免責條款精選(九篇)
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第1篇：免責條款范文
【關(guān)鍵詞】保險合同 信息不對稱 解釋
一、保險合同免責條款概述
（一）保險合同免責條款
免責條款的規(guī)定其目的在于能更好地發(fā)揮合同雙方當事人的意思自治，使其能夠在交易之前預(yù)先分配或者轉(zhuǎn)移風險，免除或者減輕一方或者雙方當事人日后可能會承擔的某項責任。
（二）保險合同免責條款的功能
保險是分散風險的一種有效手段，但能夠使保險標的受到損失或者損害的災(zāi)難和事故則不勝枚舉，沒有任何一位保險人會對此予以全部承保。因此，保險合同中最基本的條款就是規(guī)定哪些風險該由保險人承擔，而哪些風險不在其承保范圍內(nèi)。這些基本條款即指保險責任條款和保險免責條款。
合同允諾的范圍既可以用積極的條款來聲明，也可以混合使用積極條款與否定條款，后者如例外，在保險法中使用得更為長久。保險責任條款與保險免責條款正是如此的兩類條款，二者相輔相成，分別從正面和反面意義上規(guī)定著保險責任的范圍。
二、保險合同免責條款與相關(guān)問題分析
保險合同免責條款除了與民事基本法中格式合同、免責條款等有緊密聯(lián)系外，其還與保險領(lǐng)域中的幾個非常重要的問題息息相關(guān)。例如保險法中所貫穿始終的最大誠信原則、保險合同條款的特殊解釋原則等。這些都是在研究保險合同免責條款時所需要加以考量的問題。
（一）保險合同免責條款與最大誠信原則
最大誠信原則作為保險合同的基本原則之一，貫穿保險合同的始終，合同的每一條款均應(yīng)受此約束與檢視。而與保險合同當事人利益息息相關(guān)的免責條款更應(yīng)遵守最大誠信原則，所以在保險合同的免責條款中強調(diào)最大誠信原則更多地是強調(diào)保險人的責任。
首先保險合同免責條款多是保險人事先擬定的格式條款，該條款未經(jīng)與投保人共同協(xié)商，投保人由于專業(yè)知識的局限性未必能深刻領(lǐng)會其中的意思。這就需要保險人不但在免責條款的擬定過程中克盡"善良"之義務(wù)，不得于條文中訂立惡意使被保險人陷入圈套或有意剝奪被保險人應(yīng)得權(quán)利之內(nèi)容，而且在履行條款之整個過程中要做到全面的、沒有一點瑕疵的誠實守信，不得有絲毫的虛假，不得以欺詐、隱瞞或故意以不應(yīng)有的疏忽來對待投保人或保險人。
其次，保險合同免責條款是在信息、勢力極不平衡的雙方當事人之間訂立的。為了平衡保險合同雙方當事人的利益，最大誠信原則要求保險人對于其所訂立的免責條款有詳盡的說明義務(wù)，未盡此義務(wù)的，該免責條款對于被保險人無效。
（二）保險合同免責條款與保險人說明義務(wù)
根據(jù)我國《保險法》第18條的規(guī)定，保險人必須履行明確說明義務(wù)，這是因為，保險條款是格式條款，是由保險人制訂的。這在我國《合同法》第39條有規(guī)定，"采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。"
三、免責條款無效的判斷
修訂后的《保險法》第19條借鑒《合同法》的規(guī)定，規(guī)定采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效："免除保險人依法應(yīng)承擔的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責任的；排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的。"此條規(guī)定對于有效制衡保險人作為格式條款的主要提供者濫用權(quán)利無疑會起到良好的作用。但是，司法實踐中如果把握不當，則同樣會被濫用。
（一）何謂保險人依法應(yīng)承擔的主要義務(wù)
我國《保險法》規(guī)定了保險人的許多義務(wù)，保險人的主要義務(wù)有：（1）保險合同成立后及時向投保人簽發(fā)保險單或保險憑證； （2）按照約定的時間承擔保險責任；（3）行使合同解除權(quán)應(yīng)符合法律的限制性規(guī)定；（4）對保險合同的說明義務(wù)及對免責條款的提示與明確說明義務(wù)等。
（二）何謂加重了被保險人、投保人的責任、排除了投保人、被保險人依法享有的權(quán)利的情形。
被保險人、投保人責任的加重與其依法享有的權(quán)利被排除這二者之間通常具備一定的關(guān)聯(lián)性。如何判斷保險合同的免責條款加重了投保人、被保險人的責任或排除了投保人、被保險人依法享有的權(quán)利，我們認為，最主要的判斷依據(jù)有二個：一是法律（主要是《保險法》）對投保人、被保險人依法應(yīng)承擔的責任作了明確的規(guī)定，并明確了相應(yīng)的法律后果，則保險人在制定免責條款時，不應(yīng)超過法律規(guī)定的限度；一是法律（主要是《保險法》）對投保人、被保險人依法應(yīng)承擔的責任雖然沒有作出明確的規(guī)定，但根據(jù)誠實信用原則，保險人設(shè)置的免責條款明顯對被保險人或受益人在索賠時設(shè)置過高的義務(wù)，且做出了對其不利的后果（主要是免責）的約定。
四、適應(yīng)新保險法要求，完善相關(guān)合規(guī)制度
首先，格式條款的語言表達應(yīng)當符合人性化要求。條款的結(jié)構(gòu)設(shè)計和語言表達方式應(yīng)當符合普通人的閱讀習慣，力求簡單化和通俗化。一方面對有關(guān)責任免除等對投保人有實質(zhì)性影響的條款用比較醒目的方式加以提示，條款的結(jié)構(gòu)安排合理，以及條款閱讀量的簡約；另一方面則是要使用貼近生活、普通人容易理解的語言，盡量避免過多的專業(yè)術(shù)語、不必要的專業(yè)表述和復雜的語句。
其次，格式條款的結(jié)構(gòu)設(shè)計應(yīng)當充分滿足保險人明確說明義務(wù)履行的證明力要求。保險實踐中在投保單等保險憑證的頁面部分一般有關(guān)于對保險條款尤其是保險責任、責任免除等內(nèi)容，確認已知悉其內(nèi)容的文字，以及投保人聲明保險公司已做明確說明的文字，由投保人簽字確認。
參考文獻：
[1]奚曉明.《中華人民共和國保險法》-保險合同章-條文理解與適用[M].中國法制出版社，2010.
第2篇：免責條款范文
關(guān)鍵詞：格式合同 免責條款 現(xiàn)狀 規(guī)制
格式合同又稱定式合同、標準合同、附合合同等，是由一方當事人為重復使用事先擬訂的，并由不特定的對方當事人概括接受或拒絕的一種合同。格式合同的優(yōu)點在于適應(yīng)社會短時高效的需要，提高交易效率，且一般都由本行業(yè)的專家參與擬訂，可以說基本上將可能出現(xiàn)的各種情況都考慮到，避免因締約能力不平衡而導致弱勢一方受到損失，減少了爭議。格式合同不限于免責條款，但導致不公平后果的通常是免責條款。運用格式合同的主要目的，是要運用其中的免責條款，免除其本身可能要承擔的各種責任。如何在契約自由的體制下維護契約正義，使經(jīng)濟上的強者不能假借契約自由的名義壓榨弱者，是現(xiàn)代法律所面臨的艱巨任務(wù)。因此，正確理解與適用格式合同的免責條款，具有重要的實踐意義。
一、免責條款的概念及法律特征
（一）免責條款的概念
免責條款，其定義有不同的表述散見于各相關(guān)著作中，綜合起來，免責條款可定義為：合同中訂入的，免除或限制一方當事人在履行合同過程中依法本應(yīng)承擔的民事責任的合同條款。這種免除或限制，可以是合同直接規(guī)定的，也可能是通過規(guī)定加重對方責任、限制對方救濟手段等途徑來間接實現(xiàn)的。這里，作為免責條款的免除限制對象的民事責任，既可能是合同責任，也可能是侵權(quán)責任。
（二）免責條款的法律特征
1.免責條款是一種合同條款，它是當事人雙方協(xié)商同意的合同的組成部分，具有約定性。這與法定的免責條件（如法律明確規(guī)定的有不可抗力致使不能履行等原因時不負責任）不同，法定免責條件是法定的而非約定的。正因為免責條款仍然是一種合同條款，因此，許多國家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責條款免責的當事人必須首先證明該條款已構(gòu)成合同的一部分，否則，他無權(quán)援引該免責條款。
2.免責條款是事先約定的。當事人約定免責條款是為了減輕或免除其未來發(fā)生的責任，因此，只有在責任發(fā)生以前由當事人約定且生效的免責條款，才能導致當事人責任的減輕或免除。
3.免責條款旨在免除或限制當事人未來所應(yīng)負的責任，具有免責功能。這是區(qū)別于合同其他條款的顯著特征，也正是因為這一顯著特點，使得其與雙方當事人的權(quán)益緊密、直接地聯(lián)系在一起，使得法律不得不基于公平、誠信、公序良俗等原則對其予以嚴格考察。
二、免責條款有效的前提
（一）載有免責條款的文件必須是有效合同的組成部分，這是免責條款有效的基本前提，或者說以它成為合同條款為先決條件。
免責條款生效的前提，取決于該條款是否已經(jīng)訂入合同。所謂訂入合同，是指當事人在訂約時已經(jīng)意識到某項條款的存在，并已經(jīng)就此達成了協(xié)議，這樣，免責條款成了合同的一部分。如果在合同成立以后，擬定方當事人單方面地引入免責條款，或者對方當事人從來沒有意識到也不應(yīng)該意識到該條款的存在，則不應(yīng)視為免責條款已訂入合同。許多國家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責條款的當事人必須首先證明該條款已經(jīng)構(gòu)成合同的一部分。如何判定免責條款已經(jīng)訂入合同呢？主要應(yīng)當注意以下幾個問題：
1.相對人在合同文件上簽字。相對人在合同文件上已經(jīng)簽字，即被視為該免責條款已為其接受。根據(jù)英國法“簽名視為已經(jīng)同意”的規(guī)則，免責條款一經(jīng)簽字即發(fā)生效力，而不管相對人是否已經(jīng)實際讀完了全部合同內(nèi)容。在我國，判定免責條款是否訂入合同時，以相對人已在書面文件上簽字為據(jù)，并要求使相對人有更多的機會注意免責條款，從而有利于相對人。但并非在任何情況下都需要簽字，如相對人通過從事購買商品、接受服務(wù)等行為，則可表明相對人已經(jīng)接受了該免責條款。同時，簽字也不一定當然表明某項免責條款已經(jīng)訂入合同。例如，免責條款在正常情況下不易被消費者所理解甚至會發(fā)生誤解，因而不能當然發(fā)生效力。所以，判定免責條款是否訂入尚需要其他規(guī)則。
2.合理地提請對方注意免責條款
一方當事人合理地提請對方當事人注意到免責條款的存在，也可以將免責條款納入合同。這種提醒必須在訂立合同之前提出，有關(guān)條款必須包含在合同中或是在合同中指出的另一份合同性文件中，當事人必須采取合理的步驟讓對方當事人注意到免責條款的存在。
3.通過系列交易訂入合同
系列交易，是指合同的雙方當事人之間連續(xù)和重復地進行某類交易，交易中采用的格式合同及免責條款也相同。系列交易使當事人之間形成了一種商業(yè)信任關(guān)系，并且確立這樣一種交易習慣，即相似的環(huán)境會產(chǎn)生相似的合同效果。此理論認為，若當事人所締結(jié)合同時采用的免責條款內(nèi)容都是共同的，則將使相對人產(chǎn)生同種類的交易必然適用相同的免責條款的信賴。這樣，即使在一次交易中沒采取將免責條款納入合同的通常步驟，若免責條款不被明確排除，則無須特別提請注意，也會成為合同條款。此外，雙方當事人在合同正式訂立時，某項免責條款作為以前交易的慣例或行為規(guī)則已經(jīng)存在，也應(yīng)視為該免責條款已納入合同。在此情況下，只要條款制作一方可以證明該免責條款實際上是以往交易的慣例或行為規(guī)則，不論相對人實際是否知悉，都應(yīng)視為該免責條款已訂入合同。
（二）免責條款的含義必須清楚明確，不得含糊其辭
法院在解釋免責條款時，應(yīng)當作不利于合同制作方的解釋，盡量保障被免責條款限制了其原有權(quán)益一方的利益，作出對違約責任人不利的解釋，這就是“不利解釋規(guī)則”。但法院通常是在一般的證據(jù)、慣例等仍難以解釋清楚的情況下，才適用這一原則?？梢姡蓪γ庳煑l款要求較為嚴格，且適用時也較為謹慎。
三、我國免責條款的現(xiàn)狀和規(guī)制
（一）免責條款的主要表現(xiàn)形式
格式合同免責條款在實踐中運用很廣泛，在日常生活中司空見慣，它的內(nèi)容是多樣的，在我國，大體上主要有以下幾類：
1.減免自己責任，逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)。經(jīng)營者通過格式合同、通知、聲明店堂告示等方式直接規(guī)定或者行業(yè)慣例減免自己責任，如“商品售出概不退換”等。
2.權(quán)利義務(wù)不對等，任意加重消費者責任。在許多的格式合同中，這種顯失公平的條款表現(xiàn)尤為突出，如規(guī)定“有效期”。
3.排除、剝奪消費者的權(quán)利。有的經(jīng)營者通過格式條款，事先擬定消費者放棄權(quán)利的條款，以此為自己免責，如在移動電話通信服務(wù)中的要求相對人承諾和保證不向公司索賠。
4.利用模糊條款，掌控最終解釋權(quán)，承認商業(yè)企業(yè)擁有最終解釋權(quán)，實際就意味著承認商業(yè)企業(yè)既是行為的當事人，也是行為發(fā)生糾紛時的裁決人，這是商業(yè)企業(yè)普遍使用的一種非常不公平的霸王條款。
（二）免責條款的規(guī)制
