違憲審查制度精選(九篇)
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第1篇：違憲審查制度范文
日本明治憲法是參照德國憲法制定的, 德國憲法學(xué)思想長期統(tǒng)治了戰(zhàn)前的日本憲法學(xué)界 。對于違憲審查制度的研究, 零星地散見于一些研究美國司法制度的學(xué)者的著述中, 如鵜飼信成早期有關(guān)美國司法審查制度的研究成果對于戰(zhàn)后幾乎處于空白狀態(tài)的違憲審查討論就產(chǎn)生了一定影響。以后隨著憲法判例的積累, 一批法官、憲法學(xué)者們根據(jù)實際需要進(jìn)行相關(guān)研究,日本的違憲審查理論隨之逐步得到充實發(fā)展。大體上來看, 從戰(zhàn)后初期一直到上世紀(jì)60 年代(指20 世紀(jì), 下文未注明世紀(jì)的皆指20 世紀(jì))初, 日本憲法學(xué)界主要在探討日本新憲法賦予法院的司法審查權(quán)的性質(zhì), 并在摸索美國式違憲審查制度的特點及其在日本運作的可能性問題。50 年代出版的研究日本違憲審查制度并對于當(dāng)時的最高法院的憲法解釋進(jìn)行探討的重要著作不多, 主要是伊藤爭己的《言論、出版的自由》。日本憲法界真正開始研究憲法訴訟是從60 年代開始的。
當(dāng)時, 剛剛留美歸國的東京大學(xué)法學(xué)部教授蘆部信喜的一系列憲法訴訟理論研究成果在這個領(lǐng)域起了開創(chuàng)性作用, 為此后日本違憲審查制度的研究奠定了基礎(chǔ)。蘆部信喜認(rèn)為, 應(yīng)改變當(dāng)時司法機關(guān)依據(jù)抽象的公共福祉理論武斷進(jìn)行違憲審查的做法, 認(rèn)為如不深化憲法訴訟這一新的領(lǐng)域, 很難使通過司法保障人權(quán)作為其根基的法的支配原理得到實現(xiàn) 。他參照美國的憲法訴訟理論試圖將違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)體系化, 主張在進(jìn)行憲法解釋時應(yīng)著重考慮法律制定時的立法事實。蘆部信喜教授的研究成果《憲法訴訟的理論》(1973 年)、《現(xiàn)代人權(quán)論》(1974 年)、《憲法訴訟的現(xiàn)代展開》(1981 年)陸續(xù)發(fā)表, 引起很大反響, 他提出的學(xué)說, 如二重的基準(zhǔn)理論等, 在日本司法實踐中也有所反映。此后, 憲法訴訟論成為日本憲法學(xué)界的主要研究課題, 1974 年日本公法學(xué)會也將憲法訴訟作為年度總會的議題, 相關(guān)成果大量出現(xiàn)。當(dāng)時研究憲法訴訟的代表性學(xué)者還有京都大學(xué)教授佐藤幸治, 他的主要貢獻(xiàn)體現(xiàn)在對于司法機關(guān)違憲審查權(quán)中司法概念的重新界定, 深化了對有關(guān)發(fā)動司法審查的要件、客觀訴訟及抽象訴訟的可能性、違憲判斷的效力、憲法判例的變更等問題的認(rèn)識。
佐藤幸治的代表作有《憲法訴訟和司法權(quán)》(1984 年)和《現(xiàn)代國家和司法權(quán)》(1988 年)。其他一些關(guān)于憲法訴訟的代表性研究成果有戶松秀典的《司法審查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法權(quán)的界限》(1993 年)、憲法理論研究會編《違憲審查制的研究》(1993 年)、野中俊彥《憲法訴訟的原理和技術(shù)》、奧平康弘《憲法裁判的可能性》(1995 年)、高橋和之《憲法判斷的方法》(1995 年)等著作。針對憲法訴訟理論的精致化和復(fù)雜化, 部分學(xué)者提出了一些批判性的意見, 認(rèn)為在日本具體國情之下, 過分依賴美國的一些理論, 僅僅強調(diào)憲法訴訟程序的一面, 反而不利于達(dá)到限制國家權(quán)力、維護(hù)人權(quán)的目的。比起憲法訴訟程序理論的精致化, 日本違憲審查制度更需要人權(quán)觀念、司法權(quán)觀念的根本性改變, 需要在實體價值的認(rèn)定上有所突破。
同時, 基于日本法院在違憲判斷中的司法消極主義的現(xiàn)實, 實際的憲法訴訟的僵化沒有因憲法理論的發(fā)展催生出變化, 這促使一些學(xué)者重新反思日本憲法規(guī)定的違憲審查制度的性質(zhì)以及改變現(xiàn)狀的可能性。除相關(guān)論文以外, 這方面的代表作有佐佐木雅壽的《現(xiàn)代違憲審查權(quán)的性格》(1995 年)。此外, 還有其他一些相關(guān)的研究成果, 如松井茂記的《司法審查和民主主義》(1991 年), 這是研究司法審查權(quán)的民主主義合法性問題的著作, 還有一些研究美國、德國、法國等主要西方國家違憲審查制度的著作。
二、違憲審查學(xué)說涉及的主要問題
具體說來, 日本違憲審查理論包括如下諸方面的學(xué)說。
(一)關(guān)于違憲審查的性質(zhì)
戰(zhàn)后日本國新憲法生效后出現(xiàn)的有關(guān)司法機關(guān)違憲審查權(quán)性質(zhì)的爭論, 隨著后來最高法院相關(guān)判例的形成而逐步平息。日本憲法界大體接受了本國違憲審查制是屬于美國式附隨性審查制度的觀點。但是進(jìn)入80 年代以后, 一些學(xué)者重新提起了違憲審查性質(zhì)論爭, 認(rèn)為從憲法本身的內(nèi)容來看, 憲法并沒有禁止最高法院行使抽象的違憲審查權(quán)。如果必要國會可以制定相關(guān)法律, 具體規(guī)定抽象違憲審查權(quán)的行使條件、效力等事項, 以達(dá)到改變當(dāng)前憲法訴訟陷入僵局的目的。關(guān)于日本憲法規(guī)定的違憲審查權(quán)的性質(zhì), 各種學(xué)說都承認(rèn)法院在行使司法權(quán)、處理具體案件的過程中有權(quán)進(jìn)行憲法解釋和憲法判斷, 即具有附隨型審查權(quán), 但對于最高法院是否同時擁有對法律的合憲性進(jìn)行抽象審查的權(quán)力的問題, 看法不一。
附隨型審查說否認(rèn)《憲法》第81 條的規(guī)定, 賦予了最高法院抽象規(guī)范審查權(quán), 其主要理由包括:1.《憲法》第81 條設(shè)置于司法一章, 所以違憲審查權(quán)的行使也應(yīng)該在司法權(quán)的范圍內(nèi);2.賦予最高法院抽象規(guī)范審查權(quán)有悖于三權(quán)分立原則和國民主權(quán)原理;3.憲法中沒有關(guān)于行使抽象規(guī)范審查的程序、訴訟請求權(quán)人的資格、判決效力等規(guī)定, 即憲法并沒有預(yù)設(shè)抽象規(guī)范審查權(quán)。這是最高法院在1952 年的警察預(yù)備隊成立違憲訴訟中闡述的法理。與此相近的一種學(xué)說主張,《憲法》第81 條并沒有積極排除最高法院的抽象規(guī)范審查權(quán), 在不違反憲法的前提下法律可以賦予最高法院一定的抽象審查權(quán), 這種主張可稱為法律可賦予說 。
三、對違憲審查的評說
違憲審查制度實施半個世紀(jì)以來, 最高法院下達(dá)的法律違反憲法的明確判決僅有5 件。關(guān)于導(dǎo)致日本最高法院采取司法極端消極主義的理由, 一種具代表性的意見認(rèn)為這是由于以下因素綜合造成的。首先, 日本傳統(tǒng)中和為貴 的思想根深蒂固, 容易造成在憲法判斷中意見的同一化, 并使司法機關(guān)在憲法解釋時對立法機關(guān)表示出過分的謙讓;其次, 過于重視法的穩(wěn)定性, 對于推翻長期以來形成的既定事實表現(xiàn)消極;再次, 在司法制度方面最高法院的法官對于最高法院是審查憲法的法院這一事實的認(rèn)識不足, 容易輕視當(dāng)事人的違憲請求, 對立法程序的信賴很高, 而學(xué)者們的主張傾向于認(rèn)為那只是意識形態(tài)化的東西;再次, 日本最高法院分為大法庭和小法庭的機制造成違憲判斷消極的傾向。按照最高法院的規(guī)則, 違憲判決必須要由全體法官組成的大法庭來作出, 最高法院的小法庭面對憲法問題常常自行解決, 而回避交付大法庭進(jìn)行判斷, 產(chǎn)生違憲判決的可能性減少。最后,官僚型法官制度壓制法官的個性, 少數(shù)意見難以形成。
第2篇：違憲審查制度范文
由于各國的政治背景、歷史發(fā)展、文化傳統(tǒng)不同，其憲法實施監(jiān)督制度也各有特色，但仍可歸納為五六種模式。本文只擇三種最主要者簡要介紹。
普通法院模式
由普通法院進(jìn)行合憲性審查，是出現(xiàn)最早、歷史最長的憲法實施監(jiān)督制度。普通法院行使違憲審查制度的鼻祖是美國，始于著名的馬伯里訴麥迪遜案（1803年）。盡管這一先例的確定頗費一番周折，但其在世界法制史上的貢獻(xiàn)是非凡的。
由普通法院進(jìn)行違憲審查的國家多為普通法系國家，如美國、澳大利亞、加拿大等。日本雖為大陸法系國家，但由于二戰(zhàn)后美國對其制憲活動的絕對影響，其憲法中也明確規(guī)定了最高法院有違憲審查的終審權(quán)力。我國臺灣地區(qū)目前也由普通司法機構(gòu)司法院行使憲法解釋權(quán)（同于違憲審查權(quán)）。
普通法院的違憲審查權(quán)的來源，最早并不是來源于憲法的規(guī)定（指美國），而是法院“自授的”。鑒于這一歷史經(jīng)驗將法治帶入了一個新的時期，一些國家將普通法院的這種權(quán)力以憲法形式確立下來。
普通法院的違憲審查，通常不是抽象地對法律條文進(jìn)行審查，而是通過審理具體的民事行政、刑事案件，實現(xiàn)對法律合憲性的審查。因此，其程序與普通民事訴訟、刑事訴訟程序基本相同。當(dāng)然，憲法和法律也為這一事關(guān)重大的訴訟設(shè)立了一些特別程序，如政府作為第三人參加訴訟等。
模式
20世紀(jì)20年代以后，大陸法系國家也開始建立自己的憲法實施監(jiān)督機制。在審視了美國模式及本國國情以后，歐洲的奧地利、德國等國都建立了獨立的憲法審查機構(gòu)。二戰(zhàn)后的歐洲重建也包括了對法制的重建，更加完善的或憲法委員會制度，便是歐洲大陸國家重建法制的成果之一。德國和法國憲法委員會，是兩種主要的模式。
德國屬于聯(lián)邦司法機構(gòu)，與聯(lián)邦眾參兩院、聯(lián)邦總理、聯(lián)邦總統(tǒng)同為憲法規(guī)定的聯(lián)邦最高級別的機關(guān)。院長是繼總統(tǒng)、總理、參眾兩院議長之后的聯(lián)邦第五號人物，緊隨其后的是的其他法官。
設(shè)有兩個審判庭，每庭由1名庭長和7名法官組成。這8名法官中，必須有3人是從聯(lián)邦法院的法官中選舉產(chǎn)生的。16名的法官中，一半由聯(lián)邦議會選舉產(chǎn)生，一半由聯(lián)邦參議院選舉產(chǎn)生，任期為12年，不得連任。法官的法定退休年齡為68歲。
德國法官的任職資格，包括三項：一是 40歲以上；二是有被選舉為聯(lián)邦議會議員的資格；三是有德國法官法所規(guī)定的司法職位任職資格。除從德國高等教育機構(gòu)的教授中選出來，任法官的可以繼續(xù)當(dāng)教授以外，其他法官不能兼任其他任何職務(wù)。
德國的不僅審查私人因憲法性權(quán)利受到政府侵害而提起的訴訟，而且審理政府機關(guān)之間由于行使權(quán)力而引起的沖突；不僅審理權(quán)利受到侵害的人的申請，而且也審理與提請審查的法律無利害關(guān)系的申請人聯(lián)邦或州政府或聯(lián)邦議院三分之一議員的請求。因為是司法機構(gòu)，所以法院必須依申請審理案件，而不能依職權(quán)徑行調(diào)查審理。
德國的是根據(jù)聯(lián)邦憲法設(shè)立的，其審理案件的范圍也是由憲法明確規(guī)定的，主要包括下列幾種：
宣布政黨違憲：根據(jù)憲法規(guī)定，試圖損害或推翻自由民主秩序、危害德國生存的政黨是違憲的。只有才有權(quán)力根據(jù)聯(lián)邦議會、聯(lián)邦參議院或聯(lián)邦政府的起訴，審查一個政黨是否違憲。
聯(lián)邦機構(gòu)間的爭議：聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦議會、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府以及上述機構(gòu)中，有法定獨立權(quán)限的職能部門（包括議會的議員），都可以提起此類訴訟，但不包括行政機關(guān)、政府性公司、教會以及其他具有準(zhǔn)公共性質(zhì)的團(tuán)體。
聯(lián)邦與州之間的爭議：這樣的爭議多是由于州實施聯(lián)邦法律或聯(lián)邦政府對州的監(jiān)督問題引起的。州政府可以自己的名義提起訴訟，聯(lián)邦政府則只能以其內(nèi)閣的名義提起。還審查州與州之間、一州之內(nèi)無其他救濟(jì)途徑的其他公法爭議。
具體司法審查：具體司法審查是由普通的法律訴訟引發(fā)的。普通法院在審理案件時，遇到了所適用的法律的合憲性問題，比如發(fā)現(xiàn)有關(guān)的聯(lián)邦或州法律違反聯(lián)邦憲法，它必須中止審理，并向聯(lián)邦提出申請，要求對該法律的合憲性進(jìn)行審查。聯(lián)邦應(yīng)允許聯(lián)邦最高機構(gòu)或州政府進(jìn)入訴訟，也應(yīng)給予前一個普通訴訟中的當(dāng)事人以書面形式發(fā)表意見的機會。
