為，依據(jù)我國刑法規(guī)定就不屬于侵犯著作權(quán)罪。但是著作權(quán)人因這一行為造成了重大損失于法無據(jù)，無法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。1971年美國《錄音制品法》首次為版權(quán)提供刑事保護(hù)，其前提是侵權(quán)行為人主觀上應(yīng)具備故意且營利性的動機(jī)。但1994年DavidLaMacchia案是一個轉(zhuǎn)折點(diǎn)，LaMacchia在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立一個公告牌，取名Cynosure，他鼓勵用戶將自己擁有的計算機(jī)實用程序上傳至公告牌，供他人免費(fèi)下載。當(dāng)時的美國版權(quán)法無法對LaMacchia作出有罪判決，其被無罪釋放。此后，美國通過了《禁止電子盜竊法》，彌補(bǔ)了以前法律規(guī)定的漏洞，不再以營利性動機(jī)作為構(gòu)罪的主觀要件。美國法典第506條和第2319條規(guī)定，只要被告人有故意侵犯他人合法版權(quán)的行為，不論是否以營利為目的，都構(gòu)成侵犯版權(quán)罪，營利與否只是量刑時候考慮的因素。2001年美國聯(lián)邦量刑指南手冊第2B5．3條規(guī)定營利與否的兩級量刑標(biāo)準(zhǔn)，對于以營利為目的的最高處5年有期徒刑并處罰金，對于以非營利為目的的最高處3年有期徒刑和25萬美元的罰金。我們認(rèn)為，在認(rèn)定著作權(quán)犯罪構(gòu)成時，應(yīng)當(dāng)取消“以營利為目的”的規(guī)定，實現(xiàn)對著作權(quán)的全方位保護(hù)。

(三)判斷危害性基準(zhǔn)是否需要改變

我國著作權(quán)刑事立法對復(fù)制行為和復(fù)制、制作并銷售行為，與只銷售侵權(quán)復(fù)制品、不復(fù)制、制作行為作了有區(qū)別性的規(guī)定，確定的罪名分別為侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，分別作出了不同的刑事處罰。侵犯著作權(quán)罪的量刑幅度為七年以下有期徒刑，并處或單處罰金，而銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。從立法上來看，我國侵犯著作權(quán)罪危害性的基準(zhǔn)是社會經(jīng)濟(jì)秩序的破壞程度。復(fù)制、制作行為是侵害版權(quán)犯罪的危害源頭，我國刑事立法更注重從源頭上控制犯罪，對其予以更嚴(yán)厲的打擊。同時，我國在處罰侵犯著作權(quán)犯罪時考慮違法所得，將其視為量刑考慮的重要因素。從某種意義上來說，我國著作權(quán)刑事立法偏重于維護(hù)公共利益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。根據(jù)美國版權(quán)法第111條的規(guī)定，版權(quán)犯罪在衡量其危害性時將其分為三種情況:一是輕罪，即故意并為個人經(jīng)濟(jì)利益侵犯他人版權(quán)的行為，“應(yīng)罰款最多可達(dá)25000美元或監(jiān)禁不超過一年，或在任何其他情況下，既罰款又監(jiān)禁?！倍侵凶?，即故意并為個人經(jīng)濟(jì)利益。“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音制品或復(fù)印件?！薄霸谌魏?80天期間復(fù)制或發(fā)行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝。”應(yīng)罰款最多的可達(dá)25萬美元或監(jiān)禁不超過2年，或既罰款又監(jiān)禁。三是重罪，即故意并為個人經(jīng)濟(jì)利益“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少1000份侵犯一件或多件錄音制品或復(fù)印件”“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝?！睉?yīng)罰款最多的可達(dá)25萬美元或監(jiān)禁不超過5年，或既罰款又監(jiān)禁。美國判斷版權(quán)犯罪的危害性標(biāo)準(zhǔn)是復(fù)制、銷售作品數(shù)量，通常以侵權(quán)者對版權(quán)所有者利益侵害的角度考量犯罪行為的危害程度。筆者認(rèn)為，美國判斷危害性的基準(zhǔn)更合理。侵權(quán)人為了獲利往往低價出售侵權(quán)復(fù)制品，這就造成了其獲得的經(jīng)濟(jì)利益少于版權(quán)人因侵權(quán)行為而造成的損失，從保護(hù)版權(quán)人的利益為出發(fā)點(diǎn)對版權(quán)犯罪予以打擊理所當(dāng)然。日本《著作權(quán)法》第119條、120條和121條對危害版權(quán)人利益的行為根據(jù)輕重程度分別規(guī)定了不同的刑事處罰①。這些都充分表明，國外版權(quán)犯罪立法側(cè)重于對版權(quán)人利益的保護(hù)，將版權(quán)人利益作為衡量犯罪危害性的基準(zhǔn)更符合立法原意，更有利于著作權(quán)人利益保護(hù)，我國在判斷危害性基準(zhǔn)上有所改變。