對免責條款的規(guī)制是一個綜合的、復雜的過程。從各國對免責條款的規(guī)范來看，主要是采用立法、行政、司法、相關(guān)組織的監(jiān)督等方面進行規(guī)制。為加強對消費者權(quán)益的保護力度，維護正常的交易秩序，我國可以借鑒其他國家立法經(jīng)驗，以健全和完善相關(guān)法律規(guī)定為基本依據(jù)，以司法規(guī)制為主要手段，兼具行政規(guī)制和行業(yè)自律的綜合系統(tǒng)來規(guī)范我國免責條款的法律制度。
1.立法規(guī)制
立法規(guī)制是各國規(guī)制免責條款的通行方式。我國需要制定一部單獨統(tǒng)一的《格式合同法》，以加強對格式合同的免責條款的立法規(guī)制。立法規(guī)制有兩種表現(xiàn)形式，一種是在有關(guān)民事立法中設(shè)原則性規(guī)定，概括性地規(guī)定免責條款約定時所應(yīng)遵守的原則；另一種是通過制定專門法律對格式合同進行規(guī)制。
我國《民法通則》、《合同法》對格式條款、包括免責條款的制定及運用確立了一些規(guī)則，這是我國法制建設(shè)的重大進步。但是存在操作性不強、規(guī)定過于籠統(tǒng)、簡單等的缺陷。確定免責條款有效和無效的最根本的法律依據(jù)是《民法通則》第4、6、7條的規(guī)定，即民事活動應(yīng)遵守法律，遵循誠實信用的原則，尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。如果民事責任的成立及實現(xiàn)主要是關(guān)系到當事人之間的利益分配，對保護社會公共利益，穩(wěn)定社會秩序，執(zhí)行國家計劃，維護社會公德的要求所必需，是法律堅決譴責和否定過錯行為的表現(xiàn)，那么免除此類責任的條款無效。如果民事責任的成立及實現(xiàn)主要是關(guān)系到當事人之間的利益分配，對保護社會公共利益，穩(wěn)定社會秩序，執(zhí)行國家計劃，維護社會公德來說雖然重要，但作用相對小些，即使允許當事人免除也無礙大局，甚至是必要的風險分配，那么法律就可以承認此類免責條款是有效的。作為民事行為，免責條款同時應(yīng)受《民法通則》第58條和第59條關(guān)于民事行為無效可撤銷的規(guī)定調(diào)整，屬于第58條規(guī)定的情況時無效屬于第59條規(guī)定的情況時允許撤銷。
《合同法》也有調(diào)整免責條款的具體規(guī)定?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“造成對方人身傷害的免責條款無效，因故意或嚴重過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效”第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則，確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”第40條規(guī)定：“提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”合同法的這些強制性規(guī)定彌補了過去民事立法的不足，完善了免責條款規(guī)制的法律依據(jù)。
2.司法規(guī)制
司法規(guī)制是各國對不公平免責條款規(guī)制最有效的途徑。合同當事人因免責條款的內(nèi)容，理解及履行等可以向法院提訟。在司法規(guī)制中，法官可以直接適用法律，判定違反了絕對強制性規(guī)定的免責條款裁無效。現(xiàn)實中，立法往往存在局限性，法律不能規(guī)定到社會關(guān)系的每個方面，有些不合理的免責條款法律沒有用絕對強制性形式規(guī)定出來，這種局限性就需要法官用自由裁量權(quán)來克服。我國司法規(guī)制應(yīng)注意法官自由裁量的應(yīng)用，免責條款司法規(guī)制是否合理直接取決于法官的自由裁量，法官自由裁量時過嚴或過寬均不是可取的態(tài)度，這就要求法官在自由裁量時，一方面對免責條款有偏見，另一方面不能過于松散的裁量。因而，格式免責條款未訂入合同或被認定無效時，如果合同其他部分的效力并未因此受到影響，合同仍有效成立時，法院應(yīng)依據(jù)有關(guān)典型合同的任意規(guī)范予以補充，對屬于非典型合同的，則根據(jù)誠實信用原則以裁判補充。法官通過自由裁量，不僅彌補了立法的缺漏，也使當事人借助司法公正，維護了自身的合法權(quán)益。
3.行政規(guī)制
對違公共利益的免責條款僅僅依靠傳統(tǒng)的一般行為準則和事后的司法救濟已不能克服，借助行政干預(yù)成為必要的手段。行政規(guī)制是通過政府行政權(quán)力對免責條款的內(nèi)容進行審查、監(jiān)督、核對。行政規(guī)制已為各國所認可并采納。
我國《合同法》第127條規(guī)定，工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，在各自職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，負責監(jiān)督處理。這是一種事后監(jiān)督處理的方法。我國可以借鑒其他國家的做法，應(yīng)成立專門的機構(gòu)或者由工商行政主管部門負責對那些使用格式合同條款的組織和企業(yè)行使事先審查批準權(quán)和事后監(jiān)督權(quán)，但同時也要防止行政權(quán)力的膨脹。
4.相關(guān)組織的監(jiān)督
第3篇：免責條款范文
2006年9月23日，黃某經(jīng)醫(yī)院診斷患有“腎上腺嗜鉻細胞瘤”，入院治療后，共花了醫(yī)療費14241.5元。事后，黃某向保險公司提出索賠申請，保險公司也派人對黃某作了詢問筆錄?？山Y(jié)果保險公司卻以《成長相伴學生幼兒住院醫(yī)療保險條款》第三條：“在本合同保險期間內(nèi)，被保險人自本合同生效之日起60天等待期后因患疾病在保險人指定或認可的醫(yī)院住院治療，保險人承擔疾病住院醫(yī)療保險金給付責任。在等待期內(nèi)發(fā)生的住院及與該住院視為同一次住院的治療，無論是否延續(xù)至等待期后，保險人均不負給付疾病住院醫(yī)療保險金責任”為由，決定不予受理及賠付。
2007年8月28日，黃某將保險公司告上法庭。
審理過程中，保險公司當庭承認在簽發(fā)保單前后沒有將《成長相伴學生幼兒住院醫(yī)療保險條款》交給黃某，未將保險條款“60日等待期”的規(guī)定明確告之黃某，也未在學校進行公告和宣傳。
重慶市涪陵區(qū)法院審理認為，保險法第十八條規(guī)定:“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生法律效力?！北景钢校ｋU人在保險條款中對保險金的給付設(shè)置了一個等待期，屬免責條款。但是，保險公司所簽發(fā)的保險憑證上并無等待期的規(guī)定，也未將該規(guī)定的內(nèi)容告知黃某，所以該條款對黃某不發(fā)生法律效力，保險公司不能以此為由拒付黃某保險金。據(jù)此，法院判決保險公司應(yīng)按約定向黃某支付保險金7367.75元。
點評：蔡利君（浙江裕豐律師事務(wù)所律師）
由于保險品種繁多，且保險條款密密麻麻，用詞專業(yè)性強，一般消費者在投保時很難完全了解相應(yīng)條款，法律規(guī)定在保險合同訂立過程中，作為提供保險合同條款方的保險公司有“明確說明義務(wù)”。
保險法第十七條第一款規(guī)定：“訂立保險合同，保險人應(yīng)當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容?！钡谑藯l規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責任免除的，保險人在訂立合同時應(yīng)當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生法律效力?！?/p>
由此可見：第一，保險人對一般條款盡“說明”義務(wù)，而不是“提醒”義務(wù)，對重要的免責條款，保險人負有“明確說明”的義務(wù)；第二，保險人的義務(wù)是主動性義務(wù)，并不是將保險條款或者保險合同給投保人，由投保人向保險人進行詢問；第三，如果保險人不能證明已經(jīng)向投保人明確說明了責任免除條款，該等條款將不產(chǎn)生法律效力。
同時，根據(jù)最高人民法院關(guān)于保險人對投保人所負說明義務(wù)的答復規(guī)定，“‘明確說明’是指保險人在與投保人簽訂保險合同時，對于保險合同中所規(guī)定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當對有關(guān)免責條款的概念、內(nèi)容或其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。
第4篇：免責條款范文
關(guān)鍵詞格式合同免責條款民商法規(guī)制
隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人們的法律意識正在不斷的提升。在各類社會經(jīng)濟活動當中，合同逐漸成為了一種十分重要的形式。為了滿足日益加快的社會發(fā)展節(jié)奏，在一些領(lǐng)域當中，出現(xiàn)了很多格式合同，能夠使交易效率得到極大的提升。但與此同時，合同當中也不可避免的出現(xiàn)了更多的商業(yè)不公平或利益失衡的情況。在很多格式合同中，免責條款往往存在著強者意志壓倒弱者意志的不良影響，使得弱者的利益無法得到有效的保障。針對這種情況，必須對格式合同當中的免責條款進行有效的民商法規(guī)制，從而維護合同的公平性，保持良好的市場經(jīng)濟秩序。
一、格式合同免責條款的基本概述
（一）格式合同的概念
格式合同是泛指一種類別的合同，例如有一種合同叫做標準合同，也可以叫做附從合同。在此類合同當中，主要是根據(jù)國家相關(guān)的法律規(guī)定所指定的，在合同內(nèi)容當中，對合同的所有條例都有所包含。另外，也可以由國家相關(guān)的機關(guān)或組織機構(gòu)，以及合作雙方當中的一方法人來制定。另外，在格式合同當中，還存在一種觀點是格式款項。具體來說，合作一方的法人會以自身的多次需求為基礎(chǔ)，對合同款項進行提前制定，同時，需要由第三方的人員來監(jiān)督合同。在確立合同的過程當中，不能與對方的法人進行商議。
（二）免責條款的概念
格式合同當中的免責條款主要指的是企業(yè)法人在制定合同的過程中，添加到合同當中的一些條款，其目的在于將法人的相關(guān)責任進行免除。對于免責條款的理解，可以從狹義和廣義兩個角度進行。在狹義的角度上，指的是將法人的責任完全免除，而在廣義的角度上，則是指對法人的責任完全進行免除，或是對法人的責任進行限制。在合同當中，合作雙方可以提前約定免責條款，從而在合同的后期執(zhí)行當中，對法人的責任進行免除或限制。免責條款在格式合同當中，主要的表現(xiàn)形式是格式條款。在合同當中，這是一個較為重要的部分，具備相應(yīng)的法律效力。
（三）免責條款的特點
格式合同免責條款是合同條款的一種，與不可抗力條款不同，在合同當中屬于一個較為重要的部分。在法律當中明確規(guī)定了，由于不可抗力的因素，可以不承擔相應(yīng)的民事責任，因此并不是免責條款的一種，而是一種免責的法定條件。與一般的合同條款不同的是，格式合同免責條款的提出，不能是默示的形式，必須是明示的形式。而其它的一般合同條款，則可以通過推定或默示的方式對其存在加以證明。由于免責條款是由當事人雙方實現(xiàn)約定，因此具有約定的性質(zhì)。這種協(xié)議如果是在事后達成，則不屬于免責條款，而是一種和解協(xié)議。與限制責任條款不同，免責條款的主要目的是對當事人的未來責任加以限制或免除，限制責任條款則是指最高的承擔責任限度，譬如如果發(fā)生違約行為，所需要賠償?shù)淖罡邤?shù)額。
二、格式合同免責條款的民商法規(guī)制依據(jù)
在格式合同當中，企業(yè)法人為了對自身的利益加以維護，會制定一些相關(guān)的免責款項，也就是格式合同免責條款。從狹義的角度來看，是對法人責任進行完全的免除，而從廣義的角度來看，則包括對法人責任的限制或完全免除。在格式合同當中，主要是由一方的機構(gòu)或企業(yè)法人來制作其中的免責條款。雖然有第三方會被指定進行監(jiān)督，不過，由于該結(jié)果并不是由雙方共同協(xié)商得出的，因此，難免會對合同另一方的利益造成影響或損害。在格式合同中，免責條款主要是對制定方的利益加以維護。在市場經(jīng)濟當中，如果合同一方具有絕對的市場經(jīng)濟地位優(yōu)勢，那么很可能會以免責條款為由，制定一些霸王條款。而合同的另一方由于處于絕對弱勢，因此只能選擇接受這些條款以維持合作關(guān)系，否則將會終止合作。例如，在工程施工的過程中，利用土地管理條款，可以不平等的在雙方之間，對應(yīng)當承受的風險進行分配?；诖耍瑥妱莸囊环侥軌?qū)ψ约浩谕睦孢M行獲取，而弱勢的一方只能承擔更大的責任或風險，沒有能力進行反抗。這種情況在當前的法治社會當中，無疑是一種違反正義原則和公平原則的行為。所以，對于格式合同免責條款，必須采取有效的手段和方式來對合同制定的過程進行限制和規(guī)范，這也就為格式合同免責條款的民商法規(guī)制提供了重要的依據(jù)。
三、格式合同免責條款的民商法規(guī)制方式
（一）條例性和概括性條款