抽象司法審查：聯(lián)邦、州政府或聯(lián)邦議會三分之一的議員，可以任何向聯(lián)邦提出申請，要求對聯(lián)邦或州法律的合憲性進(jìn)行審查。在抽象審查中，所做的是對法律規(guī)范的“客觀”裁決。因為它并不審查個人權(quán)利也不審查官方機構(gòu)的請求，它所做的只是宣布憲法的含義。這樣的請求一旦提出，未經(jīng)法院允許則不能撤訴。這一規(guī)定強化了司法獨立，也使得法院可以在需要的時候為公共利益說話。
憲法性指控：上述幾種情況都是由政府機構(gòu)、議會團(tuán)體或司法機構(gòu)提起的訴訟，而憲法性指控恰恰相反。它是指自然人、法人或團(tuán)體因其憲法權(quán)利受到政府的侵害，在窮盡了所有其他救濟(jì)手段后，向提起的訴訟。聯(lián)邦95％的工作量，都是對這類案件的處理。
憲法委員會模式
與德國的不同，法國憲法并未將憲法委員會所行使的權(quán)力，界定為司法權(quán)。所以，法國的憲法委員會的性質(zhì)不像德國的那樣一目了然。但是，從法國憲法委員會的工作方式來看，它既是一個司法機關(guān)因為它依申請審查法律的合憲性并做出裁決，同時也是一個憲法事務(wù)咨詢機關(guān)因為它也根據(jù)總統(tǒng)的請求提供咨詢意見。
法國憲法委員會由9人組成，每人任期9年，不得連任。其中3名成員由總統(tǒng)任命，兩院議長各任命3人。前總統(tǒng)為憲法委員會當(dāng)然成員。
法國憲法委員會的職權(quán)范圍與德國不同。它不受理私人提起的訴訟，而只受理憲法規(guī)定的申請人提請的審查。有權(quán)向憲法委員會請求合憲性審查的申請人包括：總理、議會兩院的議長或者至少60名國民議會議員或60名參議院議員。私人的憲法性權(quán)利受到了行政機關(guān)的侵害，應(yīng)該到行政法院提起行政訴訟。對政治性選舉指總統(tǒng)和議員的選舉事項提起的訴訟，由憲法委員會審理。任何登記在冊參加選舉的選民，都有權(quán)對相關(guān)選舉提出異議。
法國憲法委員會對憲法實施的審查范圍，主要包括下面幾個方面：
審查頒布前的法律的合憲性：各種組織法在頒布以前，由總理提交憲法委員會對其合憲性進(jìn)行審查。議會兩院的規(guī)則，則由兩院的議長提交憲法委員會審查。其他法律頒布前或者在國際條約批準(zhǔn)前，由總統(tǒng)、總理或兩院中的任何一位議長或60名國民議會議員或60名參議院議員提交憲法委員會審查。如果國際條約與憲法不符，則必須在修改憲法后，才可授權(quán)批準(zhǔn)或簽署該條約。在法律合憲性審查方面，法國與德國的主要不同點在于：德國是對已生效的法律進(jìn)行事后違憲審查，而法國是對已經(jīng)通過但尚未公布生效的法律的審查。
對立法機關(guān)與行政機關(guān)在制定規(guī)則權(quán)限的界定：當(dāng)政府欲修改某項立法規(guī)則時，須申請憲法委員會決定該事項是法律事項還是條例事項。如果是法律事項，則政府無權(quán)修改，反之，則政府可以條例的形式修改之。
第3篇：違憲審查制度范文
我們還讓廣大群眾包括新聞記者們樹立起保障生命權(quán)的憲法理念，要防止過去那種“民憤殺人”、“媒體殺人”的情況再次發(fā)生。在很大程度上，我們要廢除死刑，首先必須宣告那些過時的、錯誤的觀念的“死刑”！
此外，值得強調(diào)的是，我們不僅要在憲法理念上讓法官們明白慎用死刑、少判死刑、保障生命權(quán)的道理，而且還應(yīng)當(dāng)充分利用現(xiàn)有的制度來保障死刑在事實上的減少和限制。我們要充分發(fā)揮我國特有的死緩制度在減少和限制死刑的作用；我們要進(jìn)一步完善有關(guān)死刑的偵查、起訴、辯護(hù)、審判、上訴、復(fù)核和執(zhí)行制度，在程序上防止死刑的錯判誤殺并在實際上減少死刑的判決和執(zhí)行；[25] 我們還要激活并完善我國憲法所規(guī)定的特赦制度，[26] 這不僅是實施我國憲法的需要，[27] 也是我國政府已簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的要求，[28] 更是保障死刑犯的人權(quán)、減少和限制死刑的現(xiàn)實需要。
注釋：
[2] 例如，據(jù)統(tǒng)計，2004年在當(dāng)年保留死刑的75個國家和地區(qū)中，只有25個國家和地區(qū)執(zhí)行了死刑，人數(shù)至少為3797人，而且97%的死刑執(zhí)行集中在中國、伊朗、越南、美國等少數(shù)幾個國家，其中伊朗159人、越南64人、美國59人。參見高一飛著：《程序超越體制》，中國法制出版社2007年版，第81、84頁。
[3] 參見姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997年版，第240、385頁。
[4] [英]羅吉爾？胡德著：《死刑的全球考察》，劉仁文、周振杰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，導(dǎo)論，第12頁。
[5] [英]羅吉爾？胡德著：《死刑的全球考察》，劉仁文、周振杰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，導(dǎo)論，第12頁。
[6] 參見姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997年版，第1025頁。
[7] 參見姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997年版，第1153頁。
[10] 參見[英]羅吉爾？胡德著：《死刑的全球考察》，劉仁文、周振杰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第41頁。
[11] 參見[英]羅吉爾？胡德著：《死刑的全球考察》，劉仁文、周振杰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第43頁。
[12] 參見韓大元、莫紀(jì)宏主編：《外國憲法判例》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第61-62頁。
[13] 參見韓大元、莫紀(jì)宏主編：《外國憲法判例》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第62-63頁。
[14] 我們國家強調(diào)，“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”是我國的基本死刑政策，我國現(xiàn)在還不能廢除死刑，但應(yīng)逐步減少適用，凡是可殺可不殺的，一律不殺。詳見2007年3月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合的《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》。
[15] 參見陳興良主編：《中國死刑檢討——以“槍下留人案”為視角》，中國檢察出版社2003年版，第6頁。
[16] 樂欣：《四位刑法學(xué)家視野中的死刑改革》，載《檢察日報》2005年12月27日，第3版。
[17] 參見劉健：《限制和廢除死刑的國際趨勢與中國對策》，載趙秉志主編：《中國廢止死刑之路探索——以現(xiàn)階段非暴力犯罪廢止死刑為視角》（中英文對照本），中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第37頁。
[18] 2007年3月14日，最高人民法院院長肖揚在“兩會”期間接受記者采訪時說，雖然中國目前不可能廢除死刑，但真正執(zhí)行的死刑在逐年遞減?！斑@些年來，只有極少數(shù)罪行及其嚴(yán)重、社會危害極大的犯罪分子判處死刑。多數(shù)是判處的緩期兩年執(zhí)行。中國執(zhí)行死刑越來越慎重，越來越嚴(yán)格，這是個趨勢?！痹斠妱㈨频Z：《“同命不同價”將有司法解釋——最高人民法院院長肖揚、最高人民檢察院檢察長賈春旺昨參加審議“兩高”報告》，載《北京青年報》2007年3月15日A2版。
[19] 參見程味秋、[加]楊誠、楊宇冠主編：《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約培訓(xùn)手冊——公正審判的國際標(biāo)準(zhǔn)和中國規(guī)則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第358、359頁。
第4篇：違憲審查制度范文
論文關(guān)鍵詞 法院功能 公共政策 必要規(guī)制
一、法院的公共政策形成功能
隨著社會分工日益細(xì)化、理論研究的深入，法院所承載的功能得到了進(jìn)一步發(fā)展。有學(xué)者在考察法院制度史后提出：“一切法院制度皆具備直接功能和延伸性功能。前者即解決糾紛，后者包括控制功能、權(quán)力制約功能、公共政策的形成功能。”
其中，公共政策的形成功能是指法院通過法律解釋、審理案件等方式參與和影響社會公共事務(wù)的決策。通常，法院的該項功能以兩種方式發(fā)揮，一是消極否定方式，通過宣布一項法律、政策或某一行為無效的方式干預(yù)公共政策；二是積極肯定方式，通過對成文法的解釋、創(chuàng)設(shè)新判例肯定某項公共政策。實踐中，法院運用后者方式形成某項公共政策較為普遍。
伴隨社會的發(fā)展，諸如環(huán)境保護(hù)、食品安全、醫(yī)療事故等新型糾紛大量出現(xiàn)，由此引發(fā)的訴訟紛至沓來。法院在處理此類案件時，不僅要考慮個案糾紛的解決，還必須考慮判決的政策性目的和社會影響。判決的結(jié)果實質(zhì)上是對社會資源的重新分配，間接改變了現(xiàn)有利益格局。因此，從這一重角度來看，法院參與“制定”了公共政策。但是，這種政策以相關(guān)判決為載體，受到個案的局限，所以稱之為“形成”公共政策似乎更為合理，也更能突出其漸進(jìn)、間接的特點。
二、法院公共政策形成功能的基礎(chǔ)
（一）理論基礎(chǔ)
1.司法能動主義
司法能動主義著眼于實質(zhì)正義的維護(hù)而非一味恪守形式主義，實際上就是追求法律效果和社會效果的統(tǒng)一。有學(xué)者認(rèn)為，司法能動主義有三種表現(xiàn)形式，即“技術(shù)性的能動主義”、“法學(xué)的能動主義”、“社會的能動主義”。其中，“社會的能動主義”最能體現(xiàn)法院的公共政策形成功能，它是以達(dá)到社會正義為目的的能動主義。 為此，要求司法機關(guān)不能躲藏在法律公正的背后，而是要在關(guān)乎社會重大公共利益的問題出現(xiàn)時積極應(yīng)對。這一觀點與美國學(xué)者克里斯托弗·沃爾夫不謀而合。他認(rèn)為，能動主義的法官有義務(wù)為各種社會不公提供司法救濟(jì)，運用手中的權(quán)力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做。
當(dāng)然，司法能動主義不能無條件地擴張，不能僭越司法權(quán)的范圍界限，法官不能完全憑自己的主觀意志斷案，它受制于法律原則和精神。
2.司法經(jīng)驗主義
理性主義與經(jīng)驗主義的爭論一直伴隨人類的發(fā)展。兩種思潮的爭論在法學(xué)領(lǐng)域的反映便是產(chǎn)生了概念法學(xué)派和利益法學(xué)派。
概念法學(xué)派強調(diào)法律的邏輯理性，堅持成文法至上的理念。他們認(rèn)為設(shè)計出一套結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、包羅萬象的規(guī)則體系并非天方夜譚。法官只需簡單套用，無需也不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益衡量和價值判斷?！胺ü偻耆蓮囊粋€法律體系中邏輯地推出所有法律規(guī)范，從而解決糾紛”。
利益法學(xué)派認(rèn)為，那種指望制定一個詳盡無遺的法律制度是不符合現(xiàn)實的。因此主張，法律的重心不在于法典如何精致，而在于現(xiàn)實中的運用和實踐。沿著這種思路，他們主張法治應(yīng)當(dāng)允許并且推崇對法律的目的理解，在適用法律時不能僅以書本上的法律為限，重要的是要認(rèn)識法律所涉及的利益和目的，在正義的天平上對它們進(jìn)行衡量，最后達(dá)到某種平衡。
（二）現(xiàn)實基礎(chǔ)
訴訟存在于一定的社會環(huán)境中，難免會被打上時代的烙印，一系列具有鮮明時代特征的新型訴訟開始出現(xiàn)。這類案件往往牽涉到重大公共利益，裁決結(jié)果會對將來國民行為方式、企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動、經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向等產(chǎn)生較大影響。因此，這類訴訟可稱之為“現(xiàn)代型訴訟”，又稱“政策形成訴訟”。
現(xiàn)代型訴訟和傳統(tǒng)訴訟的差別主要表現(xiàn)在三個方面 ：第一，在訴訟主體上，現(xiàn)代型訴訟的糾紛當(dāng)事人一方，特別是被告方多為具有較大社會影響的公共團(tuán)體和大型企業(yè)，以致原被告之間力量對比懸殊。第二，在請求救濟(jì)的內(nèi)容方面，現(xiàn)代型訴訟的原告常常要求公共團(tuán)體、企業(yè)及國家修改、變更有關(guān)政策和事業(yè)規(guī)?；虿扇∮行У姆婪洞胧?，避免損害的出現(xiàn)或擴大，甚至禁止被告再從事有關(guān)活動。第三，作為基礎(chǔ)的糾紛所涉及的利益的差異。傳統(tǒng)訴訟所涉及的利益關(guān)系是以個人利益為中心，影響范圍主要涉及當(dāng)事人及其周圍與之有關(guān)系的人。而在現(xiàn)代型訴訟中，對立的利害關(guān)系具有公共性和集合性，因此其波及的范圍呈現(xiàn)出廣域化和規(guī)模化的態(tài)勢。
