訴權(quán)理論論文精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的訴權(quán)理論論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：訴權(quán)理論論文范文

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：共同訴訟/集團(tuán)訴訟/訴訟代表

[論文正文]：

一、代表人訴訟制度的局限性分析

我國證券民事訴訟的方式為共同訴訟或單獨訴訟。在單獨訴訟的情況下，由于投資者人數(shù)眾多，必然導(dǎo)致效率低下，造成社會資源浪費。在多數(shù)情況下，單個投資者受到的損失不是很大，訴訟收益往往不足彌補(bǔ)訴訟成本和訴訟風(fēng)險，因此他們不愿單獨提訟。根據(jù)我國《民事訴訟法》關(guān)于共同訴訟的規(guī)定，作為原告的當(dāng)事人只有到人民法院進(jìn)行登記后，才能參加到共同訴訟中來，沒有登記不能取得原告的資格。這在很大程度上限制了投資者的訴權(quán)。因為證券訴訟的特征是，原告往往為中小投資者，不僅數(shù)量眾多，而且在地域上分布不均，讓受害的投資者都到法院登記并選定代表人，既無必要，也不可能，同時也增加了當(dāng)事人的訴訟成本。

按照共同訴訟規(guī)則，投資者即使是敗訴，也必須支付律師費用。對單個中小投資者來說，因證券欺詐遭受的損失并非很大。因此，他們參與訴訟的動力很小。如果要他們承擔(dān)因敗訴而必須繳納訴訟費用的風(fēng)險，很可能致使許多中小投資者不行使訴權(quán)，抑止了投資者訴訟的積極性，無法有效刺激訴訟代表人的產(chǎn)生，使得共同訴訟難以進(jìn)行。共同訴訟的判決力只能及于登記的當(dāng)事人，對沒有登記的權(quán)利人僅有間接的擴(kuò)張力，未及時登記的人須重新提訟，由法院裁定適用共同訴訟的判決。這種規(guī)則會帶來重復(fù)訴訟，增加訴訟成本和法院的工作量，同時也不利于投資者利益的全面保護(hù)。對證券欺詐者而言，則減少了違規(guī)成本和訴訟帶來的震懾力。

二、集團(tuán)訴訟的法律特征

1。原告的確定規(guī)則。集團(tuán)訴訟的原告實行“默示參與，明示退出”的原則，投資者如果沒有明示退出訴訟，只要他符合原告的資格，法律就默認(rèn)他已經(jīng)以原告的身份參加到正在進(jìn)行的集團(tuán)訴訟中來。這既方便了投資者訴權(quán)的行使，同時也最大限度地將受害的投資者納入到原告的范圍中來。

2。訴訟收費制度。集團(tuán)訴訟采取律師風(fēng)險制度，即集團(tuán)訴訟開始后，一般先由律師支付費和其他訴訟費用，如果勝訴，集團(tuán)訴訟的律師可從賠償額中獲較高的傭金，如敗訴則由律師自擔(dān)風(fēng)險。這一方面調(diào)動了中小投資者參與訴訟的積極性，另一方面又有利于督促律師勤勉地行使訴訟權(quán)，維護(hù)投資者利益。

3。判決的擴(kuò)張力。集團(tuán)訴訟是直接將判決擴(kuò)張適用于未明示把自己排除于集團(tuán)訴訟之外的受害的投資者，擴(kuò)大的受償投資者的范圍。這在充分保護(hù)投資者利益的同時，加大了證券欺詐者違規(guī)成本，對抑止證券違規(guī)行為具有極強(qiáng)的震懾力。判決具有直接擴(kuò)張力，避免了重復(fù)訴訟的發(fā)生，節(jié)約了訴訟成本。

4。訴訟代表人的產(chǎn)生。與共同訴訟代表人產(chǎn)生的方式不同，集團(tuán)訴訟是以默示的方法消極認(rèn)可訴訟代表人的地位。這種規(guī)則克服了共同訴訟代表人產(chǎn)生的繁瑣方法，簡化了訴訟啟動的程序，提高了訴訟的效率。

三、證券集團(tuán)訴訟制度的構(gòu)建

1。集團(tuán)訴訟的成立要件。根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條，只有在下列情況下才能成立集團(tuán)訴訟：（1）集團(tuán)一方人數(shù)眾多，每個人到庭訴訟顯然不切實際；（2）集團(tuán)成員有著共同的法律和事實問題；（3）訴訟代表人的請求和答辯對集團(tuán)成員具有代表性；（4）訴訟代表人能充分、公正地保護(hù)集團(tuán)利益。同時該條（b）款進(jìn)一步規(guī)定：集團(tuán)成員涉及的法律或事實問題中，集團(tuán)成員所共同面臨的事實和法律問題比個別成員面對的問題更為重要，采取集團(tuán)訴訟最為公平有效。我國建立證券集團(tuán)訴訟制度也應(yīng)充分考慮上述規(guī)則，同時要進(jìn)一步考慮分別審理個案所產(chǎn)生的判決之間沖突的風(fēng)險，以及個案判決可能造成的對未參加訴訟的權(quán)利人利益的侵害。

2。集團(tuán)訴訟的原告。我國集團(tuán)訴訟原告的確認(rèn)也應(yīng)采取“明示退出、默示參加”規(guī)則，訴訟代表人必須在全國性報刊上，公告提起集團(tuán)訴訟的通知。在規(guī)定時間內(nèi)，集團(tuán)訴訟所涉及權(quán)利主體明示放棄參加訴訟的，法院則將其排除在集團(tuán)訴訟之外，沒有明確表示退出訴訟的權(quán)利人，法律則默示他已經(jīng)參加到將要進(jìn)行的訴訟中來，法院的判決對他們自動生效，這就是“選擇退出”規(guī)則。采取這種規(guī)則，不僅提高了證券民事訴訟的可行性和法院判決的一致性，而且原告集團(tuán)的請求賠償金額很可能達(dá)到甚至超過證券欺詐的違法所得，對被告人具有強(qiáng)大的震懾力。

3。訴訟費用的承擔(dān)。由于集團(tuán)訴訟實行律師風(fēng)險訴訟制度，因此訴訟所需費用應(yīng)由訴訟代表人和律師事先代為支付。只有在集團(tuán)勝訴的情況下，訴訟代表人和律師才可以從賠償金、和解金中收回墊付費用，并且代表人可以提取一定報酬，律師可以獲得可觀的律師費。如果集團(tuán)敗訴，訴訟代表人和律師將自己承擔(dān)訴訟所需全部費用。這種制度安排可以防止訴訟代表人和律師濫用集團(tuán)訴訟機(jī)制，同時又能調(diào)動代表人和律師的積極性，努力實現(xiàn)集團(tuán)成員的利益。

4。集團(tuán)訴訟的管轄。集團(tuán)訴訟案件涉及眾多法院的管轄權(quán)，為避免管轄權(quán)沖突，可以采取最高人民法院《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，由被告所在直轄市、省會市、計劃單列市、或經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級人民法院為一審管轄法院。這樣可以避免地方保護(hù)主義，減輕各級、各地方法院壓力、也可避免涉訴的被告應(yīng)訴不暇。

5。法院在訴訟中的權(quán)利。建立集團(tuán)訴訟制度應(yīng)明確法院在受理訴訟時的程序性權(quán)利，保障法院有效行使審判權(quán)，有效地規(guī)制訴訟代表人和律師的行為，促使他們在訴訟中實現(xiàn)集團(tuán)成員的利益。借鑒《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條（b）款的規(guī)定，法律應(yīng)賦予法院下列特別的程序性權(quán)利：確定訴訟是否符合集團(tuán)訴訟的條件；明確訴訟代表的資格，對訴訟代表和律師資格進(jìn)行審查；通知和安排其他成員進(jìn)入訴訟提出訴訟請求；將可能的判決方案通知其他集團(tuán)成員，由其判斷訴訟代表是否公正、充分地代表了自己的利益；要求訴訟雙方提出證據(jù)并對證據(jù)進(jìn)行審查。

6。集團(tuán)訴訟的撤訴與和解。在集團(tuán)訴訟過程中，如果原告撤訴或者自愿與被告達(dá)成和解協(xié)議以和解方式結(jié)案，法律應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。集團(tuán)訴訟是由訴訟代表和律師代為訴訟，集團(tuán)的許多其他成員并沒有真正介入到訴訟中來。為防止訴訟代表和律師做出有損集團(tuán)成員利益的撤訴或和解決議，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條對集團(tuán)訴訟的撤訴與和解作了嚴(yán)格的限制：訴訟代表或律師必須將撤訴、和解方案通知集團(tuán)成員；撤訴與和解須經(jīng)法院批準(zhǔn)，并由法院召集聽證會聽取集團(tuán)成員對撤訴與和解的質(zhì)疑，接受集團(tuán)成員對撤訴與和解的監(jiān)督，以確保撤訴與和解符合集團(tuán)成員的最大利益。我國建立集團(tuán)訴訟制度，也應(yīng)制定和解與撤訴的具體規(guī)則，確定訴訟代表與律師在決定撤訴與和解時對集團(tuán)成員的通知義務(wù)，明確法院對撤訴與和解協(xié)議的審查權(quán)利和義務(wù)，只有經(jīng)過法院裁決后的撤訴與和解協(xié)議才能產(chǎn)生法律效力。

注釋

參考文獻(xiàn)：

[1]杜要忠。美國證券集團(tuán)訴訟程序規(guī)則及借鑒[N]。證券市場導(dǎo)報

第2篇：訴權(quán)理論論文范文

目前，在我國的高速公路橋梁工程施工過程中，普遍存在安全問題，進(jìn)而在一定程度上影響著施工的順利進(jìn)行。受作業(yè)環(huán)境、人為因素的影響和制約，在一些山區(qū)高速公路橋梁工程施工現(xiàn)場，經(jīng)常存在違章指揮、違章作業(yè)等現(xiàn)象，未能徹底消除現(xiàn)場安全隱患。在這種情況下，時常發(fā)生重大安全事故。目前，高速公路橋梁施工安全主要存在以下幾方面的問題：

1.1思想認(rèn)識不到位。在施工過程中，對安全生產(chǎn)缺乏必要的認(rèn)識，這是引發(fā)事故的根本原因。主要表現(xiàn)為：一是安全責(zé)任認(rèn)識不清，一些施工單位項目經(jīng)理部仍然只重視質(zhì)量、進(jìn)度、資金等方面的管理，而忽視安全生產(chǎn)管理，對安全生產(chǎn)的責(zé)任依然認(rèn)識不足，這種認(rèn)識在一定程度上直接導(dǎo)致施工安全監(jiān)管機(jī)構(gòu)，以及安全保障體系不完善，安全經(jīng)費不到位等，在組織開展安全管理工作時，僅僅限于開個會、發(fā)通知等。二是對安全生產(chǎn)存在麻痹大意的思想和僥幸心理，特別是從事橋梁施工的勞務(wù)作業(yè)人員，要么是認(rèn)為自己已經(jīng)從事了多年的橋梁施工，以為有一定的工作經(jīng)驗和防范意識，從而放松了警惕；要么是剛從事橋梁施工的從業(yè)人員，未經(jīng)全面的安全教育培訓(xùn)和技術(shù)交底，對橋梁施工安全一知半解，麻痹大意。三是對于安全生產(chǎn)規(guī)律，施工單位安全管理人員缺乏必要的研究，認(rèn)識深度不夠，對安全生產(chǎn)缺乏系統(tǒng)性、長期性認(rèn)識。

