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一天,陳師傅聽說有的職工和廠里解除勞動合同以后還拿到了一筆數(shù)目不菲的經(jīng)濟補償金,和自己一起進廠的薛師傅拿到8000多元,陳師傅忿忿不平地找到廠長:“我在廠里干了這么多年,為什么不給我經(jīng)濟補償金?薛師傅為什么拿到了經(jīng)濟補償金?”
廠長說:“我們雙方是協(xié)商解除勞動合同,誰也沒有違約,不存在經(jīng)濟補償?shù)膯栴},你在協(xié)商解除勞動合同的時候沒有提出經(jīng)濟補償?shù)囊?,?dāng)然沒有你的經(jīng)濟補償金。老薛協(xié)商解除勞動合同的時候提出了經(jīng)濟補償金的要求,所以就給他了。我們是嚴(yán)格按合同辦事?!薄斑@……”陳師傅無話可說,只怪自己當(dāng)時協(xié)商解除勞動合同太著急了,沒有提出要求,只好自認(rèn)倒霉了。
陳師傅應(yīng)該得到經(jīng)濟補償金嗎?
機械廠應(yīng)該付給陳師傅經(jīng)濟補償金。
時某向當(dāng)?shù)胤ㄔ宏愂觯?010年7月1日其在江蘇某化妝品公司和當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司的安排下與江蘇某化妝品公司簽訂了勞動合同,但工作地點一直在當(dāng)?shù)?,只是公司跨區(qū)搬遷了兩次。江蘇某化妝品公司和當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司系關(guān)聯(lián)公司,解除勞動合同經(jīng)濟補償金應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算工作年限。為此時某向法院提供了社保繳納記錄、公證書(內(nèi)含當(dāng)?shù)厣鐣kU參保人員增減表、2010年10月12日時某關(guān)于當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司在某區(qū)2011年房租費的申請簽呈)予以證實,江蘇某化妝品公司和當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司對社保繳費記錄真實性認(rèn)可;對公證書真實性和證明目的不認(rèn)可。江蘇某化妝品公司向當(dāng)?shù)胤ㄔ宏愂觯航K某化妝品公司和當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司是獨立法人,不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司向法院陳述,2010年6月30日時某系自動離職后到江蘇某化妝品公司工作。當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司沒有支付時某解除勞動合同經(jīng)濟補償金。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為:江蘇某化妝品公司未足額支付時某工資,時某據(jù)此解除與江蘇某化妝品公司的勞動合同關(guān)系,符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條用人單位應(yīng)當(dāng)支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金的情形。現(xiàn)時某要求江蘇某化妝品公司支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金的訴訟請求,理由正當(dāng),應(yīng)予支持。對于補償金數(shù)額應(yīng)根據(jù)時某的工資標(biāo)準(zhǔn)及工作年限予以確定。關(guān)于時某的工作年限問題,根據(jù)時某在入職江蘇某化妝品公司后某化妝品公司仍為時某繳納社會保險的事實,并結(jié)合當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司在某區(qū)2011年房租費的申請簽呈中“終端運作中心審批意見”一欄有江蘇某化妝品公司法定代表人徐某簽字的事實,能夠認(rèn)定江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。而時某從當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司到江蘇某化妝品公司工作應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作,故在計算支付經(jīng)濟補償金的工作年限時,時某主張把原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限,法院應(yīng)予支持。故其經(jīng)濟補償金的計算年限應(yīng)從2002年11月開始計算。江蘇某化妝品公司應(yīng)按照10.5個月為標(biāo)準(zhǔn)支付時某解除勞動合同經(jīng)濟補償金。綜上,一審法院判決:被告江蘇某化妝品公司支付原告時某解除勞動合同經(jīng)濟補償金人民幣86163元,于判決生效之日起七日內(nèi)執(zhí)行。
一審判決后,被告不服,上訴至二審法院,要求依法改判。
二審法院經(jīng)審理確認(rèn)原審法院查明事實屬實,并進一步認(rèn)為江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司之間存在勞動法上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規(guī)定,法院判決如下:駁回上訴,維持原判。
實踐中,我國的一些集團公司因經(jīng)營需要,將勞動者從一個用工單位指派、轉(zhuǎn)移到另一個用人單位。個別用人單位出于追求自身利益最大化,用工成本最低化的目的,惡意規(guī)避法律,利用管理之便將勞動者在不同用人單位之間進行勞動關(guān)系的分配和調(diào)動,導(dǎo)致員工并不固定和一家企業(yè)訂立勞動關(guān)系,人為造成勞動者喪失潛在利益的局面。由此如何計算員工的工作年限也顯得尤為重要。正是在這樣的背景下,2013年2月1日起實行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》(以下簡稱勞爭解釋四)的第五條開始有效扭轉(zhuǎn)實踐中存在的上述局面。本案就是勞爭解釋四出臺后司法運用的實踐結(jié)果。
本案原告和被告爭議的焦點在于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間輪流與時某訂立勞動合同時,如何計算時某解除勞動合同經(jīng)濟補償金的工作年限。這一爭議焦點可以從以下三個方面進行分析:一是江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司是否屬于勞動法上的關(guān)聯(lián)企業(yè);二是江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司輪流與時某訂立勞動合同的目的是否具有合理性;三是江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司輪流與時某訂立勞動合同是否損害時某的期待利益。
(一)江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司是否屬于勞動法上的關(guān)聯(lián)企業(yè)
