非羈押訴訟精選(九篇)
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第1篇：非羈押訴訟范文
[論文關(guān)鍵詞]羈押必要性定期審查；新《刑事訴訟法》；人權(quán)保障
在我國刑事訴訟制度中，逮捕與羈押合而為一，即羈押是逮捕的附帶效果。這一制度規(guī)定導(dǎo)致了在審查逮捕時，就必須對逮捕及羈押的必要性進(jìn)行綜合考慮并一次性作出是否逮捕決定，但羈押必要性在嫌疑人羈押期間可能隨著各種條件的變化而發(fā)生變化，而逮捕決定卻不能隨意改變，顯然這并不利于司法的公正、效率，也不利于嫌疑人的人權(quán)保障。新《刑事訴訟法》第九十三條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！边@一條文規(guī)定了逮捕后羈押必要性定時審查制度，對完善我國的刑事訴訟制度作出了積極有益的嘗試。筆者嘗試對這一嶄新的制度進(jìn)行初步的探討。
一、羈押必要性定時審查制度的法理基礎(chǔ)
（一）無罪推定原則
我國《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，確立了我國刑訴法的無罪推定原則。依據(jù)這一原則，在法院依法判決之前，應(yīng)當(dāng)保障嫌疑人應(yīng)有的人身自由。而逮捕后的羈押措施卻剝奪了犯罪嫌疑人、被告人人身自由，它使得一個在法律上處于無罪地位的人受到了類似有罪的處罰，遭到不利的社會評價，妨礙了基于人身自由才能享有的其他權(quán)利的行使。這一情形與無罪推定原則形成了緊張對立的關(guān)系。然而為了打擊犯罪，保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，有時對犯罪嫌疑人、被告人采取羈押等強(qiáng)制措施又是必要的。因此，對羈押必要性定期進(jìn)行審查，以及時排除不必要的羈押，保障犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利，無疑就成了無罪推定原則的自然引申。
（二）必要性原則和比例原則
刑法是必要的“惡”，審前羈押同樣如此，應(yīng)當(dāng)遵循必要性原則和比例原則。所謂必要性原則是指確實(shí)有必要而采取其他措施無法保障訴訟順利進(jìn)行的前提下方可適用羈押；所謂比例原則是指選擇適用強(qiáng)制措施的強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與犯罪嫌疑人罪行的輕重、人身危險性的大小以及妨害訴訟的可能性成比例的原則。司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人羈押必要性條件也并非一成不變的，在羈押過程中，其人身危險性可能變小，那么其強(qiáng)制措施就應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)淖兏?。羈押必要性定時審查制度在此情況下就顯示出其應(yīng)有的價值，這也是必要性原則和比例原則的必然要求。
二、羈押必要性定時審查制度的現(xiàn)實(shí)意義
（一）是對現(xiàn)有逮捕制度的補(bǔ)充完善與積極探索
在我國刑事訴訟制度中，羈押并非一種強(qiáng)制措施，而是逮捕等強(qiáng)制措施附帶的后果。由此導(dǎo)致的是我國刑事訴訟中缺乏對羈押必要性的審查，往往一捕了之，造成審前羈押的泛濫。這也是我國現(xiàn)有逮捕制度的一大弊端。引入羈押必要性定時審查制度，規(guī)定捕后仍須對羈押必要性進(jìn)行審查，有效地解決了現(xiàn)有逮捕制度中逮捕決定的羈押后果缺乏彈性變化的不足，是對現(xiàn)有逮捕制度意義重大的補(bǔ)充完善。而且，羈押必要性定時審查制度也是一種積極的探索，有利于進(jìn)一步推動逮捕審查與羈押審查的分離獨(dú)立，建立更加科學(xué)完善的刑事訴訟制度。
（二）有利于人權(quán)保障
羈押必要性定時審查制度的出發(fā)點(diǎn)是保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，給犯罪嫌疑人、被告人提供了在不具有羈押必要時及時解除羈押的一種救濟(jì)途徑。羈押目的在于保證刑事訴訟順利進(jìn)行，但隨著刑事訴訟的進(jìn)程不斷深入、現(xiàn)實(shí)情況的變化，犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性條件也可能發(fā)生變化，不再具有羈押的必要性，那么就不應(yīng)當(dāng)再予以羈押。羈押必要性定時審查制度的確立，正是從立法層面上保障在押未決犯有關(guān)權(quán)益的有效救濟(jì)途徑。
（三）有效節(jié)約司法資源
長期以來，我國刑事司法實(shí)踐存在著高羈押率、高輕刑率的狀況。根據(jù)《中國法律年鑒》數(shù)據(jù)，自1997年修改后的刑事訴訟法實(shí)施以來的10年里，我國刑事犯罪羈押候?qū)徛食^90%。而相對應(yīng)的，卻是我國法院每年判處三年以下有期徒刑、管制、拘役、獨(dú)立附加刑、緩刑、免刑占68%左右，其中判處管制、拘役、獨(dú)立附加刑、緩刑、免刑占64%，總體輕刑率超過60%。兩相比較，我國刑事犯罪羈押率顯然過高，這不但不利于保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)益，也導(dǎo)致了看守所的人滿為患和高昂的司法成本。建立羈押必要性定時審查制度，適當(dāng)對不再具備羈押必要性的犯罪嫌疑人、被告人解除羈押，一定程度上有效地節(jié)約了司法成本，使得國家能夠?qū)⒏嗟馁Y源投入到打擊犯罪中去。
三、建立羈押必要性定時審查制度的初步構(gòu)想
（一）關(guān)于羈押必要性定期審查制度的主體
《刑事訴訟法》第九十三條并沒有規(guī)定羈押必要性定期審查應(yīng)當(dāng)由人民檢察院的哪個具體部門負(fù)責(zé)，而在實(shí)際工作中，偵查監(jiān)督、公訴、監(jiān)所等內(nèi)設(shè)部門均有可能涉及到羈押必要性審查工作，因此如何分工存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部職權(quán)分工，偵查監(jiān)督部門主要履行審查批捕的職能。在批準(zhǔn)逮捕之后對羈押的必要性進(jìn)行審查，實(shí)質(zhì)上是批捕職能的延伸和繼續(xù)。因此，由檢察機(jī)關(guān)審查逮捕的部門從事對羈押必要性的審查，是順理成章的職責(zé)延伸。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公訴部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起羈押必要性審查義務(wù)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，第93條捕后羈押必要性審查工作涵蓋了捕后偵查、起訴、審判階段的訴訟活動全過程。只有監(jiān)所部門可以全過程、不留空白地開展羈押必要性審查工作。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，選擇監(jiān)所部門作為第93條羈押必要性審查主體，是在現(xiàn)有職權(quán)體系中落實(shí)第93條的唯一可行方案。筆者贊同第一種觀點(diǎn)。因?yàn)閷?shí)際上在審查批捕的環(huán)節(jié)中，已經(jīng)包含了對羈押必要性的審查，刑訴法新設(shè)立的羈押必要性定期審查制度只是對現(xiàn)有審查逮捕工作的進(jìn)一步細(xì)化與完善，使得現(xiàn)有的審查逮捕更多動態(tài)化，而非僵化的一捕了之。而不管是由公訴部門還是監(jiān)所部門來負(fù)責(zé)羈押必要性定期審查，均存在較大的不足。如公訴部門在審查起訴階段才接手案件，那么對移送起訴前的偵查階段如何進(jìn)行羈押必要性審查，顯然非常尷尬；而監(jiān)所部門的工作雖然能夠照顧到刑事訴訟的各個階段，但監(jiān)所部門的工作主要在于了解犯罪嫌疑人、被告人在羈押期間的表現(xiàn)，對具體的案情與案件變化缺乏了解，如果再由監(jiān)所部門對案件再進(jìn)行一次實(shí)體審查，顯然造成司法工作的冗雜繁復(fù)，浪費(fèi)司法資源。綜上，由人民檢察院的檢查監(jiān)督部門作為羈押必要性定期審查的主體較為合適。
（二）關(guān)于羈押必要性定期審查程序的啟動
關(guān)于羈押必要性定期審查程序該如何啟動，主要存在兩種方式，一種是主動啟動，即由檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)主動審查；另一種是被動啟動，即由在押人員及其近親屬、辯護(hù)人提出申請，檢察機(jī)關(guān)依此進(jìn)行審查。無論是主動啟動還是被動啟動，均存在各自的不足。如果僅由檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動，則一方面有可能不能做到及時，另一方面檢察機(jī)關(guān)對于案件的一些情況不如當(dāng)事人掌握得更為清楚；而由當(dāng)事人啟動，則存在維權(quán)意識和法律知識的問題。羈押必要性定期審查制度設(shè)立的初衷，是為了及時全面了解案件的動態(tài)，對犯罪嫌疑人、被告人是否存在繼續(xù)羈押的必要作出適時的反映，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)同時采用同時采用主動啟動與被動啟動兩種方式較為合適。
（三）關(guān)于羈押必要性定期審查的時間間隔
對于羈押必要性定期審查的時間間隔，目前法律并無規(guī)定，相關(guān)司法解釋也尚未出臺。有學(xué)者認(rèn)為不宜間隔太短，也不宜間隔太長，建議以一個月為期限。筆者認(rèn)為，羈押必要性定期審查的時間間隔既不能太隨意，也不應(yīng)過于僵化，以一個固定的期限來啟動審查的方式既無效率，也缺乏操作性。由于羈押必要性定期審查程序采用主被動相結(jié)合的啟動方式，當(dāng)在押人員及其近親屬、辯護(hù)人提出申請時，應(yīng)當(dāng)隨時啟動必要性審查。另一方面，羈押必要性審查應(yīng)緊扣刑事訴訟的各個節(jié)點(diǎn)來進(jìn)行，如從偵查階段進(jìn)入審查起訴階段等訴訟階段交替的時候，或者各個階段中需要延長辦案期限時，這樣既能夠與各個階段的訴訟工作相呼應(yīng)，不至于打亂相應(yīng)的訴訟工作，同時也能起到一定的監(jiān)督效果，減少隱形超期羈押的現(xiàn)象。
（四）關(guān)于羈押必要性定期審查的標(biāo)準(zhǔn)
新《刑事訴訟法》并沒有規(guī)定羈押必要性定期審查的標(biāo)準(zhǔn)，但為了減少審查的隨意性，制定一個明確的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是必要的。逮捕的審查標(biāo)準(zhǔn)與羈押必要性審查的標(biāo)準(zhǔn)既有聯(lián)系又有一定的區(qū)別。由于在我國羈押是逮捕措施所包含的其中一個內(nèi)容，實(shí)際上檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行逮捕審查的時候，也已經(jīng)對羈押必要性進(jìn)行了相應(yīng)的審查。換言之，審查逮捕標(biāo)準(zhǔn)中已經(jīng)包含了羈押必要性的審查標(biāo)準(zhǔn)。可以說，逮捕審查解決的是是否應(yīng)當(dāng)羈押的問題，而羈押必要性審查解決的是是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)羈押的問題。因此，羈押必要性審查主要考慮的不是逮捕決定是否錯誤，而是逮捕的必要性條件是否持續(xù)存在，所以逮捕的必要性條件也就可以認(rèn)為是羈押必要性審查的標(biāo)準(zhǔn)。新《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定了以下八種逮捕必要性條件：（1）可能實(shí)施新的犯罪的；（2）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險的；（3）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（4）可能對被害人、舉報人、控告人實(shí)施打擊報復(fù)的；（5）企圖自殺或者逃跑的；（6）可能判處10年有期徒刑以上刑罰的；（7）曾經(jīng)故意犯罪的；（8）身份不明的。另外，最高人民檢察院2010年修訂的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》對逮捕的必要性條件根據(jù)司法實(shí)踐做了細(xì)化規(guī)定，有證據(jù)證明存在以下情形之一的，無逮捕的必要，也可視為無繼續(xù)羈押的必要：（1）案件事實(shí)、證據(jù)或者法律發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人不構(gòu)成犯罪或不需要追究刑事責(zé)任或不可能被判處徒刑以上刑罰；（2）犯罪嫌疑人、被告人近親屬積極退贓或者積極賠償經(jīng)濟(jì)損失，得到被害方諒解的，符合刑事和解條件的；（3）犯罪嫌疑人、被告人有預(yù)備、中止、未遂、自首、立功、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)确ǘ◤妮p或減輕處罰情節(jié)的；（4）犯罪嫌疑人、被告人系已滿14周歲未滿18周歲的未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)以及居民委員會、村民委員會具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的又具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的；（5）犯罪嫌疑人系老年人或者殘疾人，身體狀況不適宜羈押的；（6）犯罪嫌疑人、被告人有不適合繼續(xù)羈押的疾病，或者正處于懷孕、哺乳期不適宜繼續(xù)羈押的；（7）犯罪嫌疑人、被告人近親屬生活不能自理，其系唯一扶（撫）養(yǎng)人的；（8）犯罪嫌疑人、被告人真誠悔過，可能被判處徒刑宣告緩刑以下刑罰；（9）其他不予羈押不致再危害社會的情形的。
第2篇：非羈押訴訟范文
關(guān)鍵詞：羈押 必要性 審查 完善
一、羈押必要性審查入法的原因
長期以來，刑事強(qiáng)制措施濫用問題一直是刑事訴訟中的頑疾，高羈押率和超期羈押問題也一直廣受社會質(zhì)疑和司法界詬病。有資料顯示， 2003年至2007年，全國檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)逮捕各類刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公訴4692655人，逮捕率為90.19%。[1]近年在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的影響下，逮捕率雖然有所下降，但對于公安機(jī)關(guān)提請批捕的案件，檢察機(jī)關(guān)批捕率仍保持在85%以上。大多數(shù)基層檢察機(jī)關(guān)批捕率超過90%。而在這些人中輕刑犯所占比例較大，最后判決結(jié)果為三年以下有期徒刑、管制、拘役、獨(dú)立附加刑、緩刑、免刑的大約要占到全部案件的60%，伴隨著超高的羈押率，導(dǎo)致訴訟成本居高不下，看守所經(jīng)常人滿為患，相關(guān)的財政支出也在逐年增加，既損害了部分輕罪無逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人本應(yīng)享有的免受羈押的合法權(quán)益，又導(dǎo)致大量的社會財富、司法資源被白白浪費(fèi)。如何合理構(gòu)建刑事審判過程中的羈押程序，改變“一捕到底”、“一押到底”的不合理的刑事司法現(xiàn)狀，對符合條件的犯罪嫌疑人不批準(zhǔn)羈押或者羈押后因情況有變化適時解除羈押，以切實(shí)保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，減少司法資源的無謂浪費(fèi)，一直是司法界不斷探索和力求破解并根治的難題之一。
