反不正當(dāng)競爭法條例精選(九篇)

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第1篇：反不正當(dāng)競爭法條例范文

一、以反壟斷法為核心對限制性商業(yè)行為進行規(guī)制的必要性分析

1．有利于從根本上遏制知識產(chǎn)權(quán)的濫用，彌補民商法調(diào)整的缺陷。

知識產(chǎn)權(quán)的濫用要受到知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范的限制，同時還要受到民法的基本原則的限制和主要作為公法的反壟斷法的限制。它們從各自特有的角度出發(fā)，確保知識產(chǎn)權(quán)這一合法壟斷權(quán)的行使不背離法律設(shè)定它的基本宗旨。無論是知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制還是民法基本原則對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制，受到民商法自身固有性質(zhì)和手段的局限，并不能解決個體同社會之間的全部矛盾，也不能滿足社會和時展對法律的全部要求。此時對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為予以規(guī)制的任務(wù)就最終落到了反壟斷法上。

《反壟斷法》是保護自由競爭為基本使命的法律，素有“經(jīng)濟法”之稱。如果在《反壟斷法》中對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行規(guī)制，則當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利用知識產(chǎn)權(quán)與《反壟斷法》通過保護競爭所要實現(xiàn)的社會整體目標(biāo)相沖突時，《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。“所要達到的主要目標(biāo)就是通過運用各種調(diào)整手段來彌補傳統(tǒng)民商法的缺陷，以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾，調(diào)控和促進經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展?！保?］因此，反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的約束與限制，一方面可以運用各種調(diào)整手段來彌補傳統(tǒng)民商法調(diào)整的缺陷，以不斷解決個體營利性和社會公益性的矛盾，調(diào)控和促進經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。另一方面反壟斷法所進行的限制必然主要運用公法的方法，有專門機關(guān)的主動介入，這種剛性調(diào)整比知識產(chǎn)權(quán)法的軟性調(diào)整能取得更有效的法律效果。

2．有利于完善我國對限制性商業(yè)行為進行有效規(guī)制的法律體系。

實際上，禁止市場支配地位濫用制度是《反壟斷法》實體制度的基本組成部分之一，屬于結(jié)構(gòu)規(guī)制制度，典型的體現(xiàn)了反壟斷法的本質(zhì)和特點。其依據(jù)是由于具有市場支配地位的企業(yè)具有濫用這種地位的可能性，其相對于其他企業(yè)更容易從事違法行為，因而《反壟斷法》需要對其進行“特別的關(guān)照”——監(jiān)督、控制。《技術(shù)進出口管理條例》在我國屬于行政法規(guī)，其法律效力層次是不高的，如果將《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《技術(shù)進出口管理條例》一起組成我國的“經(jīng)濟憲法”，那么我國關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓及其他經(jīng)濟領(lǐng)域的法律便會更加成熟和完善。

3．有利于與國際社會接軌，維護國際技術(shù)貿(mào)易市場的公平競爭。

《TRIPS協(xié)議》規(guī)定，各國有權(quán)在其國內(nèi)法中對可能構(gòu)成對有關(guān)市場競爭具有不利影響的知識產(chǎn)權(quán)濫用的專利權(quán)使用做法和條件詳細載明，并可采取適當(dāng)措施阻止或控制此種做法和條件。盡管各國或地區(qū)使用的名稱和立法模式有所不同，但其立法宗旨卻是共同的，即都是為了反對和禁止限制、妨礙正當(dāng)競爭的壟斷行為，保護公平競爭，維護市場經(jīng)濟秩序。這類強制性規(guī)定無條件地適用于轉(zhuǎn)讓合同，包括技術(shù)受讓方和轉(zhuǎn)讓方各自國家的規(guī)定，已經(jīng)成為國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同法律適用領(lǐng)域公認的慣例，即使當(dāng)事人對合同的準(zhǔn)據(jù)法作出有效選擇，這些“強制性規(guī)定”仍應(yīng)優(yōu)先適用。因此，應(yīng)該側(cè)重在反壟斷視野內(nèi)對國際技術(shù)貿(mào)易中出現(xiàn)的限制性商業(yè)行為進行規(guī)制，將縮短我國與發(fā)達國家和國際條約對知識產(chǎn)權(quán)保護的差距。