二、侵犯著作權(quán)罪謙抑性的原因

從中外侵犯著作權(quán)犯罪的立法比較中，我們可以看出我國著作權(quán)刑事犯罪定罪量刑率偏低，即趨向于非罪化。司法實踐中，這一現(xiàn)象變得更為明顯，立法者、司法者通常以刑法謙抑性為由對侵犯著作權(quán)罪作非罪化處理。這種做法是值得商榷的。

(一)刑事立法不夠嚴(yán)密

在著作權(quán)刑事立法方面，我國依據(jù)TRIPS協(xié)議第61條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，在我國刑法中明確規(guī)定侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，并根據(jù)犯罪情況進(jìn)行定罪量刑。在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)上，實體方面達(dá)到了其所規(guī)定的最低實體義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，程序方面應(yīng)當(dāng)符合其規(guī)定的執(zhí)法程序要求。部分學(xué)者和立法界人士普遍認(rèn)為，通過“兩高”頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(一)和(二)等司法解釋降低入罪門檻。從表面上看，侵犯著作權(quán)犯罪的門檻從侵權(quán)人非法經(jīng)營數(shù)額由10萬元降低為5萬元，違法所得數(shù)額由5萬元降低為3萬元，確實對侵權(quán)犯罪的發(fā)生起到了遏制作用。然而，他們都沒有站在著作權(quán)人權(quán)益的角度考量，這里的“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得”等并非是著作權(quán)人收益的全部，侵權(quán)人的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這個數(shù)額。我國刑法第217條規(guī)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須具備“以營利為目的”、“違法數(shù)額較大”、“嚴(yán)重情節(jié)”等等主客觀要求。就“以營利為目的”而言，在侵權(quán)人沒有營利的情況下，著作權(quán)人無論受到多大損失，也無法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，這勢必造成侵權(quán)行為的泛濫，挫傷著作權(quán)人創(chuàng)作積極性，與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策背道而馳。而美國、日本等國和我國臺灣地區(qū)，不具備主客觀要求，只要有侵犯著作權(quán)的犯罪行為，就構(gòu)成犯罪，受到刑法的懲處。

(二)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

當(dāng)前，我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪，尤其是侵犯著作權(quán)犯罪居高不下，但真正追究刑事責(zé)任的為數(shù)不多。據(jù)最高檢統(tǒng)計，2008年至2012年，全國檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)逮捕侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件11723件，提起公訴17062件。就提起公訴案件而言，全國每年不足3500件?？梢?，立法之“嚴(yán)”與司法之“寬”極其不對稱，也在一定層面上反映了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在司法實踐中嚴(yán)重的傾向“寬”。從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵來說，它真正的意圖是尊重和保障人權(quán)，強(qiáng)調(diào)非犯罪化、非監(jiān)禁化等思想。然而，知識產(chǎn)權(quán)犯罪不同于普通的刑事犯罪，它危害性大、隱蔽性強(qiáng)，案件難以偵破，如果對其以“寬”的刑事政策，勢必會使其犯罪更加猖狂地危害社會。因此，剝奪侵權(quán)者的重新犯罪能力是遏制知識產(chǎn)權(quán)犯罪抬頭的重要途徑。我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對侵犯著作權(quán)犯罪的打擊力度。例如，對侵權(quán)人構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)判處徒刑、拘役等，要堅決定罪處罰，使其喪失犯罪的能力。