關(guān)聯(lián)企業(yè)是指在法律上相互獨立,但在資金、經(jīng)營、購銷等方面存在著直接擁有或控制關(guān)系,直接或間接地同為第三者所控制或擁有、其他在利益上具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織。關(guān)聯(lián)企業(yè)的關(guān)系不同于母公司與子公司之間的關(guān)系,它們在公司法上屬于獨立法人,相互間自主經(jīng)營、自主管理、自主盈利,獨立承擔(dān)法律責(zé)任,故僅從外觀上難以判斷。本案的審理思路可以歸納為從形式與實質(zhì)兩個方面進行考量。
1.從形式上看,關(guān)聯(lián)企業(yè)一般具有相同的股東、相同的法定代表人或是相同相近的企業(yè)名稱,或者擁有同一個注冊地或者實際經(jīng)營地,在公司的員工手冊或者對外宣傳單中,會將關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的孕育、發(fā)展歷史與變遷沿革作為企業(yè)文化加以宣傳,等等。本案從形式看,被告與第三人的企業(yè)名稱都包含有著名商標(biāo)“某某某”字樣。
2.從實質(zhì)上看,重點調(diào)查企業(yè)的實際控制人、兩企業(yè)是否為統(tǒng)一的經(jīng)營管理、高管是否在兩企業(yè)里兼職、勞動者工資發(fā)放主體及時間段、社保繳交主體及時間段,比如本案中當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司的簽呈中有江蘇某化妝品公司公司法定代表人的簽字,時某在入職江蘇某化妝品公司后,當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司仍為時某繳納社會保險,說明兩家企業(yè)在經(jīng)營管理有混同現(xiàn)象。
法院審判實踐中,關(guān)聯(lián)企業(yè)通常表現(xiàn)得極為隱蔽,即使勞動者稱是在兩家企業(yè)的安排下簽訂了新的勞動合同,關(guān)聯(lián)企業(yè)也僅會陳述雙方并無任何關(guān)系。從法人獨立人格說理論角度,原用人單位沒有責(zé)任承接勞動者在原用人單位的工作年限,也沒有義務(wù)代原用人單位支付經(jīng)濟補償。但《勞動法》不同于平等主體之間的普通民事或商事法律,用人單位與勞動者之間存在管理與被管理的關(guān)系,勞動者對用人單位具有人身依附性,兩者地位并不平等。由此引申出法人獨立人格否認(rèn)制度在勞動法領(lǐng)域的適用。
(二)江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司輪流與時某訂立勞動合同的目的是否具有合理性
用人單位之間對勞動者進行調(diào)動、劃撥的目的應(yīng)當(dāng)出于生產(chǎn)經(jīng)營的需要,符合雙方締結(jié)勞動合同的目的。也就是說,兩用人單位對勞動者進行劃撥、調(diào)動的行為不僅應(yīng)對用人單位構(gòu)成利益最大化,同時對勞動者也應(yīng)構(gòu)成有利變更。本文擬從公司發(fā)展與個人成長兩個方面進行考察。
就公司發(fā)展的角度而言,市場經(jīng)濟利益最大化要求人盡其才、物盡其用。在當(dāng)今全球經(jīng)濟快速發(fā)展和一體化的大格局下,用人單位根據(jù)企業(yè)自身的業(yè)務(wù)經(jīng)營狀況而對勞動者做出的調(diào)動、劃撥,應(yīng)當(dāng)以達成勞動力配置和諧為目的。只要這種方法符合市場經(jīng)濟體制下企業(yè)根據(jù)自身市場配置勞動力的發(fā)展方向,法院應(yīng)當(dāng)肯定其調(diào)動的合理性。就本案而言,時某長達8年時間一直在當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司工作,在工作城市、工作場所、工作崗位不變的情況下,又c江蘇某化妝品公司簽訂勞動合同,而合同約定時某仍擔(dān)任終端經(jīng)理工作。這種情形無法反映出公司生產(chǎn)經(jīng)營的必然性和必要性,無法體現(xiàn)出一個理智的市場經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)做出的選擇。如果本案時某與江蘇某化妝品公司簽訂勞動合同是因為江蘇某化妝品公司在江蘇的市場規(guī)模擴大,而時某的銷售業(yè)務(wù)能力有進一步提升的空間,因此兩公司在與時某協(xié)商一致后擬將時某調(diào)到江蘇工作,那么這樣的調(diào)動行為即具有合理性。
就個人成長的角度而言,勞動者提供勞動從而獲得勞動價值。為了獲得更高的勞動價值,勞動者需要實現(xiàn)自身的提升,包括工作經(jīng)驗的增長、職務(wù)的升遷與勞動報酬的提高。首先,不同單位之間的工作調(diào)動應(yīng)征得勞動者的同意。勞動者在不同單位之間的工作調(diào)動可以分解為勞動者與舊用人單位解除勞動合同和勞動者與新用人單位簽訂新的勞動合同兩個步驟。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》有關(guān)規(guī)定,用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以解除勞動合同;訂立勞動合同,應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則,因此,不論是解除還是簽訂勞動合同,都應(yīng)當(dāng)征得勞動者同意。其次,不同單位之間的工作調(diào)動能夠與實現(xiàn)勞動者的個人發(fā)展相結(jié)合。勞動者隨著工作經(jīng)驗的累積,其對于工作環(huán)境、薪資待遇、職業(yè)前景均有更高的期待與要求。如果原來的用人單位沒有足夠的晉升空間或者不能滿足勞動者對于培訓(xùn)的需要,那么將勞動者推薦或指派到關(guān)聯(lián)企業(yè)中工作,使勞動者仍有升職空間,或者得到進一步培訓(xùn)的機會。本案中時某是在江蘇某化妝品公司和當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司的安排下進行的工作調(diào)動,這種安排無法體現(xiàn)出時某的自愿性,也不能與實現(xiàn)時某長遠(yuǎn)個人發(fā)展的愿望相結(jié)合。
(三)江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司輪流與時某訂立勞動合同是否損害時某的期待利益
由于勞動者在本單位的工作年限是勞動者享受本單位職工福利、用人單位辭退勞動者計發(fā)經(jīng)濟補償金的重要因素之一,實踐中存在某些惡意的用人單位為防止勞動者原工作年限計入新用人單位,往往采取不同手段來迫使勞動者工作年限清零。如上文所述,用人單位之間對勞動者進行調(diào)動、劃撥的目的應(yīng)當(dāng)出于生產(chǎn)經(jīng)營的需要,符合雙方締結(jié)勞動合同的目的,有利于勞動者的個人發(fā)展。如若這個調(diào)動、劃撥無法體現(xiàn)出上述目的,則需要特別注意是否將會損害勞動者的期待利益。實踐中筆者發(fā)現(xiàn)主要存在損害勞動者以下三種期待利益的現(xiàn)象:
一是對于在原用人單位中工作即將滿10年或二次固定期限勞動合同即將到期的勞動者,原用人單位采取各種手段使其變更用人單位,剝奪了勞動者簽訂無固定期限勞動合同的條件。本案中,江蘇某化妝品公司與當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司損害時某的即是這種期待利益,時某在當(dāng)?shù)啬郴瘖y品公司工作已有8年,在這個時候變動用人單位,剝奪了時某簽訂無固定期限勞動合同的條件。