二、完善以反壟斷法為核心的規(guī)制法律體系

1．可借鑒美國、日本和歐洲一些國家的經(jīng)驗，出臺《中華人民共和國反壟斷法實施細則》或者制定專門性的《反壟斷指南》，細化可操作的限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的條款。在《實施細則》或《反壟斷指南》中盡可能詳細、具體地分析闡明各類限制競爭行為的合法與違法的界限，從反壟斷法自身的特點和內(nèi)容出發(fā)，將知識產(chǎn)權(quán)行使過程中的行為按其不同的形式分別歸入不同類型的限制性競爭行為中進行分析，充分體現(xiàn)從反壟斷法角度控制知識產(chǎn)權(quán)濫用的特點。特別是在國際技術(shù)貿(mào)易領(lǐng)域，要根據(jù)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的特殊性，詳細規(guī)定限制性商業(yè)行為的判定標(biāo)準(zhǔn)與反壟斷制裁。要設(shè)定一種恰當(dāng)?shù)摹⒋_定性較高的法律機制，既方便當(dāng)事人高效率地行使知識產(chǎn)權(quán)，又可以降低法律風(fēng)險并預(yù)防違法。比如可將限制性商業(yè)行為分為三類，一類是可以完全豁免的條款，一類是屬于限制性豁免的條款，對此類可進行合理性原則的分析，再作出是否豁免的決定，第三類是自身違法的條款，不予豁免。在列舉之后，可規(guī)定一般條款作為補充，這樣可以適應(yīng)經(jīng)濟的不斷發(fā)展和濫用知識產(chǎn)權(quán)的新情況。

2．我國是發(fā)展中國家，技術(shù)來源以引進技術(shù)為主，而在“入世”后，發(fā)達國家和跨國公司限制、打壓我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展不再局限于國內(nèi)市場，因此應(yīng)把反壟斷重點放在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為，將《反壟斷法》規(guī)制與《技術(shù)進出口管理條例》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《對外貿(mào)易法》等涉外法的規(guī)制結(jié)合起來。

3．根據(jù)反壟斷法的基本原則制定與之相配套的行政法規(guī)和規(guī)章。在必要的時候，就國際技術(shù)許可合同的不同類型，技術(shù)貿(mào)易的不同領(lǐng)域制定具體的審查條例、管理辦法等行政規(guī)章。這些規(guī)章可以就某一時期、某一類型的限制性商業(yè)行為進行規(guī)制，更靈活、更有針對性地解決問題，利于司法和行政機關(guān)的法律適用，以及當(dāng)事人的法律救濟。

4．有效利用在我國反壟斷法的域外效力。作為國內(nèi)法的反壟斷法，其效力范圍應(yīng)當(dāng)限于該國管轄所及的一切領(lǐng)域。但是隨著跨國經(jīng)營的增加，使得反壟斷法出現(xiàn)域外適用的問題。我國《反壟斷法》第2條亦規(guī)定了域外適用的內(nèi)容，“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！边@樣，為我國對外國企業(yè)和跨國巨頭的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行制裁提供了保障。但從國際上來看，雖然反壟斷法的域外適用有利于保護本國、本地區(qū)的利益和市場競爭秩序，但也會直接引發(fā)貿(mào)易摩擦，面臨嚴(yán)重的司法管轄權(quán)沖突，甚至涉及到司法問題。“如果一個國家沒有足夠的政治、經(jīng)濟、軍事實力而行使域外效力，很可能出現(xiàn)不僅本國法的域外效力不能實現(xiàn)反而為其他大國在本國適用域外效力提供了口實的尷尬?！保?］因此，很多發(fā)達國家在實踐中很少適用域外效力，我國也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎和有效地行使這項權(quán)力。

5．修改《反不正當(dāng)競爭法》，使其與《反壟斷法》相互配合，完善我國的競爭法體系，共同為我國國際技術(shù)貿(mào)易的發(fā)展保駕護航。《反壟斷法》已經(jīng)出臺，所以我們需要修改現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》?熏將其中若干壟斷行為納入反壟斷法統(tǒng)一規(guī)制，以保證法律的統(tǒng)一適用。另外，我國《反不正當(dāng)競爭法》立法比較原則和粗線條，立法技術(shù)上缺乏嚴(yán)密性，在實踐中缺乏可操作性，非常有必要進行修改，不斷地加以完善。如《反不正當(dāng)競爭法》只在第六條明確了強制交易行為的主體，對搭售行為和低價傾銷行為則未作主體上的要求，造成有的實踐部門機械地理解法條，不考慮經(jīng)營者的市場地位，認為只要有搭配出售商品的行為或低于成本價格銷售商品的行為都能認定為限制競爭行為。