在合同條款的制定過程中，由于相關(guān)法律并不完善，因此無法詳細的對全部合同條款進行約束和規(guī)定。在格式合同免責條款的民商法規(guī)制當中，法律自身存在的局限性，對其造成了較大的阻礙和限制。同時，由于法律不可能對所有的方面加以兼顧，因此無論是何種法律規(guī)定，都難免會存在著一定的漏洞和缺陷。為了使法律自身的局限性問題得到緩解，在制定法律的方式方法上，也應(yīng)當進行相應(yīng)的改變。對于能夠進行細化的條款，應(yīng)當進行詳細的細化。對于一些重要的內(nèi)容，則應(yīng)當進行明確、清晰的規(guī)定，盡量使相關(guān)內(nèi)容更加詳盡、具體。對于一些基本上不會涉及到的內(nèi)容，在規(guī)定的時候就可以應(yīng)用一些概括性的語言進行描述。通過這種形式制定法律，就能夠得到條例性條款和概括性條款的規(guī)制方式。具體來說，條例性條款的規(guī)制方式主要是基于相關(guān)法律的規(guī)定，在合同中用明文條例加以規(guī)定。概括性條款的規(guī)制方式則是基于法律規(guī)定，用模糊化、概括性的條款進行描述。例如，法人應(yīng)嚴格根據(jù)法律規(guī)定制定合同，必須遵守基本的社會道德，不能對社會利益及他人利益造成損害。這就屬于一種概括性的規(guī)定，通過概括性、模糊化的語言對合同條款進行規(guī)范和約束。在法律應(yīng)用當中，條例性條款和概括性條款的規(guī)制方式，同時都是綜合應(yīng)用的，這樣，能夠取得更為良好的規(guī)制效果。
（二）強制性和任意性條款
第5篇：免責條款范文
隨著國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展，國際貨物買賣中當事人所面臨的風險也隨即增強。所以，在合同不履行后的免責問題也越來越受到人們的關(guān)注。合同締約人訂立合同的目的一方面是為了使自己的利益得到實現(xiàn)，另一方面就是規(guī)避風險和減少損失。因此，研究免責條款作為當事人預(yù)先分配合同風險的工具，對于防止出現(xiàn)不必要的摩擦和爭議具有重要意義。本文通過分析與研究《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條針對免責條款的條約以及我國對免責條款的相關(guān)規(guī)定，提出一些新的立法建議，為我國更好地適用免責條款，盡自己的綿薄之力。
一、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的相關(guān)規(guī)定
隨著世界經(jīng)濟一體化程度的不斷加深，國際貨物貿(mào)易交往日益頻繁，由此產(chǎn)生的爭議也日益繁多。由于各國法律規(guī)定的差異性，迫切需要統(tǒng)一的國際貨物貿(mào)易立法來進行規(guī)制，因此，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱CISG)應(yīng)運而生。作為國際法律進程中的重要里程碑，CISG對調(diào)整國際貨物貿(mào)易往來起到了重要作用。到目前為止，已經(jīng)有74個國家成為其締約國，具有廣泛適用性。CISG在調(diào)整我國涉外經(jīng)濟關(guān)系不可或缺，全面掌握，深刻理解CISG的精神和規(guī)定有著特別重要的意義。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條正是針對合同免責問題做出規(guī)范的條款。第79條作為合同不履行后免責問題的重要條款，通過其獨特性的規(guī)定，不僅較好地協(xié)調(diào)了不同法系之間在免責問題的差異，也對當事人因遭遇障礙而不能履行合同的免責問題進行了具體規(guī)范。
CISG第79條第1款對國際貨物買賣合同的免責規(guī)則作了概括性的規(guī)定:當事人對不履行義務(wù)，不負責任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙所引起的，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它的后果。從其規(guī)定可以看出，公約在表述違約方的免責事由時，創(chuàng)造了一個新的用語即障礙。
根據(jù)第79條第1款及公約秘書處評議，構(gòu)成免責的障礙須要具備以下三個條件:
第一個前提條件為不可控性。確定何為障礙的不可控制性必須具體情況具體分析，并且，以事件是否超出控制范圍為立足點，以事件與行為相關(guān)性作為判斷標準，才能得到最終的精確判斷。
第二個前提條件即不可預(yù)測性。對該條件有多種不同的解釋。可預(yù)見性必須是在簽約時能察覺，但對當事人是否應(yīng)該合理地預(yù)見到影響合同履行的可能性仍然是一個有待探討的問題。相應(yīng)地，法官或仲裁員既不參考可預(yù)見到所有災(zāi)難的悲觀主義者的觀點，也不參考從不預(yù)見災(zāi)難的絕對樂觀主義觀點。
第三個條件是不可避免性。不可預(yù)測的障礙只有在非履約方能夠證明他既不能避免，也不能采取合理措施克服的情況下，才能夠免除其責任。從經(jīng)濟學觀點來看，避免應(yīng)采取最有效的方式，如簽訂保險合同(如果可以簽訂)或在合同中訂入特別條款，或采取價格條款的形式等來反映買賣雙方所假定存在的風險。同樣，參考應(yīng)找合適的對象和類似的案例。例如:雖然地震所造成的影響比通常情況要嚴重，但在地震地區(qū)通過特別的建筑技術(shù)可以克服地震所產(chǎn)生的后果。而且對于絕對不能和經(jīng)濟不能(導致履行非常困難)是非常難以區(qū)分的。
二、我國對CISG第79條第1款的適用
在我國加入CISG時，對公約第1條b項及第11條相關(guān)規(guī)定做了保留。因此當訂立國際貨物買賣合同的雙方當事人在訂立合同時，依據(jù)意思自治原則達成協(xié)議，選擇CISG作為調(diào)整他們之間合同關(guān)系的法律適用時，審理具體合同糾紛的我國法院，法官及仲裁庭也會面臨如何解釋和適用CISG各項條款，包括第79條免責條款的問題。
我國《民法通則》和《合同法》均將不可抗力作為合同當事人免責的條件，但并沒有對不可抗力加以法律定義或是進一步詳細地規(guī)定。因此，在處理國內(nèi)合同的免責糾紛時，我國法院具體確定不可抗力通常因為缺乏具體的操作標準無法適從，從而賦予法官極大的自由量裁空間。而當我國法官適用CISG第79條第1款來處理國際貨物買賣合同當事人的免責糾紛時，由于CISG對第79條第1款對障礙一詞的定義和構(gòu)成要件規(guī)定不夠詳細，只能依靠我國國內(nèi)法對不可抗力的規(guī)定加以運用。
因此，筆者認為，如果要使第79條能夠在我國得到很好的適用，應(yīng)從國內(nèi)法對不可抗力相關(guān)規(guī)定進行詳細、具有可操作性的界定完善開始著手，以免在實踐中出現(xiàn)對不可抗力事件的定性標準不一的局面。
首先，應(yīng)該從不可抗力的適用條件入手，明確不可抗力事件的判斷標準，以免在事件中出現(xiàn)對不可抗力事件的定性標準不一的局面。其次，雖然《民法通則》對不可抗力事件進行了高度概括，但我國法律并未對不可抗力從制度層面做出規(guī)范的定義。因此，對不可抗力制度可定義為:如果未履行債務(wù)的當事人能夠證明其不能履行合同是由于不能預(yù)見，不能控制的某種客觀情況導致，且沒有理由認為該當事人理應(yīng)能夠避免并克服該客觀情況或其后果，則應(yīng)適當免除當事人責任的制度。在發(fā)生不可抗力事件后，并不必然導致不可抗力制度的適用，除了要滿足不可抗力事件的必備條件外，還應(yīng)規(guī)定不可抗力事件發(fā)生的時問，造成的后果，當事人行為是否超出法律規(guī)定的義務(wù)，及應(yīng)該免責的何種法律責任。正確設(shè)定不可抗力制度有利于保證相關(guān)人員在適用法律中有章可循。再次，應(yīng)當盡快通過法律明確不可抗力證明的出證資格機關(guān)。
三、我國對免責條款的相關(guān)規(guī)定及立法建議
我國對免責條款的研究較晚且不深入，法律規(guī)定還存在不少的疏漏和缺憾。因此，下文將對我國對免責條款的相關(guān)規(guī)定進行粗淺的探討，并對相關(guān)立法提出一些建議。由于本文篇幅有限，將主要從兩個最具爭議性的問題，即瑕疵給付免責問題和情更問題進行探討。
1、我國對瑕疵給付能否免責的相關(guān)規(guī)定及立法建議
國際貨物買賣合同中，賣方所負有的一項重要義務(wù)就是向買方給付與合同相符的貨物，賣方向買方交付與合同不符的貨物，即稱為瑕疵給付或瑕疵交付。瑕疵給付是在國際貿(mào)易交往中普遍存在的問題。
我國作為公約的締約國之一，理應(yīng)在符合我國國內(nèi)法立法基礎(chǔ)的層面，不斷與國際對相關(guān)問題的規(guī)定相接軌，以便符合國際形勢，在國際貿(mào)易交往中得到更好的適用，同時也為雙方當事人在我國發(fā)生賣方瑕疵給付的情況下適用第79條解決相關(guān)問題提供有效指引。因此，筆者認為，我國應(yīng)該借鑒國際公約的相關(guān)規(guī)定，從以下兩個方面入手:
首先，對不可抗力的相關(guān)問題進行規(guī)制。允許在因不可抗力而導致合同不能履行時免除不履行方的損害賠償責任，包括不可抗力導致的瑕疵給付情形，從而賦予瑕疵給付的賣方免責的可能性。
其次，明確及縮小《合同法》第121條規(guī)定的第三人范圍。可借鑒公約相關(guān)評述，特別排除合同違約人毫不相關(guān)第三人對合同履行的破壞而使違約方承擔不應(yīng)承擔的責任，強調(diào)其行為與合同的相關(guān)性，并明確供貨商的地位，將第三人改成履行輔助人。
2、我國對情勢變更原則的相關(guān)規(guī)定及立法建議
第6篇：免責條款范文
內(nèi)容提要: 當事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責任的免責條款，具有分配負擔與風險的積極價值。但是，免責條款的格式化，使濫用免責條款侵害相對人尤其是消費者的合法權(quán)益現(xiàn)象日趨嚴重。法律對免責條款的規(guī)范與控制，實質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責條款濫用之間的矛盾與沖突。免責條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對社會公共利益的維護與合同正義原則對合同自由原則的矯正。就免責條款的類型而言，包括免除侵權(quán)責任的格式條款、免除因故意或重大過失導致違約責任的格式條款以及免除對相對人不公平、不合理的格式條款，其效力基礎(chǔ)不同，因此效力規(guī)則亦應(yīng)當采取不同的標準予以判斷。與先進國家或地區(qū)有關(guān)免責條款的效力規(guī)制相比，我國法釋[2009]5號第9-10條存在著不足之處，應(yīng)當借鑒先進國家或地區(qū)以及國際條約相關(guān)立法與判例，進一步予以完善。
免責條款，是指當事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責任的條款。根據(jù)不同的情況，免責條款既可以完全免除當事人的責任，也可以將當事人的責任限制在一定的范圍之內(nèi)。[1]易言之，免責條款不僅包括免除責任的條款，還包括限制責任的條款。依據(jù)合同自由原則，當事人之間可以在法律的框架范圍內(nèi)自由決定合同的內(nèi)容。因此，只要免責條款是當事人自由協(xié)商的結(jié)果，就可以和其他條款一樣構(gòu)成合同的內(nèi)容。它只是表明，雙方當事人決定，由哪一方承擔交易中可能遇到的風險。
但是，19世紀中葉以來，隨著資本的漸趨集中和大規(guī)模生產(chǎn)的日益形成，格式合同逐漸普及進而大量流行，成為現(xiàn)代合同法的一個重要發(fā)展趨向。一方面，格式合同簡化了締約雙方訂立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，憑借著在經(jīng)濟生活中的優(yōu)勢甚至壟斷地位，某些企業(yè)經(jīng)營者在格式合同中隨意規(guī)定免責條款以限制和減輕其責任，而締約相對人則無法改變這些條款，要么接受要么拒絕。這樣，格式化的免責條款成為一些經(jīng)濟上的強者借合同自由之名逃避責任的工具。如何規(guī)范和控制格式化的免責條款，尤其是規(guī)制格式化免責條款的效力，以保護弱者尤其是消費者的利益，維護合同的公平正義，成為現(xiàn)代各國合同法的重要課題。筆者擬從比較法的角度，對格式化免責條款的效力進行探討。在此基礎(chǔ)上，就2009年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“法釋[2009]5號”）第9-10條予以評析。
一、格式化免責條款構(gòu)成合同內(nèi)容的條件
免責條款要發(fā)揮免責的功能，以其已經(jīng)訂入合同、構(gòu)成合同的內(nèi)容為前提。如果免責條款未納入到合同之中，則討論該條款是否有效便失去了基礎(chǔ)。為保護相對人尤其是消費者的合法權(quán)益，許多國家或地區(qū)的立法或判例對格式化免責條款訂入合同的條件進行了嚴格的限制性規(guī)定。概言之，可以歸納為兩個方面。
（一）格式化免責條款的使用人必須提請相對人注意該免責條款，同時給予相對人合理機會使其了解免責條款的內(nèi)容