為有效解決強(qiáng)制措施濫用這一問題，近幾年來，各地的檢察機(jī)關(guān)相繼作了一些有益的嘗試。以河南省為例，河南省檢察機(jī)關(guān)在鄭州、濮陽等地先行試點(diǎn)非羈押訴訟制度，并將非羈押訴訟制度在全省范圍內(nèi)推行。其主要內(nèi)容是，檢察機(jī)關(guān)在審查批捕時要嚴(yán)格審查，慎用強(qiáng)制措施，對一些犯罪情節(jié)較輕，或者未成年等特殊群體，具有法定或酌定從輕減輕處罰情節(jié)，能保證刑事訴訟正常進(jìn)行的犯罪嫌疑人、被告人，能不批準(zhǔn)逮捕的盡量不批準(zhǔn)，適用非羈押訴訟。制度實(shí)施后，取得了較好的法律效果和社會效果。
二、新刑訴法規(guī)定羈押必要性審查的意義
從我國刑事訴訟法來看，羈押并不是一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施，而是由刑事拘留和逮捕的適用所帶來的持續(xù)限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的當(dāng)然狀態(tài)和必然結(jié)果。羈押必要性審查中的羈押指未決羈押，不包括已決羈押，即對尚未被法院判決確定有罪的人被剝奪人身自由后所持續(xù)的一種狀態(tài)。[2]
一個完整的刑事羈押期限，既包括偵查階段的羈押期限，又包括審查和法院審理階段的羈押期限。根據(jù)修改后刑訴法的規(guī)定，對我國目前的羈押時間作一粗略計算，一個案件有法律依據(jù)的訴訟過程可能會經(jīng)歷一二年的時間。而實(shí)踐中還存在有些辦案人員違法辦案、無視羈押與辦案期限的情況，這就造成了超期羈押、違法羈押、久押不決的現(xiàn)狀，并最終導(dǎo)致刑期倒掛等情形的出現(xiàn)，嚴(yán)重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利。因此，羈押必要性審查便具有十分重要的意義。
首先，羈押必要性審查機(jī)制致力于保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，其出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)充分體現(xiàn)了新刑訴法人權(quán)保障的機(jī)能。通過逮捕必要性審查機(jī)制，并以逮捕后的羈押必要性審查機(jī)制作為救濟(jì)措施，能夠充分保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，同時也有助于完善刑事強(qiáng)制措施的監(jiān)督。
其次，設(shè)置羈押必要性審查機(jī)制符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，有助于減少不必要的逮捕。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策要求對輕微刑事案件能夠從寬處理的要從寬，能不捕的要不捕，能不訴的要不訴，能不判實(shí)刑的要不判實(shí)刑。在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)往往重點(diǎn)考慮刑罰條件、證據(jù)條件是否滿足，對許多輕微刑事案件，較少考慮寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，甚至不考量逮捕的必要性，而對犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕。逮捕羈押后，對犯罪嫌疑人的社會危險性及保障訴訟可能性缺乏系統(tǒng)的調(diào)查論證，這不僅不利于犯罪嫌疑人的人權(quán)保障，也不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。
三、完善我國羈押必要性審查制度的建議
在刑事訴訟程序中設(shè)立羈押必要性審查制度，既是完善逮捕程序的一項(xiàng)重要制度，也是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的一個重要舉措。但我國的羈押必要性審查制度規(guī)定較為原則性，不利于司法實(shí)踐的操作，仍然需要通過立法或者司法解釋予以明確，因此其制度的細(xì)化勢在必行，以下將從該程序的審查范圍與方式、審查內(nèi)容、救濟(jì)措施等方面提出建議。
（一）羈押必要性審查的范圍與方式
犯罪嫌疑人被逮捕后，每個訴訟環(huán)節(jié)均有可能出現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的情形，故而審查的范圍應(yīng)涉及偵查、審查和審判的每個訴訟環(huán)節(jié)。對于對必要性的審查方式，筆者建議以依職權(quán)審查和依申請審查相結(jié)合的方式進(jìn)行。依職權(quán)審查是指對犯罪嫌疑人、被告人在被連續(xù)羈押滿一定的期限后，如沒有對羈押提出異議，申請變更強(qiáng)制措施，并且沒有辯護(hù)人幫助的，偵監(jiān)部門必須依職權(quán)就羈押的必要性進(jìn)行一次審查，以后每過相同的期限應(yīng)主動復(fù)查一次。依申請審查是指根據(jù)犯罪嫌疑人的申請對羈押必要性進(jìn)行的審查。無論是哪種情形，都應(yīng)當(dāng)設(shè)立書面卷宗材料，為審查逮捕案件卷宗的組成部分。
（二）羈押必要性審查的內(nèi)容
新刑訴法對羈押必要性審查的內(nèi)容并沒有進(jìn)行明確，因此什么情形不應(yīng)繼續(xù)羈押是解讀本條文的重點(diǎn)所在。從羈押的目的來看，羈押主要是為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行同時防止社會危害性的擴(kuò)大，因此在能夠約束犯罪嫌疑人并保證其能夠隨時到案的基礎(chǔ)上，應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行審查：（1）是否因證據(jù)發(fā)生重大變化導(dǎo)致可能不構(gòu)成犯罪；（2）犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)；（3）逮捕后是否與被害方達(dá)成諒解；（4）犯罪嫌疑人身體狀況是否適合繼續(xù)羈押；（5）有沒有急需犯罪嫌疑人本人撫養(yǎng)、照顧的直系親屬等。在必要時，也可以充分聽取犯罪嫌疑人親屬、所在單位的意見，以保證審查的客觀、公正。
綜上所述，羈押必要性審查制度的建立對解決我國高羈押率的現(xiàn)象具有重大的意義，完善這一制度，能更好地發(fā)揮監(jiān)督“以捕代罰”現(xiàn)象的功效，防止超期羈押和不必要的關(guān)押，體現(xiàn)保障人權(quán)的機(jī)能。
參考文獻(xiàn)：
第3篇：非羈押訴訟范文
一、羈押必要性審查制度與當(dāng)事人和解制度
羈押必要性審查制度是修改后的刑事訴訟法規(guī)定的一種程序?qū)彶橹贫?，其目的是為保障刑事訴訟程序公正開展；當(dāng)事人和解制度也在修改后的刑事訴訟法的特別程序中有所規(guī)定，這一制度是解決糾紛問題的新探索。理解二者間的聯(lián)系是正確適用修改后的刑事訴訟法的前提，也是探索羈押必要性審查制度的新途徑，下面簡要陳述一下二者的內(nèi)涵。
（一）羈押必要性審查制度的創(chuàng)建
羈押必要性審查包括對已決羈押的審查與未決羈押的審查，其中對未決羈押必要性的審查能夠保障訴訟公正、高效進(jìn)行。未決羈押必要性審查，是指有權(quán)機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人在生效判決做出以前的整個訴訟過程中是否存在限制或剝奪人身自由的必要性進(jìn)行審查和判斷，并做出是否羈押的決定或建議，包括決定適用羈押措施的必要性和在押期間繼續(xù)羈押的必要性。
羈押必要性是一個變量，在決定羈押后，會隨著訴訟進(jìn)程有所變化，或大或小，或有或無，這就需要構(gòu)建捕后羈押階段的審查機(jī)制。對未決案件的羈押必要性進(jìn)行審查，是實(shí)現(xiàn)羈押制度應(yīng)有價值的有力保障。我國修改后的刑事訴訟法第93條規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。這一規(guī)定一方面明確了人民檢察院對未決案件的羈押必要性進(jìn)行審查的階段，即犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，判決生效前的這段時間；另一方面落實(shí)了啟動羈押必要性審查制度后的程序推進(jìn)方式，即有關(guān)機(jī)關(guān)必須在10日內(nèi)將處理結(jié)果通知人民檢察院，這防止了審查結(jié)果有名無實(shí)。如何實(shí)現(xiàn)羈押必要性審查制度創(chuàng)建的初衷，需要首先明確審查標(biāo)準(zhǔn)，下文進(jìn)行進(jìn)一步探討。
（二）當(dāng)事人和解制度規(guī)定的初衷
當(dāng)事人和解是指“在刑事訴訟程序運(yùn)行過程中，被害人和加害人（即被告人和犯罪嫌疑人）以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解后，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對其從輕處罰的一種案件處理方法。即被害人和加害人達(dá)成一種協(xié)議或諒解促使國家機(jī)關(guān)不再追究刑事責(zé)任或者從輕處罰的一種制度?！盵1]這一制度被制定之前，傳統(tǒng)的刑事司法理念認(rèn)為犯罪主要是對整體社會秩序的破壞，需要由國家完全壟斷對罪犯的懲治，被害人基本淪落為案件的證人，無法在刑事訴訟中獲得應(yīng)有的補(bǔ)救。二十世紀(jì)四十年代，德國人漢斯·約阿希德·施奈德說：“受害人在犯罪與預(yù)防犯罪的過程中，不只是一個被動的客體，而是一個積極的主體。不能只強(qiáng)調(diào)罪犯的人權(quán)，而且要充分地肯定和保護(hù)受害人的人權(quán)?！边@一觀念的首次提出，引起了理論界與實(shí)務(wù)界的反思，逐漸形成了當(dāng)事人和解制度。
我國修改后《刑事訴訟法》第277條及《刑事訴訟規(guī)則》第510條規(guī)定了可以適用當(dāng)事人和解制度的公訴案件范圍，這是在實(shí)踐積累中總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)，一方面用當(dāng)事人和解的稱謂區(qū)別于刑事和解的稱謂，防止產(chǎn)生不必要的誤解，另一方面明確了部分案件可以通過和解形式解決刑事糾紛，這既是維護(hù)受害人合法權(quán)益的需求，也是保障加害人人權(quán)的有效方式，因此，可以此為切入點(diǎn)探討羈押必要性審查標(biāo)準(zhǔn)。
二、以當(dāng)事人和解制度為視角審視羈押必要性的理論基礎(chǔ)
當(dāng)事人和解制度與羈押必要性審查制度作為修改后的刑事訴訟法及新刑事訴訟規(guī)則的規(guī)定，從不同的側(cè)面體現(xiàn)了尊重和保障人權(quán)原則。二者在理論上具有一定的關(guān)聯(lián)性，所以我們可以從當(dāng)事人和解的視角審視羈押必要性的標(biāo)準(zhǔn)。
（一）二者均滿足了“尊重和保障人權(quán)”的要求
將“尊重和保障人權(quán)”明確寫入修改后的刑事訴訟法，即是社會主義法律性質(zhì)的重要體現(xiàn)，也有利于進(jìn)一步貫徹和執(zhí)行這一憲法原則。此次刑事訴訟法修改，增加了許多體現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”精神的規(guī)定，其中對羈押必要性審查制度的規(guī)定及對當(dāng)事人和解制度的規(guī)定都是對“尊重和保障人權(quán)”精神的重點(diǎn)描繪。
羈押必要性審查制度旨在保障犯罪嫌疑人和被告人的人權(quán)，這一制度的建立使未決羈押真正成為一種程序性措施，防止將逮捕措施演變成變相的預(yù)期刑罰，使刑事訴訟順利進(jìn)行的同時，最大限度地減少對犯罪嫌疑人和被告人人權(quán)的侵害。而當(dāng)事人和解制度則可以更好地維護(hù)被害人的權(quán)益，改變了以往將被害人冷落一旁，在刑事訴訟中無法行使其應(yīng)有權(quán)利的狀態(tài)。這兩者從不同的側(cè)面保障著刑事訴訟參與者的人權(quán)。因此，從“尊重和保障人權(quán)”角度看，羈押必要性審查制度與當(dāng)事人和解制度具有內(nèi)在統(tǒng)一性，以其中之一為視角，能夠準(zhǔn)確闡釋另一制度的精髓。
（二）二者統(tǒng)一于公權(quán)與私權(quán)的界分
公法與私法是以保護(hù)權(quán)益的不同為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，公法的存在以保護(hù)公眾利益和維護(hù)社會秩序?yàn)槭姑椒ù嬖诘囊饬x更多在于保護(hù)個人的利益不受侵害。不同的使命決定了二者調(diào)整的社會關(guān)系的范圍不會相同，但是，“公法與私法的博弈并不僅是個靜態(tài)均衡的過程，還是個動態(tài)均衡過程，是隨著社會環(huán)境改變的。當(dāng)某種公法調(diào)整的犯罪行為的社會危害性和人身危險性降低，公法就不應(yīng)再繼續(xù)進(jìn)行調(diào)整，而應(yīng)將公權(quán)還原成私權(quán)。因此，公法與私法之界限從某一時間點(diǎn)來說是確定的，但是放在整個歷史發(fā)展的過程中，卻是不確定的。法律要想在調(diào)整人們社會生活中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，就必須打破公法與私法僵硬的界限并為兩者留有可調(diào)整的空間。”[2]西方法治社會也認(rèn)為，公法與私法間應(yīng)有一定的可調(diào)整空間，因?yàn)閲易鳛槭匾谷?，有保護(hù)個人權(quán)利的義務(wù)。犯罪行為首先侵犯的是個人權(quán)利，國家為了履行職責(zé)而懲罰犯罪，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)首先考慮最大限度維護(hù)被害人的利益。這期間必然存在公法與私法的交叉，需要國家行使公權(quán)力的同時允許私權(quán)間的自愿調(diào)整。
《新刑訴法》第277條及《新刑訴規(guī)則》第510條規(guī)定了當(dāng)事人和解制度的適用范圍，這意味著一些糾紛應(yīng)處于公法與私法之間，有當(dāng)事人自愿和解的空間，實(shí)踐中適用當(dāng)事人和解制度不僅合理而且可行。另外，《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》第6條規(guī)定因鄰里、親友糾紛引發(fā)的傷害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人賠禮道歉、賠償損失，取得被害人諒解的，可以認(rèn)為沒有逮捕必要。這一規(guī)定，從實(shí)踐角度肯定了私權(quán)介入公權(quán)的范圍和效力。這些規(guī)定，一方面肯定了公權(quán)與私權(quán)存在交叉并可相互調(diào)節(jié)的界限，另一方面從制度上規(guī)定了解決這類案件的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。這意味著，從當(dāng)事人和解角度探討羈押必要性審查制度有其理論依據(jù)與實(shí)踐可行性。