1.2管理不到位。在施工過程中，對安全生產(chǎn)管理不到位直接導(dǎo)致施工安全事故。通常情況下，管理不到位主要表現(xiàn)在：一是沒有建立和完善安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)和安全保證體系，沒有層層落實安全生產(chǎn)責(zé)任制度，利用以包代管的方式對分包單位進(jìn)行管理，制訂的安全生產(chǎn)管理制度形同虛設(shè)，未能真正落實執(zhí)行；二是未按國家法律、法規(guī)的規(guī)定和要求，專職安全管理人員配備嚴(yán)重不足，進(jìn)一步弱化了安全管理力量，安全巡查不到位，沒有及時落實安全措施；三是把進(jìn)度、質(zhì)量等作為主要工作任務(wù)而忽視安全生產(chǎn)管理，特別是在趕工期期間，只注重經(jīng)濟(jì)利益，忽視安全生產(chǎn)管理，對違章違規(guī)的行為視而不見，見而不管，管而無效，對施工現(xiàn)場的安全檢查、處罰和整改等落實均不到位，在一定程度上不能及時的發(fā)現(xiàn)和消除施工現(xiàn)場存在的安全隱患。

1.3經(jīng)費投入不到位。安全經(jīng)費投入不足，是施工安全隱患治理的關(guān)鍵原因。施工單位對安全生產(chǎn)投入的不足，使得安全生產(chǎn)基礎(chǔ)薄弱，同時，建設(shè)、監(jiān)理單位對施工單位安全投入的管理不到位，對施工單位施工過程中投入的安全生產(chǎn)費用未使用計劃未進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，導(dǎo)致安全生產(chǎn)費用未能?？顚Ｓ?，安全措施無法全部落實到位，安全隱患不能徹底整改。

1.4安全教育培訓(xùn)不到位。雖然目前政府、交通主管等上級單位也非常重視安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)工作，但是由于高速公路工程施工存在人員數(shù)量多、素質(zhì)高低不一、流動頻繁、工種工序多而雜等特點，導(dǎo)致對所有從業(yè)人員開展有針對性的安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)的工作難度加大。同時，由于高速公路橋梁施工，特別是一些特殊橋梁形式的施工，需要全體安全管理人員具有更加豐富的安全管理經(jīng)驗、管理水平和全面的業(yè)務(wù)知識，才能組織開展各種安全教育培訓(xùn)和安全技術(shù)交底，否則，就會使安全教育培訓(xùn)工作流于形式。

2橋梁施工安全風(fēng)險辨識

2.1施工前期安全風(fēng)險識別。在實際橋梁工程施工中，安全風(fēng)險識別通常情況下，主要包括：客觀的調(diào)查分析所有可能的安全風(fēng)險事件的來源和結(jié)果，同時形成安全風(fēng)險源清單。具體來說，可將安全風(fēng)險識別過程分為5個小步驟：①對橋梁工程項目的不確定性進(jìn)行分析；②建立初步安全風(fēng)險源清單；③篩選安全風(fēng)險因素；④確定各種安全風(fēng)險因素的可能事件或潛在結(jié)果；⑤建立安全風(fēng)險源清單。組織開展安全風(fēng)險識別工作是否全面、深刻，在一定程度上直接影響后面安全風(fēng)險管理工作的順利進(jìn)行。否則即使對安全風(fēng)險進(jìn)行了相應(yīng)的評價和處理，也可能誤列、漏列主要安全風(fēng)險。在進(jìn)行施工前，如果不能準(zhǔn)確的識別項目，在這種情況下就會面臨潛在的安全風(fēng)險，進(jìn)一步喪失處理風(fēng)險的最佳時機(jī)，將無意識的被動地自留這些風(fēng)險，因此，必須組織有多年從事橋梁施工管理和安全管理方面經(jīng)驗的專業(yè)技術(shù)人員共同開展風(fēng)險源辨識工作，才能真正發(fā)揮橋梁風(fēng)險源辨識的作用，所以做好橋梁施工前期安全風(fēng)險識別工作是安全風(fēng)險管理的核心步驟之一。

2.2施工期間安全風(fēng)險識別。隨著建設(shè)項目生產(chǎn)設(shè)備設(shè)施、施工條件、工藝流程、施工環(huán)境等不斷的變化，安全風(fēng)險也處于動態(tài)的變化之中。要想有效防范生產(chǎn)作業(yè)過程中可能發(fā)生的安全風(fēng)險，只有持續(xù)識別、評價和控制安全風(fēng)險，實現(xiàn)對安全風(fēng)險的動態(tài)管理和科學(xué)防控。同時，根據(jù)橋梁施工的進(jìn)度進(jìn)展和實際情況，不斷對風(fēng)險源的應(yīng)對措施做出調(diào)整，對未開工或正在開展的工序進(jìn)行監(jiān)控、防范，對已完成的工序及時進(jìn)行銷項，這樣才能有針對性的開展安全生產(chǎn)工作，才能有效防范橋梁安全生產(chǎn)事故的發(fā)生。

3安全對策及措施

雖然目前國家、交通主管部門等對安全生產(chǎn)越來越重視，出臺了一系列的安全法律、法規(guī)、條例和管理辦法，但是，所有的法律、法規(guī)、條例和管理辦法只有得到了很好的落實，才能真正發(fā)揮有效的作用，而且還必須結(jié)合工程建設(shè)實際情況和橋梁風(fēng)險源辨識來開展安全生產(chǎn)管理工作，主要應(yīng)做好以下幾方面工作：

3.1建立健全安全生產(chǎn)保障體系和安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。只有建立健全的安全生產(chǎn)保障體系和安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，安全生產(chǎn)工作的開展才能有據(jù)可依；只有明確安全生產(chǎn)責(zé)任和安全生產(chǎn)責(zé)任人，安全生產(chǎn)管理工作才能權(quán)責(zé)分明。安全生產(chǎn)保障體系可以細(xì)分為制度保障、措施保障、人員保障、經(jīng)費保障等；俗話說“沒有規(guī)矩，不成方圓”，所有的人員必須有完善的安全管理制度和明確的安全生產(chǎn)責(zé)任，才能對個人的安全管理行為進(jìn)行監(jiān)管、約束，安全管理才能沿著正確的方向發(fā)展。

3.2重視安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)工作。在工程建設(shè)施工過程中，安全生產(chǎn)管理其實主要是對人的管理，只要人人能夠時刻保持清醒的安全意識，高度的安全防范意識，具有自我保護(hù)的安全能力，施工現(xiàn)場的安全隱患就能夠被及時的發(fā)現(xiàn)和消除，所以必須切實做好以下幾方面的橋梁施工安全教育培訓(xùn)工作：一是根據(jù)橋梁的施工環(huán)境、施工條件、施工工藝、施工人員、施工設(shè)備等制定詳細(xì)的安全培訓(xùn)計劃和培訓(xùn)內(nèi)容。二是建立所有橋梁施工從業(yè)人員的花名冊，全面掌握橋梁施工作業(yè)人員的數(shù)量、班組、工種、進(jìn)退場等情況，特別是特種作業(yè)人員的管理，以便有針對性的開展安全教育培訓(xùn)工作，切實做到對從業(yè)人員的安全教育培訓(xùn)覆蓋率100%。三是定期開展安全教育培訓(xùn)工作，不斷提高從業(yè)人員的安全意識和防范能力，堅決杜絕麻痹大意的松懈思想，防止“三違”現(xiàn)象的發(fā)生。四是堅持安全教育培訓(xùn)持續(xù)開展，不走過場。

3.3加大安全生產(chǎn)經(jīng)費投入，落實安全生產(chǎn)措施。首先應(yīng)制定下發(fā)安全生產(chǎn)經(jīng)費投入和使用管理辦法，明確安全生產(chǎn)經(jīng)費的提取金額、程序和使用計劃；其次是及時對安全生產(chǎn)經(jīng)費進(jìn)行計量支取，確?，F(xiàn)場的安全防護(hù)用品、安全設(shè)施能夠落實到位，而且安全防護(hù)用品、安全設(shè)施必須起到安全防護(hù)作用，堅決杜絕無效的安全防護(hù)用品和安全設(shè)施，因為無效的安全防護(hù)用品和安全設(shè)施反而增加了安全隱患。

3.4加強(qiáng)施工安全檢查和隱患監(jiān)控。定期和不定期的對橋梁施工現(xiàn)場進(jìn)行日常安全巡查和月度、季度、年度的安全大檢查，必須有項目安全分管領(lǐng)導(dǎo)等人員參加，并且根據(jù)橋梁工程的進(jìn)展和施工工藝的不同，有針對性開展專項安全檢查，特別針對危險性較大工程施工階段，專職安全管理人員還應(yīng)該跟班作業(yè)。由于每個分部分項工程和施工工藝均已進(jìn)行風(fēng)險源辨識，因此，必須時刻按照風(fēng)險源辨識和防范措施進(jìn)行動態(tài)監(jiān)控跟蹤管理。每一次的安全檢查必須有重點，先明確安全檢查目標(biāo)和具體檢查內(nèi)容，這樣才能做到“有的放矢”，檢查完后及時下發(fā)安全檢查通報，要求各施工單位或勞務(wù)隊進(jìn)行整改反饋，然后再進(jìn)行整改復(fù)查，確保所有檢查出的安全隱患得到治理。

3.5獎懲結(jié)合，形式多樣。獎勵和處罰都可以通過多種形式來實施，獎勵方面，可以通過開展季度、年度安全評比；開展安全生產(chǎn)知識競賽等活動，對于安全工作做到好的施工單位、勞務(wù)隊伍、施工班組和個人，都可以按照安全生產(chǎn)獎懲制度進(jìn)行適當(dāng)?shù)莫剟?。處罰方面，可以通過安全違約金、集中開展安全學(xué)習(xí)教育并考試等手段，特別是建議采取集中安全學(xué)習(xí)教育的形式進(jìn)行安全違規(guī)、違約的處罰，畢竟安全管理的主要目的就是為了消除安全隱患和減少安全事故，不能“以罰代管”。