三、域外實踐
（一）美國
美國法院參與公共政策形成的渠道有兩種：一為違憲審查，一為判例。由于法院宣布某項法律合憲與否是通過具體判例實現(xiàn)的，因此兩者具有形式上的一致性。
美國聯(lián)邦最高法院通過對“馬伯里訴麥迪遜”一案的審理，創(chuàng)設(shè)了美國違憲審查的先例。法院有權(quán)通過司法程序?qū)彶榱⒎C關(guān)以及行政機關(guān)制定的各項法律，若認(rèn)為某項法律與憲法原則相抵觸，即可宣布其無效?！胺ㄔ和ㄟ^違憲審查裁決一項法律違憲，就是否決了一項公共政策，而否決一項公共政策也可以看作是創(chuàng)制了一項新的公共政策”。
確立權(quán)威性判例是美國法院參與公共政策形成的最為基本的方式。一方面，法官在具體運用法律條文時必須加以解釋，當(dāng)然這里的解釋應(yīng)當(dāng)是在法律框架內(nèi)完成，而解釋法律的過程實際上正是在不同政策之間的抉擇。另一方面，法官在個案判決中確立的法律規(guī)則不僅適用于該案，而且往往作為先例對該法院或下級法院今后審理類似案件具有約束力，這就是美國的“遵循先例”原則。
（二）德國
德國聯(lián)邦專享違憲審查的權(quán)力，可運用司法審查權(quán)對社會問題進(jìn)行干預(yù)。譬如，該法院在1986年的廣播電視案、1975年人工流產(chǎn)案中作出的判決，奠定了德國廣播電視政策、人工流產(chǎn)政策的未來發(fā)展方向。有學(xué)者就指出：“從數(shù)字上看，德國已宣布違憲的聯(lián)邦和州的法令的數(shù)量已使它被描述為司法能動主義的放肆”。 所以，德國聯(lián)邦在某種程度上可被視為公共政策問題的決策者。
法院通過案件的審理來推動一項公共政策的形成，是其裁判功能的必要延伸。需要強調(diào)的是，法院的公共政策形成功能一般是與個案審理、填補法律空白聯(lián)系在一起的，原則上不能游離于糾紛裁判功能之外。
四、我國法院發(fā)揮公共政策形成功能的路徑選擇
（一）完善司法解釋工作
由于立法理念、立法技術(shù)方面的原因，我國很多法律條文無法落地，只有依靠司法解釋來填補空白。事實上，大量的司法解釋實際上起著法律規(guī)范的作用，這為最高人民法院發(fā)揮公共政策形成功能預(yù)留了空間。
要實現(xiàn)公共政策形成功能，必須完善解釋制定程序：第一，廣泛征詢意見。目前，司法解釋出臺前的征詢對象僅限于各級法院，征詢結(jié)果難免有失偏頗?？尚Х铝⒎ㄕ髑笠庖姷淖龇ǎ瑢⒄髟儗ο髷U大到全社會，確保各方利益表達(dá)通道暢通，從而全面揭示利益事實。第二，加強論證評估。在征詢意見的基礎(chǔ)上，多角度論證司法解釋施行后的影響。不拘泥于法律學(xué)科，而是從政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)等方面進(jìn)行評估。第三，及時更新細(xì)化。新一輪科技革命在全球各地輪番上演，不斷沖擊、顛覆人的倫理觀念，籠統(tǒng)的法律已經(jīng)無法涵蓋、調(diào)整錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系。因而，更具靈活性的司法解釋必須對此作出回應(yīng)，或廢止或更新或具化。
（二）規(guī)范案例指導(dǎo)制度
為確保法院對現(xiàn)代型訴訟中正當(dāng)利益的確認(rèn)能夠不至于止步于個案，從而形成公共政策，有必要建立一種類似于判例法的機制。盡管我國不是判例法國家，但一直以來非常重視指導(dǎo)案例。2005年，最高人民法院提出“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。” 通過案例指導(dǎo)制度，法院一次又一次地給大量案件打上獨特的司法印記，實質(zhì)上形成一種“積累型”的司法決策體制，法院形成的公共政策得以在法院系統(tǒng)內(nèi)部得到遵循，有利于維護(hù)該公共政策的穩(wěn)定性。
筆者認(rèn)為，可從以下幾個環(huán)節(jié)進(jìn)一步強化我國案例指導(dǎo)制度：第一，完善案件編選制度。地方各級法院應(yīng)當(dāng)選取具有代表性的案例逐級報送，由最高人民法院從中篩選出典型案例并定期公布。第二，嚴(yán)格限定制發(fā)案例主體。最高人民法院理所當(dāng)然地成為制發(fā)指導(dǎo)案例的機關(guān)，由其履行該項職責(zé)不僅能夠確保案例的嚴(yán)肅性，而且因其所處的政治地位，能夠有效杜絕地方保護(hù)主義，從而維護(hù)適法統(tǒng)一。第三，提升案例的權(quán)威性。一旦成為指導(dǎo)性案例，各級法院今后在審理相同或類似案件時應(yīng)予以參考，除非有正當(dāng)理由，否則不得輕易突破。
（三）必要的規(guī)制——對法官自由裁量權(quán)的限制
第5篇：違憲審查制度范文
論文關(guān)鍵詞 流動兒童 義務(wù)教育 補償價值 保護(hù)制度
教育機會均等是教育公平的關(guān)鍵和核心，然而由于現(xiàn)實中存在的個體才能以及稟賦的不同，社會政治以及經(jīng)濟(jì)地位的不一致，由此人們對教育公平的關(guān)注程度在于給予所有人公平發(fā)展和公平競爭的機會，從而改變自身不利地位的社會階層的教育狀況，機會均等即是在自然、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等方面低下的狀況，也應(yīng)盡量從教育本身得到相應(yīng)的補償。我國的流動人口的子女是教育當(dāng)中的“不利群體”，他們從一開始就處于不利的地位，其所受到的教育是不完整的，是有所欠缺的。
一、流動兒童義務(wù)教育補償?shù)亩嗑S價值
（一）是實現(xiàn)教育正義的必然要求
現(xiàn)代社會中，正義是其中的一項重要的標(biāo)志，教育的正義則是社會正義在教育當(dāng)中的延伸和發(fā)展，堅守教育的正義的基礎(chǔ)是實現(xiàn)教育平等，讓最基本的教育利益以及教育資源為所有受教育者享有。實現(xiàn)教育正義的直觀的體現(xiàn)在與能在合理制度的安排之下最大限度實現(xiàn)教育利益以及受教育條件的分配，也就是讓所有適齡兒童都能無差別的、完整的接受義務(wù)教育。當(dāng)前，我國流動兒童在接受教育中處于最低層，同時流動兒童的處境使這種不平等更為加劇，這在很大程度上由于多年推行的非均衡義務(wù)教育的發(fā)展策略。要改變義務(wù)教育的非均衡性的現(xiàn)狀，則應(yīng)首先消除社會以及制度的限制和影響。
然而，僅僅強調(diào)機會均等遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，當(dāng)前的不平等是造成弱勢群體的根源，當(dāng)前社會與教育的不平等是導(dǎo)致了新一輪教育和社會不平等的根源，要解決教育不均衡的問題，則應(yīng)該在分配教育資源時實現(xiàn)弱勢傾斜的原則，做到“優(yōu)先扶持”，用不平等的教育手段實現(xiàn)教育的平等。
（二）推動代際和諧的有效手段
和諧社會的建設(shè)過程也就是持續(xù)消除不和諧要素的過程。當(dāng)前身份歧視、貧富差距、社會排斥以及制度的不公平等等，在很大程度上阻礙了和諧社會的建設(shè)過程。當(dāng)前，我國城鄉(xiāng)居民的收入在整體上呈現(xiàn)擴張的趨勢，若是這種差距持續(xù)擴大，那么農(nóng)民的收入水平將難以與城鎮(zhèn)居民水平一致，由此，隨著城市化的持續(xù)發(fā)展，還應(yīng)對農(nóng)村和農(nóng)民進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a償。
在現(xiàn)行體制下，支持“向上流動”的制度體系中，與官權(quán)資源、關(guān)系資源以及金錢資源相比，教育資源是流動民工子女更容易獲得的教育資源。由此國家和社會更應(yīng)以這個為突破口，積極承擔(dān)相關(guān)義務(wù)，給予處于不利地位的流動兒童更多的關(guān)注。應(yīng)名表流動兒童在當(dāng)下是教育問題，發(fā)展到將來則可能是社會問題。由此，更應(yīng)實現(xiàn)補償政策，創(chuàng)造良好的條件，從而實現(xiàn)對流動兒童的培養(yǎng)，從而使其能為社會建設(shè)發(fā)揮其作用。換言之，通過義務(wù)教育的補償作用，以當(dāng)?shù)氐膶嶋H出發(fā)，為流動兒童在學(xué)習(xí)上和生活上提供幫助，從而保證流動兒童能順利完成義務(wù)教育，為流動兒童提供公平的教育權(quán)利，同時也使他們能盡快融入到城市生活當(dāng)中。也就是說，給予流動兒童合理的義務(wù)教育補償，也是賦予流動兒童一個平等的起點，防止其弱勢地位代際蔓延。
（三）是保障基本人權(quán)的重要形式
人權(quán)是人們生存所需要的基本權(quán)利，隨著知識社會的逐漸深入發(fā)展，現(xiàn)代人要完善自身，那么教育是其中的重要形式。就一定的意義上而言，受義務(wù)教育的權(quán)利已經(jīng)滲透到了人的自由權(quán)、發(fā)展權(quán)、生存權(quán)以及學(xué)習(xí)權(quán)當(dāng)中，在任何情況下都不允許剝奪。同時由于義務(wù)教育的公共屬性，國家以及政府有責(zé)任有義務(wù)積極地為兒童提供平等接受義務(wù)教育的權(quán)利和條件，若是拒絕提供或者提供不完善，那么也是對兒童所享有的受教育權(quán)利的損害。
就法律上而言，接受義務(wù)教育的權(quán)利是國家以及政府對公民的一項贈與性質(zhì)的權(quán)利，有著自然的公平性質(zhì)，若是國家的教育政策無法全面保障若是群體的利益，或者是弱勢群體的利益受到了不平等的損害而得不到有效的補償，那么則在很大程度上削弱了教育權(quán)利的公平性和合法性，從而對教育政策和教育制度的有效性產(chǎn)生了威脅。由此，對于弱勢群體例如流動兒童的教育補償以及優(yōu)先扶持，還應(yīng)將其滲透到義務(wù)教育的政策和立法的目標(biāo)以及其實施的體系當(dāng)中。當(dāng)前，與城鎮(zhèn)兒童相比，流動兒童群體的家庭環(huán)境十分惡劣，流動家庭的文化水平普遍低下，流動兒童很難獲得強有力的教育支撐，也無法獲得教育輔導(dǎo)。
二、完善流動兒童義務(wù)教育的保護(hù)制度
（一）在行政訴訟法中增加相關(guān)條款
要完善流動兒童的義務(wù)教育保護(hù)制度，實現(xiàn)流動兒童義務(wù)教育的補償作用，給予流動兒童平等的受教育的權(quán)利，應(yīng)在行政訴訟法中增加保障城市中的流動兒童接受義務(wù)教育的權(quán)利。增加相關(guān)的詳細(xì)規(guī)定，當(dāng)流動兒童接受義務(wù)教育的權(quán)利受到相關(guān)政府部門行政權(quán)力的侵害時，人民法院能在受理各種糾紛的過程中實現(xiàn)有法可依，從法律訴訟程序上保障流動兒童受教育權(quán)利的實現(xiàn)。
首先，應(yīng)明確規(guī)定流動兒童接受義務(wù)教育的權(quán)利主體以及主體所享有的權(quán)利，以及權(quán)力行使的方式等等。出了年齡限制以及就近入學(xué)外，不應(yīng)對流動兒童設(shè)置其他的限制性的條件，使其能與城市兒童一樣平等享受免費的權(quán)利，實現(xiàn)與城市孩子一樣的學(xué)費標(biāo)準(zhǔn)。流動兒童以及其監(jiān)護(hù)人有權(quán)利對學(xué)校的學(xué)費、雜費的使用狀況進(jìn)行監(jiān)督，學(xué)校應(yīng)公開相關(guān)費用的支出，使費用公開化、透明化。若是沒有學(xué)校以及行政機構(gòu)的一致同意，沒有相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，教育部門以及學(xué)校都不能以任何名義收取任何費用。
其次，行政訴訟法中還應(yīng)對義務(wù)主體、履行義務(wù)的方式以及當(dāng)義務(wù)主體無法履行義務(wù)時的救濟(jì)方式進(jìn)行明確的規(guī)定。其中包括，當(dāng)學(xué)校拒收流動兒童時，流動兒童的家長應(yīng)如何尋求幫助；流動兒童在公辦學(xué)校的平等標(biāo)準(zhǔn)和待遇是什么；流動兒童申請入學(xué)的程序怎樣；由哪些機構(gòu)負(fù)責(zé)流動兒童義務(wù)教育的宣傳工作；流動兒童受教育的權(quán)利是否履行由誰監(jiān)督，如何監(jiān)督、怎樣處罰等等。
（二）增加憲法中的遷徙自由條款
遷徙自由是一項基本的人權(quán)，遷徙自由與平等教育權(quán)利息息相關(guān)。當(dāng)前，我國的戶口遷移使用事前遷移的方法，在戶口遷移的手續(xù)未完成之前，人民的各項權(quán)利包括接收教育的權(quán)利都難以得到有效的保障和實施。同時由于缺乏所居住城市的戶口，流動兒童也無法在父母工作的城市升學(xué)或者參加高考。由此，要保障流動兒童接受義務(wù)教育的權(quán)利，則應(yīng)在憲法當(dāng)中增加公民遷移自由的條款，制定與遷徙自由相對應(yīng)的戶籍管理法。由此不僅解決了流動人口子女受教育權(quán)利的問題，同時也在很大程度上保障了受教育權(quán)利等其他一系列的權(quán)利。