（三）二者追求同一效果——實(shí)現(xiàn)“納什均衡”
“納什均衡”是指所有參與人的最優(yōu)戰(zhàn)略組成，也就是說，給定別人戰(zhàn)略的情況下，沒有任何單個參與人有積極性選擇其他戰(zhàn)略，從而沒有任何人有積極性打破這種均衡。刑事訴訟領(lǐng)域的“納什均衡”便是在保證犯罪人受到應(yīng)有制裁的同時，最大限度地保障當(dāng)事各方的訴訟權(quán)益，使社會處于穩(wěn)定狀態(tài)的前提下激發(fā)出其最大的活力。我們應(yīng)意識到，刑事訴訟是一個動態(tài)變化的過程，捕前證據(jù)收集時間緊張，很多情節(jié)性證據(jù)會隨著訴訟的推進(jìn)而改變，所以需要對羈押必要性進(jìn)行及時的審查，以實(shí)現(xiàn)刑事訴訟領(lǐng)域的“納什均衡”。
在對羈押必要性進(jìn)行審查時，我們必須遵循比例原則與控權(quán)原則。在當(dāng)事人和解制度中，我們的規(guī)定也需要考慮兩方面的效果：一是不能損害公眾利益，避免犯罪嫌疑人或被告人以錢買刑；二是要防止被害方變相敲詐嫌疑人、被告人。這些規(guī)定都指向刑事訴訟領(lǐng)域的“納什均衡”，因此，可以從當(dāng)事人和解制度中探索羈押必要性審查制度。
三、以當(dāng)事人和解制度為視角審視羈押必要性的現(xiàn)實(shí)可行性
當(dāng)事人和解制度與羈押必要性審查制度不僅在理論上有一定的關(guān)聯(lián)性，從當(dāng)事人和解制度角度審視羈押必要性審查制度同時具有現(xiàn)實(shí)可行性，具體表現(xiàn)如下：
（一）當(dāng)事人和解制度需要進(jìn)行事后審查，這是羈押必要性審查制度的功能體現(xiàn)
羈押必要性審查不同于逮捕必要性審查，對逮捕必要性進(jìn)行審查時的標(biāo)準(zhǔn)是看行為人是否有相應(yīng)的社會危險性，而對羈押必要性進(jìn)行審查時則側(cè)重考查行為人被羈押后，是否降低了社會危險性或出現(xiàn)了可改變羈押狀態(tài)的新情節(jié)，使其沒必要處于繼續(xù)被羈押的狀態(tài)。因此不能完全套用逮捕必要性標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行羈押必要性審查，也不能以改變逮捕狀態(tài)而否定曾經(jīng)的逮捕必要性審查結(jié)論的正確性。
羈押必要性審查制度具有事后審查的功能，與此相適應(yīng)，當(dāng)事人和解制度具有對羈押必要性進(jìn)行事后審查的需求，因?yàn)楫?dāng)事人間的和解可以發(fā)生在刑事案件發(fā)生后至刑事訴訟進(jìn)程中的所有階段，對于符合當(dāng)事人和解條件的案件雙方當(dāng)事人都有可能達(dá)成和解協(xié)議。但這一協(xié)議并不能代表訴訟的最終結(jié)果，因?yàn)槠溟g《可能存在當(dāng)事雙方的反悔、嫌疑人或被告人一方以錢買刑的行為、被害一方的變相敲詐行為等，因此需要經(jīng)過第三方的審查，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟領(lǐng)域的“納什均衡”。這意味著，一方面，對羈押必要性進(jìn)行審查能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人和解制度追求的實(shí)質(zhì)目的；另一方面，當(dāng)事人和解制度也幫助實(shí)現(xiàn)了羈押必要性審查制度的事后審查功能。因此，從當(dāng)事人和解角度審視羈押必要性審查制度具有現(xiàn)實(shí)可行性。
（二）當(dāng)事人和解可減輕加害方社會危險性，這是羈押必要性審查時的參考因素
據(jù)修改后《刑訴規(guī)則》第518條規(guī)定雙方當(dāng)事人在偵查階段達(dá)成和解協(xié)議，公安機(jī)關(guān)向人民檢察院提出從寬處理建議的，人民檢察院在審查逮捕和審查時應(yīng)當(dāng)充分考慮公安機(jī)關(guān)的建議，人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。這一規(guī)定意味著，當(dāng)事人達(dá)成和解的案件，具有從寬處罰的法定依據(jù)，因此可以在一定范圍內(nèi)不適用逮捕措施。但究竟為何可以從寬處罰，以及在何范圍內(nèi)可以不適用逮捕措施，則并沒有明確規(guī)定。
對此，我們可以參照逮捕必要性審查標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行探討，修改后《刑事訴訟法》第79條列舉了逮捕審查的條件，這些內(nèi)容雖然不是羈押必要性審查的標(biāo)準(zhǔn)，但其一方面體現(xiàn)了嫌疑人或被告人具有一定的社會危害性，另一方面體現(xiàn)了無法適用其他措施代替逮捕措施。對于當(dāng)事人和解類案件，如果刑事雙方已達(dá)成和解協(xié)議，則嫌疑人或被告人的社會危害性有所降低，因此有改變羈押狀態(tài)的前提。所以，以當(dāng)事人和解制度為視角審視羈押必要性制度具有現(xiàn)實(shí)可行性。
（三）當(dāng)事人和解可保障訴訟程序順利推進(jìn)，這是羈押必要性審查制度的目的追求
之所以認(rèn)為當(dāng)事人和解制度可保障訴訟程序順利推進(jìn)，因此可改變羈押狀態(tài)，是因?yàn)槭紫?，?dāng)事人和解有利于對加害人的再教化，可以避免加害人的犯罪標(biāo)簽化，因此加害人有真心達(dá)成和解協(xié)議的心愿。在和解協(xié)議中加害人會付出一定的經(jīng)濟(jì)代價，因此，其有“會受到從寬處罰”的預(yù)期，在客觀上會促進(jìn)訴訟程序順利進(jìn)行，有可改變羈押狀態(tài)的前提。
其次，當(dāng)事人和解能夠滿足受害人的報應(yīng)情感，有利于實(shí)現(xiàn)受害人的賠償心理，同時也符合受害人的利益預(yù)期，因此，受害人能夠接受公訴機(jī)關(guān)對加害人的從寬處理結(jié)果，訴訟活動也會因此順利推進(jìn)。
最后，當(dāng)事人和解案件能夠適用除羈押措施以外的其他強(qiáng)制措施。因?yàn)樾薷暮蟮男淌略V訟法對取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施的規(guī)定進(jìn)行了很大改動，并明確將監(jiān)視居住制度定位為逮捕制度替代措施。這一規(guī)定擴(kuò)大了當(dāng)事人和解案件中對加害人的處理方式，在客觀上保障了訴訟的順利進(jìn)行。
總之，當(dāng)事人和解案件的矛盾焦點(diǎn)已不僅集中在加害人的刑事責(zé)任問題上，通過經(jīng)濟(jì)和解手段，當(dāng)事人間的糾紛得到了部分化解，即使是外地人，也不會因此而逃避處罰，因此，并不具有非羈押不可的緊迫性。所以，當(dāng)事人和解類案件可以實(shí)現(xiàn)羈押必要性審查制度的目的追求：減少羈押。從當(dāng)事人和解制度角度審視羈押必要性審查制度具有現(xiàn)實(shí)可行性。
四、從當(dāng)事人和解角度尋找羈押必要性審查制度適用的標(biāo)準(zhǔn)
羈押必要性審查制度是對未決羈押的監(jiān)督，他應(yīng)適用于所有羈押案件，但為探索羈押必要性審查制度適用的精髓，本文僅以當(dāng)事人和解類案件為切入點(diǎn)，以期尋找到羈押必要性審查制度適用的內(nèi)在規(guī)律。
（一）因當(dāng)事人和解而減輕行為人社會危害性的案件可在羈押必要性審查時改變羈押狀態(tài)
因當(dāng)事人和解而減輕了行為人的社會危害性的案件，可以改變羈押狀態(tài)，這是對羈押必要性進(jìn)行審查時的考察的實(shí)質(zhì)性因素之一。認(rèn)定行為人社會危害性是否降低，可以從以下幾點(diǎn)出發(fā)：首先，要考慮犯罪嫌疑人或被告人的主觀惡性，即其是否為初犯、偶犯，平時的一貫表現(xiàn)等，如此次為初犯，并且平時沒有惡劣表現(xiàn)，則達(dá)成和解協(xié)議后原則上可改變羈押狀態(tài)；其次，要考慮犯罪嫌疑人或被告人在犯罪中的作用，即其是否為主犯，是否有預(yù)備、未遂或中止等情節(jié)，如其在共同犯罪中并非主犯，或有預(yù)備、未遂、中止等情節(jié)，則達(dá)成和解協(xié)議后原則上可改變羈押狀態(tài)；再次，要考慮犯罪的性質(zhì)，即是故意犯罪還是過失犯罪，對于當(dāng)事人和解制度中規(guī)定的過失犯罪，如已達(dá)成和解協(xié)議，則原則上可改變羈押狀態(tài)。
綜上，對于已達(dá)成和解協(xié)議的案件，要從主觀惡性、犯罪中的作用以及犯罪性質(zhì)三方面考察行為人的社會危險性是否降低，如得出肯定答案，則可以此為依據(jù)在進(jìn)行羈押必要性審查時改變羈押狀態(tài)。
（二）因當(dāng)事人和解而保障訴訟順利進(jìn)行的案件可在羈押必要性審查時改變羈押狀態(tài)
對于可以適用當(dāng)事人和解制度的案件，因當(dāng)事人之間和解協(xié)議的達(dá)成，可以在一定程度上保障訴訟的順利進(jìn)行，因?yàn)楫?dāng)事人和解可以實(shí)現(xiàn)對加害人的再教化，也可以在一定程度上平復(fù)被害人受到的傷害。在此需要進(jìn)一步明確的是，因當(dāng)事人間和解協(xié)議的達(dá)成而保障訴訟順利進(jìn)行的案件是以行為人社會危險性降低為前提的。在此種情況下，我們便可通過羈押必要性審查制度考察是否可以改變羈押狀態(tài)，具體審查內(nèi)容可包括如下：一是加害人真誠悔過，并主動提出和解。因?yàn)橹挥羞@樣才可以給加害人從寬處罰的機(jī)會，才可以讓加害人有受到從寬處罰的預(yù)期，從而主動配合訴訟順利進(jìn)行。二是有適用其他其代替性措施的余地。對羈押必要性進(jìn)行審查后，是否能適用其他替代性措施是能否改變羈押狀態(tài)的前提，如果無法對加害人采取其他非羈押措施，則根本沒有改變羈押狀態(tài)的前提。
綜上，對于已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議的案件，在進(jìn)行羈押必要性審查時，要從加害人是否主動和解及是否可適用其他替代性措施為前提，考慮訴訟是否能順利進(jìn)行，如得出肯定答案，則可以此為依據(jù)在進(jìn)行羈押必要性審查時改變羈押狀態(tài)。
（三）一些案件即使當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議也不能在羈押必要性審查時改變羈押狀態(tài)
從以上兩點(diǎn)我們可以看到，對達(dá)成和解協(xié)議的案件，在進(jìn)行羈押必要性審查時，有很大余地改變羈押措施。但并不是所有達(dá)成和解協(xié)議的案件都必然改變羈押措施，因?yàn)楫?dāng)事人和解案件中和解協(xié)議的達(dá)成不能與改變羈押狀態(tài)劃等號，真正決定改變羈押狀態(tài)的實(shí)質(zhì)因素是行為人的社會危險性降低并且不會影響訴訟的順利進(jìn)行。二因素是遞進(jìn)關(guān)系，即達(dá)成和解協(xié)議后，行為人的社會危險性降低是進(jìn)一步考察是否可以改變羈押狀態(tài)的基礎(chǔ)條件；對達(dá)成和解協(xié)議后，能夠保證訴訟順利進(jìn)行的情況必須以行為人的社會危險性降低為前提，否則即使證明訴訟能夠順利進(jìn)行，也不可改變羈押措施。
因此，我們在進(jìn)行羈押必要性審查時，需要明確如下即使達(dá)成和解協(xié)議，也不能改變羈押狀態(tài)的情況：一是達(dá)成和解協(xié)議的案件必須是可以適用當(dāng)事人和解制度的案件，因?yàn)檫@類案件侵害的主要是個人法益，通過和解能夠真正降低行為人的社會危害性，而其他案件通過和解并不能保證降低行為人的社會危害性（如尋釁滋事類案件），因此不能以此為依據(jù)改變羈押狀態(tài)。二是達(dá)成和解協(xié)議的案件，如僅僅能夠保障訴訟進(jìn)行，而沒有降低行為人的社會危害性（如行為人以錢買刑的情況），則不可以此為依據(jù)改變羈押狀態(tài)。
四、結(jié)語
羈押必要性審查制度的建立，一方面提高了刑事訴訟的效率，另一方面實(shí)現(xiàn)了被羈押人的人權(quán)保障功能，因此，此制度是刑事訴訟法進(jìn)步的重要體現(xiàn)。為理解這一制度的精髓，正確適用這一制度，本文以當(dāng)事人和解制度為切入點(diǎn)進(jìn)行分析，認(rèn)為羈押必要性審查制度與當(dāng)事人和解制度具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，適用通過當(dāng)事人和解制度的案件既可在一定程度上保障訴訟的順利進(jìn)行，也可在一定程度上降低加害人的社會危害性，這兩個情節(jié)是羈押必要性審查時需要考察的精髓，可以此為基礎(chǔ)，考慮改變羈押狀態(tài)。
注釋：
第4篇：非羈押訴訟范文
一、 我國的刑事羈押制度的一個顯著特點(diǎn)
我國的刑事羈押制度的一個顯著特點(diǎn)，是缺少由聯(lián)合國的《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》中之刑事司法標(biāo)準(zhǔn)所要求的“人身保護(hù)令”制度。[2]在我國的刑事羈押制度中，兩種暫時剝奪犯罪嫌疑人、刑事被告人的強(qiáng)制措施，即逮捕、拘留，除了法院直接決定的逮捕，在某種程度上符合人身保護(hù)令制度的某種要求，檢察院批準(zhǔn)或決定的逮捕和拘留、公安機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)決定的拘留，均與人身保護(hù)令的要求不一致。這里所說的不一致，主要有兩層含義：
（一）缺乏司法控制
中國的刑事羈押缺乏司法控制，一方面，這是指刑事羈押事前未經(jīng)司法審查；另一方面，也是更加重要的問題在于，在刑事羈押之后，司法機(jī)關(guān)不能對刑事羈押的合法性進(jìn)行審查。然而，根據(jù)《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第9條第4款的規(guī)定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，有資格向法庭提起訴訟”，以便由法庭裁決逮捕或拘禁是否合法。
中國的刑事羈押事前未經(jīng)司法審查，主要是指刑事拘留這種可達(dá)數(shù)天甚至于數(shù)十天的較長時間羈押，僅由負(fù)責(zé)偵查的機(jī)關(guān)決定，事前無需經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的審查、批準(zhǔn)。至于逮捕，事前雖說應(yīng)經(jīng)過法院決定或檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，但這種法院決定或檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)是否屬于司法控制，尚是個疑問。對此，后文即將予以分析。