第2篇：反不正當(dāng)競爭法條例范文

[關(guān)鍵詞] 商標(biāo)權(quán) 企業(yè)名稱權(quán) 權(quán)利構(gòu)成 權(quán)利沖突

隨著中國加入WTO，全社會對于知識產(chǎn)權(quán)保護意識的逐步提高,實踐中企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)的權(quán)利沖突案例頻發(fā)，但由于相關(guān)法律無明文規(guī)定，不僅損害了在先權(quán)利人的合法利益，也危及到了正常的市場秩序。2008年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》對處理該權(quán)利沖突有較大突破。本文試通過就該兩種權(quán)利的含義、沖突構(gòu)成及如何解決該權(quán)利沖突做一論述,引起法學(xué)界對此共同關(guān)注。

一、沖突表現(xiàn)形式

企業(yè)名稱權(quán)，一般指企業(yè)對其依法核準(zhǔn)登記的名稱在登記機關(guān)所管轄的區(qū)域內(nèi)有名稱專用權(quán)，其他企業(yè)在注冊時不能使用，特別是企業(yè)名稱中最關(guān)鍵的組成部分字號其他企業(yè)不能使用。我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第3、29條作了相應(yīng)規(guī)定。

商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人（注冊權(quán)人）依法對其商標(biāo)所享有的使用、轉(zhuǎn)讓和禁止他人非法使用的權(quán)利。 我國與世界上絕大多數(shù)國家一樣，奉行注冊在先原則，即商標(biāo)權(quán)的取得根據(jù)注冊原則確定。我國商標(biāo)法第三條規(guī)定：“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的設(shè)備為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律波保護?！庇纱丝梢?，在我國，商標(biāo)權(quán)，實際上指注冊商標(biāo)專用權(quán)。

商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止。上述所指混淆主要包括：

1.將與他人企業(yè)名稱中的字號相同或者近似的內(nèi)容注冊為商標(biāo)，引起相關(guān)公眾對企業(yè)名稱所有人與商標(biāo)注冊人的誤認或者誤解的，簡言之就是將它人有一定知名度的企業(yè)名稱中的顯著部分作為商標(biāo)使用，即商標(biāo)權(quán)侵犯企業(yè)名稱權(quán)；

2.將與他人注冊商標(biāo)中相同或者近似的文字登記為企業(yè)名稱中的字號，引起相關(guān)公眾對商標(biāo)注冊人與企業(yè)名稱所有人的誤認或者誤解的，簡言之就是有一定知名度的商標(biāo)被其它企業(yè)有意或者無意地作為企業(yè)名稱使用，即商標(biāo)權(quán)侵犯企業(yè)名稱權(quán)。當(dāng)代先進的信息傳播方式使商標(biāo)知名度的創(chuàng)立時間愈來愈短，相比之下，企業(yè)名稱創(chuàng)出知名度的機會和難度要大得多，故企業(yè)名稱權(quán)侵犯商標(biāo)權(quán)的情況要遠多于商標(biāo)權(quán)侵犯企業(yè)名稱權(quán)的情況。

構(gòu)成企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突案件的要件為：

1.商標(biāo)與企業(yè)名稱產(chǎn)生混淆，損害在先權(quán)利人和合法權(quán)益；

2.商標(biāo)已注冊和企業(yè)名稱已登記；

3.自商標(biāo)注冊之日或者企業(yè)名稱登記之日起五年內(nèi)提出請求（含已提出請求但尚未處理的），但惡意注冊或者惡意登記的不受此限。

二、我國相關(guān)立法內(nèi)容及不足

1.《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》

在1991年9月1日起施行的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中來看，該規(guī)定未充分考慮到企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的諸多實際情況，其第9條規(guī)定“企業(yè)名稱不得含有下列內(nèi)容和文字：(1)有損于國家、社會公共利益的；(2)可以對公眾造成欺騙或者誤解的；(3)外國國家（地區(qū)）名稱、國際組織名稱……”；第5條還規(guī)定“登記主管機關(guān)有權(quán)糾正已登記注冊的不適宜的企業(yè)名稱，上級登記主管機關(guān)有權(quán)糾正下級登記主管機關(guān)已登記注冊的不適宜的企業(yè)名稱。對已登記注冊的不適宜的企業(yè)名稱，任何單位和個人可以要求登記主管機關(guān)予以糾正?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，企業(yè)名稱權(quán)侵犯了他人商標(biāo)權(quán)應(yīng)適用“可以對公眾造成欺騙或者誤解”，但此種標(biāo)準(zhǔn)對個人的主觀判斷依賴很大，不同的社會背景，文化程度、行業(yè)特點、心理狀態(tài)等都可能造成大相徑庭的判斷結(jié)果。缺少法條應(yīng)有的清晰性和明確性，導(dǎo)致司法部門在實踐中造成有意或無意的偏差。