在大陸法系，《德國民法典》對于格式條款納入合同的規(guī)定是其中的典范。該法典第305條第2款規(guī)定：“僅在使用人于合同訂立時有下列情形，且合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款才成為合同的組成部分：①向合同當事人另一方明示地提示一般交易條款，或者因合同訂立的種類，唯克服過巨困難是可能明示提示時，以在合同訂立的明顯可見的招貼提示一般交易條款的；②使合同當事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易條款的內(nèi)容，而該方式也適當?shù)乜紤]了使用人可看出的合同當事人另一方身體上的殘疾的?！痹谟⒚婪ㄏ?，依據(jù)判例，如果免責條款在一份僅由一方當事人交給另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同締結(jié)時展示出來，則只有當對免責條款的存在向受其影響的當事人作出了合理的提請注意時，它才能訂入合同。[2]英國普通法在認定提請注意是否合理方面，已經(jīng)形成一套較為完備的規(guī)則，具體取決于文件的性質(zhì)、提請注意的方法、提請注意所使用的語言文字清晰明白的程度、提請注意的時間以及提請注意應(yīng)達到的程度等。[3]《歐洲合同法原則》也規(guī)定了格式條款的使用人提請相對人注意的義務(wù)，該原則第2:104條規(guī)定：“未經(jīng)個別商議的條款（一）未經(jīng)個別商議的合同條款，只有當使用此類條款的一方當事人在合同達成之前或在達成合同之時已采取了合理的步驟提醒了對方當事人的注意，使得被用來對抗不知存有此類條款的一方當事人。（二）在一份合同文本中僅僅提及參照此類條款，該條款并非合理地提醒了對方的注意，即使對方簽署了該文本?！?/p>
（二）相對人同意將免責條款訂入合同
相對人對免責條款的同意，究竟采取何種方式，各國立法規(guī)定不一。依據(jù)德國民法的規(guī)定，相對人無論明示和默示均可作為同意的方式。[4]但是，依據(jù)《意大利民法典》的規(guī)定，相對人對于免責條款同意，必須采用書面形式。該法典第1341條規(guī)定：“如果在契約締結(jié)時，一方當事人以一般性注意即可知道或者應(yīng)當知道對方當事人準備的契約一般條件，則這些契約的一般對其有效。被確定的條件有利于準備條件方的對契約責任的限制、解除契約權(quán)或者中止契約、為另一方當事人附加失權(quán)期間、限制抗辯權(quán)、限制與第三人締約的自由、默示的延長或續(xù)展契約、訂立仲裁條款或不同于法律規(guī)定的司法管轄的條款，如果上述情形未以書面形式明確表示同意，則所有這些情形均為無效。”依據(jù)英美普通法，有所謂“簽名視為已經(jīng)同意”的規(guī)則。如果一份包含免責條款的格式合同已經(jīng)雙方當事人簽字生效，不管當事人實際上是否注意到了免責條款，只要不存在欺詐或者虛假陳述，均應(yīng)視為免責條款已被納入合同之中。[5]此外，對于具有相同討價還價能力的商業(yè)伙伴之間的商業(yè)交易，當事人還可以通過系列交易將免責條款納入合同。依據(jù)系列交易規(guī)則，如果當事人之間長期連續(xù)的交易已經(jīng)采用了包含免責條款在內(nèi)的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責條款納入合同的通常步驟，免責條款也仍是有效的。
但是，即使格式化的免責條款訂入合同的上述要求都已具備，依據(jù)一些國家的法律規(guī)定，“異常條款”也不構(gòu)成合同的組成部分。例如《德國民法典》第305c條第1款規(guī)定：“根據(jù)情況，特別是根據(jù)合同外觀，一般交易條款中的條款如此不同尋常，以致使用人的合同相對人無須予以考慮的，不成為合同的組成部分。”通過這一規(guī)定，一般交易條款中的這種異乎尋常，以至于相對人無須考慮到的條款便不至于因為其對使用一般交易條款的總的同意表示而成為合同的組成部分，從而保護相對人的利益。[6]英國普通法中，合同中的免責條款越是不同尋常、越苛刻，或者越是不利于對方，依賴免責條款的當事人就越是需要更多、更明確地提醒對方，即免責條款越是不合理，提請對方當事人注意的程度就越高。[7]
我國《合同法》對免責條款訂入合同的條件作了明確規(guī)定，該法第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同時，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”由于理論上對于“合理的方式”認識不一，導致司法實踐中出現(xiàn)了寬嚴不一情況。針對這種現(xiàn)象，法釋[2009]5號第6條就格式化免責條款使用人的提請注意義務(wù)進行了明確規(guī)定，提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當認定符合《合同法》第39條所稱“采取合理的方式”，提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔舉證責任。
二、格式化免責條款的效力基礎(chǔ)
法律規(guī)范是基于所設(shè)想的利益沖突并且試圖為此類沖突作出一個具有約束力的評判抉擇。法律規(guī)范通過把評判轉(zhuǎn)換為法律上的后果的方式使利益評判具有約束力。但是，法律規(guī)范中所采用的評判并不僅僅只看到具體發(fā)生爭議的人的利益（個人利益）。因為發(fā)生爭議的人并不只是獨自生活著，而是在一個相互間緊密關(guān)聯(lián)的、由為數(shù)眾多的人所組成的社會中生活，他們只能在這個社會當中并且只能通過這個社會來追求利益。[8]申言之，在設(shè)計制定民法規(guī)范時，不僅僅只是想要追求使個人的利益達到盡可能完美的平衡，同樣應(yīng)當考慮社會關(guān)聯(lián)關(guān)系和公共利益。在立法政策上，法律行為違反公共利益者最為嚴重，違反私益者次之，程序有欠缺者較輕微。具體而言，法律行為的瑕疵程度最重者，稱為“無效的法律行為”；次嚴重者，稱為“可撤銷的法律行為”；較輕者，其行為處于不確定狀態(tài)，既非無效也非可撤銷，而系“浮動的效力待定法律行為”。[9]
免責條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效。那么，判斷免責條款是否有效的根據(jù)或者基礎(chǔ)是什么呢？對此，我國有學者認為，由于民事責任主要是一種財產(chǎn)責任，其主要具有補償性，對此種責任的承擔雖然具有濃厚的國家強制性，但也可以根據(jù)當事人自愿做出安排。簡言之，此種責任具有一定程度的“私人性”，因此，免責條款為法律所承認。免責條款是否有效，則取決于具體場合個人利益與社會利益的權(quán)衡。[10]只要免責條款不損害國家、社會公共利益和第三人利益，則國家不應(yīng)當對其進行干預(yù)。[11]
上述觀點應(yīng)該說具有合理性，與立法政策上對合同條款效力的控制相契合。例如，依據(jù)法國法，公共秩序的本質(zhì)在于反映和保護國家的根本利益，包括政治公共秩序與經(jīng)濟公共秩序。前者主要目的在于防止合同的訂立損害國家機構(gòu)、公共服務(wù)機構(gòu)以及家庭的利益，其規(guī)范基本上屬禁止性規(guī)范；后者的主要目的不在于阻止當事人訂立某些合同，而在于強迫當事人依照法律預(yù)定的模式達成協(xié)議。[12]在德國法上，公共秩序為善良風俗所包含，對善良風俗的具體運用，德國司法判例研究處理的主要類型包括：①一方當事人相對于另一方處于極其弱勢的地位，使其在訂立合同之時并沒有真正的自由，典型的如暴利行為；②一方當事人強烈依賴另一方當事人而訂立的合同；③以損害第三人為目的或必然造成此種結(jié)果而訂立的合同；④不適當?shù)叵拗埔环疆斒氯藢儗倨鋫€人事務(wù)的自主決定權(quán)或其他導致其放棄純屬個人權(quán)益的合同；⑤將親屬法的法律制度用于非其本來之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常稱為公共政策。對于公共政策的判斷，偶爾由立法機關(guān)在制定法中明確規(guī)定，違反包含公共政策之制定法的協(xié)議無效或部分無效。但是，在多數(shù)案件中，必須由法院單獨決定：對公共政策的違反是否嚴重到足以判定不可強制執(zhí)行。[14]依據(jù)普通法，違反公共政策無效的合同包括：排除法院管轄權(quán)的合同、有損家庭關(guān)系的合同、限制人身自由的合同、限制貿(mào)易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]
但是，免責條款是否有效并非完全以公共秩序為基礎(chǔ)。這是因為，一方面，考慮到社會公共利益這一概念作為彈性概念，其含義具有不確定性。即使是在判例法國家，公共政策原則亦受到判例的嚴格限制：“不能過分強調(diào)公共政策，法官不能僅僅以他認為合同違反公共利益為理由否定一份合同。只有當合同屬于已經(jīng)確立的違反公共政策的情況時，法官才可以介入?！盵16]另一方面，當事人之間的約定，尤其純粹是財產(chǎn)關(guān)系的免責條款的約定，很難說違反了社會公共利益?！吧w免責條款所涉及者，乃契約當事人間利益的均衡、契約危險的合理分配，與公共秩序并無關(guān)系?！盵17]合同自由原則的基礎(chǔ)就在于，如果賦予私人以通過在法律上具有強制執(zhí)行效力的協(xié)議來安排自己的事務(wù)的廣泛權(quán)利，公共利益可以因此而得到促進，對于免責條款也是如此。申言之，由于格式化免責條款非常廣泛，不僅包括免除人身傷害責任的條款，還包括免除財產(chǎn)損失責任的條款。完全以是否符合社會公共利益作為免責條款的效力基礎(chǔ)，忽視了免責條款的特殊性質(zhì)，很難涵蓋免責條款的所有類型。
筆者認為，免責條款的類型非常廣泛，大體而言可以劃分為免除人身傷害的責任條款與免除財產(chǎn)損失的責任條款，兩者的效力基礎(chǔ)應(yīng)該區(qū)別對待。具體而言，旨在免除人身傷害的侵權(quán)責任，或者是免除債務(wù)人因故意或重大過失行為而應(yīng)負的責任條款法律控制，以社會公共利益為其效力的基礎(chǔ)；旨在免除前述以外的、其他有關(guān)財產(chǎn)損失的條款法律規(guī)制，則是以公平原則為其效力的基礎(chǔ)。以下為具體分析。
其一，免除人身傷害的責任條款與免除債務(wù)人因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責任條款，主要表現(xiàn)為有關(guān)免除賠償責任或者將賠償責任限定在一定的責任額、一定的請求權(quán)基礎(chǔ)（如排除嚴格責任）、一定的過錯形式（如故意或過失）、一定的損害形態(tài)（如只賠償人身傷亡）或一定的行為方式（如僅承擔個人行為責任而不承擔商業(yè)行為責任）等。法律規(guī)制有關(guān)人身傷害的免責條款，是為避免一方當事人處于完全無助的境地。更深層次的原因，是由于這種個人利益中隱含著社會利益。文明的社會生活要求控制觸犯道德感的行為，傷害他人人身的行為在侵權(quán)行為人有過錯時當屬強烈觸犯道德感的行為，一般道德的利益作為一種社會利益，要求法律禁止協(xié)議免除故意或過失人身傷害責任；法律對債務(wù)人因故意或重大過失行為而應(yīng)負的責任條款予以控制，是因為允許故意或重大過失責任免責與保護財產(chǎn)權(quán)利這一社會利益不相符合。從過錯的角度看，還與對過錯的否定性評價涉及一般道德的利益這一社會利益相關(guān)。[18]我國《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”這一規(guī)定的基礎(chǔ)與目的即對社會公共利益的維護。
其二，當事人雙方約定旨在免除債務(wù)人非因故意或者重大過失造成的有關(guān)財產(chǎn)損失責任的條款，屬于合同自由的范疇。應(yīng)該看到，免責條款具有合理性，完全否定免責條款的效力也是不現(xiàn)實的。由于科學技術(shù)的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提高，已出現(xiàn)越來越多的無法預(yù)見、無法克服的危險來源，從而在一定程度上妨礙了交易的展開。通過免責條款預(yù)先鎖定風險并在當事人之間進行分配，可以避免不必要的訴訟和爭議，有利于刺激交易的發(fā)展。免責條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟合理性還表現(xiàn)在：由于免責條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定或計算其成本、利息、免除負擔，從而能努力完善管理、節(jié)省成本。正因為免責條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。但是，自19世紀晚期以來，由于社會經(jīng)濟條件的變遷，合同當事人之間的均衡性逐漸遭到破壞，并出現(xiàn)許多令人難以忍受的社會現(xiàn)象，僅僅對當事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原則，開始偏離合同正義（公平）原則。人們越來越清楚地認識到，“僅僅依靠每個人都具有的訂立合同的法律上的可能性，還不足以保障每個人都能實現(xiàn)他在一般財產(chǎn)和服務(wù)交易方面的自決權(quán)。只有在有關(guān)當事人之間存在某種均勢，即他們實現(xiàn)權(quán)利的能力大體上相同時，才能期待每一方當事人都能在合同中實現(xiàn)自己的意志”[19]。為了維持當事人之間的均衡性，彌補合同自由與合同公正之間的鴻溝，法律有必要采取措施以創(chuàng)造某種均衡態(tài)勢，以期達到合同公正的目標。合同正義（公平）原則是民法公平原則在合同法中的具體表現(xiàn)，系屬平均正義，以雙務(wù)合同為主要適用對象，強調(diào)一方的給付與他方的對待給付之間，應(yīng)具等值原則；合同正義的另一重要內(nèi)容，是合同上負擔及危險的合理分配。[20]因此，在當事人之間就市場需求、給付能力、了解信息的程度以及各自的談判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之強大的優(yōu)勢，以至于其事實上可以單方設(shè)定合同的締結(jié)與內(nèi)容，則在必要的條件下，法律就應(yīng)當依據(jù)公正原則，恢復當事人力量合理的對等，以保障當事人之間的力量的均衡性。由此可見，當一方當事人利用其優(yōu)勢地位，以格式化免責條款排除法律的任意性規(guī)定，限制或免除其未來應(yīng)當承擔的責任，導致合同負擔或危險的不合理分配日趨嚴重之時，公平原則是法律對其予以規(guī)制并決定其效力的基礎(chǔ)。