4結(jié)語

第3篇：訴權(quán)理論論文范文

［摘要］目的：分析手術(shù)室護(hù)理不安全因素的諸多組成元素及管理對策。方法：將不安全因素分類列出、對癥解決。結(jié)果：有針對性的安全防范措施大大地降低了護(hù)理差錯的發(fā)生率，也大大提高了護(hù)理人員護(hù)理安全質(zhì)量的意識。結(jié)論：加強(qiáng)手術(shù)室護(hù)理不安全因素的管理，保證全程、全員、全面質(zhì)量管理方案的良好實施，使護(hù)理安全管理制度化。

［關(guān)鍵詞］手術(shù)室；護(hù)理；不安全因素；管理

AnalyzetheManagementStratagyofNursingFactorofDangorousinOperatingRoom

Abstract:ObjectiveAnalyzesomecompositionelementandthemanagementstrategyofthenursingfactorofdangerousinoperatingroom.MethodsTolistthefactorofdangerousandsolvedit.ResultSafetycontainmentmeasurewhichwastoaimdirectlyatcoulddegradeincidenceofthenursingerrormanterially,atthesametimeitcouldelevationtheconsciousnessofsafequalitativeofnursinginnursingstaff.ConclusionItcouldmakeagoodsupervisingsystemonnursingsecuritycontrolwhichtomanagethenursingfactorofdangerousinoperatingroom，andwarranttopracticeinfineaboutqualilymanaoementprogramwholerange、wholemember、overall．

Keywords:Operationroom;Nursing;Factorofdangerous;Management

護(hù)理安全是指在實施護(hù)理工作的全過程中，患者不發(fā)生法律和法定的規(guī)章制度允許范圍以外的心理、機(jī)體結(jié)構(gòu)或功能上的損害、障礙、缺陷或死亡［1］。手術(shù)室的安全管理是指病人在手術(shù)室內(nèi)不給病人造成意外的傷害，根據(jù)不安全因素種類而采取的各種安全措施。包括有醫(yī)護(hù)人員的醫(yī)德教育、工作技術(shù)提高等，制訂嚴(yán)格的規(guī)章制度，及時發(fā)現(xiàn)不安全因素，并處理之。

1臨床資料

我院2004年1月至2004年12月6000多例手術(shù)病人。在各科各類手術(shù)中容易出現(xiàn)的差錯事故歸納起來有以下各種情況。

感染：手術(shù)切口感染、輸液針口感染；誤用未消毒手術(shù)器械、物品；接錯病人、開錯手術(shù)部位；用錯藥物及輸入異型血；灼傷、燙傷病人；異物遺留在體腔內(nèi)；遺失病理標(biāo)本；不當(dāng)而致神經(jīng)麻痹或長時間手術(shù)而致組織壓傷；病人墜床、碰傷；物、器械管理或使用不當(dāng)引起爆炸。

2方法與管理對策

2．1強(qiáng)化安全質(zhì)量教育提高護(hù)理安全認(rèn)識堅持對護(hù)理人員進(jìn)行安全教育，牢固樹立“病人第一、質(zhì)量第一”的觀念。嚴(yán)格執(zhí)行護(hù)理工作制度。護(hù)理工作制度是保證護(hù)理工作秩序，提高護(hù)理質(zhì)量，防止差錯事故的重要法規(guī)［2］。堅持嚴(yán)格事前控制，嚴(yán)肅事后處理的原則。做到“三預(yù)、四抓、兩超”［3］，即預(yù)見、預(yù)查、預(yù)防；對容易出錯的時間、容易出錯的環(huán)節(jié)、容易出錯的部門、容易出錯的人，進(jìn)行超前教育和超前監(jiān)控。在每月及年終總結(jié)中對那些雖未造成病人傷害，但造成負(fù)面影響，為事故隱患，給予早會通報及口頭警告。對檢查中發(fā)現(xiàn)違規(guī)、違紀(jì)現(xiàn)象，視其情節(jié)輕重給予相應(yīng)處罰，并提出整改措施，使護(hù)理工作安全警鐘長鳴。

2．2重視法制教育、強(qiáng)化法律意識進(jìn)行法律知識的培訓(xùn)，將成為21世紀(jì)護(hù)士培訓(xùn)的主要內(nèi)容之一，護(hù)士必須懂法、守法。使廣大護(hù)理人員學(xué)會用法律武器來保護(hù)自己的權(quán)益，同時也自覺為病人提供最佳的護(hù)理服務(wù)，保障病人的合法權(quán)益［4］。我們經(jīng)常組織護(hù)士學(xué)習(xí)《醫(yī)療事故處理條例》等法律文件，增強(qiáng)了護(hù)理人員法律意識和法制觀念，使全科護(hù)士知法、守法、依法、護(hù)法，嚴(yán)格按規(guī)章制度開展工作。

2．3重視專業(yè)理論和技術(shù)操作培訓(xùn)，提高業(yè)務(wù)知識水平護(hù)士不但要有扎實的基礎(chǔ)理論，而且要有精湛的技術(shù)，嫻熟的護(hù)理操作以及高質(zhì)量的服務(wù)水準(zhǔn)。隨著護(hù)理學(xué)科的不斷發(fā)展和醫(yī)療設(shè)備的更新、新技術(shù)的開展，護(hù)理人員必須不斷的充實和更新知識，同時不斷的增強(qiáng)自己思維的深度和廣度，提高敏銳的觀察力和應(yīng)急處理能力。鼓勵護(hù)士參加各種自考、函授，撰寫論文、外出進(jìn)修、參加學(xué)術(shù)會議，對新畢業(yè)護(hù)士定期進(jìn)行基礎(chǔ)理論、操作考試。請技術(shù)尖子來傳授護(hù)理經(jīng)驗和技術(shù)。

2．4合理調(diào)配護(hù)理人力資源，緩解超負(fù)荷工作狀態(tài)［3］手術(shù)室長期存在護(hù)理人員不足、工作量大、時間長的問題，護(hù)士長應(yīng)該合理排班、彈性排班，關(guān)心護(hù)士生活、解決護(hù)士的后顧之憂，精神飽滿的、全情投入工作中去，減少醫(yī)療事故的發(fā)生。

2．5針對手術(shù)不安全因素，制訂相應(yīng)的預(yù)防措施。

2．5．1手術(shù)切口感染手術(shù)室制訂各項消毒隔離制度，醫(yī)護(hù)人員嚴(yán)格執(zhí)行無菌操作技術(shù)，手術(shù)完全消毒達(dá)標(biāo)，物體表面清潔消毒，使病人在一個無菌的環(huán)境下進(jìn)行手術(shù)治療。

2．5．2接錯病人、開錯手術(shù)部位接病人時要認(rèn)真核對病人的科室、姓名、性別、年齡、床號、手術(shù)部位，特別是接臺病人更要加強(qiáng)核對。5歲以下兒童，語言表達(dá)能力差的，更要小心核對。不能將兩小兒放于同一車床上。手術(shù)開始前，再與麻醉師、手術(shù)醫(yī)生共同核對手術(shù)部位，或術(shù)前在手術(shù)部位畫―個手術(shù)標(biāo)記。

2．5．3用錯藥物及輸入異型血嚴(yán)格執(zhí)行查對制度，手術(shù)時用藥通常是口頭醫(yī)囑，要做到重復(fù)―次口頭醫(yī)囑，吸藥后與麻醉師核對藥瓶后方可用藥，用藥后藥瓶保留。輸血時嚴(yán)格執(zhí)行輸血規(guī)程，血液需經(jīng)血庫人員、手術(shù)室護(hù)士、麻醉師核對無誤后方可輸入。

2．5．4灼傷、燙傷病人常見為電刀灼傷，使用電刀時注意負(fù)極板的放置，酒精消毒時不要太濕，電刀不用時固定放置，避免無意中啟動開關(guān)燒傷病人。防止碘酒、酒精、雙氧水等化學(xué)藥物灼傷。

2．5．5異物遺留在體腔內(nèi)洗手、巡回護(hù)士嚴(yán)格執(zhí)行清點、核對、登記制度，術(shù)前、術(shù)后認(rèn)真清點物品，特別是術(shù)中剪下的鋼絲，克氏針，注射器針頭套等，及時清理手術(shù)切口周圍的物品，不用時及時回收。

2．5．6遺失病理標(biāo)本在手術(shù)過程中，手術(shù)醫(yī)生在病人機(jī)體上切下的任何組織，洗手護(hù)士都要認(rèn)真保存。對護(hù)生及進(jìn)修生單獨洗手時尤其注意，做好帶教工作。大標(biāo)本可用治療巾、彎盤、鹽水盒存放，小的標(biāo)本(淋巴結(jié)、囊腫等)用濕紗布包好，用鉗夾住，放于彎盆內(nèi)妥善保管，術(shù)后標(biāo)本連同填好的病理單送到存放標(biāo)本的地方，用10%甲醛固定，貼好標(biāo)簽。

2．5．7不當(dāng)而引起的神經(jīng)麻痹或因長時間手術(shù)致組織壓傷掌握各種手術(shù)的擺放方法及注意事項。擺的原則：保持呼吸、循環(huán)功能，充分暴露手術(shù)野，使病人舒適，固定牢固。機(jī)體的著床支點避開神經(jīng)走行的部位，避免肢體受壓造成神經(jīng)麻痹。使用氣壓止血帶時嚴(yán)格掌握禁忌證，選擇合適的氣壓止血帶，壓力適中，記錄時間，定時松開。術(shù)后檢查受壓皮膚是否損傷。

2．5．8誤用未消毒的手術(shù)器械和物品消毒和未消毒物品分開固定放置，使用前檢查消毒效果、日期、名稱、包裝是否松散、潮濕、破損。

2．5.9物、器械管理或使用不當(dāng)引起爆炸氧氣、乙醚等吸入藥嚴(yán)格管理，使用電刀時注意提醒。

2．5．10病人墜床、碰傷對于小兒、老人、術(shù)前使用鎮(zhèn)靜藥。全麻病人清醒前期出現(xiàn)躁動，側(cè)臥位進(jìn)行腰麻、硬外時，病人均可能出現(xiàn)墜床、碰傷，要上好約束帶或?qū)Ｈ丝醋o(hù)。

3結(jié)果

通過對手術(shù)室不安全因素的分析及制訂相應(yīng)的管理對策，我科1a來各項工作指標(biāo)有顯著的提高，手術(shù)事故隱患風(fēng)險大大降低。通過護(hù)理安全質(zhì)量的管理，把手術(shù)室不安全因素控制在最低程度。1a來護(hù)理差錯發(fā)生率明顯降低。對護(hù)士的法制教育，提高了法律意識，增強(qiáng)了工作責(zé)任感，也對護(hù)士的言行舉止起到自律作用，2004年無一例護(hù)理糾紛出現(xiàn)。提高了專業(yè)技術(shù)水平，使手術(shù)室護(hù)士在器械準(zhǔn)備和配合方面有所提高，大大減少了因器械準(zhǔn)備不足或不良而延誤手術(shù)的情況。從2002年有2例電刀放置不當(dāng)引起輕度燙傷情況后2003、2004年無一例此類事故發(fā)生，新護(hù)士專業(yè)技術(shù)及基礎(chǔ)護(hù)理操作水平也得到顯著提高，操作技術(shù)合格率由原來的81％提高到90％。科學(xué)安排護(hù)理人力，使手術(shù)室護(hù)理人員工作休息合理搭配，提高了工作質(zhì)量，減少了差錯苗頭。有針對性地預(yù)防手術(shù)常見不安全因素，提高效率，減少了護(hù)理缺陷，減少了護(hù)理糾紛。