2.《反不正當(dāng)競爭法》

《反不正當(dāng)競爭法》于1993年12月1日出臺，其第五條第（三）項只規(guī)定了“擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤以為是他人的商品”，然而該法律仍未對商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)權(quán)利沖突現(xiàn)象予以足夠重視。其對企業(yè)名稱權(quán)侵犯商標(biāo)權(quán)的情況沒有絲毫觸及，僅僅對于侵犯企業(yè)名稱權(quán)之現(xiàn)象規(guī)定了一個相對模糊的標(biāo)準(zhǔn)

3.《關(guān)于禁止擅自將他人注冊商標(biāo)用作專賣店（專修店）企業(yè)名稱及營業(yè)招牌的通知》

1996年6月10日，國家工商行政管理局《關(guān)于禁止擅自將他人注冊商標(biāo)用作專賣店（專修店）企業(yè)名稱及營業(yè)招牌的通知》（工商標(biāo)字[1996]第157號）。此通知針對“有些地方的商品銷售網(wǎng)點和提供某種服務(wù)的站點，未經(jīng)商標(biāo)注冊人允許，擅自將其注冊商標(biāo)作為自己的企業(yè)名稱或營業(yè)招牌使用，提出“這種行為，給商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)造成了一定損害，應(yīng)依法制止”，并決定:(1)“未經(jīng)商標(biāo)注冊人允許，他人不得將其注冊商標(biāo)作為專賣店、專營店、專修店的企業(yè)名稱或營業(yè)招牌使用”；(2)“商品銷售網(wǎng)點和提供某種服務(wù)的站點，在需說明本店經(jīng)營商品及提供服務(wù)的業(yè)務(wù)范圍時，可使用”本店修理××產(chǎn)品“、”本店銷售××西服“等敘述性文字，且其字體應(yīng)一致，不得突出其中商標(biāo)部分”；(3)“凡未經(jīng)商標(biāo)注冊人允許、將上述字樣作為企業(yè)名稱內(nèi)容的，應(yīng)依據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第五條、第九條第二款予以糾正；凡將上述字樣作為營業(yè)招牌使用的，應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》第三十八條第(4)項及第三十九條的規(guī)定查處”。

《馳名商標(biāo)認定和管理暫行規(guī)定》

兩個月后，1996年8月14日，國家工商行政管理局又了《馳名商標(biāo)認定和管理暫行規(guī)定》，其第十條規(guī)定“自馳名商標(biāo)認定之日起，他人將與該馳名商標(biāo)相同或者近似的文字作為企業(yè)名稱一部分使用，且可能引起公眾誤認的，工商行政管理機關(guān)不予核準(zhǔn)登記；已經(jīng)登記的，馳名商標(biāo)注冊人可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起兩年內(nèi)，請求工商行政管理機關(guān)予以撤銷”。上述規(guī)定雖然明確保護了馳名商標(biāo)的專用權(quán)，但其效力僅限于經(jīng)認定的馳名商標(biāo)，而大多數(shù)尚未被商標(biāo)局認定為馳名商標(biāo)的權(quán)利顯然無法適用上述規(guī)定。

《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》

值得指出的是，2002年9月15日起施行的《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》對他人將商標(biāo)所有人的商標(biāo)登記為企業(yè)名稱的解決途徑做了規(guī)定，但離禁止做類似的登記注冊還尚有一段距離。其第五十三條規(guī)定：商標(biāo)所有人認為他人將其馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機關(guān)申請撤消該企業(yè)名稱登記。企業(yè)名稱登記主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》處理。

三、司法實踐推動立法不斷完善

由于前述諸部法律文件一直未能徹底解決企業(yè)名稱與商標(biāo)權(quán)沖突問題，企業(yè)權(quán)益越來越多地被惡意侵害，不僅在個體上使企業(yè)權(quán)益受到侵害，也從整體上損害了我國市場經(jīng)濟體制規(guī)范化、法治化建設(shè)過程，對我國加入WTO等在國際上造成了不良影響，同時也給司法實踐帶來了許多困難。為了正確審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件，中華人民共和國最高人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國商標(biāo)法》和《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等法律的規(guī)定，結(jié)合各類相關(guān)審判實踐，制定了《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定已于2008年2月18日由最高人民法院審判委員會第1444次會議通過，自2008年3月1日起施行。

第一條原告以他人注冊商標(biāo)使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利為由提訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標(biāo)，與其注冊商標(biāo)相同或者近似為由提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