（三）盡快完善違憲審查制度
在憲法訴訟制度未建立的狀況下，應(yīng)盡快完善違憲審查制度。這是由于立法機構(gòu)的立法以及政府的抽象行政行為而導(dǎo)致的流動兒童受教育權(quán)利受到侵害的糾紛，由于憲法訴訟制度未有建立完善，由此并不能通過憲法訴訟進(jìn)行救濟(jì)，由此，更應(yīng)盡快設(shè)置獨立于立法、行政、司法機關(guān)之外的第四個機構(gòu)行使違憲審查權(quán)，這個機構(gòu)應(yīng)由人大選舉產(chǎn)生，對人大負(fù)責(zé)，但獨立行使司先權(quán)。從而，當(dāng)侵害流動兒童受教育權(quán)利現(xiàn)象產(chǎn)生時，或者當(dāng)違法憲法的低層法律規(guī)范、規(guī)章制度以及其他的規(guī)范性文件現(xiàn)象產(chǎn)生時，則可通過獨立違憲審查機構(gòu)進(jìn)行排除，從而在最大程度上保障流動兒童接受義務(wù)教育的權(quán)利。
第6篇：違憲審查制度范文
民主司法即讓人民主導(dǎo)司法。
首先，讓公民成為司法權(quán)的行使主體。應(yīng)當(dāng)完善、充實陪審制度，使之成為真正有效的實踐制度。
其次，讓公民成為司法制度的構(gòu)建主體。司法制度的構(gòu)建、司法程序的內(nèi)容均由公民直接或間接決定。特別是，應(yīng)當(dāng)由公民主導(dǎo)司法改革的方向和進(jìn)程。這要求改革方案的確定和實施應(yīng)當(dāng)以公民的意志為準(zhǔn)進(jìn)行確定；對司法改革的評價，也應(yīng)當(dāng)以公民的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)。國家應(yīng)創(chuàng)造條件讓公民積極參與司法改革，通過有普通公民參加的司法改革咨詢機構(gòu)、公眾代表組成的國家權(quán)力機構(gòu)以及社會各界人士包括法學(xué)家、律師以及普通公民參加的司法改革聽證會議、討論會議，主動聽取公民的要求和呼聲，以維護(hù)公民利益。
第三，讓公民成為司法權(quán)的制約主體。公民對司法的制約表現(xiàn)為三種方式：一是司法官員的選任讓公民間接或直接參與。二是通過人大的間接制約。在我國，人大對司法的監(jiān)督就是代表我國公民對司法進(jìn)行的制約。要在不違反獨立司法的前提下，構(gòu)建符合國際標(biāo)準(zhǔn)的對司法工作的制約機制，包括對司法官的彈劾、罷免制度。第三種方式是讓公民通過媒體監(jiān)督司法活動。根據(jù)憲法，我國公民有言論和出版的自由。媒體對司法的監(jiān)督是民主司法的重要途徑，應(yīng)當(dāng)肯定。當(dāng)然，在媒體監(jiān)督中，傳媒也應(yīng)當(dāng)保持客觀立場不能損害司法活動的專業(yè)性與獨立性。
（二）司法為民
司法為民是指司法的原則、制度以及程序的設(shè)計都應(yīng)以符合公民及當(dāng)事人的根本利益以滿足其愿望為歸屬。
具體而言：
1.在立場、方式和態(tài)度上，司法應(yīng)具有親和性。從根本上，應(yīng)該將司法界定為一種提供公共產(chǎn)品的服務(wù)活動，而不只是簡單展示權(quán)力的活動。要消解片面強調(diào)司法權(quán)威化的趨勢。在訴訟中，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)將工作重心放在為公民和當(dāng)事人提供司法服務(wù)上，并以司法服務(wù)質(zhì)量的高低作為評價其行為的標(biāo)準(zhǔn)。
2.司法方式應(yīng)當(dāng)具有通俗性，行為方式應(yīng)具有平易性。避免司法的專業(yè)化知識與方式成為老百姓享受司法服務(wù)的障礙。
3.司法救濟(jì)的可接近性。應(yīng)當(dāng)賦予和保障公民訴訟權(quán)，使其能夠快速、有效地進(jìn)入司法軌道。例如，放寬起訴條件、取消立案制度而實行登記辦法等。
4.司法程序的便利性。訴訟程序的運行應(yīng)當(dāng)便利當(dāng)事人參與、便利當(dāng)事人行使各項訴訟權(quán)利。如考慮采用“夜間審判”、“星期日審判”等。
（三）擴展司法功能
社會的進(jìn)步和發(fā)展要求司法在充分發(fā)揮其定紛止?fàn)帯⑦M(jìn)行利益平衡、維護(hù)公民權(quán)利直接功能的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步擴充其延伸性功能，強化對權(quán)力的制約、加強對公共政策制定的影響力。
首先，社會糾紛最終解決功能的確立。伴隨著社會急劇變革的是社會利益主體之間的矛盾和摩擦日益加劇，各種糾紛不斷涌現(xiàn)。司法以其公正、中立以及對社會糾紛的廣泛容納性，應(yīng)當(dāng)在解決社會矛盾和沖突方面發(fā)揮更重要的作用。一旦進(jìn)入司法解決，其解決方案具有終局性，其它組織和個人不能再次進(jìn)行審查并作出裁斷。
其次，行使違憲審查功能。從長遠(yuǎn)看，應(yīng)由司法來審查和裁決法律、法規(guī)及行政行為是否違憲。司法審查權(quán)是現(xiàn)代司法權(quán)的精髓。司法審查應(yīng)當(dāng)成為保障人權(quán)，防止國家權(quán)力對公民合法權(quán)利造成損害的終極手段。應(yīng)當(dāng)成立專門的違憲審查機構(gòu)進(jìn)行違憲與否的審查。
第三，延伸對行政權(quán)的制約功能。行政權(quán)具有干預(yù)性和擴張性。為保障人權(quán)，必須為公民提供充分的司法救濟(jì)，賦予法院對違法、越權(quán)、未遵守法定程序而損害公民權(quán)益的行政案件全面審判的權(quán)力。
我國行政訴訟的問題有：行政行為的可訴范圍窄；行政訴訟立案難；行政訴訟判決的執(zhí)行難度大等。針對這些問題，應(yīng)進(jìn)一步擴大行政訴訟受案范圍，要加強行政判決執(zhí)行的力度；提高對行政訴訟意義的觀念認(rèn)同；改善行政訴訟展開和行政判決執(zhí)法的環(huán)境。
（四）司法清明
“清”指清廉，“明”指透明。司法公正的實現(xiàn)，一靠有好的人，即公正廉潔的司法者；二靠有好的法律制度，即司法本身應(yīng)該透明。
首先，司法者必須清廉。為此，要對司法者進(jìn)行嚴(yán)密的監(jiān)督和制約。司法腐敗防治的法律機制要從事前預(yù)防和事后懲治兩個角度進(jìn)行建設(shè)。就事前來講，可成立專門的預(yù)防委員會，定期提交、公布司法腐敗情況報告。還應(yīng)當(dāng)著手構(gòu)建防治司法腐敗的常規(guī)機制。
就事后懲治而言，應(yīng)當(dāng)加強懲戒的力度和及時性。應(yīng)對司法人員提出必要的道德要求，加強其職業(yè)道德操守。司法的健康運作需要司法人員憑借良好的道德素養(yǎng)明是非、辨善惡。應(yīng)該落實司法人員的道德要求，使之盡可能具有可操作性；可成立設(shè)在司法機關(guān)外部的“司法官懲戒委員會”，對違反職業(yè)操守的司法官予以懲戒。
應(yīng)當(dāng)給司法官豐厚的工資及福利待遇，使司法官待遇與司法的尊榮感、責(zé)任感與社會貢獻(xiàn)相適應(yīng)。給予司法官充分的職務(wù)保障，司法官在任職期間非有法定事由、未依法定程序，不得違反其意愿將其撤職、停職、調(diào)職或令其退休。
其次，司法應(yīng)當(dāng)透明，實現(xiàn)司法的實質(zhì)公開。具體而言，庭審必須公開，切實、有效做到允許公民到法庭旁聽，允許新聞采訪和報道。為此，有關(guān)審判的信息應(yīng)當(dāng)以公眾能知曉的方式公知于眾。庭審之外的活動應(yīng)盡可能在庭上進(jìn)行，力避暗箱操作。充分應(yīng)用信息時代的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，讓裁判文書全文及其它案卷材料上網(wǎng)。
（五）司法官職業(yè)化和精英化
在法治的語境中，司法地位日益突出。司法官代表國家獨立行使司法權(quán)，其一言一行直接關(guān)系到廣大公民的切身利益和安危榮辱。
司法官的這種極端重要性，要求賢能者任之，職業(yè)化是對我國全體司法官的首要要求。這就要求司法官具備：系統(tǒng)的法律專業(yè)知識，執(zhí)業(yè)所需的經(jīng)驗和技能。
在職業(yè)化的基礎(chǔ)上還必須進(jìn)一步要求司法官（特別是最高法院、最高檢察院的司法官）的精英化。精英化是職業(yè)化發(fā)展的必然結(jié)果，是比職業(yè)化更高的要求。精英化的要求是司法官必須是法律精英，一方面，既是法律專家又是道德品質(zhì)高尚的賢者；另一方面，司法官的數(shù)量要少，做到人少而質(zhì)高。
（六）司法經(jīng)濟(jì)
司法經(jīng)濟(jì)是指讓公民低投入、高效率地參與司法活動、行使權(quán)利。我國現(xiàn)在的司法，還不能說是經(jīng)濟(jì)型的。公民即便進(jìn)入了司法程序，仍然要面臨許多制度和實際障礙，難以經(jīng)濟(jì)、高效地實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，需要從司法經(jīng)濟(jì)的角度予以改革。
首先是成本費用問題?，F(xiàn)階段，訴訟費用、律師費用等費用過高，公民的訴訟投入過大。一方面，公民向法院繳納的裁判費用高而項目多，讓普通公民和組織難以承受，對于貧窮者而言更是不堪重負(fù)。
其次是時間成本問題。我國現(xiàn)在的訴訟遲延嚴(yán)重，司法經(jīng)常久拖不決，使當(dāng)事人對司法的期望度和信任度大打折扣，也浪費國家司法資源。“久長的裁判等于惡的裁判”，遲延裁判本身不但會損害正義和司法的形象與信譽，也會對公民的權(quán)益、起訴的積極性造成挫傷。以成本角度分析，耗費了過多時間的司法不是經(jīng)濟(jì)型司法。
第三是改造審級、減少成本問題。我國現(xiàn)有的審級制度上的不合理表現(xiàn)為：其一，再審程序?qū)嵸|(zhì)上的任意啟動。既損害司法的既判力和權(quán)威力、浪費國家司法資源，又使公民訟事纏身、負(fù)擔(dān)加重。其二，所有的案件均是二審終審，司法不具有適應(yīng)性和能動性，也違背了經(jīng)濟(jì)司法的要求。所以，改革應(yīng)該是：其一，對再審程序的啟動進(jìn)行嚴(yán)格限制。其二，主要采取三審終審制，但第三審應(yīng)該是法律審。其三，應(yīng)當(dāng)考慮對部分簡單案件實行一審終審制。
（七）司法信息化
司法的信息化是指將司法審判、司法事務(wù)處理建立在一個網(wǎng)絡(luò)信息的平臺上，或者是以之為輔助的司法運作方法。
司法的網(wǎng)絡(luò)化和信息化有利于公民便捷地行使權(quán)利、司法效率的提高以及司法的公開、透明化，也便于公民和社會民眾對司法進(jìn)行監(jiān)督。
各級各地司法機關(guān)要加速和完善自身網(wǎng)站的建設(shè)。法院的網(wǎng)站應(yīng)全面向社會公眾開放。
實現(xiàn)法院與訴訟參與人信息交流的電子化。另外還要建設(shè)一些重要的審判輔助化制度，例如：案件材料網(wǎng)上查閱制度、判決書的網(wǎng)上公布制度、判例數(shù)據(jù)庫、案件質(zhì)量評價數(shù)據(jù)庫，等等。
（八）司法國際化
在國際社會合作與交流日益廣泛的今天，司法的國際化實際上也是司法現(xiàn)代化的重要內(nèi)容，因此，我國司法國際化是對這種國際要求的回應(yīng)。
首先，在觀念上要有司法國際化的眼光。當(dāng)我國司法在“改革”與“國情”以及“現(xiàn)實”之間面臨沖突或爭論時，要用放諸世界的眼光來分析、解決中國出現(xiàn)的問題。例如，獨立司法、無罪推定、反對強迫自證其罪、公民獲得司法聽審權(quán)等基本原則，在司法改革中是否予以明確和要求。
其次，在整體上以國際化的要求重塑我國的司法體制和訴訟程序。其一，我國的司法不得違背國際社會公認(rèn)的刑事司法準(zhǔn)則、民事司法準(zhǔn)則以及各項已簽署的人權(quán)公約。在法治發(fā)達(dá)國家，司法已經(jīng)呈現(xiàn)出司法程序和組織的國際化趨勢。其二，要培養(yǎng)通曉國際司法準(zhǔn)則的司法官員和人才。
（九）司法多元化
我國幅員遼闊，受歷史文化、地理條件等諸多因素的影響，各地政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，要想在全國搞“一刀切”的司法改革顯然是不現(xiàn)實的。
第7篇：違憲審查制度范文
關(guān)鍵詞：公益訴訟；公共利益；價值
中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）12-0078-04
一、關(guān)于公益訴訟制度
公益訴訟制度源遠(yuǎn)流長，早在古羅馬的程式訴訟中，就有私益訴訟和公益訴訟之分；而現(xiàn)代意義上的公益訴訟（Public Interest Litigation）一般認(rèn)為發(fā)端于上個世紀(jì)的美國。英美法上所謂公益訴訟，包括三類訴訟：其一，相關(guān)人訴訟；其二，市民提起的職務(wù)履行令請求訴訟；其三，納稅人提起的禁止令請求訴訟。