在我看來，中國的刑事羈押缺乏司法控制，更加重要的問題在于刑事羈押之后司法機(jī)關(guān)不能對刑事羈押的合法性進(jìn)行審查，主要基于我國的逮捕與羈押合一這個特點(diǎn)。在刑事訴訟法制發(fā)達(dá)國家，實(shí)行逮捕與羈押分離制度，逮捕只是捕獲犯罪嫌疑人、刑事被告人到案的強(qiáng)制措施，至于捕后是否予以刑事羈押，則由司法機(jī)關(guān)審查后決定。在這種體制中，對羈押的司法控制與我國的情況并不相同。我國的逮捕與羈押合一的特點(diǎn)，使得對刑事羈押的事后審查的重要性變得更加突出。顯然，在這種體制中，逮捕之后對其進(jìn)行相應(yīng)的司法控制，更加有利于實(shí)現(xiàn)通過司法控制所欲達(dá)到的兩個目標(biāo)，即審查刑事羈押的合法性、減少刑事羈押措施的廣泛采用。就此而言，對刑事羈押事前所進(jìn)行的司法審查，作用有限。因?yàn)椋瑢π淌铝b押的合法性和必要性的認(rèn)識，逮捕之后的審查是事前審查所不可替代的，畢竟，事前審查所依據(jù)的材料因單方面來自于偵查機(jī)關(guān)而具有極大的片面性，使審查的公正性不可避免地受到影響。因此，在刑事羈押缺乏司法控制這個特點(diǎn)中，對中國而言，更應(yīng)引起注意的是其中的缺乏逮捕之后的司法審查，而不是逮捕之前的司法審查。另需注意的是，《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第9條第3款規(guī)定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員…”該規(guī)定對于中國逮捕之后的司法審查問題之解決，更顯出其獨(dú)特的意義。
（二）刑事羈押期限較長
中國刑事羈押的期限不僅較長，而且因決定刑事羈押的機(jī)關(guān)及訴訟階段和訴訟中的具體問題的不同而有差異，比較復(fù)雜。例如，公安機(jī)關(guān)的拘留期限分為一般期限和特殊期限這兩種。一般期限是指在符合刑事訴訟規(guī)定的拘留條件時，對犯罪嫌疑人的拘留期限。這一期限由兩部分構(gòu)成。一部分是對被拘留人的訊問時間。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，對被拘留人應(yīng)在拘留后24小時之內(nèi)進(jìn)行訊問。如果經(jīng)訊問，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)拘留的，應(yīng)即予以釋放；發(fā)現(xiàn)需要逮捕而又不符合相應(yīng)條件的，則應(yīng)改變強(qiáng)制措施，或者取保候?qū)彛蛘弑O(jiān)視居住。另一部分則是提請檢察院批準(zhǔn)逮捕的時間。這一期限，是在拘留后3日內(nèi)，在特殊情況下，提請批捕的時間可以延長1至4日，而檢察院則在接到批捕提請后7日內(nèi)作出是否批捕的決定。特殊期限是指在法律規(guī)定的特殊情況下拘留后提請批捕的時間可以延長30日。這些情況包括流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案等，對其中的重大嫌疑分子，可以對拘留后提請批捕的時間延長30日。而檢察院機(jī)關(guān)在自偵案件中，如果決定拘留，不僅在適用的條件上不同于公安機(jī)關(guān)的拘留，而且在期限上也不同于公安機(jī)關(guān)的拘留，即對被拘留的人，在24小時之內(nèi)進(jìn)行訊問，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)在10日內(nèi)作出決定；在特殊情況下，決定逮捕的時間可以延長1至4日。至于逮捕的期限，在法院審判之前的偵查階段和審查起訴階段，并不完全相同；而且，因偵查機(jī)關(guān)分為公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)兩家，在偵查階段也不完全相同。在公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查的案件中，逮捕的期限也分為一般和特殊兩種情況。一般情況，是指對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限，刑訴法規(guī)定為兩個月；案情復(fù)雜、期限屆滿而偵查在此期限內(nèi)不能終結(jié)的，可以報請上一級檢察院批準(zhǔn)延長一個月。而檢察院審查起訴階段的逮捕期限，由于受審查起訴期限的限制，相對于偵查階段的逮捕期限，時間是很有限的。即普通案件，期限為一個月；重大、復(fù)雜的案件可以延長半個月。需要說明的是，由于在審查起訴時，對于需要補(bǔ)充偵查的，可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，也可以自行偵查，而補(bǔ)充偵查的期限為一個月，且可以有兩次補(bǔ)充偵查，因此，審查起訴階段的逮捕期限，由于補(bǔ)充偵查的存在，實(shí)際上可以再延長兩個月
由于刑事訴訟法所規(guī)定的刑事羈押期限較長，[3]因此，與聯(lián)合國的《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》所規(guī)定刑事羈押應(yīng)得到司法部門迅速而有效地控制的規(guī)定，明顯不相符合。例如，《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第9條第3款規(guī)定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審判或被釋放”，該條第4款則規(guī)定：“法庭應(yīng)不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放”。[4]
當(dāng)然，我國的刑事訴訟法雖然沒有對刑事羈押規(guī)定“人身保護(hù)令”這樣的控制措施，但也并非沒有相應(yīng)的制約機(jī)制。例如，人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對刑事羈押就行使著一定的控制職權(quán)。因此，對我們來說，需要討論的問題并不是刑事羈押是否有相應(yīng)的控制，而是是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定“人身保護(hù)令”這樣的司法控制措施，即是否應(yīng)通過司法的途徑對刑事羈押措施予以有效控制。
二、 司法控制刑事羈押的必要性
我以為，討論通過司法的途徑對刑事羈押措施予以有效控制的必要性問題，首先需要確定通過“司法途徑對刑事羈押措施予以有效控制”的含義。就此而言，確實(shí)存在著許多應(yīng)予澄清的問題。例如，檢察院通過批準(zhǔn)逮捕等方式對刑事羈押措施所施加的控制，是否屬于“司法途徑對刑事羈押措施予以有效控制”，就是個需要探討的問題。雖然憲法等有關(guān)法律規(guī)定了我國的檢察院與法院相同，都是司法機(jī)關(guān)，并且，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，根據(jù)刑事訴訟法及有關(guān)法律的規(guī)定，檢察院在刑事訴訟中的地位極為重要，履行對公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕的申請進(jìn)行審查的職責(zé)。然而，我國檢察機(jī)關(guān)通過批準(zhǔn)逮捕等方式對刑事羈押措施所進(jìn)行的控制，與聯(lián)合國的《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》所規(guī)定的“人身保護(hù)令”，并不相同。根據(jù)《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》所規(guī)定的人身保護(hù)令的要求，審查刑事羈押合法性的應(yīng)是審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員。在這里，“其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員”的含義雖有不確定性，我國的檢察院似乎也可以包括在內(nèi)，但我們對此的理解不應(yīng)局限于字面含義。顯然，重要的并不是控制刑事羈押的人與機(jī)構(gòu)之名稱是否有“司法”的字號，而是該控制刑事羈押的人與機(jī)構(gòu)在審查刑事羈押合法性的時候，是否適用了司法程序；是否因此可以向被刑事羈押之人提供與剝奪自由問題相適應(yīng)的程序保證。
對此問題的理解，我們可以借鑒歐洲人權(quán)法院的解釋。歐洲人權(quán)法院在1971年的“流浪漢案件”中闡述了被拘禁人能夠求助的“法院”的性質(zhì)：“為了構(gòu)成這樣的法院，當(dāng)局必須提供在剝奪自由事項(xiàng)上適用的基本程序保證?！袷氐某绦蚓哂兴痉ǖ男再|(zhì)，可以向有關(guān)的個人提供與剝奪自由問題相適應(yīng)的保證……”歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，《歐洲人權(quán)公約》第5條第4款（關(guān)于審查拘禁合法性的機(jī)構(gòu)）的含義，在于該機(jī)構(gòu)必須具有（獨(dú)立于行政部門和黨派）司法性質(zhì)。[5]
由于檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)著指控犯罪的責(zé)任，與負(fù)責(zé)偵查的公安部門在刑事訴訟中的職能有著某種程度上的一致性，因此，其在決定或?qū)彶樾淌铝b押合法性的時候，是否確實(shí)具有“獨(dú)立于行政部門的司法性質(zhì)”，就是個疑問；況且，更重要的是，我國的檢察機(jī)關(guān)在決定或?qū)彶樾淌铝b押合法性的時候，所適用的程序并不具有司法的性質(zhì)，不能提供在剝奪自由事項(xiàng)上適用的具有司法性質(zhì)的基本程序保證，因此，為了使刑事羈押得到司法的有效控制，我國有必要建立由法院審查刑事羈押合法性的機(jī)制。
其次，需要進(jìn)一步認(rèn)識司法控制刑事羈押的意義?！叭松肀Ｗo(hù)令”，即由法院審查刑事羈押合法性的機(jī)制，其主要意義有兩個，一是程序意義，即為被拘禁者提供可以申訴的機(jī)會，以通過公正司法的途徑來審查對其的刑事羈押是否合法；二是實(shí)體意義，即通過司法審查以切實(shí)減少刑事羈押，有利于實(shí)現(xiàn)《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第9條第3項(xiàng)所規(guī)定的“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”。在我看來，由法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實(shí)體意義雖說是相互關(guān)聯(lián)的，但是，兩者具有互相不可替代的意義。
就其相互關(guān)聯(lián)的意義來說，法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實(shí)體意義，都是基于無罪推定原則的。正是基于無罪推定原則的要求，“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”，在現(xiàn)代的刑事訴訟法律制度中才需要并應(yīng)當(dāng)予以確定。顯然，刑事羈押所具有的臨時監(jiān)禁特點(diǎn)，作為一種（在剝奪人身自由方面）與刑罰相當(dāng)?shù)拇胧?，根?jù)無罪推定原則的要求，若非必要及有相應(yīng)的證據(jù)證明這種必要性，一般來說不應(yīng)采用，而應(yīng)予以保釋。因此，根據(jù)無罪推定原則的要求，如果刑事羈押不合法或并不屬于必須的措施，則應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定予以保釋，以減少刑事羈押。另一方面，由法院審查裁斷刑事羈押的合法性問題，審查刑事羈押是否屬于必須的措施，也是與無罪推定原則相聯(lián)系的。由在刑事訴訟中相對于偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)而言處于中立地位的法院，通過公正的司法程序?qū)彶樾淌铝b押的合法性、必要性及決定對被非法拘禁者予以釋放、減少刑事羈押，正是無罪推定原則基本精神的反映，因?yàn)闊o罪推定原則的精髓在于：通過公正的司法程序以保障被刑事追訴之人的合法權(quán)益。
然而，由法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實(shí)體意義雖說是相互關(guān)聯(lián)的，但是，兩者具有互相不可替代的意義。一方面，由法院審查刑事羈押合法性、必要性，雖然使審查刑事羈押合法性的程序意義得到實(shí)現(xiàn)，但這并不必然意味著實(shí)體意義的實(shí)現(xiàn)。實(shí)體意義上的效果，如非法刑事羈押的排除及不必要的刑事羈押之減少乃至消除，以實(shí)現(xiàn)“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”的問題，并不能因此而可以簡單地獲得解決。因此，我們不能只是滿足于由法院審查刑事羈押制度的建立。另一方面，非法刑事羈押的排除及不必要的刑事羈押之減少，雖然也存在通過其他途徑實(shí)現(xiàn)的可能，但“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”，即使成為現(xiàn)實(shí)，也并不意味著法院審查刑事羈押的程序意義的實(shí)現(xiàn)。[6]顯然，由獨(dú)立而公正的司法機(jī)關(guān)通過司法程序才能顯示的程序公正，是其他機(jī)關(guān)通過其他方式所難以達(dá)到的。就此而言，法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實(shí)體意義，都是我們必須予以充分考慮的問題。
三、 司法應(yīng)如何控制刑事羈押
在分析了我國刑事羈押的特點(diǎn)、明確了我國有必要建立由法院審查刑事羈押合法性的機(jī)制之后，需要進(jìn)一步探討司法應(yīng)當(dāng)如何控制刑事羈押、刑事訴訟法應(yīng)如何完善有關(guān)規(guī)定的問題。
首先需要說明的是，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，我國刑事訴訟法關(guān)于控制刑事羈押所需要完善的規(guī)定，并不僅僅是審查刑事羈押的機(jī)關(guān)統(tǒng)一確定由法院負(fù)責(zé)，[7]而且還在于，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定法院在審查刑事羈押的合法性、必要性時所需遵循的一整套公正的程序、相應(yīng)的原則，以有利于真正實(shí)現(xiàn)法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實(shí)體意義。因此，我們在此所探討的司法應(yīng)當(dāng)如何控制刑事羈押的問題，可以分解為兩個相關(guān)的子問題，即法院審查刑事羈押的相關(guān)程序與相應(yīng)的原則這兩個問題。以下分別說明。
（一）法院審查刑事羈押的相關(guān)程序
在此，不可能對法院審查刑事羈押的相關(guān)程序予以詳細(xì)論述。在簡短的篇幅中，所能做到的只是對法院審查刑事羈押相關(guān)程序的要素予以簡要的說明?；诜ㄔ簩π淌铝b押的審查應(yīng)屬于司法審查的本質(zhì)特點(diǎn)，而經(jīng)歷司法程序又是司法審查的基本要求，因此，法院審查刑事羈押的相關(guān)程序應(yīng)是司法程序，就應(yīng)當(dāng)是邏輯的結(jié)論。就此而言，簡單地將逮捕的審批權(quán)統(tǒng)一改由法院行使的主張，以及由法院壟斷對刑事羈押的審查的設(shè)想，都是不夠的。更加重要的問題是：法院審查刑事羈押應(yīng)經(jīng)過司法程序?qū)彶樾淌铝b押。如果像我國現(xiàn)行刑事訴訟法對逮捕的規(guī)定那樣，司法機(jī)關(guān)對逮捕的決定或批準(zhǔn)，只是基于書面材料進(jìn)行審查的結(jié)果，只是對意欲采取逮捕措施的機(jī)關(guān)的單方面所申報之材料進(jìn)行審查的結(jié)果，那將與審查刑事羈押應(yīng)經(jīng)過司法程序的基本精神相悖，這種決定或批準(zhǔn)，根本不應(yīng)稱其為司法審查。就對刑事羈押的司法審查之程序的基本要求來說，應(yīng)包括相關(guān)的必要內(nèi)容。如司法機(jī)關(guān)需要聽取控辯雙方的意見，然后才能對刑事羈押的合法性等問題作出判斷和決定。因此，有控辯雙方參與的聽證，應(yīng)是法院審查刑事羈押相關(guān)程序的要素。如果缺乏這類要素，“司法審查”就不可能對刑事羈押實(shí)行有效的控制，更談不上實(shí)現(xiàn)法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實(shí)體意義。