二是對于在原用人單位中工作即將滿10年或二次固定期限勞動合同即將到期的勞動者,如果勞動者能夠簽訂無固定期限勞動合同,那么原用人單位就喪失終止合同權(quán)利,但只要在勞動者變更用人單位并與新用人單位訂立固定期限勞動合同后,新用人單位即享有單方終止勞動合同的權(quán)利,損害勞動者的就業(yè)權(quán)。
三是一些用人單位長期拖欠勞動者的勞動報酬,用人單位通過各種方式使勞動者與新用人單位建立勞動關(guān)系,迫使勞動者能夠追索與原用人單位之間的勞動報酬的仲裁時效的起算點提前,使勞動者喪失追索部分勞動報酬的勝訴權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定,勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年,因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的,勞動關(guān)系存續(xù)期間不受時效限制,但是,勞動關(guān)系終止的,應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。舉例來說,2011年1月1日,勞動者甲與A公司簽訂了兩年期勞動合同,2013年1月1日甲在A公司的安排下與關(guān)聯(lián)公司B簽訂了兩年期新合同,2014年底甲追索2011年至2012年期間A公司拖欠的工資,甲與A公司的勞動合同的終止時間為2012年12月31日,甲的勝訴權(quán)已于2014年1月1日時喪失。
關(guān)鍵詞:用人單位;當(dāng)事人;勞動合同;經(jīng)濟補償
一、前言
勞動合同亦稱勞動契約、勞動協(xié)議,是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關(guān)系,經(jīng)過平等協(xié)商達成的明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議,是確定勞動關(guān)系的法律形式。勞動合同的解除關(guān)系到勞動者的合法權(quán)益能否受到保護,社會上的勞動力資源能否得到合理配置,因此我國勞動法采用了解除勞動合同的經(jīng)濟補償,以經(jīng)濟手段來杜絕和彌補因勞動者和用人單位地位不平等而產(chǎn)生的不利于勞動者的情形。解除勞動合同的經(jīng)濟補償還存在一定的問題需要我們進行思考和解決。
二、用人單位與勞動者解除勞動合同支付經(jīng)濟補償?shù)目赡芮闆r
1 勞動者患病或因工負(fù)傷,勞動者不能勝任工作,由用人單位依照勞動合同一次補償或分批補償給當(dāng)事人的費用。勞動者在工作期間由于患職業(yè)病或其他因病不能工作的,在執(zhí)行工作任務(wù)或其他情形的勞動者不能工作的按照勞動合同給與相應(yīng)的經(jīng)濟補償。
2 勞動合同期未滿時,勞動者自行申請解除勞動合同。因用人單位違法或違約致使勞動者解除勞動合同的,用人單位需支付經(jīng)濟補償。
3 勞動者發(fā)生了違反勞動合同的相關(guān)行為,損害了用人單位的利益且情形嚴(yán)重的,由用人單位提出解除勞動合同,并對當(dāng)事人進行適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償。
4 用人單位因經(jīng)營狀況不佳而必須裁員的,對那些合同期未滿的勞動者進行解除勞動合同的情況,用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償。
5 勞動者與用人單位協(xié)商解除;雙方協(xié)商一致,但是由用人單位提出解除動議的,用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償。
三、用人單位解除合同的經(jīng)濟補償所存在的問題
1 用人單位拖欠當(dāng)事人的經(jīng)濟補償金。用人單位在答應(yīng)按照合同規(guī)定支付當(dāng)事人相應(yīng)的經(jīng)濟補償金,但是卻一直拖欠,沒有及時補償給當(dāng)事人。
2 對于解除勞動關(guān)系后的勞動者,用人單位未按規(guī)定的要求對勞動者進行經(jīng)濟補償。解除勞動關(guān)系時,用人單位并不按照原來訂立勞動合同的要求來進行經(jīng)濟補償,而是想按照現(xiàn)在有利于自身利益的方案進行。
3 用人單位與當(dāng)事人就解除勞動合同的經(jīng)濟補償金存在較大爭議,且勞動合同并未明確規(guī)定,致使經(jīng)濟補償金變?yōu)榭疹^支票。用人單位與當(dāng)事人的經(jīng)濟補償金存在較大爭議,雙方互不退讓,同時勞動合同也沒有明確的規(guī)定,雙方僵持不下,致使經(jīng)濟補償金也就變成了空頭支票,沒了下文。
四、用人單位與勞動者解決解除勞動合同的經(jīng)濟補償金的對策
1 在訂立勞動合同時要明確解除勞動合同的經(jīng)濟補償金問題。用人單位和當(dāng)事人在簽訂勞動合同時要明確規(guī)定在解除勞動合同的情況下對于經(jīng)濟補償金如何支付,支付數(shù)額等情況。
2 保證勞動動合同中解除勞動合同后關(guān)于經(jīng)濟補償金的內(nèi)容合法與有效。要想使勞動合同關(guān)于經(jīng)濟補償金合法有效,勞動合同的訂立要遵循以下原則:
(1)合法性原則。合法性原則即勞動合同必須依法訂立,不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。包括勞動合同的主體合法,勞動合同的內(nèi)容合法,勞動合同訂立的程序和形式合法。
(2)平等自愿、協(xié)商一致的原則。這一原則是指在訂立勞動合同的過程中,雙方當(dāng)事人的法律地位平等,遵循自愿,雙方充分協(xié)商,達成一致意見,簽訂勞動合同。
3 國家和用人單位加強對勞動合同法的學(xué)習(xí),促使用人單位和當(dāng)事人都能夠清楚的了解自己的法律責(zé)任,避免因不懂法而發(fā)生的經(jīng)濟補償金的糾紛問題。在日常的法制宣傳中,國家可以運用各種官方多媒體設(shè)備,對勞動合同法的突出內(nèi)容進行宣傳,使更多的人能夠知法懂法。同時,用人單位加強對勞動者的普法教育。
4 國家制定相應(yīng)的法律法規(guī),對于不嚴(yán)格履行解除勞動合同的經(jīng)濟補償?shù)挠萌藛挝唤o予相應(yīng)的法律懲罰?!秳趧雍贤ā返诎耸邨l規(guī)定:“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金?!?/p>
5 當(dāng)事人要懂得用法律武器來爭取自己的經(jīng)濟補償金,捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益?!秳趧雍贤ā返谒氖藯l規(guī)定用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。
勞動合同的解除是指勞動合同訂立后,尚未全部履行以前,由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前中斷勞動關(guān)系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定,勞動合同既可以由單方依法解除,也可以雙方協(xié)商解除。用人單位依據(jù)勞動法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同,應(yīng)當(dāng)按照勞動法和勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》(勞部發(fā)[]481號)支付勞動者經(jīng)濟補償金。