第二條原告以他人企業(yè)名稱與其在先的企業(yè)名稱相同或者近似，足以使相關(guān)公眾對其商品的來源產(chǎn)生混淆，違反反不正當(dāng)競爭法第五條第（三）項的規(guī)定為由提訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

第三條人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請求和爭議民事法律關(guān)系的性質(zhì)，按照《民事案件案由規(guī)定（試行）》，確定注冊商標(biāo)或者企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件的案由，并適用相應(yīng)的法律。

第四條被訴企業(yè)名稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)或者構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔(dān)停止使用、規(guī)范使用等民事責(zé)任。

上述規(guī)定較之前幾部法律在處理企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突案件上有了很大進步，做出了比較明確的規(guī)定，是我國法律以前所未涉及的，其保護的效力擴大到了被商標(biāo)局認定的所有商標(biāo)以及所有企業(yè)名稱權(quán)利，特別是第四條，相比02年的《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》更為明確地提出禁止使用侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的企業(yè)名稱，對于保護在先權(quán)利人的合法權(quán)益，維護正常的市場經(jīng)濟秩序起到了比較好的作用，彌補了我國企業(yè)名稱登記和商標(biāo)注冊管理體制及法律規(guī)定的漏洞，對在司法實踐中處理產(chǎn)生的權(quán)利沖突有了明確的標(biāo)桿。

參考文獻:

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第3篇：反不正當(dāng)競爭法條例范文

關(guān)鍵詞：法規(guī)競合行為，一罰

一、引言隨著中央各項惠農(nóng)政策的全面落實，社會主義新農(nóng)村建設(shè)的全面展開，一個城市支援農(nóng)村、工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)的熱潮正在興起，農(nóng)民的生產(chǎn)積極性空前高漲，農(nóng)業(yè)投入品市場日趨活躍，種子、農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑等農(nóng)資產(chǎn)品質(zhì)量不斷提高，但生產(chǎn)、銷售標(biāo)志（標(biāo)簽）違反國家強制性標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)資產(chǎn)品的行為仍較嚴(yán)重，農(nóng)業(yè)、工商、質(zhì)監(jiān)等部門分別以《中華人民共和國種子法》、《農(nóng)藥管理條例》、《獸藥管理條例》、《飼料和飼料添加劑管理條例》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》等法律法規(guī)為依據(jù)查處生產(chǎn)、銷售標(biāo)志不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)種子、農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑等農(nóng)資產(chǎn)品的行為，致使行政相對人提出“一事誰罰”的質(zhì)疑，越權(quán)執(zhí)法現(xiàn)象屢屢發(fā)生。以下筆者主要從“一事”之法規(guī)競合行為實施“一罰”的內(nèi)涵的理解，試對生產(chǎn)、銷售標(biāo)志不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)種子、農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑等農(nóng)資產(chǎn)品的行為實施行政處罰權(quán)的行政處罰主體進行辨析，解讀嚴(yán)格實施“一罰”應(yīng)由哪個部門進行何種處罰的問題。

二、解讀對法規(guī)競合行為進行“一罰”的內(nèi)涵

行政處罰中出現(xiàn)的法規(guī)競合行為通常指行為人實施了一個自然意義上的行為，違反了多個行政法律規(guī)范，數(shù)個法律規(guī)范假定部分的行為要件之間存在種屬關(guān)系，即某一規(guī)范所規(guī)定的違法行為的構(gòu)成要件外延包含了另一規(guī)范規(guī)定的行為要件。如農(nóng)藥、獸藥等農(nóng)資產(chǎn)品的標(biāo)志標(biāo)注的內(nèi)容與產(chǎn)品登記內(nèi)容不符，同時違反了《農(nóng)藥管理條例》或者《獸藥管理條例》、《標(biāo)準(zhǔn)化法實施辦法》、《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)法律規(guī)范，就屬于法規(guī)競合行為，對于這種法規(guī)競合行為，筆者認為應(yīng)按照“特別法優(yōu)于普通法”、“后法優(yōu)于先法”的原則，由特別法授權(quán)的行政處罰機關(guān)依據(jù)相應(yīng)法律規(guī)范進行“一罰”。

三、對生產(chǎn)、銷售標(biāo)志不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)資產(chǎn)品的行為實施行政處罰權(quán)的行政處罰主體之辨析

1、質(zhì)監(jiān)部門不具備對生產(chǎn)、銷售標(biāo)志不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)種子、農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑等農(nóng)資產(chǎn)品的行為實施行政處罰權(quán)的主體資格。