我國《合同法》第39條第1款規(guī)定“提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，理論上對于其性質(zhì)究竟是免責條款的訂立規(guī)則，還是免責條款的效力規(guī)則，存在爭議。有學者認為這一規(guī)定屬于效力規(guī)則，規(guī)定格式條款的使用人在決定合同內(nèi)容的時候應(yīng)該遵循誠實信用的原則，遵循公平的原則。違反了公平，就構(gòu)成了顯失公平，按照后面的制度對方當事人可以要求變更、撤銷。[21]還有學者認為，該規(guī)范屬于訂立規(guī)則，免責條款不公平的，視為未訂人合同或不生合同效力。[22]實質(zhì)上，該條是《合同法》第5條規(guī)定的公平原則對于格式合同的具體適用，所表達的是以公平原則作為格式條款的效力基礎(chǔ)。
三、格式化免責條款的效力規(guī)則
如前所述，免責條款的內(nèi)容不同，其效力基礎(chǔ)亦有差異。因此，免責條款的效力因其內(nèi)容而異。但是，免責條款的內(nèi)容非常廣泛，有必要借助類型化的研究方法予以分析。當抽象的概念不足以掌握某種生活現(xiàn)象的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，首先想到的補助思考形式是“類型”。法律制度的體系就是在概念的基礎(chǔ)上，以目的為導向，通過歸納或具體化的類型連結(jié)而成的。[23]“類型化研究的意義在于，它是認識事物本質(zhì)的重要手段，因為‘事物本質(zhì)’是抽象的存在，它需要借助于作為普遍與特殊之中點的‘類型’，才得以揭示出來。”[24]依據(jù)上文對不同的格式化免責條款類型的效力基礎(chǔ)之分析，以下通過類型化的分析方法，探討上述兩種格式化免責條款的效力規(guī)則。
（一）免除侵權(quán)責任的格式條款的效力
免除侵權(quán)責任的格式條款，由于認為其背離了公共秩序，法國確定了免除侵權(quán)責任無效的基本原則。法國最高法院認為，“民法典第1382條和1386條屬于公共利益的內(nèi)容，當事人不能以合同排除其可適用性，免除或減輕侵權(quán)責任的條款是無效的”[25]。除法國外，免除侵權(quán)責任的條款原則上是有效的，但是它們受到許多條件的限制。其一，過錯的嚴重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大過失行為賠償責任的協(xié)議均被認為是違反善良風俗的，因此是無效的。對于故意行為的免責協(xié)議，如《德國民法典》第276條第3款規(guī)定：“因故意而發(fā)生的責任，不得預(yù)先向債務(wù)人免除之?！睂τ谥卮筮^失責任的免責協(xié)議，如《意大利民法典》第1229條規(guī)定：“任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人的故意責任或者重大過失責任的約定都是無效的。任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人或者他的輔助人違反公共秩序準則的行為責任的約定同樣無效?！逼涠?，人身傷害的免責條款是無效的。對此，《德國民法典》第307條第7a項規(guī)定：“排除或限制對基于侵害生命、身體或健康而發(fā)生的損害的責任，而此種損害是由于使用人有過失的違反義務(wù)，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有過失的違反義務(wù)而造成的?！?977年《英國不公平合同條款法》第1條規(guī)定：“任何人都不能通過合同或針對一般人及特定人發(fā)出的告知免除或限制自己因過失致他人傷害或死亡的賠償責任?！毕ＥD和意大利學術(shù)界的主流觀點認為，任何人都可以協(xié)議免除輕微過失導致的物損和財產(chǎn)損失賠償責任，但任何人都不能協(xié)議免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名譽）賠償責任。[26]在美國，一方不得就其故意或者十分魯莽的侵權(quán)行為所造成的損害免除責任。但是，當事人一般可以就其因為過失的侵權(quán)行為所導致的損害免除責任或者限制責任，只要這一約定并非顯示公平。但是，在例外的案件中，法院會認定這種約定沒有強制執(zhí)行效力，理由是該約定影響了公共利益，而對方當事人是某個受保護的群體的成員。兩類案件屬于長期以來得到承認的例外情形：第一，雇主不得免除其因為過失給受雇人造成損害的責任；第二，一個公共運輸業(yè)者或者公共事業(yè)在其從事業(yè)務(wù)而訂立的合同中，不得免除自己因過失而發(fā)生的責任，盡管也許可以將自己的責任限制在雙方同意的一個合理數(shù)額范圍內(nèi)，以此作為降低收費的交換。許多法院現(xiàn)在增添了第三類：它們對住房租賃合同中的免責條款拒絕強制執(zhí)行。[27]總之，現(xiàn)代法律制度針對格式合同，毫無例外地限制了免除侵權(quán)責任的條款的效力：要么完全剝奪免責條款的可能性；要么僅限于因輕微過失導致的物損或身體損害。倘若（至少在人身傷害中）由此形成的保護尚不充分，法院就會通過極其有利于受害者的合同解釋方法來幫助后者，并認定包含無法預(yù)見及無法計算損失的免責協(xié)議的無效性?！霸诮裉斓臍W洲，協(xié)議免責法已經(jīng)陷入混亂狀態(tài)，在歐共體和國內(nèi)法層面上均如此。深刻地體驗到了其他國家法中的這種混亂狀態(tài)的人才能真正賞識法國法通過完全否定免除侵權(quán)責任條款的效力的方法所獲得的法律的安全性?！盵28]
（二）免除因故意或重大過失導致違約責任的格式條款的效力
依據(jù)法國合同法，故意行為導致的責任不能約定免除，而重大過失責任亦是如此。比利時合同法也是如此，所有違背必要的制定法規(guī)定以及違反一般可接受性或公共秩序的條款都是不允許的。依據(jù)葡萄牙1999年7月7日第249號立法規(guī)定，若一般商業(yè)條款通過直接或間接的方式免除或限制債務(wù)人存在故意或重大過失時，對確定的不履行、遲延履行或不良履行的責任，這些條款就是絕對禁止或無效的。[29]又如《德國民法典》第309條第7b項規(guī)定：“排除或限制對因使用人有重大過失的違反義務(wù)，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有重大過失的違反義務(wù)而造成的其他損害的責任?！@一規(guī)定不適用于經(jīng)國家批準的摸彩合同或抽獎合同的責任限制。”
免除侵權(quán)的責任條款與免除因故意或重大過失導致違約責任的條款，均屬于違反社會公共利益的類型，因此兩者的效力基礎(chǔ)是相同的。從上述國家或地區(qū)的規(guī)定來看，對上述免責條款，在效力的評價上都是否定的，即屬于無效條款。但是，兩者在性質(zhì)上仍然存在差別：前者實質(zhì)免除的是人身傷害的侵權(quán)責任；而后者具體包括免除財產(chǎn)損失的侵權(quán)責任與免除債務(wù)人不履行、遲延履行或不完全履行債務(wù)所應(yīng)承擔的違約責任兩種類型。
（三）免除對相對人不公平、不合理的格式條款的效力
除前述兩者類型以外，格式合同的提供者免除或限制相對人責任的條款，通常情況并不違背公共秩序與善良風俗，而是具有一定的合理性，因而不應(yīng)該對免責條款抱有完全“敵視”的態(tài)度。法國最高法院第一民事法庭鑒于《法國民法典》第1134條（“依法成立的合同，對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力?！保┑臋?quán)威性，在1982年1月19日的判決中確認：“沒有任何法律規(guī)定一般的禁止當事人將對民事責任的限制條款或者免責條款寫入附合合同?！盵30]但是，針對不正當、不合理的損害相對人的格式化免責條款，法國法院努力判定買賣合同中賣方尋求免除產(chǎn)品瑕疵責任的條款無效：除非買方自己也是該種商品的貿(mào)易者，知道產(chǎn)品的瑕疵，需受到保護，否則，法院就將正在銷售此類商品的賣方視為已經(jīng)知道此種瑕疵。[31]與法國不同，瑞典則通過立法明確規(guī)定了一般條款?！度鸬浜贤ā返?6條第1款規(guī)定：“考慮到合同的訂立、合同后出現(xiàn)的情形及其他情形，免責條款是不公平之時就必須加以調(diào)整或排除適用?！薄稓W洲合同法原則》同樣采取了一個“一般條款”，以此來評定不公平條款（包括免責條款）是否有效。該原則第4:110條規(guī)定：“未經(jīng)個別商議的不公平合同條款（一）如果未經(jīng)個別商議的合同條款造成當事人的合同權(quán)利義務(wù)顯著失衡，有損于一方當事人，有悖于誠實信用和公平交易，考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時的具體情事，該方當事人可以宣布該條款無效?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第428條（附合合同）第2款規(guī)定：“合同的附合方有權(quán)要求撤銷或者改變合同，如果附合合同即使不與法律或者其他法律文件相抵觸，但它剝奪了一方當事人在該類合同中通常給予的權(quán)利，免除或者限制了被附合方在違反債務(wù)時的責任或者含有對另一方顯然繁重的條款，該條款如在其能決定合同條款的情況下根據(jù)自己合理計算的利益其不會接受。”由此可見，雖然將格式化免責條款劃分為抵觸社會公共利益的免責條款與違反公平合理的免責條款，并規(guī)定前者無效，但是，與上述大多數(shù)國家或地區(qū)立法判定違反公平合理的免責條款無效不同，該法典認為格式合同使用人的相對人有撤銷或者變更的權(quán)利。當然，如果附合方知道或者應(yīng)當知道其簽訂合同的條件，當附合方因從事自己的企業(yè)活動而提出變更或者解除合同的要求不應(yīng)許可。
《德國民法典》對成為合同組成部分的格式條款（包括免責條款）的效力規(guī)定了一些標準，由法官作出內(nèi)容審查為準而有效。這些標準有些是一般性的規(guī)定，有些則是極其具體的規(guī)定。《德國民法典》第307條第1款為法官的審查擬定了一般性標準：“一般交易條款中的條款違反誠實信用原則導致使用人的合同對方當事人蒙受不適當?shù)牟焕?，則不發(fā)生效力?！币勒章?lián)邦最高法院所下的定義，如下情況即屬此種情形：“通過單方面合同規(guī)定，使用人試圖以濫用方式使其合同對方當事人遭受不利而讓自己的利益得到貫徹，并且自始既未對對方當事人的利益給予充分考慮，也未給其以適當?shù)难a償?！边@項一般性標準由于第307條第2款的價值評判觀點而得以進一步明確：“在發(fā)生疑義時，若有下列情形，一項一般交易條款即可被推定為將會使人蒙受不適當?shù)牟焕阂皇窃摋l款與所偏離的法律規(guī)定（任意性規(guī)范）的重要的基本思想不相符合；二是該條款限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達到的?！辫b于任意性規(guī)范的示范功能，聯(lián)邦最高法院認為，任意性規(guī)范的公平性內(nèi)涵越強，對此偏離的一般交易條款是否與誠實信用原則相符合的審查就應(yīng)當越嚴格。[32]《德國民法典》第308條與309條則分別列舉出一些具體條款，其中，相當部分是免除或限制一般交易條款使用人責任的條款，主要包括：用來免除使用人催告合同當事人另一方或向后者指定給付期間或事后補充履行期間的法定義務(wù)的條款；關(guān)于使用人對損害賠償或價額減少的賠償?shù)目偫ㄓ嬎阏埱髾?quán)的協(xié)議，但存在著例外；使用人負擔為事后補充履行的目的所必要的費用，特別是運輸費、道路費、勞動費和材料費的義務(wù)因之而受到排除或限制的條款；使用人使事后補充履行取決于事先支付全部報酬，或取決于事先支付在考慮到瑕疵的情況下為過高的部分報酬的條款等。
我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第12條第1款規(guī)定：“定型化契約中之條款違反誠實信用原則，對消費者顯失公平者，無效?！钡?，具體個案是否違反誠實信用原則，而對消費者顯失公平，判斷上極為困難。基于此，“消費者保護法實施細則”第13條規(guī)定：“定型化契約條款是否違反誠實信用原則，對消費者顯失公平，應(yīng)斟酌契約之性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習慣及其他情事判斷之?！钡?，這一判斷基準，仍然比較抽象。這一缺失，我國臺灣地區(qū)“民法”1999年修訂債編時，增加第247條之一（定型化契約條款之效力）規(guī)定：“依照當事人一方預(yù)定用于同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：（一）免除或減輕預(yù)定契約條款之當事人之責任者……”由此可見，我國臺灣地區(qū)對于定型化契約的規(guī)制，雖然大致繼受德國法，但僅僅是選擇性的繼受，并未對免責條款的具體內(nèi)容作出列舉，內(nèi)容過于簡陋。[33]