公益訴訟到底指什么？從字面上來解釋，即為了公共利益而提起的訴訟。但是究竟誰可以成為公益訴訟的原告，可以分為不同的派別?！皬V義說”認(rèn)為任何組織和個人，對于違反法律、侵犯公共利益的行為，均有權(quán)提訟；“狹義說”則認(rèn)為公益訴訟原告應(yīng)限定在特定的組織。2012年新修訂的《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。”可見，我國《民事訴訟法》采取了“狹義說”的立法模式。
不管稱謂上有何差異，定義上有何不同，這種訴訟模式存在著一些實質(zhì)上的共同點。一般而言，應(yīng)滿足以下幾個要素：
第一，公益訴訟以維護(hù)公共利益為目的，而不純粹是為了私人利益，其訴訟請求中應(yīng)包含維護(hù)公共利益的內(nèi)容。注意這里所說的“公共利益”③并不等同于國家利益，而更接近于社會共同利益的概念。
第二，與私益訴訟不同，公益訴訟的原告不一定要與案件處理結(jié)果有直接利害關(guān)系，傳統(tǒng)訴權(quán)理論中的“無利益則無訴權(quán)”原則在公益訴訟中并不成立。
第三，公益訴訟包含的法律關(guān)系極其復(fù)雜，往往涉及民事、行政、刑事法律關(guān)系的交錯和法律責(zé)任的重合，不能簡單說公益訴訟屬于哪一種訴訟類型。比如說，一個環(huán)境公益訴訟中，環(huán)保部門的不作為涉及行政訴訟，對于受污染影響的居民的損害賠償涉及民事訴訟，而污染企業(yè)與受影響居民之間如果發(fā)生人身沖突，則還有可能涉及刑事責(zé)任的追究。
第四，公益訴訟的判決效力應(yīng)及于所有受害公眾。只要有一個組織或個人對某一侵犯公共利益的違法行為提起公益訴訟，則法院最后判決的效力及于所有受害者，不管其有沒有或登記。
二、公益訴訟制度的多重價值
（一）公益訴訟制度的憲法價值
訴權(quán)理論是民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域的一個基本理論，對于民事訴訟相關(guān)制度的建立有重大影響。訴權(quán)，是法律賦予當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的基本權(quán)能，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動的基礎(chǔ)，它包括程序意義上的訴權(quán)（權(quán)、應(yīng)訴權(quán)）和實體意義上的訴權(quán)（勝訴權(quán)、反駁原告提出的實體請求的權(quán)利）兩個方面。訴權(quán)理論對于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，實現(xiàn)雙方當(dāng)事人的對抗、制約法院審判權(quán)的濫用等方面，都有著十分重要的作用。
在學(xué)術(shù)界，支持公益訴訟制度的理論基礎(chǔ)是公益訴權(quán)理論。公益訴權(quán)是一種公民權(quán)，是一種特殊性的人權(quán)，是一種積極性的權(quán)利。具體說來，社會利益主體因為賴以生存的公共利益受到侵害而請求司法機關(guān)保護(hù)公共利益的權(quán)利就是公益訴權(quán)，它包含了實體權(quán)利和程序性權(quán)利兩方面的內(nèi)容。在我國建立公益訴訟制度，確立公益訴權(quán)理論，從法理上看，有如下兩點意義：
1.公益訴權(quán)是一項憲法性基本權(quán)利
公益訴權(quán)的本質(zhì)是對權(quán)利的弘揚和保護(hù)，是對權(quán)利的尊重、對人的主體性的尊重。因為這一新近發(fā)展起來的理論賦予了每個人提起公益訴訟的權(quán)，利，相比之前傳統(tǒng)的訴權(quán)理論，實現(xiàn)了人的權(quán)利的進(jìn)一步發(fā)展。那么，為什么說公益訴權(quán)是一項憲法性基本權(quán)利呢？
要回答這個問題，必須首先理清憲法的有關(guān)規(guī)定。我國憲法第2條規(guī)定：中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民依照法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理社會事務(wù)。這說明我國憲法確定了人民原則，即人民將管理國家事務(wù)和社會事務(wù)的權(quán)力委托給國家機關(guān)行使，但保留監(jiān)督權(quán)以及另行委托或在特定的條件下直接參與管理國家事物的權(quán)力。如果受委托的機關(guān)沒有按照人民的意愿行使權(quán)力或濫用權(quán)力，造成人民生存環(huán)境、生存權(quán)利遭受損害，人民可以放棄對他們的委托，對其違法行為提訟。
公益訴權(quán)將長期以來比較含糊而不確定的人民原則轉(zhuǎn)換成為一種明確而清晰的現(xiàn)實權(quán)利，對于憲法尊嚴(yán)的維護(hù)、基本人權(quán)的保障具有十分重要的意義。它是一種民主管理的權(quán)利，是一種實實在在的權(quán)利。因此，建立公益訴訟制度，是公益訴權(quán)理論的要求，是踐行憲法基本精神的要求。
2.公益訴訟與違憲審查機制密切相關(guān)
公益訴權(quán)、公益訴訟與違憲審查機制有著天然的聯(lián)系：（1）在法治國家里，司法最終解決原則是一項重要的基本原則，司法是人民維護(hù)合法權(quán)益，追求公平、正義的最后屏障。公益訴權(quán)所引起的訴訟指向的是法院，而違憲審查機制的審查者也是法院，兩者都堅持了司法最終解決原則。（2）公益訴權(quán)是一項憲法性基本權(quán)利，公益訴訟是為了維護(hù)公共利益，而違憲審查機制實際上涉及的也都是與社會公共利益和國計民生密切相關(guān)的法律法規(guī)，二者在目標(biāo)上具有一致性。
既然可以為了維護(hù)憲法保障的權(quán)利，而向法院提起一個公益訴訟，為什么不可以為了糾正下位法與上位法的沖突，而向法院啟動一個違憲審查程序呢？因此可以說，建立公益訴訟制度，確立公益訴權(quán)理論，是在我國建立違憲審查制度的先前步驟，對于整個法治體系的構(gòu)建有著十分重大的意義。
（二）公益訴訟制度的權(quán)利保障價值
隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些被社會公眾整體普遍接受的公益性權(quán)利日益涌現(xiàn)，例如環(huán)境權(quán)、消費者權(quán)利等等。我國許多涉及公共利益的實體法都有許多關(guān)于維護(hù)公共利益、保障公眾合法權(quán)益的規(guī)定，表明了立法者維護(hù)公共利益、保障公民公益性權(quán)利的決心。
環(huán)境保護(hù)法中有許多關(guān)于維護(hù)公共環(huán)境的規(guī)定，例如第6條規(guī)定：“一切單位和個人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進(jìn)行檢舉和控告。”第24條規(guī)定：“產(chǎn)生環(huán)境污染和其他公害的單位，必須把環(huán)境保護(hù)工作納入計劃，建立環(huán)境保護(hù)責(zé)任制度；采取有效措施，防治在生產(chǎn)建設(shè)或者其他活動中產(chǎn)生的廢氣、廢水、廢渣、粉塵、惡臭氣體、放射性物質(zhì)以及噪聲、振動、電磁波輻射等對環(huán)境的污染和危害?！?/p>
消費者權(quán)益保護(hù)法有許多關(guān)于維護(hù)消費者權(quán)益的規(guī)定，例如第5條規(guī)定：“國家保護(hù)消費者的合法權(quán)益不受侵害?！钡?條規(guī)定：“保護(hù)消費者的合法權(quán)益是全社會的共同責(zé)任。”第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利?！?/p>
我國法律中有關(guān)環(huán)境權(quán)、消費者權(quán)利等涉及公共利益的權(quán)利規(guī)定并不缺乏，而是相當(dāng)豐富的。但中國法律有一個特有的現(xiàn)象，那就是我們通常并不缺少權(quán)利，而是缺少對于權(quán)利的救濟(jì)。
例如環(huán)境保護(hù)法第41條規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。受損當(dāng)事人可以直接向人民法院?！备鶕?jù)該規(guī)定，者是對自身因環(huán)境污染受到人身或財產(chǎn)損害而的，而不是對造成環(huán)境污染的違法行為，該法律也沒有賦予其他公民或組織對違法污染環(huán)境的行政行為提訟。⑨也就是說，在確立公益訴訟制度之前，公民無法以環(huán)境權(quán)受損為由提起司法救濟(jì)，無法提起一個環(huán)境公益訴訟，而只能提起環(huán)境私益訴訟，只能要求對自身的損害賠償。
對于環(huán)境權(quán)、消費者權(quán)利等涉及公共利益的權(quán)利，僅靠傳統(tǒng)的維護(hù)私人利益的民事訴訟不能為其提供充分保障?！盁o救濟(jì)則無權(quán)利”，在我國新建立的專門針對公共利益的訴訟制度，使得實體法上規(guī)定的這些公益性權(quán)利能夠得到有效落實。
（三）公益訴訟制度的公正價值
公平正義是法律中的帝王價值，正如羅爾斯指出的那樣：“正義是社會制度的首要德性，正像真理是思想體系的首要德性一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管他們?nèi)绾斡行屎桶才庞行?，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除?！惫嬖V訟是公共利益的化身，它可以衍生出巨大的社會價值，對于社會公平正義的形成和捍衛(wèi)具有十分重要的意義。
1.公益訴訟有助于訴訟雙方的平等對抗
按照上文對于公益案件的分類，在侵犯公益的案件中，大多數(shù)是第一類，即擁有不特定多數(shù)受害者的案件。這類案件，往往由于社會化大生產(chǎn)、大消費而產(chǎn)生眾多被害者。如果讓每一個被害者分別提起私益訴訟，以勢單力薄之個人對抗強大的企業(yè)或公權(quán)力機關(guān)，被告方在經(jīng)濟(jì)力量、法律知識、權(quán)勢地位等各方面相對于原告方過于強大，難以實現(xiàn)控辯雙方的力量平衡和控辯雙方的平等對抗，導(dǎo)致案件很難得到公正處理。
而如果引入公益訴訟制度，則可以通過公益性團(tuán)體和公益律師直接作為原告介入，或者環(huán)保局、檢察機構(gòu)等公權(quán)力機關(guān)作為原告提起一個公益公訴，增強原告的經(jīng)濟(jì)、知識力量，實現(xiàn)了控辯雙方的力量平衡，達(dá)到原被告雙方的實質(zhì)平等，有利于促進(jìn)案件實質(zhì)正義的實現(xiàn)。
2.公益訴訟有助于自治社會、公民社會的形成
公益訴訟制度通過公益訴權(quán)將提起公益訴訟的權(quán)利賦予每一個社會機構(gòu)、每一個納稅的個人，使得人人都可以與侵犯公共利益的行為做斗爭，具有以下幾個顯著的影響：
首先，增強了非政府組織（NGO）的力量和活動能力。公益訴訟制度讓公益環(huán)保組織、法律援助組織等NGO可以直接作為原告提訟，可以加大這些組織的社會影響力，增強其開展公益活動的動力，有利于打破傳統(tǒng)的國家――個人治理結(jié)構(gòu)，形成國家――社會――個人三元框架，為公民社會的形成打下基礎(chǔ)。
其次，有利于公民法制意識和主人翁精神的增強。公益訴訟改變了傳統(tǒng)的“直接利害關(guān)系原則”，使每個公民都可以通過訴訟維護(hù)公共利益。它既反對忍氣吞聲，又反對暴力抗法，而是提倡使用訴訟手段去解決社會矛盾，有利于社會自治和權(quán)利意識的覺醒。
再次，增強了社會的監(jiān)督力量，有利于預(yù)防侵犯公益的行為發(fā)生。公益訴訟制度實質(zhì)上就是賦予社會上最大多數(shù)的主體進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利，公益訴訟成立的前提既可以是侵害行為已經(jīng)對現(xiàn)實造成了實質(zhì)性的損害，也可以是存在損害公共利益的危險性，即尚未造成現(xiàn)實的損害，但有損害發(fā)生的潛在可能。這樣就可以把侵害行為消滅在萌芽狀態(tài)之中，預(yù)防侵犯公益的行為的發(fā)生。
最后，有利于司法能動主義的介入。通過公益訴訟的特殊傾斜性程序設(shè)計、以及法官釋明權(quán)的行使，積極發(fā)揮法官的社會認(rèn)知，綜合考慮各種價值沖突和平衡，實現(xiàn)司法權(quán)的能動性，可以及時有效地化解社會糾紛，實現(xiàn)社會的公平和正義。
（四）公益訴訟制度的效率價值
經(jīng)濟(jì)學(xué)中有一個概念叫做“公地悲劇”，可以用來解釋為什么公共利益如此容易受到侵犯?！八械娜硕紦碛械呢敻唬瑢τ谌魏稳硕远际菦]有價值的，因為如果他過于固執(zhí)要等到適當(dāng)?shù)臅r間來使用它，他會發(fā)現(xiàn)那時它已經(jīng)被其他人拿走了……”因此，如果一些資源是公共的，它會迫使我們在一個資源有限的環(huán)境中無限制地使用資源，從而造成了公地悲劇。公地悲劇是一種經(jīng)濟(jì)上的無效率狀態(tài)，極大地浪費了公共資源，破壞了公共利益。