4討論

手術(shù)室工作是―個工作量大、工作時間長、風(fēng)險高的崗位，在繁忙的工作中存在著各種各樣不安全的隱患，任何極為簡單或看似微不足道的手術(shù)過程都帶著潛在的風(fēng)險，在醫(yī)療市場競爭日趨激烈的情況下，安全質(zhì)量是患者選擇就醫(yī)最直接、最重要的標(biāo)準(zhǔn)之―，手術(shù)室護(hù)理工作的每―個環(huán)節(jié)都要嚴(yán)格進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)控，引用現(xiàn)代科學(xué)手段，堅持科學(xué)管理，有效的運用現(xiàn)代質(zhì)量管理辦法，使手術(shù)室護(hù)理安全制度化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化，切實為患者提供安全、方便、放心、滿意的全程優(yōu)質(zhì)服務(wù)。

通過對手術(shù)室不安全因素的分析，我們體會到，健全的規(guī)章制度明確各級人員職責(zé)，強(qiáng)化安全質(zhì)量教育，增強(qiáng)法制觀念，加強(qiáng)專業(yè)技術(shù)教育是防范差錯事故的關(guān)鍵。

參考文獻(xiàn)：

［1］潘紹山，孫方敏，黃始振．現(xiàn)代護(hù)理管理學(xué)［M］．北京：科學(xué)技術(shù)出版社，2001：349．

［2］林菊英．醫(yī)院護(hù)理管理學(xué)［M］．北京中央廣播電視大學(xué)出版社，2000：210216.

第4篇：訴權(quán)理論論文范文

1．1臨床資料

查閱近兩年內(nèi)心血管內(nèi)科患者病例資料，排除病例信息不全者，共收集患者580例，其中2011年11月～2012年10月患者302例，為對照組，2012年11月～2013年10月患者278例，為觀察組。對照組男162例，女140例;年齡46～78(63．8±8．6)歲;入院患病情況:心律失常132例，高血壓性冠心病122例，心力衰竭48例。觀察組男156例，女122例;年齡45～80(64．2±7．8)歲;入院患病情況:心律失常134例，高血壓性冠心病106例，心力衰竭38例。兩組一般資料比較差異無統(tǒng)計學(xué)意義(P＞0．05)。研究期間科內(nèi)共有護(hù)士12名，均為女性，年齡19～36(25．8±4．2)歲。12名護(hù)士均參與本組研究中患者的臨床護(hù)理，且無新增或減少護(hù)理人員，兩組在護(hù)理人員方面無差異(P＞0．05)。

1．2方法

對照組應(yīng)用常規(guī)的臨床護(hù)理方法。觀察組在對照組基礎(chǔ)上，由1名護(hù)士長和3名護(hù)士對對照組所有病例資料進(jìn)行調(diào)取與分析，重點研究護(hù)理不安全因素的種類、成因及護(hù)理風(fēng)險發(fā)生情況，并綜合臨床醫(yī)護(hù)人員意見，收集患者需求，以提高護(hù)理安全性、降低護(hù)理風(fēng)險為目標(biāo)，對應(yīng)性制定出施護(hù)措施，并于觀察組研究時間段內(nèi)實施于臨床。比較兩組臨床風(fēng)險事件發(fā)生率，并分析護(hù)理不安全因素情況。

1．3統(tǒng)計學(xué)方法

采用SAS12．0軟件進(jìn)行統(tǒng)計處理。計數(shù)資料比較采用χ2檢驗。以P＜0．05為差異有統(tǒng)計學(xué)意義。

2結(jié)果

兩組風(fēng)險事件發(fā)生率比較觀察組發(fā)生風(fēng)險事件3例(1．08%)，對照組16例(5．30%)，兩組發(fā)生率比較差異有統(tǒng)計學(xué)意義(χ2=8．131，P＜0．01)。

3討論

第5篇：訴權(quán)理論論文范文

論文關(guān)鍵詞：股權(quán)激勵方案，上市房地產(chǎn)企業(yè)，設(shè)計要素

 

公司的股權(quán)激勵，是指激勵的主體授予激勵對象以股份形式的現(xiàn)實權(quán)益或是潛在權(quán)益，目的在于激勵經(jīng)營者或是員工的工作，實現(xiàn)企業(yè)的價值最大化和股東利益最大化。作為重要的激勵和約束工具，股權(quán)激勵是公司員工全面薪酬體系中的重要組成部分，良好的股權(quán)激勵機(jī)制有助于公司所有者與經(jīng)營者形成利益共同體，目標(biāo)趨于一致。

我國實施股權(quán)激勵的上市公司中，房地產(chǎn)企業(yè)所占的比例較大，從近幾年我國房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展來看，房地產(chǎn)行業(yè)的市場風(fēng)險較大、市場化程度高、人才競爭激烈，所以這些企業(yè)較多采用股權(quán)激勵方案。由于股權(quán)激勵機(jī)制一般都是要經(jīng)過一年以上的封鎖期后激勵對象方可獲得股票，而且還必須在滿足考核條件的基礎(chǔ)上才能行權(quán)獲得收益，所以房地產(chǎn)上市公司采取股權(quán)激勵方式也是為了穩(wěn)定經(jīng)營團(tuán)隊、留住和吸引優(yōu)秀的職業(yè)經(jīng)理人，保障公司的持續(xù)經(jīng)營。

一、股權(quán)激勵方案的核心設(shè)計要素分析

股權(quán)激勵能否真正激勵經(jīng)營者為提高企業(yè)的績效努力工作，實現(xiàn)其目標(biāo)，關(guān)鍵在于股權(quán)激勵方案各個要素設(shè)計的合理性。

1．激勵對象

通常來說企業(yè)管理論文，股權(quán)激勵計劃的激勵對象是對企業(yè)未來發(fā)展有著重要作用的公司雇員，包括公司的高層經(jīng)理人員和其他對公司發(fā)展有著直接影響的關(guān)鍵員工，如核心技術(shù)人員，營銷骨干。

2．激勵方式

國際上最常見的激勵方式為股票期權(quán)，股改后我國《上市公司股權(quán)激勵管理辦法(試行)》規(guī)定，上市公司實行股權(quán)激勵的基本模式，應(yīng)當(dāng)“以限制性股票、股票期權(quán)及法律、行政法規(guī)允許的其他方式實行”。

3．行權(quán)價格

限制性股票的價格一般較低或者為零，行權(quán)價格的制定沒有特定的標(biāo)準(zhǔn)。上市公司可以根據(jù)股票期權(quán)激勵機(jī)制規(guī)定，股票期權(quán)持有者可以在規(guī)定的時期內(nèi)以股票期權(quán)的行權(quán)價格購買或賣出本公司股票。在行權(quán)以前，股票期權(quán)持有人沒有任何的現(xiàn)金權(quán)益，行權(quán)過后，其個人收益為行權(quán)價與行權(quán)日市場價之間的差價。

4．行權(quán)的績效條件

通常使用的股票期權(quán)注重股價與會計收益的直接掛鉤。倘若激勵對象的收益完全由股價來決定，其操縱股價的動機(jī)就會增強(qiáng)。為減少股價提高帶來的收益的不合理性，應(yīng)更多地使用會計指標(biāo)衡量經(jīng)營者的業(yè)績?，F(xiàn)在，上市公司設(shè)立的行權(quán)指標(biāo)多以財務(wù)指標(biāo)為主。上市公司也可采用更為嚴(yán)格的財務(wù)指標(biāo)和非財務(wù)指標(biāo)設(shè)定成適合于其本身的績效考核指標(biāo)。

5．激勵期限

激勵期限是激勵計劃所涉及的有效時間長度，通常由公司在規(guī)則之內(nèi)自主設(shè)置。一般來說，行權(quán)期越長，激勵強(qiáng)度越弱，但有利于激勵高級管理人員為企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮；行權(quán)期越短，激勵強(qiáng)度越大，容易引致激勵對象的短期行為。為了兼顧長短期激勵效果，公司通常選擇分批行權(quán)的安排，同時，可因受益人的具體身份及情況而有所不同。經(jīng)理人員一般在受聘、升職和每年業(yè)績評定后授予股票期權(quán)論文開題報告范文。

6．授予數(shù)量及比例

在制定股權(quán)激勵計劃時，非常重要的問題之一是要考慮公司究竟應(yīng)該向激勵對象提供多少數(shù)量的股票。股票授予數(shù)量直接關(guān)系到激勵對象的未來收益，直接體現(xiàn)股權(quán)激勵計劃的激勵效果，而且，過多或過少的數(shù)量均對企業(yè)不利。

二、我國房地產(chǎn)行業(yè)股權(quán)激勵實踐

1．?dāng)?shù)據(jù)來源與樣本選取

滬深兩市的數(shù)據(jù)全部來自巨潮咨詢網(wǎng)。由于上市公司行業(yè)分類不時會發(fā)生變動，本文參照了證監(jiān)會2011年4月15日中國上市公司行業(yè)分類表，選擇的屬于房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營行業(yè)的企業(yè)。

在證監(jiān)會2011年4月15日的中國上市公司行業(yè)分類表中，屬于房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營行業(yè)的企業(yè)一共有143家，其中在股權(quán)分置改革之后詳細(xì)披露股權(quán)激勵方案的房地產(chǎn)企業(yè)有17家。綜上企業(yè)管理論文，本文共研究17家房地產(chǎn)企業(yè)的17個股權(quán)激勵方案。這17家企業(yè)是：萬科A、榮盛發(fā)展、泛海建設(shè)、名流置業(yè)、福星股份、中糧地產(chǎn)、深長城、廣宇集團(tuán)、陽光城、新湖中寶、華業(yè)地產(chǎn)、金地集團(tuán)、蘇寧環(huán)球、南國置業(yè)、中國寶安、臥龍地產(chǎn)、萬業(yè)企業(yè)。

2．房地產(chǎn)企業(yè)股權(quán)激勵各要素設(shè)計情況

（1）激勵對象

表1 房地產(chǎn)企業(yè)激勵對象

 