在英國議會通過制定法限制免責條款之前，為防止當事人在合同自由的原則下濫用免責條款，英國法院試圖在合同自由原則與禁止濫用免責條款之間，尋求某種公正的平衡，發(fā)展了根本違反合同原則：某些違反合同的行為是如此嚴重，以至于沒有任何免責條款可以免除這些行為的責任。這一規(guī)則表明，有些違反合同的情形完全破壞了當事人的合同義務(wù)，對此，不能通過任何免責條款來免除或限制當事人的責任。[34]但是，在1977年《英國不公平合同條款法》實施后，根本違反原則的實踐意義就隨之大大降低了。該法第2條規(guī)定：“對其他損失或損害，除非告知的條款符合合理性要求，否則任何人也不能免除或限制自己的過失賠償責任?！狈窍M者的一方或者提出標準營業(yè)條款的一方當事人，如果企圖免除或者限制自己的責任，其標準條款必須符合該法第11條規(guī)定的合理性要求?？梢哉f，合理性的要求是1977年《英國不公平合同條款法》中適用性最強的一項規(guī)定。但是，要求確定一項免責條款是否滿足合理性的要求，往往是十分復雜的。該法第11條專門規(guī)定了檢驗一項免責條款具有合理性的標準，其中關(guān)鍵因素是“考慮到雙方當事人簽訂合同時都知道或應(yīng)當合理地知道或者在他們預(yù)料之中的情況，該條款是公平和合理的”。不難看出，合理性的這一標準仍然是一個概括性的檢驗標準，對于法院行使自由裁量權(quán)，決定一項免責條款是否公平合理，實際上并未施加多大的具體限制。因此，當事人在訂立合同時怎樣才能保證免責條款的合理性？在司法實踐中，法院怎樣確定一項免責條款是否公平合理，仍然要面臨不少困難，他們?nèi)匀缓茈y說，某個特定的條款是否與這個檢驗標準相沖突。不過，該法本身以及后來的判例，進一步為此提供了一些更具體的指導原則。確定合理性的指導原則包括以下五個方面的因素。①當事人雙方討價還價地位的相對狀況—特別是要考慮，原告針對他與被告簽訂的合同，是否存在一定的選擇權(quán)？或者，原告是否能夠運用其他方法達到目的？②原告是否受到某些引誘（比如折扣）或者勸誘才同意免責條款的？他是否在沒有免責條款的情況下，與其他人簽訂同類合同？③原告是否知道或者應(yīng)當合理地知道免責條款的存在及其范圍？（這一點與普通法中免責條款的納入規(guī)則明顯重復。）④當事人在簽訂合同時是否可以合理地預(yù)期，在一定的條件下，合同實際上可以得到履行？如果合同得以履行的話，正是這些條件將導致免除或者限制當事人的責任?；蛘哒f，假如在簽訂合同時就預(yù)期，消費者完全按照免責條款的條件去做，是否合理，是否公平？⑤貨物是不是為顧客的特殊訂單而生產(chǎn)、加工或者改制的？這個因素主要涉及供貨合同。從更一般的意義上說，它實際上要求法院考慮：合同是不是為了滿足原告的特定要求而簽訂的？[35]
由此可見，對于格式條款的提供者在合同中預(yù)先擬定的對相對人不合理的免責條款，由于其有損于相對方當事人，有悖于誠實信用和公平交易，因此應(yīng)該考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時的具體情事，對該違反公平原則的免責條款的效力予以評定。但在具體的效力評判上又略有差異：法、德、瑞士民法和我國臺灣地區(qū)“民法”以及英國的判例都認為，對相對人不公平、不合理的格式化免責條款經(jīng)法院審查之后無效；反之，《歐洲合同法原則》與俄羅斯民法均認為，對相對人不公平、不合理的格式化免責條款屬于可撤銷。
四、我國立法上的不足與完善
我國《消費者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。”這是立法上首次對格式化免責條款的效力作出規(guī)定，但過于籠統(tǒng)與簡略。值得注意的是，該法第22條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費者在購買該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外。”據(jù)此而言，在消費者購買商品或者接受該服務(wù)前已知存在瑕疵的場合，經(jīng)營者訂入免除其瑕疵擔保責任的免責條款，就不屬于第24條所稱“損害消費者合法權(quán)益”的情形，應(yīng)該承認其效力。
1999年頒布實施的《合同法》對格式條款進行了系統(tǒng)的規(guī)定。第39條第1款雖然對格式條款使用人的說明和提示義務(wù)進行了明確規(guī)定，但是并未規(guī)定使用人違背該義務(wù)時的法律效果。對此，有學者認為，“第39條第1款為格式條款訂入合同的規(guī)則，違反該規(guī)定者，格式條款即沒有訂入合同”[36]。還有學者認為，“格式條款提供方未盡到《合同法》第39條規(guī)定的義務(wù)的，該格式條款已經(jīng)成為合同的條款，但該條款由于違反了法律規(guī)定而對另一方當事人不具備法律約束力，所以應(yīng)當是無效條款”[37]。應(yīng)該說，上述兩種觀點雖有不同，但未經(jīng)使用人提示和說明的“格式化免責條款未訂人合同”與“該免責條款訂人合同但無效”，其最終法律效果并無實質(zhì)性差異。
對此，法釋[2009]5號第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當支持?！边@一解釋的立法理由如下：“實務(wù)中，不少格式條款都是以書面形式載于合同書文本上的，如果采格式化免責條款未訂入合同這一觀點，對作為格式條款相對人的普通消費者而言，理解起來似乎有混亂之感；如果采該免責條款訂入合同但無效這一觀點，對格式條款的具體內(nèi)容不作區(qū)分，逕行規(guī)定該格式條款無效，則又過于嚴苛。例如，在人身保險合同中，明確規(guī)定某種疾病不在承保范圍之內(nèi)，并不能因為保險人違反說明、提示義務(wù)而逕行認定無效?！盵38]
應(yīng)該認為，上述司法解釋規(guī)定格式條款使用人對免責條款未盡提示和說明義務(wù)時，則產(chǎn)生該免責條款屬于可撤銷條款這一法律后果并不妥當。理由如下。首先，格式條款使用人在訂立合同時未盡提示和說明義務(wù)，導致相對人沒有注意免責條款，很難說相對人已經(jīng)就格式條款與對方達成“合意”。既然合意未達成，何來可撤銷呢？實質(zhì)上，法律規(guī)定免責條款使用人在訂立合同時向相對人負有提示和說明的義務(wù)，其目的是維護合同內(nèi)容形成自由的最低限度。其次，法律行為無效與可撤銷具有本質(zhì)的區(qū)別，無效性使法律行為自始無效，并且一般是相對于任何人都不生效力，因此，無效性是一種與當事人意思無關(guān)的不生效力，是不生效力的最強程度；與無效性相反，可撤銷性并不影響法律行為的成立，只是允許撤銷權(quán)人嗣后決定是否消滅法律行為的權(quán)利。[39]據(jù)此，規(guī)定未向相對人提示和說明的免責條款之性質(zhì)屬于可撤銷條款，在相對人撤銷之前，該免責條款一直是有效的。一旦相對人沒有行使撤銷權(quán)或者撤銷權(quán)已過除斥期間，則該免責條款可以拘束合同雙方當事人。再次，從比較法的角度看，依據(jù)《德國民法典》第305c條規(guī)定，一般交易條款使用人在合同訂立時未向相對人提示的，一般交易條件全部或部分的沒有成為合同的組成部分或不生效力。依據(jù)英國普通法，如果一方當事人未合理地提醒對方注意到免責條款的存在，則免責條款未被納入合同，該免責條款無效。[40]最后，從我國相關(guān)立法來看，2009年《保險法》修正案第17條規(guī)定：“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！币虼?，如果投保人未對免責條款提示或者明確說明的，該條款無效。
《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和五十三條規(guī)定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！北緱l是對免責條款無效的規(guī)定，即凡是格式條款使用人免除其責任的，該條款無效。法釋[2009]5號第10條進一步規(guī)定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當認定該格式條款無效?！痹摋l司法解釋針對的是，格式條款使用人違反將免責條款訂人合同時所應(yīng)承擔的提示和說明義務(wù)，但違反第40條規(guī)定時，均無效。
就文義而言，《合同法》第39條與第40條之間存在著自相矛盾之處，因為依第39條格式化免責條款，使用人訂立合同時應(yīng)當采用合理的方式向相對人提示和說明的，但依據(jù)第40條規(guī)定，格式條款免除其責任的，均無效。法釋[2009]5號第10條的規(guī)定僅僅是強化了該解釋第9條確定的效力規(guī)則而已。對此，有學者對此解釋：“第39條規(guī)定對格式化的免責條款應(yīng)當提請注意，是由格式條款完全由一方制定所決定的，免責條款只是對未來可能發(fā)生的責任予以免責。而第40條所提到免除責任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當?shù)孛獬鋺?yīng)當承擔的責任，而且所免除的不是未來的責任，而是現(xiàn)在所應(yīng)當承擔的主要義務(wù)。因此這兩條所規(guī)定的免除責任的情況是不一樣的，因此不矛盾?！盵41]還有學者認為：“《合同法》第40條規(guī)定，該規(guī)定的文義涵蓋過寬，依據(jù)立法目的，此類免責條款若系企業(yè)的合理化經(jīng)營所必需，或免除的是一般過失責任，或是輕微違約場合的責任等，并且提供了履行提請注意的義務(wù)，那么，此類免責條款應(yīng)當有效；除此而外的免責條款才歸于無效。因而，對于該條規(guī)定應(yīng)當進行目的性限縮?！盵42]客觀而言，《合同法》第40條對格式化免責條款持有過分簡單化的態(tài)度，即認為免責條款是壞的，因此無效。這一“敵視”免責條款的態(tài)度忽略了免責條款所具有的合理性。從社會和商業(yè)的角度來看，并不總是認為免責條款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及個人傷害的案件（可能有一些特殊的考慮會影響到這些案件）之外，還有許多情境下免責條款實際上僅僅是對某些風險的保險分配責任協(xié)議。[43]此外，就《消費者權(quán)益保護法》第24條與《合同法》第39條之間的關(guān)系而言，應(yīng)屬于特別法與普通法之間的關(guān)系，以保護消費者的利益。
筆者認為，法律對免責條款的規(guī)范與控制，實質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責條款濫用之間的矛盾與沖突。免責條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對社會公共利益的維護與合同公正對合同自由的矯正。為保護居于弱勢地位的格式化免責條款相對人（主要是消費者）的利益，參考先進國家或地區(qū)以及國際條約對格式化免責條款的立法與判例，結(jié)合我國相關(guān)立法的規(guī)定，格式化免責條款的效力規(guī)則如下。
（1）格式化免責條款違反社會公共利益的無效。格式條款使用人提供的免責條款違反社會公共利益，包含免除侵權(quán)責任的格式條款以及免除因故意或重大過失導致違約責任的格式條款，此類免責條款無效。這主要表現(xiàn)為《合同法》第52條與53條所規(guī)定的法定情形。第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！钡?3條規(guī)定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！贝送?，《海商法》第126條規(guī)定：“海上旅客運輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效：（一）免除承運人對旅客應(yīng)當承擔的法定責任；（二）降低本章規(guī)定的承運人責任限額……前款規(guī)定的合同條款的無效，不影響合同其他條款的效力。”
（2）格式化使用人在訂立合同時，未采取合理的方式向相對人提示和說明免責條款，導致相對人沒有注意該免責條款的，免責條款無效。提供格式條款一方應(yīng)對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔舉證責任。
（3）格式條款使用人在訂立合同時，采取合理的方式向相對人提示和說明免除對相對人不公平、不合理的格式條款，相對人對此表示同意，此類免責條款因顯失公平的而無效。免責條款是否公平合理，應(yīng)斟酌合同的性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習慣及其他情事綜合判斷。某一條款具有下列情形的，應(yīng)該認為該免責條款顯失公平。
①該免責條款與其排除和限制的任意性規(guī)范所規(guī)定的基本思想相抵觸。正如學者所言：“除對雙方當事人均為公平合理之情形外，排除任意法規(guī)定之一般契約條款不生效力，除正當理由外不得以一般契約條款免除任意法之規(guī)定?！盵44]
②限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達到的。
值得注意的是，免責條款的無效，并不會導致整個合同的無效。依據(jù)《合同法》第56條的規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
注釋:
[1]崔建遠：《免責條款研究》，《中國法學》1991年第6期。
[2]Treitel， The Law of Contract，12th Edition， London: Sweet＆Maxwell Ltd，2007，p. 180.