（二）法院審查刑事羈押的原則
在此所要說明的關(guān)于法院審查刑事羈押所應(yīng)遵循的原則，主要包括三方面的內(nèi)容：
其一，合法性原則。法院審查刑事羈押所應(yīng)遵循的合法性原則是指，法院應(yīng)當(dāng)審查刑事羈押是否符合法定要求。在此所說的法定要求，既包括法律對刑事羈押所規(guī)定的實(shí)體性的要求，諸如欲予刑事羈押之人涉嫌所犯之罪系某種嚴(yán)重犯罪等實(shí)體性要求；也包括法律對刑事羈押所規(guī)定的程序性的要求，諸如欲求刑事羈押之機(jī)關(guān)為證明刑事羈押之必要性的證據(jù)情況等。在這兩方面的要求中，實(shí)體性的要求固然重要，程序性的要求也決不應(yīng)忽視，而且，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到其具有控制和減少刑事羈押的獨(dú)特的重要意義。
其二，相當(dāng)性原則。如果說合法性原則中包含著關(guān)于涉嫌所犯之罪系某種嚴(yán)重犯罪這類實(shí)體性要求，那么，刑事被告人所涉嫌之罪嚴(yán)重性程度，就是法院審查應(yīng)否準(zhǔn)予刑事羈押及決定刑事羈押期限的重要基礎(chǔ)。審查刑事羈押時應(yīng)基于涉嫌之罪嚴(yán)重性程度的原則，即為相當(dāng)性原則。該原則已被許多國家的刑事訴訟法所肯定。例如，德國刑事訴訟法第112條規(guī)定：“若與案件的重大程度和可能的刑罰、矯正及保安處分不相稱的，不允許命令羈押”。相當(dāng)性原則又被稱為比例原則，該原則因具有要求采用刑事羈押這類嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施時應(yīng)受制于涉嫌之罪嚴(yán)重性程度，對涉嫌較輕犯罪之人因此不得予以刑事羈押，故具有控制和減少刑事羈押的重要作用。
其三，必要性原則。然而，刑事被告人所涉嫌之罪嚴(yán)重性程度，并不是法院審查應(yīng)否準(zhǔn)予刑事羈押及決定刑事羈押期限的唯一需要考慮的因素，在審查刑事羈押時，尚應(yīng)考慮其他相關(guān)因素，例如刑事被告人的人身危險性這個因素。顯然，只有其所具有的人身危險性使刑事羈押因此而成為必要時，才應(yīng)準(zhǔn)予刑事羈押。這種基于人身危險性對刑事羈押的必要性所作判斷的原則，即為必要性原則。必要性原則對控制和減少刑事羈押具有重要的價值。例如，根據(jù)奧地利刑事訴訟法第18條（3）規(guī)定：若被告被懷疑實(shí)施了犯罪行為，但其嚴(yán)重性尚不足以處五年以上監(jiān)禁，其生活正常，并在國內(nèi)有固定住所，則不應(yīng)認(rèn)為有逃跑危險（除非他已經(jīng)采取了逃跑行為），對其予以刑事羈押就不符合必要性原則。
第5篇：非羈押訴訟范文
論文關(guān)鍵詞 人權(quán)保障 逮捕措施 基本原則
逮捕，作為刑事訴訟法的保障措施，正確、及時地使用，是建立社會主義法治國家的必然要求。在現(xiàn)代法治社會，公權(quán)力本身就是以保障個人權(quán)益為存在依據(jù)的，懲罰犯罪與保障人權(quán)作為刑訴訴訟的雙重目的從根本上是一致的?！叭藱?quán)是逮捕的基本出發(fā)點(diǎn)之一”豍。
由于現(xiàn)行刑事訴訟法立法的不完善，導(dǎo)致可捕可不捕的都捕，羈押成為常態(tài)，不僅損害了刑事訴訟程序的價值和公正品質(zhì)，也嚴(yán)重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。新修訂的刑事訴訟法，把“尊重和保障人權(quán)”與“懲罰犯罪”置于同等重要的位置以完善逮捕適用的司法屬性。
一、逮捕的屬性
正確理解和適用修改后刑事訴訟法中關(guān)于逮捕措施新的相關(guān)法律規(guī)定，需要對逮捕的屬性進(jìn)行系統(tǒng)的把握。逮捕作為一種刑事強(qiáng)制措施，實(shí)施的目的在于保障刑訴訴訟活動的順利進(jìn)行，就其本身不具有刑事犯罪評價功能，這是逮捕同刑罰和行政拘留存的本質(zhì)區(qū)別。由于刑事強(qiáng)制措施只是一種保障刑事訴訟的預(yù)防性手段，因此，并非對每一刑事案件中的每一犯罪嫌疑人、被告人都必須采用刑事強(qiáng)制措施，這也為當(dāng)今世界刑事訴訟活動普遍認(rèn)同的做法。但從歷史發(fā)展演變過程看，刑事強(qiáng)制措施曾兼具預(yù)先懲罰受追究人的功能，基于評價主義思維定勢的影響，司法實(shí)踐中把逮捕視為對犯罪的懲罰手段，不僅導(dǎo)致對犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利進(jìn)行不適當(dāng)?shù)南拗?，而且?dǎo)致刑事強(qiáng)制措施濫用現(xiàn)實(shí)，這明顯與現(xiàn)代刑事訴訟的目的追求不協(xié)調(diào)。
其次，逮捕直接折射著國家司法機(jī)關(guān)所代表的公權(quán)力與犯罪嫌疑人和被告人的私權(quán)力之間的關(guān)系。我國從固有的有罪推定思維方式擺脫的時間不長，無罪推定的現(xiàn)代刑事司法價值理念尚沒有達(dá)到擯除有罪推定思維定勢的高度，犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利水平與其在刑事訴訟中的應(yīng)然地位不相稱。因此，要正確地適用逮捕，要從保障人權(quán)的觀念出發(fā)運(yùn)用逮捕豎。從內(nèi)容上看，刑事訴訟中所保障的人權(quán)涉及實(shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利，在刑訴訴訟中只有保障實(shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利完整地行使，才能實(shí)現(xiàn)刑事訴訟保障人權(quán)的目的。從程序上看，刑事訴訟中的人權(quán)保障應(yīng)該包含：保障個人免受無根據(jù)的或非法的刑事追究；保障犯罪嫌疑人和被告人在整個刑事訴訟過程中受到公正的待遇；保障被依法認(rèn)定有罪的被告人受到公正的、人道的刑罰處罰，禁止酷刑和其他不人道的刑罰制裁。
再次，逮捕作為刑事訴訟強(qiáng)制措施最嚴(yán)厲的一種，逮捕的適用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹目的原則和比例原則，同時還應(yīng)符合必要性和最后性的要求，形成一個限制逮捕適用的謙抑模式，僅作為非采取逮捕羈押手段不足情況下，防止現(xiàn)實(shí)社會危險及保障刑事訴訟活動順利進(jìn)行下去的最后保留手段。只有犯罪嫌疑人、被告人具有實(shí)施新的犯罪、干擾訴訟、危害社會秩序等現(xiàn)實(shí)社會危險，且不屬于可以實(shí)施監(jiān)視居住的，逮捕的適用才具有正當(dāng)性。減少逮捕羈押，盡可能抑制逮捕對人權(quán)的侵害，是新修改的刑事訴訟法的立法意圖，體現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”的刑事訴訟目的。
二、新刑事訴訟法對逮捕制度的完善
逮捕權(quán)作為司法權(quán)，其行使應(yīng)當(dāng)遵循司法模式。新修改的刑事訴訟法明確了逮捕的條件，刪除了“有逮捕必要”意思含糊的表述，賦予犯罪嫌疑人、被告人和辯護(hù)律師的申辯權(quán)，逮捕后羈押必要性審查制度，使控辯設(shè)置得到平衡，增強(qiáng)了其司法屬性，暢通了救濟(jì)渠道。設(shè)置對逮捕強(qiáng)制措施的行使的制約，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的權(quán)利得到充分保障，完善了司法程序構(gòu)造，彰顯了程序正義性。
（一）明確了逮捕條件，增加可操作性
修改后的刑事訴訟法第七十九條規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：（1）可能實(shí)施新的犯罪的；（2）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險的；（3）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（4）可能對被害人、舉報人、控告人實(shí)施打擊報復(fù)的；（5）企圖自殺或者逃跑的?！贝兜臈l件須同時具備以下三個條件：（1）有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)。（2）可能判處徒刑以上刑罰。（3）具有實(shí)施新的犯罪、干擾訴訟、危害社會秩序等“五種”現(xiàn)實(shí)危險的。將過去有關(guān)規(guī)范性文件關(guān)于逮捕必要性的規(guī)定，上升為法律規(guī)定，對“逮捕必要性”條件的明確界定，對準(zhǔn)確掌握逮捕條件，提高逮捕辦案質(zhì)量提供了法律支撐。
（二）進(jìn)一步完善了審查批準(zhǔn)逮捕程序，增強(qiáng)了司法屬性
增加了審查批準(zhǔn)逮捕時訊問嫌疑人和聽取律師意見的程序，完善了審查逮捕的司法程序構(gòu)造。修改后的刑事訴訟法第八十六條規(guī)定：“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人：（1）對是否符合逮捕條件有疑問的；（2）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的；（3）偵查活動可能有重大違法行為的?！薄叭嗣駲z察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見?！痹黾恿藢彶榕鷾?zhǔn)逮捕時訊問犯罪嫌疑人和聽取律師意見的程序，完善了制衡立法缺失的機(jī)制，保障公民對強(qiáng)制措施的抗辯權(quán)，增強(qiáng)了其司法屬性。此外，還增設(shè)逮捕后羈押必要性審查制度，改變目前一旦批準(zhǔn)逮捕，無人過問，一押到底的狀況。
（三）規(guī)定監(jiān)視居住與逮捕適用相同的條件，設(shè)置了逮捕的替代措施
修改后的刑事訴訟法第七十二條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居?。海?）患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；（2）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（3）系生活不能自理的人的唯一撫養(yǎng)人；（4）因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；（5）羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的?！眲?chuàng)設(shè)逮捕的替代措施，體現(xiàn)了盡量減少羈押的立法思想，完善了刑事強(qiáng)制措施的制度構(gòu)建。
（四）建立逮捕后羈押必要性審查制度，延伸了羈押監(jiān)督范圍
現(xiàn)行刑事訴訟法由于沒有規(guī)定羈押的必要性審查制度，羈押期限往往被等同于辦案機(jī)關(guān)的辦案期限，以至于形成現(xiàn)在羈押成為常態(tài)、非羈押成為例外的現(xiàn)象?！芭袥Q前…應(yīng)當(dāng)盡可能使其人身自由和財產(chǎn)處于不受限制的狀態(tài)；即使對其人身自由和財產(chǎn)進(jìn)行限制，也應(yīng)當(dāng)適度”豐。新修改的刑訴訴訟法第93條增設(shè)了羈押必要性審查制度，規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查，延伸了羈押監(jiān)督范圍。
三、逮捕制度的執(zhí)行
（一）更新執(zhí)法理念，樹立尊重和保障人權(quán)意識
實(shí)現(xiàn)立法的目的關(guān)鍵在人，不管法律規(guī)定的逮捕條件如何明確完善，它都無法離開司法人員的司法行為而自行實(shí)現(xiàn)。審查逮捕要貫徹尊重和保障人權(quán)理念，把打擊犯罪與保障人權(quán)并重貫穿于司法行為的全程，堅(jiān)持理性、平和、文明、規(guī)范執(zhí)法。“犯罪嫌疑人和被告人在審判之前和審判期間處于非羈押狀態(tài)應(yīng)是訴訟法的一項(xiàng)基本原則，也是犯罪嫌疑人和被告人對抗羈押的一項(xiàng)基本權(quán)利?！?豑要在觀念上擯棄重實(shí)體、輕程序，重打擊、輕保護(hù)的觀念，把公平正義作為司法工作人員的核心追求價值，堅(jiān)決擯棄輕視人權(quán)，“寧枉勿縱”觀念。只有執(zhí)法觀念的轉(zhuǎn)變，重樹現(xiàn)代司法普遍接受的人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)，新修改的刑事訴訟法逮捕的相關(guān)法律規(guī)范才能得到正確的執(zhí)行。與對“逮捕必要”的理解一樣，修改后的刑事訴訟法第七十九條中規(guī)定的“五種危險”情形，在法理上它是一個非規(guī)范性的，究竟是非“現(xiàn)實(shí)危險”或是“可能的危險”，需要司法人員作價值判斷。因此，筆者認(rèn)為，盡管法律明確了逮捕條件，但逮捕的正確適用還需在司法中貫徹尊重和保障人權(quán)理念，才能遏制和消除當(dāng)前司法實(shí)踐中逮捕強(qiáng)制措施適用不慎乃至濫用的現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法保障人權(quán)的目的。
（二）建立逮捕必要性審查工作機(jī)制
在審查批準(zhǔn)逮捕時，不僅要審查犯罪事實(shí)的證據(jù)，而且要重點(diǎn)審查逮捕必要性的證據(jù)，將“逮捕條件”的認(rèn)定建立在客觀、充分的證據(jù)判斷上，保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。一是審查逮捕必要性的范圍必須限定在刑事訴訟法第七十九條規(guī)定具有實(shí)施新的犯罪、干擾訴訟、危害社會秩序等“五種情形”；二是完善審查逮捕時訊問犯罪嫌疑人和聽取律師的意見制度，審查批準(zhǔn)逮捕應(yīng)當(dāng)以訊問嫌疑人和聽取律師意見，非經(jīng)這一程序一般不得作出批準(zhǔn)逮捕的決定；三是重點(diǎn)審查逮捕必要性的證據(jù)，在偵查部門提請審查批準(zhǔn)逮捕的案件時，不僅要審查犯罪事實(shí)的證據(jù)，而且要重點(diǎn)審查逮捕必要性的證據(jù)，同時加強(qiáng)非法證據(jù)的排除。審查逮捕必要性應(yīng)結(jié)合犯罪嫌疑人的犯罪行為、生理因素、客觀環(huán)境等因素加以綜合考量，從犯罪性質(zhì)惡劣程度、再犯的可能性、能否確保行速訴訟活動正常進(jìn)行等三方面證明其“社會危險性”的大小，要用證據(jù)來證明犯罪嫌疑人、被告人是否具有實(shí)施新的犯罪、干擾訴訟、危害社會秩序等“五種”現(xiàn)實(shí)危險，而非辦案人員主觀判斷的“可能危險性”。
(三)嚴(yán)格執(zhí)行逮捕后羈押必要性審查制度