解除勞動合同的條件
用人單位解除與勞動者的勞動合同應(yīng)具備法律規(guī)定的條件,若違反法的規(guī)定將承擔(dān)法律責(zé)任。法律規(guī)定的解除勞動合同的條件,因解除的原因的不同而有所不同:(一)合意解除勞動合同的條件:用人單位和勞動者協(xié)商一致,勞動合同可以解除;勞動者和用人單位雙方不僅僅就解除勞動合同本身達成一致,還應(yīng)當(dāng)對一方或者雙方提出的解除勞動合同的條件協(xié)商一致,比如說,用人單位對勞動者提出的保守商業(yè)秘密和補償一定的培訓(xùn)費用,勞動者對用人單位提出的解除勞動合同經(jīng)濟補償金條件,只有雙方對這些附加條件也達成一致的前提下,才是勞動合同的合意解除。當(dāng)然,如果雙方對解除勞動合同均未提出任何條件,也就不存在就條件達成一致的問題。
(二)即時解除勞動合同的條件即時解除勞動合同是一種過失性辭退形式。具備下列條件之一的用人單位可以及時解除勞動合同:(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(2)嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的;(3)嚴(yán)重失職,營私舞弊,對用人單位造成重大損害的;(4)被依法追究刑事責(zé)任的。
(三)預(yù)告辭退的許可性條件:預(yù)告辭退是指用人單位須向勞動者預(yù)告后才能解除勞動合同,提前終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系。"預(yù)告"是指用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知勞動者本人。用人單位也可以發(fā)向勞動者支付與預(yù)告期間相等的補償費的形式,取代預(yù)告通知。預(yù)告辭退限于勞動者無過錯,單一主客觀條件變化,勞訂合同無法履行的情形。《勞動法》規(guī)定預(yù)告辭退的法定許可性條件為下列情況之一:(1)勞動者患病或以工負(fù)傷,醫(yī)療期滿后,不能從事原工作也不能從事用位另行安排的工作。
(2)勞動者不能勝任,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作。
(3)勞動合同定歷史所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)雙方協(xié)商達成變更協(xié)議的。
(四)經(jīng)濟性裁員的條件經(jīng)濟性裁員指用人單位辭退部分勞動者,以此作為改善經(jīng)營狀況的手段,是無過錯辭退的一種特殊形式。用人單位只有在下列情況下才可以裁員:(1)用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間,經(jīng)依法申請和法院準(zhǔn)許開始整頓后,因出現(xiàn)剩余勞動力,需要把裁員作為預(yù)防的一種整頓措施。
(2)用人單位近營狀況惡化,發(fā)生嚴(yán)重虧損、開工不足、產(chǎn)品嚴(yán)重積壓之類的嚴(yán)重困難,需通過裁員來擺脫困境。
另外,進行經(jīng)濟性裁員,用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見,經(jīng)向勞動行政部門報告后,可以裁減人員。
以上是用人單位可以解除勞動合同的條件,我國勞動法及相關(guān)法規(guī),為保護勞動者的合法利益,又規(guī)定了不得解除勞動合同的情況:1、患職業(yè)病或因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動能力的;2、患病或者負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期間的;3、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。
勞動者有上述情況之一的,用人單位就不能解除與勞動者的勞動合同。
解除勞動合同補償有標(biāo)準(zhǔn)
即使您是打零工,只要找到工作與用人單位建立了勞動關(guān)系,為了自身利益,就必須與用人單位簽訂書面勞動合同,因為一旦下列情況發(fā)生,導(dǎo)致合同解除,您可以得到相應(yīng)的經(jīng)濟補償金或生活補助費。
情況一:勞動合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。
結(jié)果:用人單位發(fā)給經(jīng)濟補償金。在本單位工作時間每滿一年,發(fā)給相當(dāng)于本人1個月工資的經(jīng)濟補償金,最多不超過12個月。如果工作時間不滿1年,按1年計算。
情況二:不能勝任工作,經(jīng)過一定的培訓(xùn)或調(diào)整到其他崗位,仍不能勝任的。
結(jié)果:按上述標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟補償金,但用人單位應(yīng)提前30日以書面形式通知勞動者本人。
情況三:患病或非因工負(fù)傷,醫(yī)療期滿后,不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作。
「案情
宋先生是上海某集團有限公司下屬經(jīng)營分公司職工。2001年3月,宋先生為參與承包經(jīng)營該公司地下車庫,與公司簽訂了承包協(xié)議,承包期為2001年1月1日至12月31日。協(xié)議中還規(guī)定:承包經(jīng)營期滿后,雙方繼續(xù)履行原承包經(jīng)營協(xié)定約定的權(quán)利和義務(wù)。
2002年3月,承包協(xié)議繼續(xù)履行期間,因經(jīng)營發(fā)生重大調(diào)整,分公司要解除與宋先生的勞動合同。3月2日,公司制定《職工轉(zhuǎn)崗、分流宣傳提綱》(下簡稱《提綱》),規(guī)定解除勞動合同補償金按解除勞動合同前12月的平均月工資收入為標(biāo)準(zhǔn),每滿一年補償一個月工資;對解除勞動合同后進入社會就業(yè)有困難的可給予適當(dāng)補助,對家庭生活有特殊困難的,可酌情給予一次性補助。
并且提出"買斷"工齡的三項優(yōu)惠措施:1、困難家庭補助;2、解除勞動合同前12個月的平均工資另加700元;3、簽約費1000元。
2002年3月17日,宋先生和公司簽訂確認(rèn)書,確認(rèn)雙方勞動合同于2002年3月31日解除。但是,宋先生對公司給予的解除勞動合同補償金表示異議。
「分歧
一、 補償金基數(shù)怎么算。宋先生認(rèn)為,承包經(jīng)營收入應(yīng)當(dāng)作為工資,所以他在解除勞動合同前的月平均工資是2100元,按公司《提綱》規(guī)定,月平均工資外加700元,按其24年工齡計算(每滿一年補償一個月工資),應(yīng)該得到經(jīng)濟補償金6.7萬元。公司則認(rèn)為宋先生每月收入為風(fēng)險性補償收入,不是工資,不能作為計發(fā)經(jīng)濟補償金的依據(jù)。應(yīng)以企業(yè)平均工資為經(jīng)濟補償金基數(shù)。
二、 7萬元是否都屬于經(jīng)濟補償金。