激勵對象

數(shù)量

比例

董事、高級管理人員

監(jiān)事

中層管理人員

業(yè)務(wù)骨干

17

5

6

15

100.00%

29.41%

35.29%

88.24%

合計

第6篇：訴權(quán)理論論文范文

論文關(guān)鍵詞 公訴權(quán) 制約機(jī)制 司法公正

在我國，公訴權(quán)是國家檢察機(jī)關(guān)依法享有的法律監(jiān)督權(quán)力，其目的是懲罰犯罪和保障人權(quán)。但由于有強(qiáng)大的國家強(qiáng)制力做后盾，所以公訴權(quán)更容易被濫用。加之目前世界刑事訴訟的普遍趨勢是“公訴范圍日益擴(kuò)大，自訴范圍日益縮小”，隨著公訴權(quán)的行使范圍日益擴(kuò)大，其被濫用的可能性也會增加。公訴權(quán)濫用造成的危害是相當(dāng)嚴(yán)重的，不僅影響懲罰犯罪和保障人權(quán)的目的實現(xiàn)，甚至?xí)ぐl(fā)各種社會矛盾，造成社會秩序的混亂。有必要構(gòu)建一套健全的公訴權(quán)制約機(jī)制。本文試圖對我國的公訴權(quán)制約機(jī)制的現(xiàn)狀與不足進(jìn)行分析和探討，并就其進(jìn)一步完善提出一些建議。

一、公訴權(quán)制約機(jī)制的基本原理

公訴權(quán)理論起源于大陸法系，英美法系雖有相類似的理念和制度，但是缺乏相應(yīng)的理論體系，公訴權(quán)概念則起源于法國，德國學(xué)者借鑒民事訴訟訴權(quán)理論，創(chuàng)立了公訴權(quán)的理論體系。 我國學(xué)者對公訴權(quán)概念有著不同的看法。筆者認(rèn)為，公訴權(quán)是特定國家機(jī)關(guān)以懲罰犯罪、保障人權(quán)為目的，代表國家依法決定是否請求法院進(jìn)行刑事實體審判的權(quán)力。是由一系列具體的權(quán)能組成的集合體，在刑事一審中主要包括權(quán)、不權(quán)和公訴變更權(quán)。

公訴權(quán)制約機(jī)制，是指國家采取某些措施，通過有效途徑，對公訴機(jī)關(guān)的公訴權(quán)進(jìn)行合理限制約束，從而保證公訴權(quán)沿著正確的軌道運行所進(jìn)行的制度設(shè)計總稱。公訴權(quán)制約機(jī)制的基本范疇主要包括：（1）制約目的。公訴權(quán)制約機(jī)制的目的就是通過對公訴權(quán)進(jìn)行制約，保障公訴權(quán)的公正、正確、有效地行使，從而更好地實現(xiàn)公訴活動懲罰犯罪和保障人權(quán)的基本宗旨。（2）制約主體。公訴權(quán)制約主體是指哪些人或者哪些機(jī)關(guān)享有對公訴權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和制約的權(quán)利。以我國為例，公訴權(quán)制約主體主要包括偵查機(jī)關(guān)、人民法院、被害人、被不人、人民監(jiān)督員等等。（3）制約對象。根據(jù)公訴權(quán)制約機(jī)制的定義，公訴權(quán)制約對象，必定是享有公訴權(quán)并且不規(guī)范運作公訴權(quán)的公訴機(jī)關(guān)。在我國，這一對象僅指人民檢察院。（4）制約內(nèi)容。由于公訴權(quán)的權(quán)能包括權(quán)、不權(quán)、公訴變更權(quán)，相對應(yīng)公訴權(quán)制約的內(nèi)容應(yīng)包括，對權(quán)的制約、對不權(quán)的制約、對公訴變更權(quán)的制約。（5）制約方式。對權(quán)的制約方式主要是法院的司法審查機(jī)制，對不權(quán)的制約方式主要是公眾的制約、被害人啟動的監(jiān)督制約和檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督制約。對公訴權(quán)變更權(quán)的制約方式主要是法院的變更審查同意權(quán)。

二、我國公訴權(quán)制約機(jī)制的不足

基于前文對我國公訴權(quán)制約機(jī)制現(xiàn)狀的概述，并結(jié)合我國司法實踐，我們可以總結(jié)出我國公訴權(quán)制約機(jī)制主要存在的缺點：現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的庭前審查程序空具形式，對案件“過濾”功能欠缺，人民法院對提起公訴的案件只做形式上的審查，不涉及案件事實問題和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，只要案件滿足上述形式要件，就應(yīng)當(dāng)開庭審判，這樣的庭前審查程序淡化了人民法院審判權(quán)對人民檢察院權(quán)的制約，幾乎人民檢察院所有的請求都能發(fā)動人民法院的審判程序，造成“有訴必審”的局面。對權(quán)制約的力度不大，必然會導(dǎo)致被害人權(quán)益的受損，并且將“卷宗移送主義”改革為“主要證據(jù)移送主義”的做法也并不能夠?qū)崿F(xiàn)“完全排除法官預(yù)斷”的改革目的。

三、我國公訴權(quán)制約機(jī)制的完善

針對我國公訴權(quán)制約機(jī)制的現(xiàn)狀與不足，在借鑒域外國家先進(jìn)經(jīng)驗，并結(jié)合我國司法實踐的實際，我們可以從如下方面完善我國的公訴權(quán)制約機(jī)制。

（一）完善我國的權(quán)制約機(jī)制

筆者認(rèn)為，從加強(qiáng)對權(quán)制約的力度，完善我國的權(quán)制約機(jī)制的角度來說，修改我國現(xiàn)行的庭前審查程序，建立一個由法院在后審判前對提起公訴的案件進(jìn)行專門審查的程序，即“預(yù)審程序”，無疑是個很好的選擇。從完善我國公訴權(quán)制約機(jī)制的角度來看，我國的預(yù)審程序的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)著重考慮以下問題： 第一，采取實體性審查與程序性審查相結(jié)合的審查方式，以增加對權(quán)制約的力度。具體來說，人民檢察院提訟后，將案件全部材料移交人民法院，案件便進(jìn)入“預(yù)審程序”，在預(yù)審程序中，人民法院預(yù)審?fù)サ念A(yù)審法官應(yīng)當(dāng)對支持控訴的證據(jù)是否足夠等實體問題也進(jìn)行審查。通過對案件進(jìn)行實體和程序?qū)彶橄嘟Y(jié)合，能夠?qū)z察機(jī)關(guān)的權(quán)進(jìn)行有效制約，以糾正錯訴，抑制濫訴。第二，賦予法院駁回的權(quán)力，以增強(qiáng)司法審查對案件的過濾裁判功能。構(gòu)建我國的預(yù)審程序，應(yīng)當(dāng)注重預(yù)審后處理結(jié)果的完善，在預(yù)審法官對案件進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的情況作出不同的處理結(jié)果：如果符合正式審判的條件，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予，同意案件進(jìn)入審判程序的裁定，并送達(dá)檢察機(jī)關(guān)和當(dāng)事人；如果不符合正式審判的條件，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)作出駁回，不允許案件進(jìn)入審判程序的裁定，并送達(dá)檢察機(jī)關(guān)和當(dāng)事人。檢察機(jī)關(guān)對于預(yù)審法官作出的駁回的裁定不服的，可以向上級人民法院請求復(fù)核。

（二）完善我國的不權(quán)制約機(jī)制

1.建立被害人司法審查申請制度。我國的公訴轉(zhuǎn)自訴制度存在不少弊端，在實踐中很難發(fā)揮其對被害人進(jìn)行救濟(jì)和對公訴權(quán)進(jìn)行制約的效果，因此對其進(jìn)行改造，暢通被害人的救濟(jì)通道，加強(qiáng)對人民檢察院不權(quán)的制約顯得尤為重要。在公訴轉(zhuǎn)自訴制度中，被害人對不決定不服，有權(quán)向法院提起自訴，證明責(zé)任隨之轉(zhuǎn)移到被害人身上，被害人的自訴可能因為提不出相關(guān)的證據(jù)而得不到法院的救濟(jì)；而在被害人司法審查申請制度中，被害人對不決定不服，有權(quán)向法院提起對檢察機(jī)關(guān)不決定進(jìn)行審查的申請，由作為中立機(jī)關(guān)的法院進(jìn)行裁定，法院若裁定不有錯誤，案件依舊按照原公訴程序來走，檢察機(jī)關(guān)依舊履行其原有職能，控訴犯罪的責(zé)任依舊由司法資源豐厚的國家來承擔(dān)，而不是由弱勢地位的被害人承擔(dān)，這便能夠?qū)Ρ缓θ说臋?quán)益進(jìn)行有效的救濟(jì)，同時法院的司法審查機(jī)制也能夠?qū)z察機(jī)關(guān)的不決定權(quán)進(jìn)行更加有效的制約。

2.改進(jìn)人民監(jiān)督員制度。針對人民監(jiān)督員制度對不權(quán)制約強(qiáng)度有限這一問題，可以從以下幾個方面進(jìn)行完善：第一，從立法上加強(qiáng)人民監(jiān)督員制度，保證人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的權(quán)威性。可以考慮由人大制定一部專門規(guī)定人民監(jiān)督員制度的《人民監(jiān)督員法》，以具體細(xì)化人民監(jiān)督員制度的相關(guān)規(guī)定，避免實踐中操作混亂的情況，保證人民監(jiān)督員制度實踐操作的統(tǒng)一性和監(jiān)督制約的權(quán)威性。第二，為人民監(jiān)督員制度提供物質(zhì)保障，保證人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的有效性。首先，切斷人民監(jiān)督員與人民檢察院的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，以保證人民監(jiān)督員監(jiān)督制約的獨立性。其次，增加人民監(jiān)督員的辦案經(jīng)費和補(bǔ)助，以調(diào)動人民監(jiān)督員監(jiān)督制約的積極性。第三，改革人民監(jiān)督員的選任和回避程序，保證人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的中立性。首先，應(yīng)當(dāng)將人民監(jiān)督辦公室由原有的設(shè)在檢察院之下改為設(shè)在人大常委會之下，將現(xiàn)行人民監(jiān)督員的選任方法改為人大常委會聘任的方式，以保持了人民監(jiān)督員制度作為一種外部監(jiān)督方式的獨立性。其次，對現(xiàn)行人民監(jiān)督員制度的回避，由檢察長決定改為由人大常委會決定，盡量減少人民監(jiān)督員制度對人民檢察院的依附性，保證其監(jiān)督的中立性。第四，增強(qiáng)人民監(jiān)督員意見的效力，保證人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的實效性。具體構(gòu)想如：賦予人民監(jiān)督員對人民檢察院不同意其意見以請求兩級人民檢察院進(jìn)行復(fù)核該決定的權(quán)利，增加“檢察長和檢察委員會審查時，必須聽取人民監(jiān)督員意見的規(guī)定”的條款等等。第五，為人民監(jiān)督員監(jiān)督案件提供“法律釋明”，提高人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的水平。

（三）完善我國公訴變更權(quán)制約機(jī)制

第7篇：訴權(quán)理論論文范文

論文摘要：本文從權(quán)利和風(fēng)險的分配維度，基于現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于股東權(quán)利義務(wù)的基本規(guī)定，分析中小股東權(quán)利受限的基本原理、制度缺陷，現(xiàn)狀與立法的不一致以及中小股東在公司動態(tài)發(fā)展過程中的風(fēng)險，提出《公司法》需要追求的不僅僅是法律條文上的法，而且需要完善現(xiàn)實中法，將程序正義與實質(zhì)正義結(jié)合起來，共同保護(hù)中小股東的權(quán)利。