羈押必要性審查應(yīng)重點(diǎn)審查逮捕時適用的條件是否已經(jīng)發(fā)生變化，即是否有再次犯罪和妨礙訴訟的危險性。逮捕后對在押人員的羈押必要性審查的重點(diǎn)與批捕前必要性審查有所不同，逮捕前因案件還在偵查之中，逮捕必要性審查應(yīng)當(dāng)以是否會毀滅、偽造證據(jù)，實(shí)施新的犯罪作為考量的重點(diǎn)，而逮捕后對在押人員的羈押必要性審查通常是在逮捕后一段時期以后進(jìn)行，主要評估有無繼續(xù)危害社會的可能，能否保障訴訟順利進(jìn)行豒。筆者認(rèn)為，羈押必要性審查應(yīng)當(dāng)遵循如下路徑：一是羈押必要性審查從單向?qū)彶橄蚝侠砺犎《喾揭庖姡龑彶楣矙C(jī)關(guān)的移送材料和意見外，還要聽律師和犯罪嫌疑人及其家屬的意見，甚至召開聽證會。二是完善程序。對羈押必要性審查強(qiáng)化監(jiān)督制約，對是否變更逮捕執(zhí)行措施引入人民監(jiān)督員等外部監(jiān)督機(jī)制，防止走向另一極端。三是基于羈押必要性審是一項(xiàng)新的制度，涉及多個審查部門、環(huán)節(jié)，建議有權(quán)機(jī)關(guān)對此項(xiàng)制度作出規(guī)范性的實(shí)施細(xì)則。
（四）優(yōu)先適用監(jiān)視居住
修改后的刑事訴訟法第七十二條規(guī)定監(jiān)視居住和逮捕適用相同的條件，但具有符合適用監(jiān)視居住“五種情形”之一，需要采取監(jiān)視居住措施的，可以監(jiān)視居住。從控制人身的程度上看，監(jiān)視居住的強(qiáng)度低于逮捕?；凇白鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”的立法目的，筆者認(rèn)為，此處的“可以”應(yīng)當(dāng)理解為“應(yīng)當(dāng)”，只要上述情形之一的，都應(yīng)優(yōu)先適用監(jiān)視居住。
（五）建立新的逮捕案件質(zhì)量考評導(dǎo)向機(jī)制
第6篇：非羈押訴訟范文
一、細(xì)化了逮捕條件，增加可操作性
1、明確了逮捕條件中的“社會危險性”
1996年《刑事訴訟法》第60條規(guī)定了逮捕適用的三個條件，即：一是有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)；二是可能判處徒刑以上刑罰；三是采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的。以上三個條件是一個有機(jī)聯(lián)系的整體，必須同時具備，缺一不可。學(xué)理上將原來刑訴法規(guī)定的逮捕條件一般總結(jié)為證據(jù)條件、刑罰條件和必要性條件。但對于何為“社會危險性”沒有明確規(guī)定。針對司法實(shí)踐中對逮捕條件理解不一致的問題，為有利于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確掌握逮捕條件，修改后的刑事訴訟法第79條第1款明確了“社會危險性”的五種具體情形：（1）可能實(shí)施新的犯罪的；（2）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險的；（3）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（4）可能對被害人、舉報人、控告人實(shí)施打擊報復(fù)的；（5）企圖自殺或者逃跑的。立法在維持逮捕的證據(jù)條件和刑罰條件不變的前提下，將必要性條件中的“社會危險性”情形具體化，成為完善逮捕條件的突破口。這樣的修改，使逮捕適用條件更加具有可操作性，為貫徹少捕、慎捕的刑事政策提供了有利條件。
2、增加規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)逮捕”的適用情形
修改后的刑事訴訟法第79條第2款增加規(guī)定了三種“應(yīng)當(dāng)逮捕”的適用情形：“一是有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的；二是有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的；三是有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，身份不明的”。就第一種情形而言，其中做出的：“可能判處十年有期徒刑”的判斷，說明收集的證據(jù)已經(jīng)相當(dāng)充分，社會危害性嚴(yán)重，采取逮捕不至于損害犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。就第二種情形而言，其中“曾經(jīng)故意犯罪”的條件，說明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪前科，且主觀惡性較大，有社會危險性，因此，應(yīng)當(dāng)對其予以逮捕。就第三種情形而言，“身份不明”的犯罪嫌疑人、被告人顯然無法對其適用取保候?qū)徍凸潭ㄗ√幈O(jiān)視居住，而指定居所監(jiān)視居住成本高、風(fēng)險大，應(yīng)當(dāng)對其予以逮捕。
二、完善了審查逮捕的程序
1、增加了審查逮捕時訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定
審查逮捕時訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定在我國最早見于1997年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第97條的規(guī)定。2008年中央《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》中明確指出“必要時應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人”。2009年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定了《關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》。至此，審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人制度正式確立。
修改后的刑事訴訟法在借鑒上述規(guī)范性法律文件的基礎(chǔ)上也確定了審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定。第86條規(guī)定了人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人：（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的；（三）偵查活動可能有重大違法行為的。第269條規(guī)定了人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕和人民法院決定逮捕，應(yīng)當(dāng)訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護(hù)律師的意見。檢察人員在全面閱卷、全面熟悉案情和證據(jù)的基礎(chǔ)上，有針對性地訊問犯罪嫌疑人，全面了解案情，核實(shí)案件的事實(shí)、證據(jù)、疑點(diǎn)和細(xì)節(jié)，有利于準(zhǔn)確查明犯罪事實(shí)，防止錯捕和錯不捕；有利于保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益、保證審查批捕案件的質(zhì)量；有利于發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人在偵查階段可能被遺漏的從輕、減輕情節(jié)和發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)。
2、增加了審查逮捕時證人、辯護(hù)律師等參與的規(guī)定
修改后的刑事訴訟法第86條第2款規(guī)定了人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。根據(jù)新規(guī)定，審查逮捕時只要辯護(hù)律師提出要求，辦案人員就必須聽取辯護(hù)律師的意見。這一規(guī)定有效地防止錯捕的發(fā)生，有利于更好地掌握逮捕的必要性，有利于發(fā)現(xiàn)并糾正偵查活動中的違法行為，提高審查逮捕案件質(zhì)量，強(qiáng)化偵查監(jiān)督、維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。
三、規(guī)范了逮捕的執(zhí)行程序
1、增加規(guī)定了逮捕后立即將被逮捕人送看守所羈押。
修改后的刑事訴訟法第91條第2款規(guī)定“逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押”。司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人到案后送交看守所羈押之前的這段時間往往是辦案機(jī)關(guān)開展訊問的有利時機(jī)，同樣這段時間也是非法訊問等非法取證的高發(fā)時間。為了減少非法取證行為的發(fā)生，修改后的刑事訴訟法嚴(yán)格限制了犯罪嫌疑人到案后送交看守所羈押的時間。這一規(guī)定有利于改變當(dāng)前非法審訊多發(fā)現(xiàn)象，對于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利將會發(fā)揮重要的作用。
2、完善了逮捕后通知家屬的規(guī)定
1996年《刑事訴訟法》第71條第2款規(guī)定：“逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所，在二十四小時以內(nèi)通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位?！逼渲校坝械K偵查”情形的界限比較模糊。修改后的刑事訴訟法第91條第2款刪去了逮捕后有礙偵查不通知家屬的例外規(guī)定，明確規(guī)定：“除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在逮捕后二十四小時以內(nèi)，通知被逮捕人家屬。”這項(xiàng)規(guī)定，彰顯人權(quán)保障理念。當(dāng)然，對于何為“無法通知”，立法沒有明確，有待司法解釋予以明確。
第7篇：非羈押訴訟范文
【關(guān)鍵詞】羈押；羈押必要性審查；原因分析；制度完善
修改后的《刑事訴訟法》第93條明確規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)加壓的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。這條規(guī)定確立了捕后羈押的審查機(jī)制，使我國羈押性強(qiáng)制措施得到了進(jìn)一步的慎用。為了深入貫徹新修改刑事訴訟法的規(guī)定，重慶市渝中區(qū)檢察院積極開展了羈押必要性審查的探索工作，2013年第1季度，該院共受理羈押必要性審查案件10件11人。
一、當(dāng)前羈押必要性審查存在的問題
通過對渝中區(qū)院辦理羈押必要性審查案件的分析發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前推行羈押必要性審查工作尚存在諸多基礎(chǔ)理論和操作實(shí)踐上的問題，這些問題嚴(yán)重影響著羈押必要性審查工作的順利開展。
（一）“羈押必要性審查”的理論困惑
“羈押必要性審查”是2012年新修改刑事訴訟法引入的新概念和新機(jī)制。但具體什么是“羈押必要性”，其與“逮捕必要性”是什么關(guān)系等基礎(chǔ)理論問題都沒有明確的界定。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，部分檢察人員認(rèn)為，對犯罪嫌疑人作出批捕決定，是充分審查刑訴法第79條規(guī)定的五種可能性，是一個司法行為；而通過羈押必要性審查工作改變犯罪嫌疑人被羈押狀態(tài)，也是一個司法行為。通過一個司法行為改變另一個司法行為，可能存在兩個后果：一是損害法律的嚴(yán)肅性；二是否定批捕決定的正確性或者掩蓋其錯誤性。尤其是批捕部門的干警認(rèn)為，修改后的刑訴法細(xì)化了逮捕的必要性條件，對逮捕權(quán)采取審慎的態(tài)度，所以羈押必要性審查更應(yīng)注重維護(hù)法律的統(tǒng)一實(shí)施，不宜在較短的時間內(nèi)再做出變更強(qiáng)制措施的決定，客觀存在“羈押必要性審查工作是否是對批捕決定的否定”的理念上的困惑，影響了羈押必要性審查工作的開展。
（二）啟動模式和案件范圍較為單一
根據(jù)《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》的規(guī)定，羈押必要性審查有主動審查、被動審查兩種啟動模式。依職權(quán)啟動審查程序，包括兩種情形，一種是檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門、公訴部門和監(jiān)所檢察部門各自的業(yè)務(wù)工作中發(fā)現(xiàn)不適宜羈押情形而啟動的審查程序；依申請而被動啟動審查程序主要是指依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護(hù)人的申請而啟動的審查程序。2013年第1季度，渝中區(qū)院辦理的10件羈押必要性審查案件中，依據(jù)職權(quán)主動啟動程序有9件，占90%；根據(jù)律師申請啟動審查程序的1件，僅占10%，啟動模式較為單一。同時，依據(jù)職權(quán)而主動啟動程序的案件范圍較為單一。除未成年人犯罪案件外，該院辦理的3件羈押必要性審查案件均是因?yàn)橄右扇艘蚣膊』蛘邍?yán)重傳染病，僅為審查案件范圍六個大項(xiàng)九種情形的一種。
（三）羈押必要性審查的程序尚不完善
雖然法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以啟動羈押必要性審查程序，法律對啟動審查程序的時間節(jié)點(diǎn)和審查的時間期限規(guī)定不明確，司法實(shí)踐難以把握。在司法實(shí)踐中，各地在啟動審查程序的時間節(jié)點(diǎn)和審查期限規(guī)定的不盡一致，而且由于效力極低，承辦人員遵守的效果更是大打折扣，嚴(yán)重影響了羈押必要性審查工作的效果。例如，根據(jù)渝中區(qū)院《羈押必要性審查工作辦法（試行）》，啟動審查程序的時間節(jié)點(diǎn)規(guī)定為“犯罪嫌疑人被逮捕二十天后，偵查機(jī)關(guān)仍未移送審查的”，但沒有相應(yīng)規(guī)定時間節(jié)點(diǎn)后的程序啟動期限，這造成啟動審查程序的時間隨意性較大。該院審查10件羈押必要性案件中，有9件案件是在犯罪嫌疑人被捕一個月之后啟動審查程序，占90%；只有1件案件是在犯罪嫌疑人被捕20天后一個月之內(nèi)啟動審查程序，僅占10%。同時該院規(guī)定“羈押必要性審查應(yīng)當(dāng)在啟動羈押必要性審查之日起三日內(nèi)審查完畢”。但在實(shí)踐操作過程中，個別案件的審查過程超過時間界限。
二、羈押必要性審查問題的原因分析
羈押必要性審查是刑事訴訟法貫徹憲法人權(quán)保障原則的具體體現(xiàn)，是慎用羈押性強(qiáng)制措施的具體舉措。但從對渝中院的實(shí)施情況看，目前羈押必要性審查工作還存在諸多問題，這些問題嚴(yán)重影響了羈押必要性審查的實(shí)施效果。
（一）“羈押”的基礎(chǔ)理論尚未理清