事實上,宋先生于2002年3月28日收到原告支付的經(jīng)濟賠償7萬元。公司認(rèn)為這7萬元就是與宋先生提前解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。而宋先生認(rèn)為這筆錢包括了一次性困難補助費、簽約費等等其他性質(zhì)的補助,不僅僅是解除合同的經(jīng)濟補償金。其中,只有3.5萬元才是公司賠償他的經(jīng)濟補償金。
「判決
經(jīng)過審理,法院認(rèn)定宋先生在承包經(jīng)營期間的工資收入不明確。承包收入不應(yīng)計入補償金基數(shù)。因為雙方提供的月平均工資都不確切,根據(jù)有關(guān)規(guī)定,應(yīng)該以上海市上年度職工月平均工資1480元為基數(shù)計算原告應(yīng)得的經(jīng)濟補償金。法院認(rèn)為,宋先生在2002年3月17日簽訂的確認(rèn)書中確認(rèn)3月28日收到協(xié)商解除勞動合同的經(jīng)濟補償金7萬元,故法院認(rèn)定7萬元全部為協(xié)商解除合同的經(jīng)濟補償金。最終法院駁回了宋先生的訴訟請求。
當(dāng)勞動者以《勞動法》第二十八條關(guān)于“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償”的規(guī)定為依據(jù),要求用人單位支付經(jīng)濟補償金時,用人單位則以勞動部[1996]354號文件《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第20條(以下稱勞動部[1996]354號《通知》第20條),關(guān)于“勞動者按照《勞動法》第二十四條的規(guī)定,主動提出解除勞動合同的,用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金?!钡囊?guī)定為依據(jù)抗辯,說勞動部的文件是國家的具體規(guī)定,按國家規(guī)定既然是“可以”不支付,就不是必須支付,不支付也不違法。
當(dāng)勞動者以勞動部[1994]481號文件《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條關(guān)于“經(jīng)過勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致,由用人單位解除勞動合同的,用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限,每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金,最多不超過十二個月。工作不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟補償金。”的具體規(guī)定為依據(jù),要求用人單位支付經(jīng)濟補償金時,用人單位則以勞動部〔1995〕309號文件《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第100條(下稱勞動部[1995]309號《意見》第100條)關(guān)于“地方或行業(yè)勞動部門發(fā)現(xiàn)勞動部的規(guī)章之間、其他規(guī)范性文件之間或規(guī)章與其他規(guī)范性文件之間相矛盾,一般適用‘新文件優(yōu)于舊文件’的原則”的規(guī)定為依據(jù)抗辯,說勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》在先,而勞動部[1996]354號《通知》在后,按照勞動部[1995]309號《意見》第100條關(guān)于“規(guī)章與其他規(guī)范性文件之間相矛盾,一般適用‘新文件優(yōu)于舊文件’的原則”的規(guī)定,勞動部[1996]354號《通知》優(yōu)于勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》。所以按照勞動部[1996]354號《通知》第20條的規(guī)定,還是不向勞動者支付經(jīng)濟補償金。訴辯雙方出現(xiàn)了公說公有理,婆說婆有理的局面。
筆者認(rèn)為,作為不屬于規(guī)章的其他規(guī)范性文件,勞動部[1996]354號《通知》中第20條的規(guī)定,直接對抗了《勞動法》第二十八條的規(guī)定,違背了《勞動法》保護勞動者的合法權(quán)益的根本宗旨;而勞動部[1995]309號《意見》第100條,不符合立法的基本邏輯和法律適用的基本規(guī)則,在實踐中造成了不應(yīng)有的混亂?,F(xiàn)將一些粗淺的看法歸納如下:
一、勞動部[1996]354號《通知》第20條,違背了《勞動法》的立法原意
解除勞動合同是指勞動合同訂立后,尚未全部履行以前,由于某種原因?qū)е庐?dāng)事人單方按法定解除或雙方協(xié)商解除勞動關(guān)系的法律行為。依主體的不同,分為用人單位解除勞動合同和勞動者解除勞動合同兩種類型。
用人單位解除勞動合同有四種情況:
第一種,按《勞動法》第二十四條規(guī)定的協(xié)商解除:“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致,勞動合同可以解除?!?/p>
第二種,按《勞動法》第二十五條規(guī)定,因勞動者過失,用人單位可以解除勞動合同的情形:1、在試用期間被證明不符合錄用條件的;2、嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的;3、嚴(yán)重失職,營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的;4、被依法追究刑事責(zé)任的。
第三種,按《勞動法》第二十六條規(guī)定,非因勞動者過失有下列情形之一,用人單位可以解除勞動合同,但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人:1、勞動者患病或者非因工負(fù)傷,醫(yī)療期滿后,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;2、勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。
第四種,按《勞動法》第二十七條規(guī)定的經(jīng)濟性裁員。即用人單位在因瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者因生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難,確需裁減人員的,應(yīng)當(dāng)提前30天向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工意見,經(jīng)向勞動行政部門報告后,可以裁減人員,解除勞動合同。
《勞動法》在第二十八條中規(guī)定:“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償”。即用人單位在第一、第三、第四種情況下解除勞動合同的,由用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金。這既體現(xiàn)了對用人單位解除勞動合同行為的限制,更體現(xiàn)了對勞動者基本利益的保護。特別是第二十六條中關(guān)于“勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的”,在解除勞動合同時,仍要由用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定,更加突出地體現(xiàn)了《勞動法》對勞動者的基本利益予以充分保護的立法意愿。