[3]韓世遠：《免責條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489頁。
[4][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第773頁。
[5]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第365頁。
[6][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第776頁。
[7]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第369頁。
[8][德]迪特爾施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第9頁。
[9]王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學出版社2009年版，第377頁。
[10]韓世遠：《免責條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460頁，第463-467頁。
[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中國人民大學出版社2003年版，第 479頁。
[12]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209頁。
[13][德]迪特爾施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第477頁
[14][美]E．艾倫范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學出版社2004年版，第322-323頁。
[15][英]P. S．阿蒂亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第338-358頁
[16][英]P. S．阿蒂亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第365頁。
[17]王澤鑒：《債法原理I基本理論債之發(fā)生》，北京：北京大學出版社2009年版，第70頁。
[18]韓世遠：《免責條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號/總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508頁。
[19][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第69-70頁。
[20]王澤鑒：《債法原理I基本理論債之發(fā)生》，北京：北京大學出版社2009年版，第59頁。
[21]梁慧星：《合同法的成功與不足》，《中外法學》1999年第6期。
[22]王洪亮：《合同法難點熱點疑點理論研究》，北京：中國人民公安大學出版社2000年版，第88頁。
[23]黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學出版社2007年版，第577頁。
[24][德]亞圖考夫曼：《類型與“事物本質(zhì)”—兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：臺北學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第111頁。
[25][德]馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第647-648頁。
[26][德]馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第652-653頁。
[27][美]E．艾倫范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學出版社2004年版，第328頁。
[28][德]馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第654頁。
[29][德]馮巴爾、烏里希德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財產(chǎn)法的互動》，吳越等譯，北京：法律出版社2007年版，第144頁。
[30]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147頁。
[31][德]海因克茨；《歐洲合同法》（上），周忠海等譯，北京：法律出版社2001年版，第205頁。
[32][德]迪特爾施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第577頁。
[33]陳自強：《民法講義I契約之成立與生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169頁。
[34]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第381頁。
[35]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第397頁。
[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394頁。
[37]楊立新：《〈中華人民共和國合同法〉釋解與適用》，長春：吉林人民出版社1999年版，第136頁。
[38]沈德詠、奚曉明：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87頁。
[39][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2000年版，第372頁。
[40]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第367-368頁。
[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402頁。
[42]崔建遠：《合同法總則》，北京：中國人民大學出版社2008年版，第291頁。
第7篇：免責條款范文
一、免責條款訂入商品房預(yù)售合同條件
當事人意思自治是民法的一項原則，在一般情況下，法律對當事人之間協(xié)商議定的條款并不加以過多干涉。但對合同中的免責條款，由于其所具有的特殊意義及對合同雙方權(quán)利義務(wù)的重要影響，各國法律一般都規(guī)定制定免責條款的一方負有提請對方注意的義務(wù)，且提請注意應(yīng)達到充分、合理的程度，以避免相對一方在不知情或不完全理解的情況下訂立合同。如果制訂免責條款的一方未盡到提請注意的義務(wù)，則該免責條款視為未訂入合同，不得成為合同的一部分，因而不對當事人產(chǎn)生約束力。那么，怎樣才是充分、合理的提請注意呢？可以從以下幾個方面進行分析：
（一）文件的外型?！拔募庑晚氂枞艘栽撐募d有足以影響當事人權(quán)益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責條款的文件應(yīng)足以使當事人明白其性質(zhì)，認識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載“房一售出，概不退換”，在房屋圖紙上標注“本公司對因施工單位責任造成的質(zhì)量問題不承擔任何責任”，在辦公地點張貼的寫有“對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔任何責任”內(nèi)容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質(zhì)，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責內(nèi)容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預(yù)售中，應(yīng)以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責條款，否則，視為未盡到提請注意義務(wù)。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認為是清晰明白。
（四）提請注意的時間。免責條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認可，否則不能認為訂入合同。如商品房銷售商在預(yù)售合同訂立后作出的有關(guān)免責事項的規(guī)定，即屬此類情況，除非購房者予以認可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應(yīng)達到一般人能理解的程度。如果免責條款中有常人不知曉的術(shù)語，訂立者應(yīng)作出解釋。
在商品房預(yù)售中，一般房地產(chǎn)銷售商均采用定式合同，或稱標準合同，合同內(nèi)容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內(nèi)容只能表示同意或不同意，沒有更多的協(xié)商余地。如訂立合同，對其中的免責條款也只能接受。在這種情況下銷售商負有比在非定式合同中更為嚴格的提請注意義務(wù)。法院在審理此類案件時，應(yīng)對其中的免責條款做更為嚴格的審查。
二、商品房預(yù)售合同中免責條款的效力
免責條款訂入合同中并不等于當然有效，對免責條款的效力法律上有種種限制。它除應(yīng)符合法律關(guān)于合同效力的一般規(guī)定外，還應(yīng)符合一些特殊規(guī)定。對免責條款的法律限制體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟民事活動的干預(yù)，其目的是為了保護國家利益和社會公共利益。在審理商品房預(yù)售合同糾紛時，法院應(yīng)對合同中的免責條款的效力進行審查。在審查時，應(yīng)掌握以下幾個標準：
（一）免責條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動應(yīng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！边@是對免責條款進行限制的法律依據(jù)。因此，在預(yù)售商品房中，有上述內(nèi)容的免責條款無效。應(yīng)注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強行性規(guī)范，只有違反強行性規(guī)范的免責條款才為無效。
（二）免責條款不得免除故意和重大過失責任。如果允許當事人在合同中訂立免除故意或重大過失責任的條款，則無異于鼓勵當事人不履行合同或不負責任地履行合同，這就與民法通則規(guī)定的誠實信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責任的免責條款均持否定態(tài)度，如《德國民法典》第276條第2款規(guī)定：“債務(wù)人因故意行為而應(yīng)負的責任，不得預(yù)先免除?！薄断ＥD民法典》第332條規(guī)定：“旨在預(yù)先免除或限制對故意或重大過失所負責任的協(xié)議無效?！蔽覈贤ㄒ嘁?guī)定因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效。目前有些商品房預(yù)售合同約定：“因售房方的過失行為導致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責條款中的“過失行為”應(yīng)視為不包括重大過失行為在內(nèi)。
（三）免責條款不得免除合同當事人的基本義務(wù)。也就是說，免責條款的免責以合同的基本義務(wù)得到履行為前提。如果允許當事人不履行合同的基本義務(wù)而不承擔任何責任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質(zhì)量合格的、權(quán)屬明確合法的房屋交付給購房者的義務(wù)，如果在合同中訂立“銷售方不對房屋質(zhì)量承擔責任”或“與出售房屋有關(guān)的所有權(quán)糾紛、土地使用權(quán)糾紛，本公司不負責解決”等條款，即屬免除基本義務(wù)，當然無效。此外，如果違約行為嚴重到使當事人訂立合同的目的落空，即嚴重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責條款，因為這種情況同屬于不履行合同的基本義務(wù)。
（四）免責條款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔民事責任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優(yōu)勢，訂立對購房人顯失公平的免責條款，購房人就可以向法院或仲裁機關(guān)申請撤銷或變更。例如在合同中訂立“對由于施工單位和設(shè)計單位的過錯造成的損失，售房方不承擔責任”，即屬顯失公平的條款。因為在施工單位或設(shè)計單位等第三人過錯造成售房方違約的情況下，售房方可以依據(jù)與第三人的合同追究其違約責任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關(guān)系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責任，則購房人的損失得不到任何補償，不公平性顯而易見。
（五）免責條款不得免除人身傷害責任。免責條款一般是對違約責任的限制或免除，目前隨著合同中違約責任與侵權(quán)責任競合情況的增多，
一般認為免除人身傷害責任的條款是被嚴格禁止的。如英國1977年《不公平合同條款法》規(guī)定免除或限制過失造成的人身傷害或死亡責任的條款無效。我國合同法規(guī)定，造成對方人身傷害的免責條款無效。之所以這樣規(guī)定，是因為免除人身傷害責任的條款與法律基本原則及社會公共道德標準相違背。因此，在商品房預(yù)售合同中，售房方不得訂立免除給購房人造成人身傷害所應(yīng)承擔的責任的免責條款。
三、商品房預(yù)售合同中免責條款的解釋
實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，合同雙方在訂立合同時對條款皆協(xié)商一致，但在發(fā)生糾紛時，卻由于各自對有關(guān)條款理解不一而各執(zhí)一詞。因此，就需要對合同的條款進行解釋。在解釋商品房預(yù)售合同中的免責條款時，有以下幾個原則可供掌握：
（一）統(tǒng)一解釋原則。對免責條款的解釋應(yīng)客觀合理，在銷售商使用了特殊的術(shù)語制定人定式合同，適用于所有購房人時，應(yīng)以購房人的平均的、合理的理解作為解釋的依據(jù)，而不允許以銷售商單方面、不公平的理解為依據(jù)。對相同的情況不允許有不同的解釋出現(xiàn)。法院在審理一個開發(fā)項目中多個購房人與銷售商的預(yù)售糾紛時，應(yīng)注意運用同一標準對免責條款進行解釋。
（二）符合合同目的的解釋原則?！耙婪虾贤康牡慕忉專笤谀骋缓贤谜Z表達的意思與合同目的相反時，應(yīng)當通過解釋更正合同用語；當合同內(nèi)容暖昧不明或互相矛盾時，應(yīng)當在確認每一合同用語或條款都有效的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，使之符合合同的目的；當合同文句有不同意思時，應(yīng)按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有背于合同目的的含義?！睂︻A(yù)售商品房合同中免責條款的解釋，應(yīng)符合合同的目的。如果將免除遲延交房責任條款理解為銷售商可以無限期地推遲交房日期，就違背了當事人訂立合同的本意。法院不應(yīng)支持銷售商這樣的解釋。
（三）不利于制定者原則。對免責條款有疑義時，應(yīng)對制定者作不利之解釋，以避免制定免責條款者利用免責條款損害對方利益。（見王利明、崔建遠著《合同法新論?？倓t》第492頁，中國政法大學出版社1996年第一版。）羅馬法即有“有疑義應(yīng)為表意者不利益之解釋”原則，各國立法也多加以繼承。
（四）限制解釋原則。指對合同未規(guī)定或規(guī)定不完備的事項，不得推定適用免責條款。一旦擴張適用就會侵犯購房者的利益。例如：在一商品房預(yù)售合同中，對銷售商的免責事項一一進行了列舉，在最后一項規(guī)定了“其他事件”，這是個概括性的規(guī)定，不能擴大解釋為任何事件，而應(yīng)解釋為與先前所列舉的事項同一種類的事件。
（五）非定式條款優(yōu)先的原則。在銷售商與購房者訂立于定式預(yù)售合同，而后又別協(xié)商訂立了補充協(xié)議的情況下，如其中的免責條款發(fā)生沖突，應(yīng)以補充協(xié)議為據(jù)。這是因為特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。
四、對商品房預(yù)售合同中免責條款的規(guī)制
針對目前商品房預(yù)售合同中免責條款較多，消費者權(quán)益受到重重限制的情況，應(yīng)從社會各方面對免責條款進行規(guī)制。從各國的做法及我國的實際情況來看，可從以下幾個方面進行規(guī)制。
（一）立法規(guī)制。即從法律上規(guī)定免責條款訂入合同的條件、有效無效的要件、解釋規(guī)則、無效或被撤銷后的法律后果等。世界許多國家在民法典中對此問題加以規(guī)定，如《意大利民法典》第1341、1342條。還有的國家針對定式合同及免責條款制訂專門法律，如《英國不公平合同條款法》、《以色列標準合同法》等。我國以往的民事法律沒有對此問題的專門規(guī)定。新頒布的合同法增加了相關(guān)內(nèi)容，如第三十九條、第四十條、四十一條、五十三條等，填補了立法上的空白。
（二）司法規(guī)制。司法規(guī)制是指人民法院對免責條款有司法審查權(quán)。法院可以根據(jù)受理的案件之具體情況，對免責條款是否已訂入商品房預(yù)售合同、免責條款有無違反國家強行性法律及社會公共利益的情況、是否有效等進行確認。法院還可以通過對免責條款進行解釋，保護購房人的合法權(quán)益不受侵害。對于顯失公平的免責條款，法院可以根據(jù)當事人的申請，確認其為可撤銷的條款，使它對當事人不生效。司法規(guī)制對于保證購房者免受不公平免責條款的侵害起著重要作用。
（三）行政規(guī)制。限制免責條款的消極作用還可以通過行政規(guī)制進行。行政機關(guān)可以建立事先審核制度，銷售商制訂的定式免責條款需先向主管行政機關(guān)-房地產(chǎn)管理機關(guān)申報核準后才可以使用。這樣，行政機關(guān)就可以在審核時發(fā)現(xiàn)不公平的免責條款。目前德國及日本即采用這種方式。此外，行政機關(guān)還可以采取事后監(jiān)督的方法，如在法國，政府組織特別委員會調(diào)查不公平合同條款，依據(jù)委員會的建議命令，禁止使用特定類型的合同條款。目前我國許多地方的房地產(chǎn)管理機關(guān)要求轄區(qū)內(nèi)的房地產(chǎn)預(yù)售使用規(guī)定的合同文本，防范不公平免責條款的出現(xiàn)，這也屬行政規(guī)制的一種。房地產(chǎn)管理機關(guān)還可以對使用不公平免責條款的銷售商進行處罰。
第8篇：免責條款范文
人們不禁要問：“革新失敗免責”到底該不該入法，這樣的免責條款在地方性法規(guī)中是否可以有呢?