論文關(guān)鍵詞 中小股東權(quán)利 風(fēng)險分配 資本多少決原則

一、引言

任何一種商事法律制度，都直接或間接地分配和調(diào)控著各關(guān)系主體之間的權(quán)利和風(fēng)險。在公司的世界里，理性經(jīng)濟(jì)人對權(quán)利和風(fēng)險的博弈，對自身利益最大化的追求不僅存在于公司外部與其他公司的競爭中，在公司內(nèi)部關(guān)系中，股東之間的權(quán)利與風(fēng)險分配往往決定著一個公司的命運。而在一個公司的發(fā)展過程中，每個股東的力量是不均衡的，大股東占據(jù)著對公司的控制支配地位，所以中小股東的利益隨時有可能受到大股東根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)利益所做出的決策以及其他不正當(dāng)交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股東完全操縱公司，掏空公司資產(chǎn)，大眾股民被任意宰割的情況十分的嚴(yán)重。所以，保護(hù)中小股東權(quán)益成為我國市場經(jīng)濟(jì)法律制度的當(dāng)務(wù)之急，但是，令人由感不足的是，新公司法對中小股東的保護(hù)并不是很徹底，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入，限制大股東的權(quán)利，保護(hù)中小股東的權(quán)益應(yīng)該愈發(fā)的多樣化、實質(zhì)化。

二、中小股東保護(hù)基本理念

(一)對大股東，中小股東的界定

股東是指基于對公司的出資或其他合法原因，持有公司資本一定份額，依法享有股東權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。i股東是公司存在的基礎(chǔ)，是公司的核心要素。

何為中小股東，通常即為出資較少，擁有股份較少的股東。其是相對大股東而言的。理論上來看，大股東必須持有一家公司超出50%的股份，但是，隨著公司的發(fā)展，股權(quán)的不斷分散，現(xiàn)實中，大股東所持的股權(quán)并不需要超過公司股權(quán)的一半，只要高于其他股東的所持比例依然能對公司構(gòu)成控制和影響。所以，界定大股東與中小股東，只需要看股東對公司形成的實際影響力，即股東依靠股權(quán)對公司的控制力。

(二)中小股東權(quán)利(權(quán)益)備受侵害

1.大股東利用非法手段抽用公司資金

由于大股東因起控股比例高于其他股東，對公司具有控制力，其常常以這種控股的優(yōu)勢地位利用向公司借款，轉(zhuǎn)移利潤，利潤操縱等手段侵占公司財產(chǎn)，實質(zhì)上為侵害中小股東的權(quán)益。非法關(guān)聯(lián)交易

大股東在母子公司之間秘密進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，如低價買入，高價賣出，轉(zhuǎn)移支付等手段達(dá)到利益最大化，以此逃避中小股東和其他監(jiān)管部門的監(jiān)督起實質(zhì)也是在侵害中小股東的權(quán)益。不分紅或分紅過少

中國的股份公司，尤其是上市公司，大股東常常控制公司的賬目，以虧損、擴(kuò)大發(fā)展為由，年終不予中小股東分紅，侵害中小股東的利益。

(三)中小股東權(quán)益保護(hù)問題的提出

由于，中小股東與大股東地位的天然不平等。勢必為大股東侵害中小股東權(quán)益創(chuàng)造了條件。最初，各國并沒有針對中小股東權(quán)益的法律保護(hù)條款，由于公司由股東出資成立，股東依其所持股份享受權(quán)利，而大股東對于公司的投資更多，因而大股東的意思大都代表團(tuán)體意思被少數(shù)人遵循，并逐漸發(fā)展形成為資本多數(shù)決原則。1843年英國樞密院的FossV.Harbottle一案正式確立了此原則。

資本多數(shù)決本是無可爭議的法律原則和表決機(jī)制，是公司法最可選擇的公平手段。這一原則對于保護(hù)大股東的投資熱情、平衡股東間的利益關(guān)系和提高公司決策效率等均有十分重要的作用，這也是股東平等的基本體現(xiàn)。然而，資本多數(shù)決的不公平和不合理又是顯而易見的，它不過是公司法無奈的選擇，其實多數(shù)決本身就意味著多數(shù)人對少數(shù)人的壓制和強(qiáng)迫。因為資本多數(shù)決原則，發(fā)了一個奇特而普遍的現(xiàn)象多數(shù)的權(quán)利意味著全部權(quán)利，少數(shù)權(quán)利意味著沒有權(quán)利。至此，中小股東的權(quán)利地位很難得到保障。

隨著公司制度的不斷發(fā)展，公司的穩(wěn)定存續(xù)勢必需要公司全體股東的利益穩(wěn)定。如果不能對公司中小股東的權(quán)利加以保護(hù)，理性經(jīng)濟(jì)人的趨利避害性將驅(qū)使中小股東推出這場公司游戲。公司的整體利益將大受打擊。

三、《公司法》中對中小股東權(quán)利(權(quán)益)的分配

(一)中小股東之情權(quán)的賦予和公司自治原則的平衡

股東對公司的基本經(jīng)營狀況，是其參加公司重大決策的必要要求?！豆痉ā芬?guī)定的股東知情權(quán)包括財務(wù)會計報告查閱權(quán)、會計賬簿查閱權(quán)和檢查人選任請求權(quán)。ii隨著公司制度的發(fā)展，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，公司的管理經(jīng)營活動轉(zhuǎn)而交給職業(yè)經(jīng)理人。股東尤其是中小股東對公司經(jīng)營狀況的了解處于一種弱勢地位。一方面，中小股東希望了解公司的經(jīng)營狀況;另一方面，職業(yè)經(jīng)理人或者大股東的人以公司商業(yè)秘密為由拒絕中小股東查閱。如何分配股東知情權(quán)與公司自治權(quán)，成為《公司法》亟待解決的問題。雖然《公司法》第34條對股東的知情權(quán)有所規(guī)定，但是，這樣的規(guī)定過于抽象，過于形式化。此條第二款中規(guī)定：公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會記賬簿有不正當(dāng)目的，可能損壞公司合法目的，可以拒絕提供查閱。如何界定不正當(dāng)目的，合法目的，成為公司管理人或者大股東人拒絕中小股東的自由裁量工具，雖然此款規(guī)定了救濟(jì)，但是，如果任何中小股東的知情權(quán)都需要向法院要求救濟(jì)，這個知情權(quán)的成本未免過高，也會造成司法資源的過渡占用，另外，在一些財務(wù)制度不完備的中小公司有時候會存在檔案材料不健全的問題，于此情況，股東的知情權(quán)當(dāng)然不存在。而實際中的情況是，中小股東的知情權(quán)流于條文。

(二)中小股東表決權(quán)與大股東表決權(quán)的博弈

表決權(quán)是基于其股東地位而享有的、就股東大會會議事項作出贊成、反對或棄權(quán)的意思表示，從而成為公司的意思表示。

《公司法》第一百零六條規(guī)定：股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。依此條的規(guī)定，從表面上看，確實有擴(kuò)大中小股東表決權(quán)的進(jìn)步性，但是，如果從公司運作的動態(tài)角度來看，中小股東根據(jù)累積投票制能夠選出的董事或者監(jiān)事在董事會和監(jiān)iii事會的比例將非常之小。在現(xiàn)今監(jiān)事會形骸化，中小股東選出的董事受到大股東選出董事的排擠的情況下，中小股東的聲音將漸趨于消寂。大股東的表決權(quán)在累積投票制度下，用形式的平等掩蓋了實質(zhì)的不平等。

(三)中小股東訴權(quán)與公司利益之碰撞

沒有救濟(jì)的權(quán)利就不是真正的權(quán)利。為了保障股東的合法權(quán)益，法律賦予了股東訴訟救濟(jì)的最后選擇。股東訴權(quán)是股東基于股東被侵害而享有的依法提起訴訟尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。股東訴權(quán)的運行將使司法力量介入到公司的正常經(jīng)營狀況中，公司的利益勢必受到影響。但是，如果股東訴權(quán)得不到切實的保障，那中小股東的其他權(quán)利(權(quán)益)亦無法得到實現(xiàn)。權(quán)利分配在此組權(quán)利關(guān)系中，顯得尤為重要。如何尋找權(quán)利分配中和點，如何將保護(hù)股東訴訟權(quán)與防止股東濫用訴權(quán)統(tǒng)籌起來，成為《公司法》權(quán)利分配的重要任務(wù)。

關(guān)于股東的訴權(quán)，《公司法》將之規(guī)定在第152條之內(nèi)，這毫無疑問是一條規(guī)定公司斗爭制度的條文。首先，是對股東訴訟主體資格的確定，一般從持股期限、持股比例和代表的公正性上進(jìn)行規(guī)定?！豆痉ā芬?guī)定，持有公司百分之一以上股份的股東可以請求董事會、執(zhí)行董事或是監(jiān)事會監(jiān)事提起訴訟的權(quán)利，而且當(dāng)上述機(jī)構(gòu)拒絕請求時或是在情況緊急時可以直接向法院提起訴訟。對于這里的1%是如何界定出來的，不少人提出質(zhì)疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要認(rèn)真考量的。

其次，就是備受關(guān)注的股東代表訴訟制度，雖然《公司法》對次制度給予的確認(rèn)，但是，就其制度規(guī)則來說，對于公司在訴訟中的訴訟地位、訴訟費用的擔(dān)保、股東代表訴訟的管轄，缺少一個有機(jī)的、完整的體系。

中小股東的訴權(quán)保障，不僅需要規(guī)則的確定，還需要程序的完善，程序正義是實體正義的保障。程序的合理性將使中小股東保護(hù)趨于完善。

四、《公司法》中對中小股東風(fēng)險的分配

《公司法》規(guī)定全體股東都有遵守公司章程的義務(wù)。但是從動態(tài)的角度來看，公司的章程是可以修改和變更的。而《公司法》只是簡單地規(guī)定了股東大會變更公司章程的權(quán)利，至于公司可以修改的事項基本上沒有明確的界定，因此，通常情況，凡是在章程中規(guī)定的事項都屬于股東大會可以修改的事項，這種模糊的規(guī)定，擴(kuò)大了公司股東大會的權(quán)利。由于股東大會的表決機(jī)制是資本多數(shù)決原則，所以，擴(kuò)大了公司股東大會的權(quán)利的實質(zhì)是擴(kuò)大了大股東的權(quán)利，增加了中小股東的風(fēng)險。實際運作中，大股東常常采用多種手段，故意阻止中小股東在股東大會行使表決權(quán)，當(dāng)然，小股東的風(fēng)險增加不僅于此，由于現(xiàn)行修改公司章程的方法不成熟，公司對社會的承諾可能因為一次股東大會就發(fā)生實質(zhì)性的改變，公眾對公司的信任下降，將影響公司的經(jīng)營狀況和盈利水平，大股東為保護(hù)其利益，勢必對公司施加影響，減少分紅或不分紅，從而增大中小股東風(fēng)險。