首先，《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第二十條只對生產(chǎn)、銷售、進口不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的行為設(shè)定了兩種處罰主體：一是法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政主管部門；即國家技術(shù)監(jiān)督局令第12號《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法條文解釋》對《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第二十條所作的如下解釋：“‘生產(chǎn)、銷售、進口不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的，由法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政主管部門依法處理'是指，違反規(guī)定有強制性標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的法律、法規(guī)，如'藥品管理法'、'食品衛(wèi)生法'、'環(huán)境保護法'等等，由該法所規(guī)定的行政主管部門依法處理。”由此類推，《中華人民共和國種子法》的第三十四條、第三十五條；《農(nóng)藥管理條例》第十六條、第四十條；《獸藥管理條例》的第二十條、第六十條；《飼料和飼料添加劑管理條例》第十四條、第十五條、第二十六條規(guī)定有強制性標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容，生產(chǎn)、經(jīng)營不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的種子、農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑產(chǎn)品的理應(yīng)由以上法律法規(guī)規(guī)定的行政主管部門依法處理。二是法律、行政法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門依法處理。

其次，既然《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》未對生產(chǎn)、銷售、進口不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的行為授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化管理部門行使行政處罰權(quán)，那么《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例》第三十三條為標(biāo)準(zhǔn)化部門設(shè)定的行政處罰權(quán)就屬“下位法擴大行政主體或其職權(quán)范圍”，應(yīng)參照最高人民法院法[2004]96號司法解釋“關(guān)于法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則”的規(guī)定“人民法院審查具體行政行為的合法性時，應(yīng)當(dāng)對下位法是否符合上位法一并進行判斷，經(jīng)判斷下位法與上位法相抵觸的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上位法認定被訴具體行政行為的合法性。”

第三、生產(chǎn)、銷售標(biāo)志違反國家強制性標(biāo)準(zhǔn)的種子、農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑等的行為既適用《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第三十三條規(guī)定，又適用農(nóng)業(yè)法律法規(guī)規(guī)定，屬法規(guī)競合行為。如上文所分析，應(yīng)由農(nóng)業(yè)法律法規(guī)所授權(quán)的行政主管部門依法查處。

2、工商部門也不具有查處生產(chǎn)、銷售標(biāo)志違反國家強制性標(biāo)準(zhǔn)的種子、農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑等農(nóng)資產(chǎn)品的行為的主體資格。

《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第二十條已明確規(guī)定，恕不贅述。但必須指出的是這些產(chǎn)品標(biāo)志標(biāo)注的內(nèi)容不屬于登記內(nèi)容的，如違反了知識產(chǎn)權(quán)法和其他工商管理法規(guī)的，工商部門應(yīng)依法查處。

第4篇：反不正當(dāng)競爭法條例范文

關(guān)鍵詞:商號;商號權(quán);商事人格權(quán)

中圖分類號:D9

文獻標(biāo)識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)19-0296-02

商號是商主體從事經(jīng)營活動必不可少的標(biāo)志,也是市場主體在參加商事活動中評價和選擇商事企業(yè)的關(guān)鍵因素。作為商主體實力和信譽等的表現(xiàn)手段之一,它在“酒香也怕巷子深”的商業(yè)社會對商主體的生存和發(fā)展有舉足輕重的影響。因此,世界各國對其法律保護越來越重視,法律制度也越來越完善。我國作為一個發(fā)展中國家,市場經(jīng)濟蓬勃而深入發(fā)展,商號的法律保護問題在法律制度不完善的現(xiàn)實中顯得尤為突出。商號的理論研究對混亂的商號立法及司法局面的消除無疑具有重要的指導(dǎo)作用。本文在分析關(guān)于商號和商號權(quán)及其性質(zhì)的各種學(xué)說和各國立法的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國的現(xiàn)實情況,厘清商號的概念,將商號權(quán)定位為商事人格權(quán),以期對商號的法律保護能更加完善。

1 商號概念之厘清

1.1 學(xué)者對商號的不同定義

中外各地學(xué)者們關(guān)于商號的定義可能不下百種,其中有代表性的有:(1)商號,即商業(yè)名稱;(2)商號是指商人(個體商人、合伙或公司)在商事活動中所使用的名稱;(3)商號是商人的姓名,商人以自己的商號從事法律行為,并應(yīng)訴;(4)商業(yè)名稱又稱字號、商號、廠商名稱、企業(yè)名稱等;(5)企業(yè)名稱是表明企業(yè)的主體地位和法律人格的標(biāo)志;(6)商號與企業(yè)名稱并不是同一個概念:商號即字號,商業(yè)名稱是全稱;(7)廣義上泛指企業(yè)名稱,狹義僅指企業(yè)名稱中的字號。從以上學(xué)者們關(guān)于商號的定義中可以看出,目前在我國商號的概念是混亂的,其和字號、商業(yè)名稱、企業(yè)名稱等術(shù)語容易被混用。