在羈押必要性確立之前，我國法律僅僅有拘留和逮捕表示著對人身自由的限制，基本沒有對于“羈押”一詞的適用和論述，更無拘留、逮捕與羈押關(guān)系方面的論證。而在強(qiáng)制措施制度比較完善的國家，對于拘留、逮捕和羈押的關(guān)系都有著明確的界限，即逮捕即為僅僅為一種手段，其只能引起短期限內(nèi)對人身自由的限制。而羈押則作為一種對人身自由進(jìn)行較長時間限制的強(qiáng)制措施，其適用要有專門的司法授權(quán)（這里有點(diǎn)類似于我國拘留與逮捕的關(guān)系，拘留僅作為一種臨時性的強(qiáng)制措施，而逮捕則作為一種具有較長時間限制人身自由的最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施）。而在我國，逮捕措施作為一種最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，其實(shí)際上起著較長時間限制犯罪嫌疑人人身自由的功能，即“羈押”狀態(tài)。因此，在未將逮捕和羈押進(jìn)行明確界定和區(qū)分的情況下，即引入“羈押”和“羈押必要性”等術(shù)語，必然會造成法律在適用中的混亂。對于此問題，其矛盾更集中的反映在“逮捕必要性”和“羈押必要性”的適用上?！按侗匾浴弊鳛榇兜臈l件之一，在適用逮捕措施時已經(jīng)進(jìn)行了充分的考慮，也就是說在適用逮捕措施時，已經(jīng)對羈押的必要性進(jìn)行了充分的考慮，那么在作出逮捕措施后，是否還有必要對羈押的必要性進(jìn)行再次的考慮；即使考慮，那么前次作出的逮捕決定又有什么意義？這也就是上述“羈押必要性審查”理論困惑的原因所在。在上述“逮捕”和“羈押”、“逮捕必要性”和“羈押必要性”等基礎(chǔ)理論問題尚未理清的情況下，羈押必要性審查的實(shí)施效果必將大打折扣，甚至可能會引起強(qiáng)制措施適用的混亂。
（二）逮捕措施在司法實(shí)踐中的異化
羈押必要性審查制度的確立，針對的問題就是司法實(shí)踐中羈押比例的過高?；谌藱?quán)保障理念、司法成本、考核機(jī)制等諸多原因，司法實(shí)踐中，逮捕措施幾乎已被視為刑事訴訟的必經(jīng)程序，而非“逼不得已”的訴訟程序。對于偵查機(jī)關(guān)來講，逮捕不僅是其考核任務(wù)的要求，更是百分之百保障其充分行使偵查權(quán)的需要，因此對于刑事案件，偵查機(jī)關(guān)基本上是能提請批準(zhǔn)逮捕就提請批準(zhǔn)逮捕；而對于檢察機(jī)關(guān)來講，“相互配合”的法律義務(wù)，無疑讓檢察機(jī)關(guān)背負(fù)著沉重的壓力，對于偵查機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件能批捕的就批捕被視為典型的配合義務(wù)。同時，加之“逮捕”條件的粗略和“逮捕必要性”的模糊致使執(zhí)法辦案人員基本形成了“構(gòu)罪即捕”的執(zhí)法模式。據(jù)統(tǒng)計，目前全國的批捕率基本維持在80%以上。如此高的批捕率如何與我國日益進(jìn)步的人權(quán)保障相匹配。正是因?yàn)榇侗匾詫彶榈氖ъ`，才使另一路徑——羈押必要性的出現(xiàn)成為可能，這是法律規(guī)定未正當(dāng)適用而尋找新途徑的產(chǎn)物。
（三）羈押必要性審查程序尚未確立
羈押必要性審查是對限制人身自由的強(qiáng)制措施的再審查，其具有正當(dāng)性。但由于我國的羈押必要性審查程序初步建立，涉及的法律和司法解釋也寥寥幾條，難以全面構(gòu)建起我國的羈押必要性審查機(jī)制。羈押必要性審查程序不僅包含羈押必要性審查的主體、啟動方式、案件范圍等實(shí)體性規(guī)則，而且包含審查的程序、決定的執(zhí)行等程序性規(guī)則。目前，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)是羈押必要性審查的責(zé)任主體，啟動方式是依職權(quán)啟動和依申請啟動兩種方式（需要說明的是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，目前存在主動審查、被動審查和建議啟動3種啟動模式：即依職權(quán)而主動啟動，根據(jù)申請而被動啟動和根據(jù)監(jiān)所部門提出的建議啟動審查程序）。而對于審查的程序、決定的執(zhí)行等問題均沒有明確的規(guī)定，這就致使承辦人員在操作上無所適從。因此出現(xiàn)前文所述的，各個地方任意規(guī)定的情形，并且在司法實(shí)踐中未能夠得到有效執(zhí)行，嚴(yán)重影響了羈押必要性的實(shí)施效果。
三、羈押必要性審查制度的完善
羈押必要性審查制度是保障人權(quán)在刑事訴訟中的具體體現(xiàn)，是限制人身自由的強(qiáng)制措施正確適用的重要保障。因此，理論界和實(shí)務(wù)界聯(lián)手對羈押必要性審查制度進(jìn)行研究，從理論和操作兩個層面來完善羈押必要性審查制度，切實(shí)發(fā)揮其應(yīng)有的功能。
（一）重塑“羈押”的基礎(chǔ)理論
“羈押”的基礎(chǔ)理論包括“逮捕”和“羈押”的內(nèi)涵、“逮捕”與“羈押”的關(guān)系、“逮捕必要性”和“羈押必要性”的關(guān)系等問題。首先，在我國羈押被界定為一種逮捕、拘留決定以后的，依附于拘留、逮捕的剝奪公民人身自由的當(dāng)然狀態(tài)，不是一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施。而逮捕則是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院，為了防止犯罪嫌疑人或者被告人實(shí)施妨礙刑事訴訟的行為，逃避偵查、、審判或者發(fā)生社會危險性，而依法暫時剝奪其人身自由的一種強(qiáng)制措施。其次，從兩者的關(guān)系講，逮捕是引起羈押狀態(tài)的先決條件之一，而羈押不一定是由逮捕引起的，也可能是由拘留引起。但是因逮捕而誘發(fā)的羈押和逮捕本身則有著密不可分的聯(lián)系。再者，從“逮捕必要性”和“羈押必要性”的關(guān)系講，逮捕必要性是指檢察機(jī)關(guān)作出批準(zhǔn)或決定逮捕決定時犯罪嫌疑人是否有必要羈押的情形，而“羈押必要性”則是指貫穿于整個拘留、逮捕過程中犯罪嫌疑人是否有必要羈押的情形。換句話說，“逮捕必要性”具有一時性，而“羈押必要性”具有持續(xù)性，“羈押必要性”包含了“逮捕必要性”，“逮捕必要性”只是“羈押必要性”中的一個片段（需要說明的是，本文所論述的基礎(chǔ)理論只是建立在我國對拘留、逮捕和羈押的定義上，而非建立在其他法治國家對逮捕和羈押定義的基礎(chǔ)上）。只有在理清上述三者關(guān)系的基礎(chǔ)上去探討“羈押必要性”，才具有理論的正當(dāng)性和合法性。否則，“羈押必要性”審查不僅會失去其應(yīng)有的功效，還會擾亂強(qiáng)制措施的適用。
（二）正確適用羈押性強(qiáng)制措施
在我國，羈押性強(qiáng)制措施主要是指刑事拘留和逮捕兩種限制人身自由的強(qiáng)制措施。在司法實(shí)踐中，基于打擊犯罪的需要以及節(jié)約司法成本、保障訴訟順利進(jìn)行的多重因素，拘留和逮捕的適用率非常之高，甚至在某些地方幾乎成了刑事案件的必經(jīng)程序。這嚴(yán)重違背了設(shè)立羈押性強(qiáng)制措施的初衷，也嚴(yán)重影響了我國人權(quán)保障事業(yè)的發(fā)展。當(dāng)然，這也是新修改刑事訴訟法確立羈押必要性審查制度的原因所在。因此，正確深入推進(jìn)羈押必要性審查工作的前提就是要正確適用羈押性強(qiáng)制措施。在目前關(guān)于羈押必要性審查制度的論證中，更多地是將羈押必要性審查集中于批準(zhǔn)逮捕的案件，在這里我們需要說明的是，拘留也應(yīng)當(dāng)成為羈押必要性審查的重要內(nèi)容，因?yàn)榫辛粢彩橇b押性強(qiáng)制措施之一。具體到執(zhí)行中，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照先行刑事拘留的條件和逮捕的條件，堅(jiān)持慎用羈押性強(qiáng)制措施的原則，時刻保持羈押性強(qiáng)制措施適用的謙抑性，充分保障拘留和逮捕措施的正確適用，為羈押必要性審查做好必要的基礎(chǔ)性工作，充分發(fā)揮先決條件的有力推動作用。
第8篇：非羈押訴訟范文
一、細(xì)化了逮捕條件，增加可操作性
1、明確了逮捕條件中的“社會危險性”
1996年《刑事訴訟法》第60條規(guī)定了逮捕適用的三個條件，即：一是有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)；二是可能判處徒刑以上刑罰；三是采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的。以上三個條件是一個有機(jī)聯(lián)系的整體，必須同時具備，缺一不可。學(xué)理上將原來刑訴法規(guī)定的逮捕條件一般總結(jié)為證據(jù)條件、刑罰條件和必要性條件。但對于何為“社會危險性”沒有明確規(guī)定。針對司法實(shí)踐中對逮捕條件理解不一致的問題，為有利于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確掌握逮捕條件，修改后的刑事訴訟法第79條第1款明確了“社會危險性”的五種具體情形：（1）可能實(shí)施新的犯罪的；（2）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險的；（3）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（4）可能對被害人、舉報人、控告人實(shí)施打擊報復(fù)的；（5）企圖自殺或者逃跑的。立法在維持逮捕的證據(jù)條件和刑罰條件不變的前提下，將必要性條件中的“社會危險性”情形具體化，成為完善逮捕條件的突破口。這樣的修改，使逮捕適用條件更加具有可操作性，為貫徹少捕、慎捕的刑事政策提供了有利條件。
2、增加規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)逮捕”的適用情形
修改后的刑事訴訟法第79條第2款增加規(guī)定了三種“應(yīng)當(dāng)逮捕”的適用情形：“一是有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的；二是有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的；三是有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，身份不明的”。就第一種情形而言，其中做出的：“可能判處十年有期徒刑”的判斷，說明收集的證據(jù)已經(jīng)相當(dāng)充分，社會危害性嚴(yán)重，采取逮捕不至于損害犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。就第二種情形而言，其中“曾經(jīng)故意犯罪”的條件，說明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪前科，且主觀惡性較大，有社會危險性，因此，應(yīng)當(dāng)對其予以逮捕。就第三種情形而言，“身份不明”的犯罪嫌疑人、被告人顯然無法對其適用取保候?qū)徍凸潭ㄗ√幈O(jiān)視居住，而指定居所監(jiān)視居住成本高、風(fēng)險大，應(yīng)當(dāng)對其予以逮捕。
二、完善了審查逮捕的程序
1、增加了審查逮捕時訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定
審查逮捕時訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定在我國最早見于1997年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第97條的規(guī)定。2008年中央《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》中明確指出“必要時應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人”。2009年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定了《關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》。至此，審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人制度正式確立。
修改后的刑事訴訟法在借鑒上述規(guī)范性法律文件的基礎(chǔ)上也確定了審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定。第86條規(guī)定了人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人：（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的；（三）偵查活動可能有重大違法行為的。第269條規(guī)定了人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕和人民法院決定逮捕，應(yīng)當(dāng)訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護(hù)律師的意見。檢察人員在全面閱卷、全面熟悉案情和證據(jù)的基礎(chǔ)上，有針對性地訊問犯罪嫌疑人，全面了解案情，核實(shí)案件的事實(shí)、證據(jù)、疑點(diǎn)和細(xì)節(jié)，有利于準(zhǔn)確查明犯罪事實(shí)，防止錯捕和錯不捕；有利于保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益、保證審查批捕案件的質(zhì)量；有利于發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人在偵查階段可能被遺漏的從輕、減輕情節(jié)和發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)。
2、增加了審查逮捕時證人、辯護(hù)律師等參與的規(guī)定
修改后的刑事訴訟法第86條第2款規(guī)定了人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。根據(jù)新規(guī)定，審查逮捕時只要辯護(hù)律師提出要求，辦案人員就必須聽取辯護(hù)律師的意見。這一規(guī)定有效地防止錯捕的發(fā)生，有利于更好地掌握逮捕的必要性，有利于發(fā)現(xiàn)并糾正偵查活動中的違法行為，提高審查逮捕案件質(zhì)量，強(qiáng)化偵查監(jiān)督、維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。
三、規(guī)范了逮捕的執(zhí)行程序
1、增加規(guī)定了逮捕后立即將被逮捕人送看守所羈押。
修改后的刑事訴訟法第91條第2款規(guī)定“逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押”。司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人到案后送交看守所羈押之前的這段時間往往是辦案機(jī)關(guān)開展訊問的有利時機(jī)，同樣這段時間也是非法訊問等非法取證的高發(fā)時間。為了減少非法取證行為的發(fā)生，修改后的刑事訴訟法嚴(yán)格限制了犯罪嫌疑人到案后送交看守所羈押的時間。這一規(guī)定有利于改變當(dāng)前非法審訊多發(fā)現(xiàn)象，對于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利將會發(fā)揮重要的作用。
2、完善了逮捕后通知家屬的規(guī)定