“與秩序、正義和自由一樣，效率也是一個社會最重要的美德”。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的代表人物查理？A？波斯納指出：“‘正義’的另一種含義，在我看來也是最普遍的含義，就是‘效率’。”“遲來的正義為非正義”（法諺語），效率也是法律應(yīng)有的價值之一。
公益訴訟制度，通過其本身獨特的制度設(shè)計，可以有效避免重復(fù)訴訟，解決集體行動困難，避免“搭便車”行為，解決特殊案件無人訴訟、無人維權(quán)的情況，提高了訴訟的經(jīng)濟(jì)效率，可以有效地節(jié)約社會成本。
首先，公益訴訟的效力具有拓展性，可以避免重復(fù)訴訟。在私益訴訟中，除“形成判決”外，民事判決一般不具有“對世效力”，其效力僅及于訴訟當(dāng)事人。而公益訴訟則不同，其效力具有拓展性，可以對權(quán)益受損而未參加訴訟的人同樣產(chǎn)生效力。因此，通過一個或幾個原告提起公益訴訟，即可以解決公共利益受損問題，讓所有受損的人獲得補償。公益訴訟制度大大減輕了受害人的訴訟負(fù)擔(dān)，避免了重復(fù)訴訟，使法院節(jié)約了司法資源，提高了訴訟效率。
其次，避免了“搭便車”的行為，提高了訴訟動力和效率。在傳統(tǒng)民事訴訟中，雖然有代表人訴訟、集團(tuán)訴訟等旨在提高訴訟效率的制度，但存在許多制度性弱點，最大問題就是難以避免“搭便車”的問題。有經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出：“代表團(tuán)體利益的政治行為是一種利眾的行為，也就是說，這種行為將有利于團(tuán)體中所有的成員，而不僅僅有利于實施這一行為的個人?！蹦敲磸膫€人利益出發(fā)，誰都不愿意去實施這種利眾行為，誰都想“搭乘一次便車”。但是，這種集體行動的困難卻可以在公益訴訟制度中得到有效解決，因為公益訴訟制度中的公益訴訟基金制度可以給予提起公益訴訟者一定獎勵，增強了其維護(hù)公共利益的動力，從而提高了整個社會的經(jīng)濟(jì)效率。
（五）公益訴訟制度的現(xiàn)實價值
一定時期的社會制度都與一定時期的社會存在密切相關(guān)，公益訴訟制度在我國當(dāng)前社會語境下可以發(fā)揮獨特的現(xiàn)實價值。
中國社會在過去的三十年中發(fā)生了翻天覆地的變化，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不斷提高，社會化大生產(chǎn)、大消費的市場經(jīng)濟(jì)模式逐漸取代了原有的計劃經(jīng)濟(jì)模式。在這一偉大的歷史轉(zhuǎn)型過程中，由于傳統(tǒng)行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷的結(jié)合，導(dǎo)致出現(xiàn)了許多新型糾紛以及許多現(xiàn)實困境。
在傳統(tǒng)訴訟制度下，出現(xiàn)損害公共利益的案件，只能通過傳統(tǒng)的代表人訴訟或集團(tuán)訴訟去維護(hù)公共利益，由于傳統(tǒng)訴訟中的“直接利害關(guān)系原則”，必須由受害者選出少數(shù)代表人作為原告參加訴訟。正是這種“少數(shù)”，讓被告方往往可以阻止、干擾訴訟的進(jìn)行。由于被告方往往是行政機關(guān)或壟斷企業(yè)等強勢群體，因此，被告方可能通過各種手段與這些少數(shù)代表人進(jìn)行溝通、協(xié)調(diào)，迫使其“自愿”撤訴，甚至出現(xiàn)對代表人進(jìn)行打壓報復(fù)的情況。例如，在福建屏南工人訴化工廠環(huán)境侵權(quán)案中，代表村民進(jìn)行訴訟的鄉(xiāng)村醫(yī)生張長健，是活躍的民間環(huán)保行動者，但因為帶領(lǐng)村民進(jìn)行這樣的反污染行動，事后被“選擇性執(zhí)法”而失去醫(yī)生資格。
第8篇：違憲審查制度范文
近年來，我國侵害生命的重特大事故和事件不斷發(fā)生，正在催生這樣一個從未有過的全民共識：人的生命高于一切。越大的災(zāi)難需要有越深刻的反省，越應(yīng)該讓我們懂得生命的寶貴和尊嚴(yán)。從這些表述當(dāng)中，一項至高無上而又長期未在國內(nèi)得到應(yīng)有關(guān)注的權(quán)利逐漸浮出水面，那就是：生命權(quán)。
一、什么是生命權(quán)
生命權(quán)就是指人對自己生命所享有的權(quán)利，活的權(quán)利。生命權(quán)的主體客體均為人自身，具有高度同一性。生命權(quán)的內(nèi)容應(yīng)包括生命存在權(quán)、生命安全權(quán)和生命自主權(quán)。生命存在權(quán)即保持人的生命按照自然規(guī)律延續(xù)的權(quán)利，禁止任何組織或個人非法剝奪他人的生命。生命安全權(quán)指人有權(quán)生活在安全的環(huán)境當(dāng)中，其生命不受各種危險的威脅。生命自主權(quán)指為免除難以忍受的極端痛苦，患有不治之癥的垂危病人有權(quán)選擇安樂死。
二、生命權(quán)憲法保障的理論基礎(chǔ)
世界上的大多數(shù)國家在它們的最高法律即憲法中以各種方式規(guī)定了生命權(quán)，通過憲法保障生命權(quán)。聯(lián)合國也在其各種權(quán)利公約中一再強調(diào)保障人的生命權(quán)。自上個世紀(jì)90年代以來全球先后有85個國家通過制定新憲法或修改憲法規(guī)定了生命權(quán)。憲法保障生命權(quán)已經(jīng)成為一種全球化的潮流。2004年我國憲法修正案將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法后，有的學(xué)者主張從“人權(quán)”一詞推導(dǎo)出生命權(quán)，更有學(xué)者建議在憲法上明確規(guī)定生命權(quán)。為什么生命權(quán)需要憲法的保障？生命權(quán)的憲法保障以憲法學(xué)的相關(guān)理論為其理論基礎(chǔ)。
（一）公權(quán)利論
世界各國民法（例如我國《民法通則》）一般都規(guī)定了生命權(quán)，為什么我們?nèi)孕枰獞椃▉肀Ｕ仙鼨?quán)？這主要是因為規(guī)定在憲法上的生命權(quán)與規(guī)定在民法上的生命權(quán)的性質(zhì)不同，憲法生命權(quán)與民法生命權(quán)的功能也不同。
公法與私法在法學(xué)界特別是大陸法系國家一直被視為對法的一種基本分類。相應(yīng)地，又通常把權(quán)利分為公權(quán)與私權(quán)，或“公權(quán)利”與“私權(quán)利”。“公權(quán)利”是指私人主體在公法上的權(quán)利，“私權(quán)利”是指私人主體在私法上的權(quán)利。二者的功能也不同，公權(quán)利反映的是公民與國家之間的關(guān)系，是對抗國家的；而私權(quán)利反映的是市民與市民之間的關(guān)系，是用來對抗其他私法上的主體的。顯然，在民法上規(guī)定而屬于私權(quán)利性質(zhì)的生命權(quán)，只能對抗其他私人主體對生命權(quán)的侵害，不能對抗國家權(quán)力對生命權(quán)的侵害，功能上的缺陷使生命權(quán)的私法保護(hù)具有很大的局限性?？梢?，生命權(quán)僅有私法保護(hù)是不夠的，它還需要公法特別是憲法的保護(hù)，使生命權(quán)具有公權(quán)利性質(zhì)和對抗國家的功能，以便更好地保障生命權(quán)。
正因為憲法生命權(quán)是一種公權(quán)利，具有防御和對抗國家權(quán)力的特殊功能，“生命權(quán)的本質(zhì)是對一切侵害生命權(quán)價值的行為的防御，防止國家把生命權(quán)作為達(dá)到國家目的的手段”，“生命權(quán)作為主觀的權(quán)利首先對國家權(quán)力的一切活動產(chǎn)生效力，約束國家權(quán)力活動的過程與結(jié)果。個人有權(quán)以生命權(quán)為依據(jù)，防御國家權(quán)力對生命權(quán)的任何形式的侵害”，而且“生命權(quán)的憲法化體現(xiàn)了國家與社會主體應(yīng)有的社會關(guān)系，即生命權(quán)是國家與社會的最高價值，在任何情況下國家不能把人的生命權(quán)作為一種工具或手段，應(yīng)把生命權(quán)的維護(hù)作為制定法律或制定政策的基本出發(fā)點”，[1]所以非常有必要在憲法上規(guī)定生命權(quán)，讓憲法與民法等部門法一起來保障生命權(quán)。
（二）憲法至上論
憲法保障生命權(quán)可防御和對抗國家權(quán)力的侵害，然而行政法、刑法、訴訟法等公法對生命權(quán)的保護(hù)同樣具有防御和對抗國家權(quán)力的功能。但是憲法保障生命權(quán)具有監(jiān)督審查部門法對生命權(quán)的保護(hù)是否違憲的獨特價值，這是生命權(quán)必須有憲法保障的關(guān)鍵所在。
由此可見，憲法規(guī)定生命權(quán)，主要是為監(jiān)督審查普通法律對生命權(quán)的規(guī)定以及國家機關(guān)有關(guān)保護(hù)和限制生命權(quán)的行為是否違憲提供依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。憲法保障生命權(quán)，就意味著對有關(guān)生命權(quán)的法律和行為進(jìn)行違憲審查。這種由憲法的至上性產(chǎn)生的憲法對部門法以及有關(guān)國家機關(guān)行為的監(jiān)督價值，可以說這是憲法保護(hù)的獨特價值，這是行政法、刑法、訴訟法等一般公法保護(hù)所不具備的價值，這也是生命權(quán)非由憲法保障不可的根本原因所在。
三、生命權(quán)入憲的構(gòu)想
從條文上看，我國現(xiàn)行憲法沒有關(guān)于公民生命權(quán)的任何規(guī)定，也尚無有關(guān)生命權(quán)的憲法解釋。顯然，這不利于充分保障我國公民的生命權(quán)，這也是當(dāng)前我國侵害生命的重特大事故和事件不斷發(fā)生的一個重要原因。在一個憲法尚未規(guī)定生命權(quán)的國家，談何尊重生命、保障生命？因此我國應(yīng)把生命權(quán)載入憲法，使之成為一項憲法上的基本權(quán)利。
目前我國制定新憲法的條件還不成熟，可能性也不大，較有可行性的方式是修改憲法或解釋憲法?？梢酝ㄟ^憲法解釋將生命權(quán)載入憲法，例如對“國家尊重和保障人權(quán)”中的“人權(quán)”進(jìn)行解釋，宣布人權(quán)首先包含生命權(quán)，它屬于公民基本權(quán)利的一種。也可以通過修憲明確規(guī)定生命權(quán)，這樣更有利于督促國家機關(guān)履行憲法義務(wù)。
第9篇：違憲審查制度范文
[關(guān)鍵詞]憲法；基本權(quán)利；憲法訴訟
我國憲法的司法化和建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，已成為我國憲法理論研究與實踐關(guān)注的一個熱點問題。完善我國的人權(quán)保障制度，需要完善各項具體立法和制度，而建立我國的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權(quán)利條款在司法中的直接效力，也是關(guān)系我國公民基本權(quán)利保障制度完善的重大舉措。
一、憲法訴訟是公民基本權(quán)利的最終性的救濟(jì)途徑
憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭議的訴訟形態(tài)。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動。憲法訴訟可以是一種獨立的訴訟活動，由專門機關(guān)按照憲法訴訟專門程序進(jìn)行的活動，如體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴(yán)格程序區(qū)分的訴訟活動，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認(rèn)為，憲法訴訟的本質(zhì)特征就在于承認(rèn)憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭議。而保障公民基本權(quán)利是憲法訴訟中最主要的內(nèi)容。
確認(rèn)和保障公民的基本權(quán)利是憲法的基本精神之一。憲法所確認(rèn)的公民基本權(quán)利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實施得以實現(xiàn)。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對權(quán)利的保障作用。“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。”憲法訴訟是憲法上的權(quán)利救濟(jì)制度。公民的基本權(quán)利受到侵犯時，在通過其他訴訟手段不能得到維護(hù)或者沒有其他的途徑可以得到有效補救時，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起憲法訴訟，從而使受損害的權(quán)利得以恢復(fù)。“一種無法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利，實際上根本就不是什么法律權(quán)利?！盵2]憲法是現(xiàn)代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認(rèn)的公民基本權(quán)利也是公民在法律上的權(quán)利，公民的憲法基本權(quán)利被侵犯時，如果因為沒有相應(yīng)的具體法律規(guī)定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據(jù)憲法提訟，那么憲法基本權(quán)利的存在也就失去其獨立的意義。