在法定的情況下由用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金,是《勞動法》第二十八條的“應(yīng)當(dāng)”性規(guī)定,是從保護勞動者的基本利益出發(fā),以保護勞動者的合法權(quán)益為宗旨的強制性規(guī)定,沒有打折扣的余地,不存在可以不可以的問題。很顯然,勞動部[1996]354號《通知》第20條的“可以”性規(guī)定,直接對抗了《勞動法》第二十八條的“應(yīng)當(dāng)”性規(guī)定,明顯地違背了《勞動法》的立法原意,與《勞動法》保護勞動者的合法權(quán)益的宗旨背道而馳。
二、兩條規(guī)定與勞動部頒行的規(guī)章相互矛盾
勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條的規(guī)定為,“經(jīng)過勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致,由用人單位解除勞動合同的,用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限,每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金,最多不超過十二個月。工作不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟補償金”。第十條的規(guī)定為,“用人單位解除勞動合同后,未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?,除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外,還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟補償金”??梢姷谖鍡l是秉承《勞動法》的精神和宗旨,按照《勞動法》的原則性規(guī)定,做出的更具體更具操作性的細(xì)則性規(guī)定,是強制性規(guī)定。第十條則是為了保證第五條的實施而做出的懲戒性規(guī)定。
在勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第36條中也規(guī)定:“用人單位依據(jù)勞動法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同,應(yīng)當(dāng)按照《勞動法》和勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》(勞部發(fā)[1994]481號)支付勞動者經(jīng)濟補償金”。
顯而易見,勞動部[1996]354號《通知》第20條的“可以”性規(guī)定,與上述《辦法》和《意見》是相互矛盾的。
勞動部[1995]309號《意見》第98條規(guī)定:“法律適用、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件遵循下列原則:(1)法律的效力高于行政法規(guī)與地方性法規(guī);行政法規(guī)與地方性法規(guī)效力高于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章;部門規(guī)章和地方政府規(guī)章效力高于其他規(guī)范性文件。(2)在適用同一效力層次的文件時,新法律優(yōu)于舊法律;新法規(guī)優(yōu)于舊法規(guī);新規(guī)章優(yōu)于舊規(guī)章;新規(guī)范性文件優(yōu)于舊規(guī)范性文件?!?/p>
顯然,該《意見》第100條關(guān)于“規(guī)章與其他規(guī)范性文件之間相矛盾,一般適用‘新文件優(yōu)于舊文件’的原則”的規(guī)定,與第98條的規(guī)定也是相互矛盾的。
三、兩條規(guī)定均不符合立法的基本邏輯和法律適用的基本規(guī)則
眾所周知,“可以”與“應(yīng)當(dāng)”兩詞在法律上的意義是特定的?!翱梢浴毙苑蓷l款帶有任意性,可酌情適用。而“應(yīng)當(dāng)”性法律條款是強制性的,必須執(zhí)行和照辦?!翱梢浴毙詶l款不能對抗而只能服從于“應(yīng)當(dāng)”性條款,這是立法的基本邏輯和法律適用的基本規(guī)則。
另外,按照從法律、法規(guī)、規(guī)章到規(guī)范性文件層級遞減的原則,在制訂下一層級的規(guī)定時應(yīng)當(dāng)服從上一層級的規(guī)定,不應(yīng)當(dāng)修改和對抗上一層級的規(guī)定。特別是在制訂下一層級文件中的“可以”性條款時,更不能修改和對抗上一層級文件中的“應(yīng)當(dāng)”性條款。這也是立法的基本邏輯和法律適用的基本規(guī)則。
在強制性法律中規(guī)定的權(quán)利是可以處分的,而義務(wù)是不可以處分的,這更是基本的法律規(guī)則。
國家法律《勞動法》和部門規(guī)章《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》,都以“應(yīng)當(dāng)”性條款做出了在特定情形下由用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金的強制性規(guī)定。這既是勞動者的法定權(quán)利,也是用人單位的法定義務(wù)。但勞動部[1996]354號《通知》第20條卻使用規(guī)范性文件,以“可以”性的條款,在沒有設(shè)立類似“勞動者明確表示自愿放棄對經(jīng)濟補償金支付請求”等前置條件的情況下,規(guī)定“勞動者按照《勞動法》第二十四條的規(guī)定,主動提出解除勞動合同的,用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金”,以國家勞動行政主管部門的身份賦予了用人單位免除自身法定義務(wù)的權(quán)力,剝奪了勞動者主張和處分自身法定權(quán)利的權(quán)力。這完全違背了立法的基本邏輯和法律適用的基本規(guī)則。
按照法律適用的規(guī)則,當(dāng)下一層級的規(guī)定與上一層級的規(guī)定相抵觸、相沖突時,下一層級的規(guī)定是無效條款。應(yīng)當(dāng)適用上一層級的規(guī)定,而不能適用下一層級的規(guī)定。雖然在勞動爭議領(lǐng)域其法律適用的規(guī)則有其獨特性,但在一般情況下,規(guī)章與其他規(guī)范性文件之間相矛盾時,也不應(yīng)當(dāng)適用“新文件優(yōu)于舊文件”的原則。因為只有法律、法規(guī)、規(guī)章才是裁判依據(jù),而其他規(guī)范性文件只是用于參照而已。即使在特殊情況下,如某規(guī)章的某些條款急需修改但新的規(guī)章尚未出臺時,也只能用規(guī)范性文件通知暫停使用,而不能借用“新文件優(yōu)于舊文件”的規(guī)則,用規(guī)范性文件來直接修改規(guī)章。否則,便是亂了章法。所以,勞動部[1995]309號《意見》第100條規(guī)定,更是違背了立法的基本邏輯和法律適用的基本規(guī)則。
四、勞動部[1996]354號《通知》第20條,違背了正常的基本的事理邏輯