此外，《公司法》中中小股東所承受的風(fēng)險還體現(xiàn)大股東抽到注冊資本，所負(fù)債務(wù)分配不平等，公司信息披露不完全等風(fēng)險。

五、結(jié)論

第8篇：訴權(quán)理論論文范文

關(guān)鍵詞 公訴權(quán) 預(yù)審 強(qiáng)制

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、權(quán)的制約

（一）德國中間程序?qū)?quán)的制約。

德國的中間程序類似于案件的審查階段，案件后并不必然進(jìn)入審判程序而是先經(jīng)過中間程序?qū)彶?，符合條件的進(jìn)入審判程序，不符合條件的則不能進(jìn)入審判程序。中間程序作為獨立的程序有其自身的價值。如果法官認(rèn)為被告人不具備犯罪嫌疑而做出不進(jìn)入庭審程序的案件將被退回檢察機(jī)關(guān)。

德國的中間程序與我國審查模式有相同之處，都是通過該審查將不符合庭審的案件擋在審理程序之外，但不同之處在于，德國中間程序引入了法官的作用是一種司法審查模式，而我國的審查由檢察機(jī)關(guān)行使，相比之下，德國的中間程序?qū)V權(quán)的制約更為有效。但此制度的缺陷在于預(yù)審法官并未與主審法官實現(xiàn)分離難以避免先入為主的預(yù)斷影響司法公正。

（二）法國二級預(yù)審程序?qū)?quán)的制約。

法國對公訴權(quán)的制約是通過二級預(yù)審制度來實現(xiàn)的，由預(yù)審法官進(jìn)行預(yù)審又叫一級預(yù)審，再由管轄重罪的地方上訴法院審查庭進(jìn)行第二次審查。法國的預(yù)審法官有偵查權(quán)，對于偵查完畢的案件，如果是輕罪案件和違警罪案件則將案件材料一并轉(zhuǎn)交有管轄的法院。對于必須經(jīng)過預(yù)審的案件和重罪案件，則需將證據(jù)材料移送上訴法院的檢察長，然后再由上訴法院的審查庭通過書面或開庭的方式作出第二次預(yù)審，從而做出是否的決定或者將案件作為輕罪案件或違警罪案件交由有管轄的法院。

法國的預(yù)審程序不公開進(jìn)行，預(yù)審結(jié)果由評議庭秘密做出，公眾也無權(quán)參與，但犯罪嫌疑人可以通過他們的人了解案件的進(jìn)展?fàn)顩r。法國的預(yù)審法官具有強(qiáng)大的偵查權(quán)，但該權(quán)力也主要退化對偵查中的強(qiáng)制措施的決定權(quán)，以及根據(jù)偵查結(jié)果做出是否的裁定權(quán)等司法性質(zhì)的權(quán)力。

（三）英國預(yù)審程序?qū)?quán)的制約。

英國是判例法國家，其權(quán)的制約也是以預(yù)審程序的方式實現(xiàn)的，英國的預(yù)審程序分為兩種：審查證據(jù)的預(yù)審和不審查證據(jù)的預(yù)審。前者適用于案件沒有律師或者雖然有律師但律師要求法院“無需答辯申請”（no case to answer）的情形。后者適用于一般案件，審查證據(jù)的情形下，在法庭上控方應(yīng)當(dāng)提供指控犯罪的證據(jù)，辯方可以質(zhì)證，法官做出是否件案件移送刑事法院審理的決定時應(yīng)當(dāng)聽取辯方的證據(jù)。不審查證據(jù)的時法院可以只通過案卷做出是否將案件移送審判的決定。此舉的目的在于通過預(yù)審將不符合證據(jù)條件的案件過濾在庭審程序之外。

（四）美國審查程序?qū)?quán)的制約。

由于美國的各個州法律不同，所以對檢察機(jī)關(guān)權(quán)的制約也不盡相同。 但從總體上來說，美國檢察機(jī)關(guān)的裁量很大，對于公訴決定權(quán)的限制大體上通過大陪審團(tuán)審查和法院預(yù)審制來加強(qiáng)公訴權(quán)的制約。所有聯(lián)邦重罪都必須經(jīng)過大陪審團(tuán)的審查，大陪審團(tuán)的審查程序是秘密進(jìn)行的，相反法院預(yù)審聽證是雙方公開抗辯式的聽審，但兩者做出的結(jié)果是一樣的：如果認(rèn)為犯罪應(yīng)當(dāng)提訟，則大陪審團(tuán)就會簽署大陪審團(tuán)書，預(yù)審法官也相會做出將案件進(jìn)入正式審判的決定。相反，如果認(rèn)為證據(jù)不足指控的犯罪不成立則會拒絕簽發(fā)的決定書并撤銷，預(yù)審法官也會以缺少必要條件為由駁回案件。

二、不權(quán)制約機(jī)制概述

（一）德國強(qiáng)制制度對不權(quán)的制約。

強(qiáng)制制度下，一旦檢察機(jī)關(guān)做出不的決定，應(yīng)當(dāng)將不的理由以及救濟(jì)的時間和途徑一并告知告訴人。被害人在接到檢察機(jī)關(guān)做出不決定不服的兩周內(nèi)可以向作出決定的檢察機(jī)關(guān)的上級檢察機(jī)關(guān)提出控告，要求提起公訴。如果該意見沒有被接受還可以向州高等法院申請裁判。州法院為了全面了解案情可以要求相關(guān)檢察機(jī)關(guān)移送全部案件材料和證據(jù)資料等，必要時可以自行收集證據(jù)。法院在聽取了被害人陳述后綜合案件情況認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提訟的則裁定準(zhǔn)予提起公訴，并裁定有檢察院負(fù)責(zé)執(zhí)行。

（三）日本準(zhǔn)制度對不權(quán)的制約。

日本的準(zhǔn)制度是從德國的強(qiáng)制制度發(fā)展而來的，該項制度主要適用于公務(wù)員侵犯公民人權(quán)的案件。該類案件被不后，告訴人、請求人不服檢察機(jī)關(guān)的理由的可以向檢察官所在檢察廳所在地有管轄權(quán)的地方裁判所請求法院裁判，法院根據(jù)告訴人、請求人提供的證據(jù)、案件資料等進(jìn)行審理，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)?shù)淖龀鰷?zhǔn)予的決定并進(jìn)入審判程序，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)?shù)淖龀鲴g回請求的決定。由于檢察機(jī)關(guān)做出不的決定，進(jìn)入公訴程序后由法院指定的律師行使控訴職能。準(zhǔn)制度對于防止檢察機(jī)關(guān)公訴裁量權(quán)的濫用起到了很好的作用。

（作者：燕山大學(xué)文法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)2011級碩士研究生，研究方向：訴訟法學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]高志明.人文關(guān)懷是法律的本有屬性[J].理論與改革，2005（01）.

[2]范登峰.比較視閾下的公訴權(quán)司法審查制度改革[J].社會科學(xué)輯刊，2007（3）.

[3]王秀玲.中國宜建立適合自己國情的判例指導(dǎo)制度[J].燕山大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2005（02）.

第9篇：訴權(quán)理論論文范文

民事公訴是指檢察機(jī)關(guān)對嚴(yán)重侵害國家利益和社會公共利益的違法行為，基于國家授權(quán)或法律的規(guī)定，代表國家向人民法院提訟，要求追究違法行為者民事法律責(zé)任的制度。我國目前在對民事公訴制度的理論研究和司法實踐兩方面都明顯滯后。2013年1月日實施的《民事訴訟法》也僅僅對對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟作了原則性的規(guī)定，然而，在司法實踐中存在大量的侵害國家利益和社會公共利益的現(xiàn)象，給國家和社會造成巨大的損失。在現(xiàn)行的司法體制下，檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴存在諸多障礙，如何突破傳統(tǒng)的理論限制，合理配置民事公訴權(quán)，以更加充分、有效地發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能作用，構(gòu)建民事公訴制度，也是一個迫切解決的問題。

二、民事公訴權(quán)配置與運行中存在的主要問題

（一）立法上的障礙

我國《民事訴訟法》對民事檢察監(jiān)督制度方面的規(guī)定存在許多問題，從而為我國民事公訴制度的構(gòu)建設(shè)置了障礙。民事訴訟法規(guī)定人民檢察院有權(quán)對民事訴訟和民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督，監(jiān)督的方式主要是抗訴；規(guī)定原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，法律未能明確檢察機(jī)關(guān)作為民事公訴的主體，只是對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟作了原則性的規(guī)定，并且對訴訟主體和監(jiān)督對象的規(guī)定也不明確，為更好地糾正公共性違法行為，維護(hù)社會公共利益，應(yīng)當(dāng)借鑒外國成熟的立法經(jīng)驗，在法律上確立和承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)在民事公訴的主體資格，在利害關(guān)系人不愿或不能以及無其他主體的情況下，可由檢察機(jī)關(guān)代為[1]。檢察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，理應(yīng)通過提起民事訴訟的方式，將案件引入審判程序，這也正是履行法律監(jiān)督職責(zé)的表現(xiàn)。

（二）原告適格學(xué)說理論的限制

傳統(tǒng)民事訴訟中原告適格理論具體是指在特定案件訴訟中作為原告進(jìn)行訴訟的權(quán)能及其資格。原告為了獲取成為當(dāng)事人的資格，必須證明其權(quán)利受到侵害或自己特定的權(quán)利與運用法律保護(hù)的公眾利益受到區(qū)別對待而導(dǎo)致受到侵害以及脅迫。我國民訴法采用的是原告“一元化”說，即有權(quán)啟動訴訟的原告只能而且必須是受害者本人或利害關(guān)系人?！睹袷略V訟法》第119條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織?！蔽覈F(xiàn)行的訴訟制度關(guān)于原告“適格說”和“利害關(guān)系說”，事實上剝奪了社會公眾對民事公訴的權(quán)，與我國以往漠視權(quán)利、偏重義務(wù)的義務(wù)本位的法律思想不無關(guān)系，應(yīng)該對原告資格作擴(kuò)張性解釋，允許檢察機(jī)關(guān)作為民事公訴的原告，民事公訴主要應(yīng)由公民最初啟動，然后再向檢察機(jī)關(guān)檢舉、告發(fā)，檢察機(jī)關(guān)再據(jù)此決定是否有必要提起民事公訴。