在現(xiàn)代法治社會的權(quán)利救濟(jì)體系中，訴訟救濟(jì)是最主要、也是最有效的救濟(jì)方法，而憲法訴訟則是保障公民基本權(quán)利的最終性的救濟(jì)途徑。訴訟所具有的客觀性、中立性、公正性、正當(dāng)性和高度的程序性等特性，使得憲法基本權(quán)利的爭議可以得到公正的解決，被侵犯的權(quán)利能夠得到有效、及時的恢復(fù)。我國已經(jīng)建立起相對完整的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度。但由于立法相對于社會發(fā)展的滯后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然發(fā)生一些無法通過這三大訴訟制度來解決的權(quán)利爭議案件。由于憲法不能進(jìn)入司法，缺乏相應(yīng)的憲法訴訟制度，也就使得這一部分權(quán)利的爭議不能得到有效的解決。這種狀態(tài)的存在不僅極大地?fù)p害了憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)，而且其本身也是違反憲法的。1998年發(fā)生在上海的女大學(xué)生錢某訴屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等訴民族飯店侵犯選舉權(quán)案等，也在一定程度上印證了我國憲法進(jìn)入訴訟的必要性。
建立憲法訴訟制度也是完善我國人權(quán)保障機制的一項重要內(nèi)容。在我國政府簽署加合國的兩個人權(quán)公約以后，如何進(jìn)一步完善我國的人權(quán)保障制度，并為最終批準(zhǔn)這兩個公約創(chuàng)造條件，已成為眾目所注。完善我國的人權(quán)保障機制，既有一個完善各項人權(quán)保障的具體立法的問題，而憲法進(jìn)入司法，建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度無疑具有重要的意義。隨著我國改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的深化，公民的法律意識和權(quán)利意識已經(jīng)大為提高。在權(quán)利被侵犯時，人們更多地、經(jīng)常地訴諸法律，希望通過訴訟來維護(hù)自身的合法權(quán)益。而現(xiàn)行司法體制和訴訟制度的弊端與局限也已得到了充分的表露，權(quán)利保障的法律制度實際上已經(jīng)落后于社會發(fā)展的需要，亟須進(jìn)行改革。
二、憲法公民基本權(quán)利條款的直接效力
建立我國公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，在理論上首先涉及對憲法基本權(quán)利條款在訴訟中的直接效力的認(rèn)定。承認(rèn)憲法公民基本權(quán)利的直接效力，實行公民基本權(quán)利的憲法訴訟，已成為世界性的慣例，不僅在發(fā)達(dá)國家被普遍認(rèn)可，也為許多第三世界國家群起效法。
在英美法系，憲法基本權(quán)利從來就有直接效力。在英國，沒有憲法典，但法院可以直接適用憲法性法律?；緳?quán)利大多表現(xiàn)為憲法判例。憲法判例本身就是司法判決的產(chǎn)物，并作為先例拘束司法。美國普通法院違憲審查制度的確立，則是直接將憲法典作為可由法院來適用的法律。
在大陸法系國家，憲法直接效力的確定晚于英美法系。但在二戰(zhàn)以后，也都逐步承認(rèn)憲法也是法律，確立了憲法具有直接的司法效力的體制。德國基本法第1條第3款明文規(guī)定：“下列基本權(quán)利作為可以直接實施的法律，使立法、行政和司法機構(gòu)承擔(dān)義務(wù)？”；在學(xué)術(shù)界，基本權(quán)利可拘束行政機關(guān)一切行為的觀點已成為通說。葡萄牙1982年憲法第18條第1款規(guī)定：“關(guān)于權(quán)利、自由與保障的憲法規(guī)定，得直接適用?！睔W共體成員國的憲法基本權(quán)利，實際上受到雙重司法保障。成員國公民的基本權(quán)利受到損害甚至可訴諸歐洲人權(quán)法院。
在我國憲法理論上，一直存在著憲法效力的直接性與間接性的分歧。傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為：憲法的效力是間接的而不具有直接的法律效力，憲法的規(guī)范具有原則性，且無制裁性規(guī)定，憲法只能通過具體立法實現(xiàn)，不能直接適用。憲法條文也不能在處理具體案件中直接引用。[3]據(jù)此，憲法的基本權(quán)利也只能通過具體立法才能實現(xiàn)，不具有直接的法律效力。上述觀念，在我國司法實踐中是根深蒂固的，從而導(dǎo)致了我國憲法長期以來被排除在司法領(lǐng)域之外。
筆者認(rèn)為，憲法基本權(quán)利條款在其最終實現(xiàn)方式上可以有直接和間接的區(qū)分。然而從憲法規(guī)范的法律效力上來說，從它對行為的約束力上說，不僅是最高的、而且也是直接的，憲法規(guī)范對一切國家機關(guān)、社會組織和公民的行為應(yīng)具有直接的法律效力。司法機關(guān)在審理具體的刑事、民事和行政等案件的過程中，絕大多數(shù)情況下并不直接引用憲法的條文。但這只是說明在具體立法相對完善的條件下，司法機關(guān)沒有必要或不需要再援引憲法的條文。沒有必要或不需要，并不是說不能引用。憲法規(guī)范的原則性和概括性正是憲法作為公民權(quán)利的保障書而發(fā)揮作用的基礎(chǔ)，也是憲法應(yīng)當(dāng)進(jìn)入司法、建立公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度的重要條件，甚至可以說是憲法訴訟的基本特征。憲法規(guī)定公民基本權(quán)利的意義不只是對基本權(quán)利的確認(rèn)和宣告，還在于它是各項具體的人權(quán)立法的基本精神所在，是一個國家的公民權(quán)利保障制度的基礎(chǔ)和依據(jù)。憲法對公民權(quán)利的原則規(guī)定為司法機關(guān)具體適用法律、保障公民權(quán)利提供了基本的依據(jù)和指導(dǎo)；同時通過它的原則性可以彌補普通法律的缺漏，避免出現(xiàn)法律保護(hù)的真空。在我國近年來發(fā)生的一些訴訟案件中，也已涉及到憲法的原則規(guī)定在司法中的適用問題。
憲法規(guī)范的原則性與普通法律的具體性是相輔相成的。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定需要普通法律加以具體化；而普通法律對公民權(quán)利的保障應(yīng)當(dāng)以憲法為指導(dǎo)，必須符合憲法的精神；在依據(jù)普通法律不能解決公民基本權(quán)利的保障時，應(yīng)當(dāng)引入憲法或者進(jìn)行憲法訴訟。而這一切必須建立在承認(rèn)憲法的直接效力和司法適用的基礎(chǔ)上。確立基本權(quán)利的直接效力，對保障公民基本權(quán)利的實現(xiàn)具有重要意義。
三、公民基本權(quán)利憲法訴訟的適用范圍
保障公民權(quán)利的憲法訴訟，已經(jīng)成為當(dāng)代憲法發(fā)展的共同趨勢。然而在憲法訴訟的適用范圍上仍然存在著不同的理解和做法。這與對憲法基本權(quán)利條款的約束對象和效力范圍的傳統(tǒng)觀念緊密相關(guān)。
在西方傳統(tǒng)憲法理論中，憲法基本權(quán)利的規(guī)定，是為了保障人民免遭國家權(quán)力（公權(quán)力）濫用的侵害，是公民對抗國家侵犯的一種“防衛(wèi)權(quán)”，而不是為了防止私人的侵犯。憲法對權(quán)利的保障通常只是約束國家和國家機關(guān)，私人行為只受法律約束而非憲法的約束。因此憲法訴訟只限于對國家機關(guān)，特別是立法機關(guān)的立法行為和行政機關(guān)的行政行為，而非針對個體公民，并不適用于民事領(lǐng)域。如日本學(xué)者宮澤俊義認(rèn)為：“基本人權(quán)本來在國家關(guān)系上是保障一般國民的權(quán)利的”，私人相互之間的關(guān)系“原則上屬于私人自治的領(lǐng)域”。[4]
隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)的變遷，大量的個人所有的工商企業(yè)等法人組織、學(xué)校、社會團(tuán)體等社會組織的產(chǎn)生，就使得這些組織，尤其是一些在社會上擁有“優(yōu)勢地位”的組織及個人，有可能憑借其“壓倒的實力”地位，侵犯其他居于“實力劣勢”地位的個人的基本權(quán)利。從而在西方國家中引起了人們對國家權(quán)力應(yīng)否介入私人領(lǐng)域，憲法的基本權(quán)利條款對私人之間關(guān)系的效力的關(guān)注。而在一些國家的司法實踐中也出現(xiàn)了司法機關(guān)受理傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域中侵犯公民憲法基本權(quán)利的案例。在美國，基于憲法基本權(quán)利條款一般只是針對政府侵犯，而非私人侵犯，私人行為一般只受法律約束的傳統(tǒng)觀念，憲法訴訟也主要針對政府機構(gòu)而非個體公民。但是，帶有“國家行為”的私人行為，即私人的所作所為以某種方式和政府相聯(lián)系，則被認(rèn)為是一種“例外”。[5]
在德國，學(xué)者們提出了憲法基本權(quán)利“對第三者效力理論”，即憲法基本權(quán)利對國家與人民關(guān)系外的第三者，亦即私人與私人間的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本權(quán)利是“最高層的規(guī)范”，如不能直接在私人間被適用，則憲法的基本權(quán)利之條文，將淪為僅“絕對的宣示性質(zhì)”罷了；主張憲法基本權(quán)利在私人的法律關(guān)系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本權(quán)利”的規(guī)定，審理民事案件。G？Müller也認(rèn)為，基本權(quán)利乃“首要之規(guī)范”，應(yīng)該在法律的所有領(lǐng)域內(nèi)獲得實現(xiàn)；所謂“市民國家”的時代已過去，憲法所確立“社會國家”原則，要求基本權(quán)利能有“對第三者”的效力。也有一些學(xué)者對此持否定態(tài)度，認(rèn)為將憲法基本權(quán)利的規(guī)定，“移植”到私人的法律體系，是侵犯了“私法自治”以及“契約自由”等私法體系的“基本價值”。[6]
1957年，德國聯(lián)邦勞工法院裁判著名的“單身條款案”，法院認(rèn)定以契約規(guī)定“維持單？quot；的條款，違反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6條第1項）、”人類尊嚴(yán)“（第1條第1項）、以及”人格發(fā)展權(quán)“（第2條）等，此類契約應(yīng)為無效。強調(diào)民事法是受到憲法所預(yù)期的”基本價值體系“所拘束，故民事法不能被視為憲法外之物。在日本也出現(xiàn)了法院依據(jù)憲法基本權(quán)利條款裁決私人間爭訟的先例。如在三菱樹脂案件中，三菱樹脂公司以申請雇傭人員在大學(xué)參加過政治活動為理由拒絕雇傭，該申請雇傭人員向法院控訴三菱公司的歧視行為，法院經(jīng)審理宣告公司的行為違憲無效。
而從我國的憲法傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)實的憲法規(guī)定來看，憲法規(guī)范不只是調(diào)整國家權(quán)力的運行以及國家機關(guān)與國家機關(guān)、國家機關(guān)與公民的關(guān)系，而且調(diào)整公民與公民之間的關(guān)系；不僅涉及公權(quán)力，而且也涉及私權(quán)力的領(lǐng)域。憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定對其所涉及的各類社會關(guān)系都是直接有效的，憲法訴訟在其范圍上，不僅包括國家機關(guān)的侵權(quán)行為，也應(yīng)當(dāng)包括社會團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織、事業(yè)單位、基層自治組織等社會組織侵犯公民憲法基本權(quán)利的行為在內(nèi)。主要理由如下：