(三)行政執(zhí)法干預(yù)過多

我國對著作權(quán)保護(hù)采取“兩條途徑，協(xié)調(diào)運(yùn)行”的機(jī)制，即行政執(zhí)法與司法兩條途徑協(xié)調(diào)運(yùn)行。行政執(zhí)法被認(rèn)為是中國知識產(chǎn)權(quán)制度的一大特色，盡管著作權(quán)行政執(zhí)法是保護(hù)著作權(quán)有明顯的效果，但是著作權(quán)行政執(zhí)法應(yīng)該慎用，不應(yīng)盲目擴(kuò)大，因為它不符合TRIPS協(xié)議的要求。TRIPS協(xié)議明確了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，著作權(quán)糾紛不宜以行政執(zhí)法方式來解決。我國1990年《著作權(quán)法》和1994年《對侵犯著作權(quán)行為行政處罰的實施辦法》對著作權(quán)行政執(zhí)法沒有任何限制，2001年《著作權(quán)法》和2003年《著作權(quán)行政處罰實施辦法》對著作權(quán)行政執(zhí)法進(jìn)行了必要限制，即不僅要求是侵權(quán)行為，而且必須是“損害公共利益的”行為。盡管這些規(guī)定有了明顯進(jìn)步，但是在我國行政權(quán)極易膨脹的背景下，特別是地方政府為了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和財政收入，遇到著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的刑事犯罪通常以“損害公共利益”為借口，由當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)超越管轄范圍進(jìn)行著作權(quán)行政執(zhí)法。我國政府也逐漸認(rèn)識到著作權(quán)行政執(zhí)法的弊端，在《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和《中國的法治建設(shè)》白皮書中提出要發(fā)揮司法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用。以上三個方面如果得不到合理解決，刑法謙抑性的負(fù)面效應(yīng)將會在侵犯著作權(quán)罪中或多或少存在，我國著作權(quán)刑事保護(hù)將始終處于被動地位，對我國實現(xiàn)由知識產(chǎn)權(quán)大國向知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國轉(zhuǎn)變也會產(chǎn)生消極作用。

三、完善立法解決謙抑性產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)

(一)注重各層面法律的有效銜接

我國刑法第217條規(guī)定了犯罪行為的4種具體表現(xiàn)，而著作權(quán)法第47條列舉了8種侵權(quán)行為，但是對于哪些行為可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪沒有具體指明，只是籠統(tǒng)的規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。在查處侵犯著作權(quán)罪過程中，極有可能出現(xiàn)在理論上應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的侵權(quán)行為，且屬于著作權(quán)法規(guī)定的八種行為之一，但是苦于刑法沒有列舉的情形，司法者無意識當(dāng)中援引刑法謙抑性，而使其侵權(quán)者逍遙法外。針對這一狀況，筆者建議加強(qiáng)著作權(quán)法與刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪相關(guān)規(guī)定、“兩高”司法解釋等等的有效銜接，為嚴(yán)懲侵犯著作權(quán)罪提供可靠的法律保障。同時，我國在著作權(quán)刑事立法過程中，應(yīng)當(dāng)注重吸收國外先進(jìn)的經(jīng)驗做法，適度增加刑法對侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)制。一方面，要保持與TRIPS協(xié)議關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪規(guī)定的一致性，另一方面，注重與其他國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)刑事立法的銜接。筆者建議，在未來的刑事立法中，認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪不以是否具有營利性為標(biāo)準(zhǔn)，只要侵權(quán)行為對著作權(quán)人造成了損失，即可認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。

(二)擴(kuò)大侵權(quán)適用刑種和量刑幅度

我國刑法規(guī)定侵犯著作權(quán)罪適用的刑種主要有有期徒刑、拘役和罰金，這與我國降低侵犯著作權(quán)犯罪入罪門檻不大相稱。既然降低入罪門檻，勢必會有更多的侵權(quán)行為被定罪量刑，立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)行為的輕重程度不同，擴(kuò)大刑種。同時，適當(dāng)?shù)卣{(diào)整量刑幅度。第一，增加資格刑。目前有些國家將資格刑列入知識產(chǎn)權(quán)犯罪處罰的刑種。資格刑適用范圍較為廣泛，主要包括禁止其從事某種特定職業(yè)、禁止其擔(dān)任某種特定職務(wù)、剝奪其特定權(quán)利等等。例如，法國《刑法》第423—1條規(guī)定:刑罰對犯罪分子可以在不超過10年的一定期間內(nèi)，另行剝奪其參加法庭及工商業(yè)聯(lián)合會、農(nóng)會和勞資委員會的選舉權(quán)。我國目前資格刑只有剝奪政治權(quán)利，這一般適用于比較嚴(yán)重的刑事犯罪，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪不太適合。我們可以借鑒國外經(jīng)驗，對侵犯著作權(quán)犯罪分子依法剝奪其從事原來行業(yè)的權(quán)利，如對盜版、復(fù)制侵權(quán)人禁止其從事出版業(yè)、印刷業(yè)等相關(guān)的工作。第二，加大罰金刑適用力度。對于侵犯著作權(quán)犯罪，我國刑法規(guī)定處以實刑并處罰金刑或單處罰金刑。但是，對罰金刑具體比例沒有做出合理規(guī)定。國外一些國家對罰金都作出了明確的規(guī)定，例如，美國版權(quán)法規(guī)定對侵犯著作權(quán)的犯罪分子最高可處25萬美元的罰金，日本著作權(quán)法定最高可處30萬元的罰金。我們應(yīng)當(dāng)加大罰金刑的適用力度，并制定一個合理而明確的標(biāo)準(zhǔn)。

作者；崔汪衛(wèi) 單位：安慶市人民檢察院