（三）主體的不平等性造成訴辯失衡

我國民事訴訟制度已基本建立了當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造，當(dāng)事人具有實質(zhì)性平等地位。檢察機(jī)關(guān)是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，現(xiàn)行法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟活動和執(zhí)行活動的監(jiān)督是事后監(jiān)督，即以法律監(jiān)督者的身份、又以原告的身份提起民事公訴，是公權(quán)力介入民事案件，影響訴辯雙方的訴訟地位的平等性，使訴訟雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡，不僅有悖于民事訴訟當(dāng)事人平等的原則，也影響法院審判的獨立性，使法院難以保持中立的立場。

三、完善民事公訴制度的對策建議

（一）賦予檢察機(jī)關(guān)訴權(quán)及民事公訴人的資格

現(xiàn)行的訴訟制度關(guān)于原告“適格說”和“利害關(guān)系說”，事實上剝奪了檢察機(jī)關(guān)對民事公訴的訴權(quán)及提訟的資格。我國檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督者的憲法定位決定其應(yīng)當(dāng)提起民事公訴，進(jìn)行法律監(jiān)督體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的公益維護(hù)者的身份。檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴后所處的法律地位，主要有以下幾點：一是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)系處于法律監(jiān)督者地位的“國家監(jiān)訴人”；[2]二是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)處于當(dāng)事人即原告的地位；三是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)兼有原告和當(dāng)事人的雙重身份；四是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)為公益代表人；五是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)是民事公訴人。我們認(rèn)為，“國家監(jiān)訴人”一說混淆了權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)的區(qū)別，檢察機(jī)關(guān)的權(quán)是法律監(jiān)督權(quán)的一種，檢察機(jī)關(guān)置于“國家監(jiān)訴人”的地位，必將破壞民事訴訟的訴辯平衡。檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴是為了為維護(hù)國家利益、社會公共利益，并不是對訴訟標(biāo)的有自身的利害關(guān)系，因此，檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中處于“原告”的法律地位，也是不恰當(dāng)?shù)摹；谕瑯拥牡览?，檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中處于民事公訴人的法律地位是較為恰當(dāng)。我國檢察機(jī)關(guān)是直接由人大產(chǎn)生、對人大負(fù)責(zé)的司法機(jī)關(guān)，由其代表國家提訟有法可依，作為法定監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)法律地位超脫，具有較強(qiáng)的獨立性，不易受到外來的干擾。[3]并且，檢察機(jī)關(guān)的專業(yè)能力能夠提起民事公訴，自1997年方城縣院成功辦理全國第一起民事公訴案件以來，十年間河南省各級檢察機(jī)關(guān)民行檢察部門共辦理民事公訴案件1572件，其中發(fā)出檢察建議1019件，支持296件，直接242件，為國家挽回經(jīng)濟(jì)損失2.66億元，取得了較好的法律效果和社會效果。[4]

為更好地糾正公共性違法行為，維護(hù)國家利益和公共利益，應(yīng)當(dāng)借鑒外國成熟的立法經(jīng)驗，健全和完善我國民事檢察監(jiān)督的立法工作，明確賦予檢察機(jī)關(guān)民事公訴權(quán)，充實其檢察監(jiān)督的內(nèi)容。在法律上確立和承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)在民事公訴方面的訴訟資格，如果公共利益受到侵害需要保護(hù)，由檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴。明確賦予檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟法實施的全過程進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力，使其不僅僅只是有抗訴的權(quán)利，更具有和參訴的權(quán)利。[5]

（二）嚴(yán)格界定提起民事公訴的范圍

檢察機(jī)關(guān)是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，作為公權(quán)力介入民事、行政訴訟糾紛的范圍和程度如果過于寬泛，將嚴(yán)重的干預(yù)民事主體的平等性、私法自治以及契約自由的原則，違反設(shè)立此制度的宗旨和目的，也不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和完善，必須嚴(yán)格界定檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴的范圍。在確立民事公訴案件的范圍時應(yīng)遵循以下原則：一是私法自治原則。尊重民事主體的意思自治和處分的權(quán)力；二是公益救濟(jì)原則。嚴(yán)格界定公利益的范圍，只有在國家或社會公共利益需要救濟(jì)的特定情況下，檢察機(jī)關(guān)才能行使民事公訴權(quán)。[6]三是尊重我國的結(jié)構(gòu)和司法規(guī)律，建構(gòu)中國特色的民事公訴制度，不能完全照搬西方國家的做法，對民事公訴應(yīng)采取審慎的態(tài)度，先從實踐中積極探索，再從理論上尋找根據(jù)，從而確立我國民事公訴制度。借鑒國外的立法、司法實踐和我國的國情，筆者認(rèn)為主要由以下幾類：一類是國有資產(chǎn)流失的案件；第二類是環(huán)境污染和食品衛(wèi)生安全等公害案件；第三類是社會保障和政府采購行為案件；第四類反壟斷和妨害市場公平競爭案件；第五類是涉及公共利益但又沒有主體的案件。第六類其他損害國家利益和社會公共利益的案件。[7]

檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴是保護(hù)國家利益和社會利益的一種手段，但不是所有牽涉到公共利益和國家利益的保護(hù)，都需要提起民事公訴來保護(hù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)有管理國家和社會的職能，應(yīng)該有他們來依法履行職責(zé)，可以設(shè)置民事公訴的前置程序，只有在行政機(jī)關(guān)不履行職能，無特定主體，或特定主體不或不宜，檢察機(jī)關(guān)才能提起民事公訴。

（三）民事公訴權(quán)的謙抑

公權(quán)力具有天然的擴(kuò)張性，如不約束，必將泛濫。在民事公訴中，民事公訴權(quán)與審判權(quán)之間、民事公訴權(quán)與訴權(quán)之間是一個既矛盾又統(tǒng)一的關(guān)系，立法在三個權(quán)力的配置中要保持均衡。因而，立法在配置民事公訴權(quán)時，要注重價值平衡，體現(xiàn)謙抑性。[8]檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴實質(zhì)上是公權(quán)對私權(quán)的對弈，在現(xiàn)有的法治背景下，進(jìn)行民事公訴的各當(dāng)事人之間是很難做到法律地位平等的。檢察機(jī)關(guān)其自身所擁有的明顯優(yōu)勢，使利益與其對立的一方當(dāng)事人幾乎無法與之抗衡，而當(dāng)事人法律地位平等，是我國民商法律制度共同遵循的一項基本原則，所以，要嚴(yán)格限制檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴的權(quán)利，通過一定的訴訟程序加強(qiáng)監(jiān)督和制約：一是行政機(jī)關(guān)或有關(guān)組織、個人已經(jīng)提起民事公訴未撤訴的，檢察機(jī)關(guān)不得以同一事實和理由提訟；二是檢察機(jī)關(guān)撤訴后，沒有新的事實和證據(jù)不得再行；三是為了防止濫訴或提訟導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益遭受損失的，檢察機(jī)關(guān)敗訴的，當(dāng)事人可向國家請求國家賠償。

（四）確立我國檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴的具體制度

1.明確管轄制度。民事公訴所涉及的案件，因其牽涉到公共利益覆蓋面廣、影響力大，可認(rèn)定為“本區(qū)域內(nèi)重大、復(fù)雜的案件”，一般應(yīng)由中級人民法院管轄。

2.嚴(yán)把立案受理關(guān)，切實做到依法受理、立案。訴訟活動畢竟是國家一種有限的司法資源，是一種有成本的活動。如果允許任何人隨時提起民事公訴，就有可能浪費司法資源，擾亂訴訟秩序。在有效保護(hù)公共利益與節(jié)約訴訟資源的博弈中，最優(yōu)化的途徑是由法律特別規(guī)定檢察機(jī)關(guān)為提起民事公訴的主體，而民事公訴主要應(yīng)由公民最初啟動，然后再向檢察機(jī)關(guān)檢舉、告發(fā)，檢察機(jī)關(guān)再據(jù)此決定是否有必要提起民事公訴[9]。

3.舉證責(zé)任的分配。為了提高程序效益和體現(xiàn)實體與程序正義，須將證明責(zé)任在當(dāng)事人之間做合理分配。一般而言，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近，接近證據(jù)的難易以及收集證據(jù)能力的強(qiáng)弱等因素確定分配方案，將證明責(zé)任加在占有或接近信息資料，有條件有能力收集信息的當(dāng)事人身上。[10]在檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟的案件中，檢察機(jī)關(guān)只需證明被告的違法行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害了國家或公共利益即可，在審理中如果被告對檢察機(jī)關(guān)的訴訟主張?zhí)岢霾煌囊庖姇r，被告應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任倒置的責(zé)任。[11]

4.檢察機(jī)關(guān)是否應(yīng)承擔(dān)訴訟費用問題。通說認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)承擔(dān)訴訟費用，原因在于檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟是為了維護(hù)國家利益和社會公益，，但是為了防止檢察機(jī)關(guān)濫用訴權(quán)，可以嘗試借鑒世界各國民事訴訟的通行做法，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提訟敗訴的訴訟費用由財政支付。如《日本民事訴訟程序法》第17條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)敗訴的情況下，訴訟費用由國庫負(fù)擔(dān)。

5.確立不調(diào)解原則。這是由民事公訴的性質(zhì)所決定的。民事公訴的對象是社會公共利益，一旦即無權(quán)力對其實體內(nèi)容隨意放棄或處分，因而也就不存調(diào)解問題。

四、結(jié)論

一言以蔽之，民事公訴在我國是個全新的課題。既具有實踐意義，更具有重要的理論意義。我們應(yīng)不斷加強(qiáng)對民事公訴的理論探討，及時總結(jié)檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴案件的經(jīng)驗，適時提出建設(shè)性的立法意見，可以促進(jìn)我國的民事公訴制度在立法和司法實踐上的不斷完善，使其在構(gòu)建和諧社會中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

注釋：

[1]江偉、常延彬：《民事檢察監(jiān)督的改革與完善》，載《檢察日報》2007年5月11日。

[2]該觀點產(chǎn)生于社會主義國家的理論，在我國最早由王桂五提出。參見李忠芳、王開洞主編：《民事檢察學(xué)》，中國檢察出版社1996年半，第110頁。

[3]賀恒楊：《檢察機(jī)關(guān)是民事公訴的適格主體》，載《檢察日報》2007年5月13日。

[4]參見《河南省檢察機(jī)關(guān)探索開展民事公訴的思考》，2007中原民事行政檢察論壇論文集。

[5]田圣斌、俞謝亮：《檢察機(jī)關(guān)行使民事公訴權(quán)的可行性研究》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2007年第11期。

[6]何文燕：《略論檢察機(jī)關(guān)民事公訴權(quán)》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第3期。

[7]楊立新：《民事行政訴訟檢察監(jiān)督與司法公正》，載《法學(xué)研究》2000年第4期。

[8]王學(xué)成：《論司法規(guī)律與民事檢察權(quán)的拓展、謙抑與規(guī)制》，張智輝主編：《中國檢察》（第16卷），北京大學(xué)出版社2008年版，第178頁。

[9]賀恒楊：《檢察機(jī)關(guān)是民事公訴的適格主體》，載《檢察日報》2007年5月13日。