《勞動法》第二十四條規(guī)定:“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致,勞動合同可以解除”。此為協(xié)商解除勞動合同,即雙方當(dāng)事人在完全自愿的情況下,通過協(xié)商,一致同意提前終止勞動合同關(guān)系的法律行為。協(xié)商解除勞動合同的最大特點是雙方完全自愿,一致同意。對于協(xié)商一致的過程和結(jié)果,勞動者和用人單位雙方當(dāng)然都是自愿的,否則不可能協(xié)商一致。所以,區(qū)分由誰在先提出解除勞動關(guān)系已經(jīng)沒有實在意義。
再者,不論勞動者和用人單位由誰在先提出解除勞動關(guān)系,用人單位都是勞動合同的解除人。雖然在協(xié)商解除的情況下雙方各有單方提出權(quán)、平等協(xié)商權(quán)、否定權(quán)、同意權(quán),在這里雙方的地位、權(quán)力、作用應(yīng)該是對等的,但由于雙方主體性質(zhì)的不同,同意的權(quán)力體現(xiàn)在處于被管理者的弱者地位的勞動者方面是一般的解除同意權(quán),體現(xiàn)在處于管理者的強者地位的用人單位方面則是解除決定權(quán)。在《勞動法》第二十八條中關(guān)于“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償”,以及勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條中關(guān)于“經(jīng)過勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致,由用人單位解除勞動合同的”的表述中便體現(xiàn)了這一特點。
而勞動部[1996]354號《通知》中第20條的規(guī)定,卻違背了正常的基本的事理邏輯,把《勞動法》第二十四條列明的協(xié)商一致解除勞動合同這種一體,按照勞動合同主體由誰在先提出解除要求的不同而一分為二,然后再制造出不同的政策來區(qū)別對待,實在有些令人費解。
五、上行下效,省級勞動部門走得更遠(yuǎn)
在勞動部[1995]309號《意見》第100條的指引下,勞動部出臺了[1996]354號《通知》第20條的規(guī)定,依上行下效的慣例,省級勞動部門也先后出臺了類似的規(guī)定。
例如黑龍江省勞動和社會保障廳在《關(guān)于妥善處理勞動關(guān)系若干問題的意見》的第一條第四款第六項中規(guī)定:“由于個人原因,職工提出解除勞動合同的,企業(yè)可以不支付經(jīng)濟補償金”。這種涵蓋更多更加含混的詞句,從表面看來似乎在于保護職工由于企業(yè)原因提出協(xié)商解除勞動合同時,企業(yè)不可以不支付經(jīng)濟補償金。而實際上卻賦予了用人單位更多的不支付經(jīng)濟補償金的理由和權(quán)利。因為任何事物都是由多方面因素構(gòu)成的,用人單位在職工提出解除勞動合同時,多少找出一點個人原因,企業(yè)便有了不支付經(jīng)濟補償金的理由了。這比勞動部[1996]354號《通知》第20條規(guī)定的違法性有過之而無不及。黑龍江省勞動和社會保障廳在《關(guān)于妥善處理勞動關(guān)系若干問題的意見》附件的《解除勞動合同協(xié)議書》樣本中,竟赫然列出:(1)由職工一方提出解除勞動合同的,不給予經(jīng)濟補償金。(2)由企業(yè)方提出解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟補償金。經(jīng)濟補償金為__元。以格式合同的方式,用“不給予”和“應(yīng)當(dāng)給予”這種相對應(yīng)的斷然性詞語,把“可以”直接演變成了具有確定性和強制性的“不”和“應(yīng)當(dāng)”,嚴(yán)重誤導(dǎo)了勞動合同的當(dāng)事人,在違背《勞動法》第二十八條的道路上比勞動部[1996]354號《通知》第20條的規(guī)定走得更遠(yuǎn)。
六、建議對兩條規(guī)定予以廢除或修改
如果勞動者按照《勞動法》第二十四條的規(guī)定,出于自身利益的需要,主動提出解除勞動合同時,為了減少麻煩,放棄了對部分利益的追求,在同意不支付、或明確表示自愿放棄支付請求經(jīng)濟補償金的情況下,用人單位不支付經(jīng)濟補償金,雙方則可以相安無事。但在實踐中,用人單位往往根據(jù)勞動部[1995]309號《意見》第100條和[1996]354號《通知》第20條以及省級勞動部門的類似規(guī)定,在勞動者既沒有表示同意不支付,也沒有明確表示自愿放棄支付請求的情況下,不向勞動者支付經(jīng)濟補償金,造成勞動者的不滿,而引發(fā)勞動爭議。
讀者 小冰
答:勞動合同的解除是一種特殊的合同解除形式,是指勞動合同依法成立之后,合同當(dāng)事人在合同期限屆滿前提出終止合同,解除雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國《勞動法》對勞動合同的解除,特別是對于用人單位單方面解除合同作出了嚴(yán)格的限制。
1、 勞動者有過錯的,用人單位可以解除勞動合同的幾種情形:①勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的;②勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的(用人單位制定的規(guī)章制度不得與國家的法律、法規(guī)相抵觸);③勞動者嚴(yán)重失職,給用人單位造成重大損害的;④被依法追究刑事責(zé)任的。
勞動者有上述情形之一的,用人單位有權(quán)隨時解除勞動合同,無需給予勞動者經(jīng)濟補償。
律師意見:
1、單位能否單方解除勞動合同可具體參見本人整理的《用人單位單方解除勞動合同的情形》。
2、經(jīng)濟補償金中可否扣加班費?實踐中普遍認(rèn)為,解除終止勞動合同經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY理應(yīng)包含加班工資,國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條也規(guī)定:“工資總額由下列六個部分組成:(一)計時工資;(二)計件工資;(三)獎金;(四)津貼和補貼;(五)加班加點工資;(六)特殊情況下支付的工資。但上海市高院則認(rèn)為,經(jīng)濟補償從性質(zhì)上看,是用人單位與勞動者解除終止勞動合同后,為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔(dān)的社會責(zé)任而給勞動者的補償,因此經(jīng)濟補償金應(yīng)以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù),加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬,不屬于正常工作時間內(nèi)的勞動報酬;故,在上海計算經(jīng)濟補償金基數(shù)時不應(yīng)將加班工資包含在內(nèi)。但對于如有證據(jù)證明用人單位惡意將本應(yīng)計入正常工作時間工資的項目計入加班工資,以達到減少正常工作時間工資和經(jīng)濟補償金計算標(biāo)準(zhǔn)的,則應(yīng)將該部分“加班工資”計入經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)。