第一，在我國憲法理論實踐中，并不存在強調(diào)基本權(quán)利是針對國家權(quán)力的“防衛(wèi)權(quán)”的觀念。我國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利相對于由國家機關(guān)具體行使的權(quán)力，是一種制約，然而國家機關(guān)不僅不能隨意侵犯公民的權(quán)利，同時還負(fù)有保障公民權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)。社會主義國家的性質(zhì)決定了人民是國家的主人，國家是人民的國家，代表和保障人民的意志和利益；國家利益與集體利益、公民個人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）與國家權(quán)力的對抗，當(dāng)然談不上“防衛(wèi)”。如果說有對抗，那是針對敵對勢力和敵對分子。
第二，從我國憲法的具體規(guī)定看，公民基本權(quán)利的條款不只是對國家和國家機關(guān)行使公權(quán)力有效；而且對公民、社會組織的行為也具有約束力。例如，憲法第36條規(guī)定：“任何國家機關(guān)、社會團(tuán)體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40條規(guī)定：“任何組織和個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！钡?4條規(guī)定：“退休人員的生活受國家和社會的保障?！钡?5條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利?！钡?8條規(guī)定：“婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權(quán)利。”等等。憲法的上述規(guī)定表明了公民基本權(quán)利不僅是針對國家機關(guān)的，而且也是針對“社會”、“社會團(tuán)體”、“組織”和“個人”的。國家機關(guān)以外的社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、其他社會組織和個人的行為也都受憲法的基本權(quán)利條款的直接約束。
第三，在現(xiàn)實生活中，侵犯公民基本權(quán)利的行為不只是來自國家機關(guān)，經(jīng)濟(jì)組織、基層自治組織、學(xué)校等社會組織，甚至某些個人，侵犯公民基本權(quán)利的事件也時有發(fā)生。社會組織侵犯公民基本權(quán)利的行為，大體上可分為兩類：一類是社會組織憑借其相對于公民個人的“實力地位”，如經(jīng)濟(jì)組織對其所聘用人員，學(xué)校對其員工、學(xué)生，村民委員會對村民等，實施的侵權(quán)行為；另一類是在我國的具體情況下，社會組織還承擔(dān)了一部分的社會管理職能，如選舉的組織、離退休人員的退休金發(fā)放、人事檔案的管理等等，憑借其實施管理的權(quán)力，侵犯被管理對象的基本權(quán)利。
在大多數(shù)情況下社會組織和個人違反憲法、侵犯公民基本權(quán)利的行為，主要是受普通法律的約束，承擔(dān)民事的、行政的和刑事的法律責(zé)任，但這并不能排除必要時的憲法適用。在普通法律尚不完備、存在某種局限，或者通過民事、行政或刑事的訴訟不能有效地保障公民基本權(quán)利的情況下，完全有必要引入憲法，通過憲法訴訟使得公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)。
在我國進(jìn)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的過程中，我們需要完善民商立法，建立和健全適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)需要的法律體系。但是民事活動也不能違反憲法、侵犯公民的基本權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)目標(biāo)看，應(yīng)當(dāng)是所有的憲法權(quán)利都具有直接效力，但根據(jù)我國的特殊國情，則主張采用“先公后私、先易后難、逐步擴展”的原則。筆者認(rèn)為，在我國的憲法傳統(tǒng)中并不存在基本權(quán)利只是針對國家權(quán)力的“防衛(wèi)權(quán)”的觀念，憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定也不是約束國家機關(guān)的行為，在憲法訴訟制度的建立上應(yīng)當(dāng)不存在“先公后私、先難后易”的問題。從某種意義上說，在民事領(lǐng)域的憲法訴訟要“易”于公權(quán)力的領(lǐng)域。
四、建立我國憲法訴訟制度所面臨的障礙
憲法訴訟在我國是一個全新的問題，由于長期以來形成的憲法不能進(jìn)入司法的習(xí)慣的影響，實踐中也缺乏與憲法訴訟相關(guān)的個案，要建立適應(yīng)我國國情的憲法訴訟制度，還存在著諸多的障礙。第一，憲法本身的規(guī)范性程度不高，弱化了憲法的司法適用性。一方面，某些憲法基本權(quán)利規(guī)范本身的原則性和概括性的程度并不高，難以適應(yīng)社會的發(fā)展對權(quán)利保障的需要。例如，對公民財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，只限于保護(hù)公民的合法財產(chǎn)所有權(quán)，未能包含債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和具有財產(chǎn)性質(zhì)的公物使用權(quán)等權(quán)利。在關(guān)于公民人格尊嚴(yán)不受侵犯的條款中，規(guī)定了“禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”，然而“禁止”的三種行為并不能涵蓋侵害人格尊嚴(yán)的全部行為，難以避免在權(quán)利保障上出現(xiàn)遺漏。另一方面，我國現(xiàn)行憲法缺乏保障基本權(quán)利的概括性條款（諸如德國憲法“人的尊嚴(yán)不受侵犯，尊重和保護(hù)它是國家的義務(wù)”；美國憲法中的“正當(dāng)法律程序”之類的概括性條款），也不利于憲法訴訟作用的發(fā)揮。應(yīng)當(dāng)適時修改憲法，完善其規(guī)范化的程度。
第二，現(xiàn)行的訴訟制度的局限，也不利于憲法訴訟的有效運行。需要通過憲法訴訟來糾正的對公民基本權(quán)利的侵害，大多與國家機關(guān)，尤其是行政機關(guān)的行政管理活動有關(guān)。在現(xiàn)實生活中，行政機關(guān)尤其是基層行政機關(guān)違法侵犯公民基本權(quán)利的行為，有不少是以具有普遍約束力的決定和命令等行政規(guī)范性文件形式表現(xiàn)出來的。而按照我國現(xiàn)行的訴訟制度，法院不具有對行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。建立我國的憲法訴訟制度，有必要賦予人民法院對行政機關(guān)的行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。行政機關(guān)的行政行為違反憲法、侵犯公民基本權(quán)利的，法院應(yīng)有權(quán)裁定其無效。第三，憲法制裁方式在具體運用上的局限。從我國憲法的規(guī)定看，憲法的制裁方式主要是撤銷和罷免兩種。法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件的被撤銷，也即宣布其無效。而罷免則是對違法、失職的國家機關(guān)工作人員的制裁，它只能由法定的機關(guān)和單位行使。撤銷和罷免的憲法制裁形式，并不能簡單適用于憲法訴訟。在法院不擁有違憲審查權(quán)的體制下，撤銷權(quán)的運用范圍又受到很大的限制。在我國現(xiàn)行體制下，在憲法訴訟中適用的制裁形式可以分為兩類：一是確認(rèn)行為的違憲，因而不能產(chǎn)生法律效力。在這類情況下，往往只要確認(rèn)行為違憲而無效，公民被侵犯的權(quán)利即可得到恢復(fù)。主要適用于國家機關(guān)、社會組織等作出的侵犯公民憲法基本權(quán)利的決定、命令。二是確認(rèn)基本權(quán)利受侵犯的狀態(tài)，從而判定行為人承擔(dān)相應(yīng)的具體法律責(zé)任。在某些情況下，發(fā)生的憲法爭議并不涉及行為是否有效，或者說確認(rèn)行為是否有效并不能使公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)和補救，需要同時采取其他相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)手段。例如，發(fā)生在北京的民族飯店侵犯選民選舉權(quán)案，確認(rèn)被告的行為是否無效，并不能使原告的被侵犯的權(quán)利得以恢復(fù)。
第四，司法人員觀念上和素質(zhì)上的障礙。由于長期以來我國憲法不在司法審判中適用，缺乏相應(yīng)的憲法判例，在司法人員中形成了憲法不能作為法院審理案件依據(jù)的觀念，這種觀念是根深蒂固的。建立憲法基本權(quán)利的憲法訴訟制度，要求司法人員有較高的法律素質(zhì)。建立我國的憲法訴訟制度，可以采取逐步、漸進(jìn)的方式?？梢栽趯嵺`中選擇較為典型的涉及憲法基本權(quán)利的案件，通過審判活動形成司法的判例，在最高法院公報中公布，以探索憲法訴訟的經(jīng)驗。在適當(dāng)?shù)臅r候通過相應(yīng)的立法或司法解釋確立我國的憲法訴訟制度。
注釋：
［1］在錢某訴屈臣氏公司一案中，兩級法院均認(rèn)定侵權(quán)行為成立，但在對侵權(quán)行為的性質(zhì)判定和法律的適用上并不相同。虹口區(qū)人民法院一審按照侵犯公民的人身權(quán)和名譽權(quán)來判案，而上海市中級人民法院二審則認(rèn)為公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，屈臣氏公司的行為違反了《憲法》第38條和《民法通則》第101條的規(guī)定，侵犯了錢某的人格權(quán)。在法律界引發(fā)了能否引用憲法來判案的爭議。在王春立等16人訴民族飯店一案中，原告以民族飯店的行為侵犯選舉權(quán)為由，要求其承擔(dān)法律責(zé)任并賠償經(jīng)濟(jì)損失200萬元。北京市西城區(qū)人民法院一審以原告的訴訟請求不屬于法院的受案范圍，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上訴，北京市第一中級法院二審裁定駁回上訴，維持原裁定。該案的審理結(jié)果表露了，由于憲法不被法院作為審理案件的法律依據(jù)，致使公民憲法基本權(quán)利的糾紛不能得到合法的解決，因此也失去了法律的有效保障。有關(guān)內(nèi)容可參見：王振民《我國憲法可否進(jìn)入訴訟》，《法商研究》1999年第5期，第32-33頁；史衛(wèi)民、雷兢璇著《直接選舉：制度與過程》，北京：中國社會科學(xué)出版社1999年11月版，第387頁。
［2］據(jù)《參考消息》1998年10月7日報道：在我國政府代表簽字加合國的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》后，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員瑪麗？魯濱遜表示歡迎，并呼吁我國“采取額外措施，在批準(zhǔn)公約之前就采用公約規(guī)定的準(zhǔn)則”。
［3］四川省眉山縣人民法院在受理劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償一案中，認(rèn)定被告第八工程公司與被告羅友敏簽訂的承包合同中約定“施工中發(fā)生傷、亡、殘事故，由羅友敏負(fù)責(zé)”，把只有企業(yè)才有能力承擔(dān)的安全風(fēng)險，推給能力有限的自然人承擔(dān)，損害了勞動者的合法權(quán)益，違反了《憲法》第42條第2款關(guān)于國家“加強勞動保護(hù)”的規(guī)定和《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，依照《民法通則》第58條第1款的規(guī)定，該約定應(yīng)當(dāng)屬于無效條款，不受法律保護(hù)，第八公司對原告劉明的工傷事故，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。該案體現(xiàn)了憲法的原則規(guī)定在民事賠償案件中的具體應(yīng)用。參見《最高人民法院公報》1999年第5期，第172-173頁。
［4］關(guān)于憲法的直接適用和間接適用，可參見拙文《論憲法的適用性》，載《法學(xué)家》1996年第3期，第23-24頁。
［5］關(guān)于德國的“單身條款”案和日本的三菱樹脂公司案件，可參見陳新民著的《憲法基本權(quán)利之基本理論》下冊，元照出版公司1999年6月版，第82頁；張慶福主編的《憲法學(xué)基本理論》（下），社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第892頁。
［6］有關(guān)主張可參見周永坤著的《論憲法基本權(quán)利的直接效力》一文，載《中國法學(xué)》1997年第1期，第27頁。
［7］如各級人大罷免由其產(chǎn)生的國家機關(guān)工作人員，選民或選舉單位罷免由其產(chǎn)生的人民代表。
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