在筆者看來，“革新失敗免責”是一個第二性的問題，它無法獨立存在，要討論“免責”該不該入法，關(guān)鍵是看它的對立面是否存在，即我們的法律中是否明確規(guī)定了革新失敗“一律追責”。如果法律規(guī)定只要革新失敗，不問具體情況和原因一律予以追責的話，那么，就有必要對那些完全出于公心的改革創(chuàng)新失敗予以免責；假如法律根本就沒有相關(guān)的問責規(guī)定，本身就是允許“探索”和“試錯”的，那“革新失敗免責”就是一個邏輯上不存在的命題，當然沒必要興師動眾地將它寫入地方性法規(guī)。
據(jù)報道，當初海南相關(guān)條例中的“免責”條款是這樣規(guī)定的：鼓勵和支持企業(yè)和企業(yè)經(jīng)營者改革創(chuàng)新，以及支持國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位及其他組織在推進海南國際旅游島建設(shè)發(fā)展中改革創(chuàng)新，先行試驗。對因改革創(chuàng)新未達到預(yù)期效果，但其改革創(chuàng)新方案制定和實施程序符合有關(guān)規(guī)定，個人和所在單位沒有牟取私利，也未與其他單位或者個人惡意串通，損害公共利益的有關(guān)人員免于追究責任。仔細分析起來，其“免責”條件是極其嚴格的，而且依據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)，這些條件所列的情形本就不該給革新人帶來法律責任，沒有“追責”之說，何來“免責”呢?
在我國，雖然相關(guān)法律授權(quán)地方性法規(guī)可以設(shè)定部分行政處罰，但總體而言，絕大多數(shù)違法情形的界定及其應(yīng)當承擔的法律責任種類、輕重、免責條件，主要由法律和行政法規(guī)規(guī)定。對于法律和行政法規(guī)規(guī)定的法律責任(包括紀律處分、行政處罰、民事制裁和刑事處罰)，地方性法規(guī)不僅沒有權(quán)力增減，而且也沒有權(quán)力豁免，否則就是越權(quán)，就是違反上位法。
盡管如此，“革新失敗免責”寫入地方法規(guī)并非沒有任何意義，其積極意義主要表現(xiàn)在鼓勵、導向和宣示方面，同時它也具有釋法意義。
曾蔭權(quán)出訪花費的啟示 孫瑞灼
媒體披露，曾蔭權(quán)在過去四年外出訪問40次，發(fā)生的費用不足百萬港元，節(jié)約程度令人驚訝。(《海峽都市報》2月15日)
曾蔭權(quán)的外出訪問成本之所以如此低，從表面是因為曾蔭權(quán)個人的品格。據(jù)悉曾蔭權(quán)的外出活動都是“直奔主題”，平均在每個地方停留時間不超過三天，有些是當天就往返香港，甚至他在休假期間辦公事都自掏差旅費，這些做法大大地節(jié)約了支出成本。但從深層的原因來看，是因為香港建立了一套嚴格的財政預(yù)算支出制度，這種制度確保了官員的廉潔和節(jié)約。
作為全球最重要金融中心之一的香港，一直以來以其政府的廉潔與高效而聞名。香港的廉潔和高效首先就是體現(xiàn)在財政透明上。在香港，政府財改預(yù)算在制定的過程中就會階段性地向社會、向民眾咨詢，獲得反饋后進行修改，如此往復。財政預(yù)算的審批由立法會進紙對特區(qū)政府構(gòu)成制約。在審批通過之后，特區(qū)政府的預(yù)算將由香港審計署負責審計，審計署通常會每年兩次披露其審計結(jié)果，供所有市民閱讀。2009年2月，香港特區(qū)政府財政司司長曾俊華宣讀新年度財政預(yù)算案，預(yù)算案文本非常詳細，總共七大本大16開黃色封面的“大書”，甚至詳細到坐椅。
相比香港的財政預(yù)算，內(nèi)地不少地方的財政預(yù)算報告顯得單薄與晦澀，往往只有寥寥數(shù)頁。長期以來，我國各級政府部門的財務(wù)開支和預(yù)算情況，時廣大納稅人而言成了一個“謎”。與此相對應(yīng)的是，內(nèi)地官員在花費公款時的“慷慨”和“豪爽”。這樣的例子可謂舉不勝舉，如廣東汕尾市煙草局一個月招待費卻高達200多萬元，僅僅是2010年，1萬元以上的“大額招待”至少有400次以上，全年平均每天吃喝1次多，最高的一次消費達8萬多元……
第9篇：免責條款范文
關(guān)鍵詞：保險合同；格式條款；免責條款
一、保險合同說明義務(wù)的理論基礎(chǔ)
保險人說明義務(wù)又稱“醒意義務(wù)”，指保險人在保險合同訂立過程中，依法承擔的將保險合同條款向投保人進行說明的義務(wù)。①樊啟榮在《保險契約告知義務(wù)制度論》中提到：保險人對格式條款的說明，是保險最大誠信原則的基本要求，也是形成保險當事人合意的基礎(chǔ)。保險契約的最大誠信，是由合同法中的誠信原則推導出來的。江朝國對此作了深入論述：保險契約訂立時，保險人于要保書上以書面方式提出有關(guān)估計危險之問題時，應(yīng)先將其內(nèi)容及效果說明并告知要保人，使其明了自己行為之意義及其可能產(chǎn)生之效果。此為誠實信用之最高表現(xiàn)也。
二、保險合同說明義務(wù)的形成
一般認為，保險合同的免責條款是保險合同說明義務(wù)的主要內(nèi)容。保險合同的免責條款有其正當性，保險合同的射幸性是保險合同免責條款的正當性根源。保險合同作為一種特殊商業(yè)合同，反映了保險行業(yè)本身的特殊性，即保險風險的不確定性，從而使其具有射幸性。②保險合同的免責條款是保險人維持正常營運、防范自身風險必須具備的條款，也是我國法律給予保險人的一項正當權(quán)利。免責條款對控制單一損失規(guī)模和程度、防范道德風險等因素有積極作用。③出于對經(jīng)營風險的可控性考慮，保險合同對保險責任往往給出大量的限制。涉及免責事項的條款在保險合同中占據(jù)較大篇幅。甚有學者稱：沒有任何一類合同比保險合同含有更多的責任免除條款。④要求保險人對免除責任條款以詳細說明是為了平衡合同雙方的權(quán)利義務(wù)。為了平衡合同正義和自由，維護合同相對人的合法權(quán)益，各國立法都對保險合同的免責條款作出了規(guī)定，強化對保險條款內(nèi)容的公平性和合法性要求。
三、保險合中免責條款的分類
（一）法定免責條款與約定免責條款
法定免責條款，指保險合同中約定的免責條款，其實質(zhì)來源于《保險法》或其他相關(guān)法律法規(guī)的直接規(guī)定。約定免責條款則是指保險人于法定免責條款情形外在保險條款中約定的免除自身承擔賠償責任的條款。約定免責條款的設(shè)定主要有以下原因：1.與承包風險本質(zhì)相違背2.巨災(zāi)風險3.出于公共政策的考量4.基于與其他條款承保風險的劃分5.保險人基于限制自身風險的考慮。⑤
（二）實體性免責條款與程序性免責條款
實體性免責條款，指即使經(jīng)過投保人概括同意也不具有排除和限制保險責任的效力的免責條款。這些條款在保險合同中減少了保險單承保的范圍，會直接影響投保人選擇和決定購買保險產(chǎn)品。程序性免責條款，是指由投保人基于概括性同意即可生效的免責條款。這些條款一般是一些涉及支付辦法、寬限期、理賠程序等內(nèi)容的程序性條款。這部分條款可能對創(chuàng)立一個有效的合同關(guān)系來說十分必要，但不影響保險范圍。
四、保險合同說明的形式與程度
保險法中的“說明”指向的是保險條款，說明義務(wù)的根本目的是使投保人或被保險人了解保險契約的情況。雖然一般投保人或被保險人從保險契約的外觀即可知道保險契約上記載的文字信息，但普通投保人說明義務(wù)的特定目的不是讓投保人知道特定信息的存在，更重要的是使其認知和理解此類信息的專業(yè)涵義尤其是保險條款中的除外條款的涵義。⑥徐衛(wèi)東教授認為，說明義務(wù)是指保險人于保險合同訂立階段，依法應(yīng)當履行的，就保險合同的有關(guān)情況向投保人進行必須的解釋。⑦此話理解如下：1.說明義務(wù)存在于締約之際2.說明義務(wù)是法定義務(wù)3.說明義務(wù)的核心內(nèi)容在于解釋4.解釋的對象為與合同保險合同有關(guān)的情況5.這種解釋是必須的。
（一）關(guān)于說明義務(wù)的判斷標準，學界同用主觀說與客觀說標準
主觀說以保險人的理解為基準，也即只要保險人在訂約時認為其一將合同條款向投保人或被保險人作了適當解釋，就可以認為是履行了說明義務(wù)?？陀^說中分為一般標準與個別標準。前者以具有一般知識的理性的人對保險合同條款的理解作為標準。后者指只有時每個不同的投保人對合同條款都有了明確理解后，保險人才算履行了說明義務(wù)。雖然個別標準能夠?qū)嵸|(zhì)性地達到說明義務(wù)的目的，但增加了保險人的不合理負擔，也可能引起投保人的欺詐行為，不宜大量采用。多數(shù)學者采客觀說。
（二）保險人不能對所有格式條款進行解釋說明
一般可以將保險合同的格式條款分為五類：1.公共條款，保險險種共有的約定或法定事項的條款2.準權(quán)利義務(wù)條款，與保險人和被保險人權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)密切相關(guān)的3.權(quán)利義務(wù)條款，直接規(guī)定保險合同當事人、關(guān)系人權(quán)利義務(wù)的條款4.釋義條款，針對保險合同中的專業(yè)術(shù)語或其他內(nèi)容進行解釋說明的5.專業(yè)條款，一類保險合同區(qū)別于其他保險合同的條款。除準權(quán)利義務(wù)條款和權(quán)利義務(wù)條款必須說明外，其他條款可以不做說明。⑧
五、保險人說明義務(wù)的舉證
證據(jù)是認定免責條款效力的保障。因保險人負有“明確說明”義務(wù)，所以訴訟實踐中也由其對此承擔舉證責任。對于保險人提供給投保人簽字的“已對保險合同條款充分了解”的聲明書，李玉泉在《保險法》中提出，如投保人有證據(jù)證明在投保時保險人未履行明確說明義務(wù)，盡管有投保人的簽字，也可以否認聲明的法律效力。可見，保險人履行說明義務(wù)的證據(jù)形式、證據(jù)內(nèi)容和證據(jù)保存等問題與免責條款是否生效密切相關(guān)。甚至有學者人為，只要被保險人在抗辯理由中提出保險人未履行明確說明義務(wù)主張的，保險人基本無法完成舉證責任。對此問題《浙江省高階人民法院關(guān)于金融糾紛案件若干問題討論紀要》提到，應(yīng)當允許保險人證明手段的多樣化，除了投保人對已了解有關(guān)免責條款內(nèi)容的聲明確認外，諸如音像資料、證人證言等只要能夠證明保險人已履行說明義務(wù)的，人民法院也應(yīng)予確認。這規(guī)定進一步明確了保險人的證明手段。
六、小結(jié)
由于保險人與投保人、被保險人的身份差異，使得在保險合同中當事人雙方的地位不平等，為了彌補這一實踐上的不平等性新頒布的《保險法》在原《保險法》的基礎(chǔ)上對保險人的說明義務(wù)進行了更深入、詳細的規(guī)定。但該條款在實際運用中還是存在著一定的難度。為了更好地事業(yè)保險業(yè)務(wù)在我國的健康發(fā)展，在在司法實踐中對保險人及投保人、被保險人的保護中應(yīng)當拿捏好一個度。既禁止投保人、被保險人濫用保險人的明確說明義務(wù)作為其非法獲得保險賠償?shù)男袨椋惨獙ΡｋU人的明確說明義務(wù)的履行進行監(jiān)管。（作者單位：廣東財經(jīng)大學）
參考文獻
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