1996年《刑事訴訟法》第71條第2款規(guī)定：“逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所，在二十四小時以內(nèi)通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位?！逼渲?，“有礙偵查”情形的界限比較模糊。修改后的刑事訴訟法第91條第2款刪去了逮捕后有礙偵查不通知家屬的例外規(guī)定，明確規(guī)定：“除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在逮捕后二十四小時以內(nèi)，通知被逮捕人家屬?！边@項(xiàng)規(guī)定，彰顯人權(quán)保障理念。當(dāng)然，對于何為“無法通知”，立法沒有明確，有待司法解釋予以明確。
四、規(guī)定了捕后羈押必要性審查制度
修改后的刑事訴訟法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。”設(shè)立捕后繼續(xù)羈押審查制度就是要解決實(shí)踐中遇到的羈押率過高、超期羈押和不必要關(guān)押問題，目的在于對逮捕的合法性和羈押的必要性進(jìn)行審查，保障公民的基本權(quán)利和自由，防止公權(quán)力對公民權(quán)利的侵害，其理論基礎(chǔ)源自無罪推定原則。新規(guī)定的作用在于強(qiáng)化人民檢察院對羈押措施的監(jiān)督，防止超期羈押和不必要關(guān)押。
需要指出的是，捕后羈押必要審查與捕前逮捕必要性審查的重點(diǎn)是不一樣的。捕前審查的重點(diǎn)多是將不逮捕是否可能會毀滅、偽造證據(jù)，實(shí)施新的犯罪等作為考量的重點(diǎn)。而捕后羈押必要性審查通常是在逮捕一段時間以后進(jìn)行，主要是評估有無繼續(xù)危害社會的可能，能否保障訴訟順利進(jìn)行。
五、完善了犯罪嫌疑人、被告人強(qiáng)制措施的救濟(jì)權(quán)利
1、增加規(guī)定了申請變更強(qiáng)制措施的權(quán)利
犯罪嫌疑人、被告人對于辦案機(jī)關(guān)作出的強(qiáng)制措施決定缺乏必要的救濟(jì)是我國強(qiáng)制措施制度的一大缺陷。修改后的刑事訴訟法第95條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬、辯護(hù)人有權(quán)申請變更強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)收到申請后，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定；不同意變更強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由?！痹撘?guī)定一改之前在強(qiáng)制措施撤銷或者變更問題上的職權(quán)主義色彩，賦予了上述主體以申請變更強(qiáng)制措施的權(quán)利。針對實(shí)踐中有些當(dāng)事人及其律師向有關(guān)機(jī)關(guān)提出變更強(qiáng)制措施的申請，有關(guān)部門長期不予理睬或者遲遲不予答復(fù)的現(xiàn)實(shí)情況，刑事訴訟法明確規(guī)定了有關(guān)機(jī)關(guān)對申請作出決定的時間。體現(xiàn)了立法者對于審判前限制或者剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的慎重。
2、明確公檢法機(jī)關(guān)對凡是羈押期限屆滿的犯罪嫌疑人、被告人，必須釋放或者變更強(qiáng)制措施
修改后的刑事訴訟法第96條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人羈押的案件，不能在本法規(guī)定的偵查羈押、審查、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)的，對犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放；需要繼續(xù)查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住?！钡?7條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對被采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)予以釋放、解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住或者依法變更強(qiáng)制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護(hù)人對于人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿的，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施?！?/p>
需要說明的是，1996年刑事訴訟法第75條規(guī)定，公檢法機(jī)關(guān)對“被采取強(qiáng)制措施超過法定期限的”應(yīng)當(dāng)予以釋放、解除或者依法變更強(qiáng)制措施；當(dāng)事人對公檢法機(jī)關(guān)“采取強(qiáng)制措施超過法定期限的”，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施。但是在實(shí)踐中一些辦案機(jī)關(guān)往往以法律規(guī)定“超過法定期限”，但并沒有規(guī)定超過多少為由，拖延解除或者變更強(qiáng)制措施的時間。據(jù)此修改后刑事訴訟法第97條作出了兩個變化。第一，將“采取強(qiáng)制措施超過法定期限的”修改為“采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿的”，使法律條文的含義和所指的時間節(jié)點(diǎn)更加明確，使該規(guī)定更具有可操作性，真正能夠起到遏制超期采用強(qiáng)制措施的現(xiàn)象。第二，修改后的規(guī)定將原規(guī)定中先規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人申請解除權(quán)，后規(guī)定辦案機(jī)關(guān)解除職責(zé)的做法，而是將二者的先后順序顛倒過來。這樣的調(diào)整更加強(qiáng)調(diào)法定期限屆滿時辦案機(jī)關(guān)的主動解除的職責(zé)。
參考文獻(xiàn)：
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[3]樊崇義：《細(xì)化逮捕條件，完善逮捕程序》，《檢察日報》 2012.4.16。
第9篇：非羈押訴訟范文
【關(guān)鍵詞】羈押必要性審查 程序保障 刑罰預(yù)支 審查標(biāo)準(zhǔn) 【中圖分類號】D925 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A
2012年《刑事訴訟法》第93條新增了人民檢察院對批準(zhǔn)逮捕后羈押的必要性審查權(quán)能，但是立法層面的規(guī)定仍顯得較為籠統(tǒng)，需要后續(xù)的立法、司法解釋進(jìn)行細(xì)化。因此，批準(zhǔn)逮捕后羈押的必要性審查相關(guān)問題值得探討。 推行羈押必要性審查制度應(yīng)明確的幾個問題
目前，《刑事訴訟法》只對捕后羈押必要性審查制度做出了原則性規(guī)定，按照法理的要求，代表公權(quán)力的行為必須遵循“法無明文規(guī)定即禁止”的原t，否則即構(gòu)成程序違法和公共行為越權(quán)。按照我國刑事立法的慣性，“法律”位階層面的刑事立法往往在原則層面規(guī)定某一項(xiàng)制度，具體實(shí)施的辦法有待于立法解釋和司法解釋的細(xì)化規(guī)定。在實(shí)踐當(dāng)中，由于職權(quán)直接與職責(zé)相連，所以必須頒布具有可操作性的具體實(shí)施辦法，一項(xiàng)制度才有實(shí)施的空間和可能，否則會因執(zhí)行者本能的風(fēng)險規(guī)避和利益權(quán)衡而直接架空一項(xiàng)原則性制度的推行。
羈押必要性審查的啟動時間。未決羈押的審查，理論上應(yīng)該從偵查機(jī)關(guān)采取刑事拘留時開始。從目前看守所的駐所工作看，公安機(jī)關(guān)37天的最高拘留期限相對于后續(xù)的漫長訴訟過程尚不是需要解決的主要矛盾，造成訟累的長期羈押往往從檢察機(jī)關(guān)的批捕開始直至人民法院的審判完成，所以在制度推行初期按照《刑事訴訟法》的立法要求將羈押必要性審查制度的開始時間規(guī)定在檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕之后，即捕后羈押必要性審查制度，作為工作的重點(diǎn)和過渡無可厚非，然而在訴訟理念和配套制度達(dá)到成熟的時候，立法有必要將羈押必要性審查制度的開始啟動時間提前至刑事拘留之后，徹底實(shí)現(xiàn)對未決羈押必要性的全程審查。
羈押必要性審查內(nèi)容的確立。在我國刑事訴訟法中，羈押并非一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施，故不存在獨(dú)立的羈押適用理由。未決羈押所依附的刑事拘留、逮捕的適用理由就當(dāng)然成為羈押的理由。目前我國刑事訴訟程序中并無細(xì)致具體區(qū)別于拘留、逮捕理由的“羈押必要性”標(biāo)準(zhǔn)，仿佛“必要性”是個掛在嘴邊卻很難細(xì)化的概念。學(xué)者張兆松在《論羈押必要性審查十大問題》一文中對“無羈押必要性”的概括的借鑒意義很強(qiáng)。我們在推行羈押必要性審查制度之前，必須先建立具體標(biāo)準(zhǔn)，且該標(biāo)準(zhǔn)不能等同于“羈押合法性”標(biāo)準(zhǔn)。我們需要區(qū)分“存在羈押理由的事實(shí)”和“存在犯罪理由的事實(shí)”，即不可將可能存在犯罪行為直接等同于存在羈押的必要性。 推行羈押必要性審查制度的標(biāo)準(zhǔn)
基于羈押的預(yù)防新罪、保障程序、避免竄供、偽證、妨害證人作證等功能，羈押必要性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)分為以下幾類：
程序保障標(biāo)準(zhǔn)。如犯罪嫌疑人、被告人是否可能判處三年以下有期徒刑并具備真誠悔過、自首、立功等標(biāo)準(zhǔn)；主體居住地是否為本地，主體本身是否具有穩(wěn)定社會關(guān)系并足以繳納保證金或是否能夠提出具有穩(wěn)定職業(yè)、社會關(guān)系的保證人等條件的；是否會竄供，妨害證人作證等。
社會影響標(biāo)準(zhǔn)。如犯罪嫌疑人、被告人是否積極退贓或積極賠償，得到被害人或其家屬諒解而具備了刑事和解等條件。
主體生理標(biāo)準(zhǔn)。如犯罪嫌疑人、被告人是否系未成年，其家庭、學(xué)校所在地的社區(qū)等具備監(jiān)護(hù)、幫教等條件，犯罪嫌疑人、被告人是否系75歲以上的老年人及是否患有不宜收押的疾病等情況的。
再犯新罪可能。如犯罪嫌疑人、被告人是否為初犯、累犯，是否受到過其余刑事處罰或者行政處罰等情況。
達(dá)致“無羈押必要性”標(biāo)準(zhǔn)的方式。對于上述談及的羈押必要性審查的內(nèi)容，根據(jù)刑事訴訟原理和司法活動的本質(zhì)屬性，檢察人員對于有無羈押的必要性的判斷應(yīng)采取聽證的方式完成心證，即采取收集證據(jù)的方式，證明主體按照證據(jù)規(guī)則證明犯罪嫌疑人、被告人具有或者不具有羈押的必要性，并達(dá)到一定證明標(biāo)準(zhǔn)，審查者通過聽取雙方舉證質(zhì)證過程形成心證。
但是，就目前刑事訴訟環(huán)境來看，一方面我國并未形成完全獨(dú)立封閉的程序性裁判機(jī)制，另一方面，檢察機(jī)關(guān)辦案力量不足，尤其是監(jiān)所檢察部門的辦案力量配備不足，制度推廣的初期可以將工作方式確定為采取書面審閱材料并聽取辦案機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人、被告人及其家屬、律師意見相結(jié)合的方式，等到刑事司法的立法條件、人員條件及思想條件成熟之時，最終過渡為聽證程序，實(shí)現(xiàn)控辯雙方的完全參與。 推行羈押必要性審查制度的制度風(fēng)險預(yù)估
司法程序中的“行政審批”模式對羈押必要性審查制度的架空。自2012年《刑事訴訟法》生效以來，我國檢察系統(tǒng)從未停下對新刑訴法第93條進(jìn)行探索的腳步，部分檢察院分別根據(jù)各試點(diǎn)省市的具體情況制定了具體工作機(jī)制，如四川武勝檢察院確立了“由駐所檢察官根據(jù)在押人員的實(shí)際情況向辦案單位提出變更強(qiáng)制措施檢察建議”工作機(jī)制、山東省煙臺市芝罘區(qū)檢察院確立試行了“偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所檢察部門聯(lián)動”的工作機(jī)制、山東蓬萊推出了“以偵監(jiān)部門為主，公訴、監(jiān)所部門配合”的工作機(jī)制。但是，無論何種工作機(jī)制，羈押必要性審查建議變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)仍然需要檢察長的批準(zhǔn)或者通過檢察委員會討論決定。可以說，存在于司法工作中的行政審批模式直接使得討論羈押必要性審查具體由哪個部門負(fù)責(zé)的問題成為無用功：在當(dāng)今檢察系統(tǒng)績效考評體系和“全院利益”的驅(qū)動下，羈押必要性審查必然會由審查部門與辦案部門之間的角力轉(zhuǎn)變?yōu)閷θ嚎荚u利益最大化的妥協(xié)，進(jìn)而把法律保障未決羈押人員的權(quán)利這一立法目的在院內(nèi)利益的協(xié)調(diào)下進(jìn)行消解。所以，司法程序中的“行政審批”模式是羈押必要性審查制度受到實(shí)效的威脅，要完全實(shí)現(xiàn)羈押必要性審查制度的立法目的，有待于司法改革將司法活動中的“行政審批”模式徹底解決。
辦案人員規(guī)避錯案風(fēng)險導(dǎo)致羈押必要性審查制度流于形式。不論哪個部門負(fù)責(zé)羈押必要性審查，都不可回避“錯案”追究的問題。我們必須考慮為羈押必要性審查工作中“錯案”概念確立明確清晰的外延，必須考慮一旦對犯罪嫌疑人、被告人不予羈押，發(fā)生逃避訴訟、偽證竄供、危害社會等情況，甚至被害人家屬上訪，風(fēng)險究竟由誰承擔(dān)。說到底，犯罪嫌疑人、被告人是否具有繼續(xù)羈押的必要性屬于在客觀材料的基礎(chǔ)上進(jìn)行的主觀判斷意見天然帶有差異，所以，建立健全審查主體的保護(hù)機(jī)制是推進(jìn)羈押必要性審查工作的強(qiáng)心劑。
在司法實(shí)踐中，司法人員的辦案過錯追究機(jī)制存在缺陷，表現(xiàn)在錯案標(biāo)準(zhǔn)的行政定量化，一定程度上忽視司法運(yùn)行規(guī)律。從某種程度上講，我們今天實(shí)行的司法錯案追究機(jī)制不顧及刑事訴訟中主觀判斷的“可錯性”?？梢哉f，“可錯性”實(shí)為司法主體主觀裁量的差異性和對某種可能性進(jìn)行判斷的時候，由于發(fā)生不可預(yù)估的情況而天然產(chǎn)生了判斷失誤比率：主觀裁量不可能時時一致，對可能性估計的正確率也不可能達(dá)到百分之百。如果我們針對變更強(qiáng)制措施之后發(fā)生了犯罪嫌疑人、被告人潛逃、妨礙證人作證等情形納入考評體系作為扣分項(xiàng)目甚至啟動責(zé)任倒查機(jī)制，實(shí)質(zhì)上便是將審查主體作決定時難以預(yù)料的后果作為了懲罰的前提條件，必然會使審查主體放棄羈押必要性審查制度的立法目的而將有利于保護(hù)自身辦案安全作為羈押必要性審查的第一目標(biāo)，直接后果即為辦案人產(chǎn)生“多一事不如少一事”的心理，使得這一制度在最基礎(chǔ)的執(zhí)行活動中寸步難行。
（作者單位：吉林大學(xué)法學(xué)院） 【參考文獻(xiàn)】