3、 經(jīng)濟補償金中扣稅問題?在2001年10月1日起執(zhí)行的《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個人與用人單位解除勞動關(guān)系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》中明確規(guī)定“一、個人因與用人單位解除勞動關(guān)系而取得的一次性補償收入(包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補助費和其他補助費用),其收入在當(dāng)?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以內(nèi)的部分【以上海2014年為例,5380(平均工資)*12*3=193680元】,免征個人所得稅;超過的部分按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于個人因解除勞動合同取得經(jīng)濟補償金征收個人所得稅問題的通知》(國稅發(fā)〔1999〕178號)的有關(guān)規(guī)定,計算征收個人所得稅。二、個人領(lǐng)取一次性補償收入時按照國家和地方政府規(guī)定的比例實際繳納的住房公積金、醫(yī)療保險費、基本養(yǎng)老保險費、失業(yè)保險費,可以在計征其一次性補償收入的個人所得稅時予以扣除。三、企業(yè)依照國家有關(guān)法律規(guī)定宣告破產(chǎn),企業(yè)職工從該破產(chǎn)企業(yè)取得的一次性安置費收入,免征個人所得稅。” 在2008年《勞動合同法》實施后,除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的情形外,固定期限勞動合同期滿導(dǎo)致勞動合同終止的,用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付經(jīng)濟補償。該情況下的經(jīng)濟補償金能否仍依該通知操作,存在法律空白處,涉稅部門鑒于法律未明確規(guī)定而仍依法征收個人所得稅。
4、 勞動者在遇到這些勞動糾紛的情形下,建議積極面對,尋求律師幫助,以維護自身的合法利益。
「案例
張某1998年8月從某國有企業(yè)辭職應(yīng)聘到深圳某港商獨資企業(yè)任技術(shù)部門經(jīng)理,并與該企業(yè)簽訂了為期二年的勞動合同,該合同明確了張某任技術(shù)部門經(jīng)理職務(wù)及其工資待遇等內(nèi)容。1999年7月,張某所在部門的新任主管總監(jiān)意欲任用他人擔(dān)任該部門經(jīng)理,而解除了張某的經(jīng)理職務(wù),只讓其負(fù)責(zé)該技術(shù)部門的一般性行政工作,并將其每月的工資從4500元人民幣降至2500元。張某對此不服,于是多次與總經(jīng)理和人事勞資部交涉,但由于種種原因一直沒有明確的答復(fù)。2000年9月,人事勞資部經(jīng)理才奉命將企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層的決定轉(zhuǎn)告張某,企業(yè)決定對與其簽訂的勞動合同作變更處理,張某不能恢復(fù)經(jīng)理職務(wù),但可以繼續(xù)做現(xiàn)在的工作,工資可以增加到3000元。張某仍不接受,堅持要求企業(yè)按原來簽訂的勞動合同的約定恢復(fù)其經(jīng)理職位,并按合同約定的標(biāo)準(zhǔn)支付其工資。企業(yè)無奈,提出與張某協(xié)商解除勞動合同,張某也考慮到再在此工作也不好做了,因此也同意協(xié)商解除勞動合同。但張某要求,企業(yè)應(yīng)該按勞動法的規(guī)定和其任經(jīng)理時的工資標(biāo)準(zhǔn)支付其兩個月的經(jīng)濟補償金,同時支付其被降低的工資與原來工資的差額部分的經(jīng)濟補償金。企業(yè)經(jīng)過研究,只同意按現(xiàn)在的月2500元的工資標(biāo)準(zhǔn)支付張某兩個月的經(jīng)濟補償金,理由是他已經(jīng)被降級。于是,張某向勞動保障監(jiān)察機構(gòu)反映此事。勞動保障監(jiān)察機構(gòu)經(jīng)調(diào)查屬實,經(jīng)向企業(yè)宣傳和解釋國家有關(guān)規(guī)定,企業(yè)同意按張某原來的工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給其兩個月的經(jīng)濟補償金9000元,3個月被降低的工資與原來工資的差額部分6000以及經(jīng)濟補償金1500元,該企業(yè)與張某解除勞動合同。
「評析
這是一起由于企業(yè)單方面變更勞動合同約定內(nèi)容,進而由企業(yè)與職工協(xié)商解除勞動合同引發(fā)經(jīng)濟補償爭議的案例?!秳趧臃ā返?7條規(guī)定,訂立和變更勞動合同,應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則,不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力,當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。本案中的企業(yè)與張某在勞動合同中對張某在該企業(yè)該工作的職務(wù)、工資標(biāo)準(zhǔn)等作了約定,在勞動合同沒有變更之前,企業(yè)必須遵照執(zhí)行。企業(yè)意欲變更勞動合同的內(nèi)容,也必須與勞動者協(xié)商一致。本案中的企業(yè)調(diào)動張某的工作并降低了其工資待遇,但沒有征得張某同意。企業(yè)的做法是明顯違反勞動法的規(guī)定的?!秳趧臃ā返?8條規(guī)定,用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償。勞動部印發(fā)的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條規(guī)定,經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致,由用人單位解除勞動合同的,用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限,每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金,最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟補償金。第三條規(guī)定,用人單位克扣或者拖欠勞動者工資的,以及拒不支付支付勞動者延長勞動時間工資報酬的,除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外,還需加發(fā)相當(dāng)于工資報酬的百分之二十五的經(jīng)濟補償金。本案中張某在該企業(yè)工作了十三個月,企業(yè)發(fā)給其兩個月的經(jīng)濟補償金是符合國家規(guī)定的,但以張某被降級后工資標(biāo)準(zhǔn)來計發(fā)經(jīng)濟補償金,是不合適的。這是由于在沒有與勞動者達成勞動合同的變更之前,企業(yè)應(yīng)該按合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)支付張某的工資,企業(yè)擅自降低張某工資的行為沒有法律依據(jù),按合同約定反而是克扣了張某的工資。本案中勞動保障監(jiān)察機構(gòu)的處理是正確的,企業(yè)不僅要給張某原按合同約定標(biāo)準(zhǔn)補足其工資,而且還要為此支付擅自減發(fā)工資的經(jīng)濟補償金。因此,企業(yè)應(yīng)該全面、準(zhǔn)確地了解和執(zhí)行國家有關(guān)規(guī)定,才能正確處理好類似的糾紛而不違法。