1.2 我國法律文件中的用法

《中華人民共和國民法通則》第33條規(guī)定:“個人合伙可以起字號,依法經(jīng)核準(zhǔn)登記,在核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動?！痹摲l第99條規(guī)定“法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)”?！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》第7條規(guī)定:“企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由以下部分依次組成:字號(或者商號)、行業(yè)或者經(jīng)營特點、組織形式?！薄吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)第5條規(guī)定:“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易,損害競爭對手:……(三)擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名,引人誤認為是他人的商品”;《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例實施細則》(以下簡稱《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》)第23條規(guī)定:“企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)法律法規(guī)及登記主管機關(guān)的規(guī)定”;《中華人民共和國公司登記管理條例》(以下簡稱《公司登記管理條例》)第11條規(guī)定:“公司名稱應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定。公司只能使用一個名稱。經(jīng)公司登記機關(guān)核準(zhǔn)登記的公司名稱受法律保護”;該法第17條規(guī)定:“申請設(shè)立有限責(zé)任公司,應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)提交下列文件:……(八)企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書?！?/p>

1.3 本文看法

本文首先從我國的法律文件用語分析。從中我們可以看出字號和商號是同義語,它們與商業(yè)名稱、企業(yè)名稱等術(shù)語各有所指。因為如果“字號”即為“商業(yè)名稱”的話,則《民法通則》第99條就沒有必要另用一個“名稱權(quán)”來與前面的“字號”一詞形成沖突。而且,把“字號”的理解等同于“商業(yè)名稱”、“企業(yè)名稱”的話,也與《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第7條的規(guī)定不相符合?！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》與《民法通則》這個上位法的立法用語初衷是相符合的。根據(jù)法律合理解釋的原則,字號或商號是作為企業(yè)名稱或商業(yè)名稱的核心組成部分被用的。除此之外的其他法律文件的用語也印證了這樣的解釋是合理的。

如果其它法律法規(guī)規(guī)定中用的是“字號”或“商號”,那么在現(xiàn)實中就不會出現(xiàn)杭州“張小泉”剪刀廠訴上?！皬埿∪奔舻犊偟昵謾?quán)案了。這個案子從一個方面透露出我國對商號的法律保護是不完善的。不同的商業(yè)名稱可能會用著相同的字號,尤其是用那些知名商號,會對市場的其他主體形成一種誤導(dǎo)作用,大家可能會認為這些有著相同商號的公司或者其他經(jīng)營形式是同一個經(jīng)營團隊;由此基于對老字號的信任和現(xiàn)代企業(yè)橫向和縱向結(jié)合發(fā)展的理念而對沒有具備老字號能力的主體予以青睞而受到不必要的傷害,更會不可避免地造成實踐中諸多知名企業(yè)的字號或商號屢被盜用冒用而尋求法律保護時卻屢遭敗訴的現(xiàn)狀,而與此同時,社會公眾也因誤導(dǎo)誤認而造成消費錯誤。這是從法律用語所造成的現(xiàn)實后果分析的。

因此,基于以上的分析,本文對商號這樣定位:將“字號”與“商號”等同使用,均指商事主體用以彰顯自身營業(yè)與信譽特征的標(biāo)志性名稱;而商業(yè)名稱則是指商事主體在從事商行為時所使用的完整名稱。它由商主體所在地(在小范圍內(nèi)營業(yè)的非企業(yè)型商主體可省略)、字號或商號、行業(yè)或經(jīng)營特征、組織形式所組成。既包括企業(yè)名稱,如:廣州屈臣氏個人用品商店有限公司;也包括非企業(yè)名稱,如:(武漢)晶晶理發(fā)店。

2 商號權(quán)的概念及其特征

商號權(quán)是指商號所有人基于商業(yè)登記而對其使用的商號所享有的排他性專有權(quán)利。商號權(quán)以登記為要件,即商號權(quán)以商號登記為成立的要件。同一商號,按登記的先后順序登記在先的可以排斥登記在后的而獨自享有商號的專有權(quán)利。商號權(quán)作為商主體對其商號所享有的專屬權(quán)利,在長期的發(fā)展過程中形成了自己的權(quán)利屬性。商號權(quán)的內(nèi)容包括:商號權(quán)人對商號的使用權(quán)以及商號權(quán)人對商號的專有權(quán)。前者是指商號權(quán)人有權(quán)使用其經(jīng)登記的商號,且他人不得妨礙。后者是一種排他性、獨占性的權(quán)利。已經(jīng)登記的商號,未經(jīng)商號權(quán)人同意,他人不得擅自作相同或類似的使用。商號權(quán)主要具有以下法律特征:

(1)商號權(quán)是通過商業(yè)登記而取得的法定權(quán)利。只有經(jīng)過依法登記注冊后,商事主體才取得對該商號的專有權(quán)利。未經(jīng)登記的商號一般不受法律保護。

(2)商號權(quán)利人對商號享有專有權(quán)利。商號一經(jīng)登記,其所有人即成為商號權(quán)利人。商號權(quán)利人對其經(jīng)登記的商號享有排他性權(quán)利,他人不得妨害。未經(jīng)商號權(quán)人同意,他人不得使用權(quán)利人已登記的商號。

(3)商號權(quán)依附于商主體從事的特定營業(yè)。商號是商事主體營業(yè)的標(biāo)志,商主體與商號密不可分,商號必須與營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓。商號的轉(zhuǎn)讓與商主體的營業(yè)緊密相聯(lián)。如《德國商法典》第23條規(guī)定:“商號不得與使用此商號的營業(yè)分離而讓與?！薄度毡旧谭ǖ洹返?4條規(guī)定:“商號只能和營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓或在廢止?fàn)I業(yè)時轉(zhuǎn)讓?！睆氖澜绺鲊牧⒎ㄖ锌梢钥闯?商號依附于商主體從事的特定營業(yè),而不是商主體本身。

(4)商號權(quán)具有公開性。日本、我國臺灣地區(qū)商業(yè)登記法均規(guī)定,商業(yè)名稱變更、廢止、轉(zhuǎn)讓、繼承等,未及時辦理登記者,不得對抗善意第三人。我國有關(guān)法律規(guī)定,企業(yè)的印章、銀行賬戶、文件、會計報表以及所訂立的合同、所開出的票據(jù)、票證等,都應(yīng)公開載明自己的商業(yè)名稱,不得故意隱瞞或使用其他商業(yè)名稱,給人造成誤解。

3 商號權(quán)的性質(zhì)的辨析

對于商號權(quán)的性質(zhì),理論界一直存在著不同的看法,概括來說,主要有以下四種觀點:(1)傳統(tǒng)人格權(quán)說;(2)財產(chǎn)權(quán)說;(3)混合權(quán)利說;(4)知識產(chǎn)權(quán)說。

本文的觀點如下:

商號權(quán)不是傳統(tǒng)的人格權(quán)。第一,商號權(quán)具有姓名權(quán)所沒有的特性,公民姓名權(quán)專屬于公民所有,不能轉(zhuǎn)讓,不能繼承,這是由自然人的性質(zhì)所決定的,而商號權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性,商號權(quán)具有直接財產(chǎn)內(nèi)容,商號權(quán)具有公開性。第二,自然人的姓名是附著于自然人的人身之上,是其人格利益的體現(xiàn);商號雖然是商主體從事營業(yè)活動中與其他商主體相區(qū)別的標(biāo)志為商主體所擁有,但是指稱的是商主體的營業(yè),與商主體的營業(yè)關(guān)系更緊密。

商號權(quán)不能歸為財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)說雖然能解釋商號權(quán)為什么可以轉(zhuǎn)讓和繼承,卻不能解釋商號的專屬性和排他效力。商號的專屬性是指商號只能由依法獲準(zhǔn)登記的商主體在營業(yè)中使用,其他的商主體如果沒有辦理合法轉(zhuǎn)移登記是不能夠使用的。如前所述,商號權(quán)依附于商主體從事的特定營業(yè),不同于其他無體財產(chǎn)權(quán)。

商號權(quán)解釋為人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的混合權(quán)利,也是不妥當(dāng)?shù)?因為:將商號權(quán)的性質(zhì)解釋為兼具人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的混合權(quán)利,雖然避免了將商號權(quán)劃為傳統(tǒng)人格權(quán)或是財產(chǎn)權(quán)都具有的偏頗性,但是這種解釋對商號權(quán)的概念的厘清和現(xiàn)實中的保護沒有指導(dǎo)意義。因為從羅馬法以來,人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)就是最基本的分類,同時也是世界各國立法中民事權(quán)利的基本內(nèi)容,區(qū)分這一項權(quán)利的人身權(quán)屬性與財產(chǎn)權(quán)屬性,可以更好地幫助民商事主體明確如何行使該權(quán)利,保護相對人的合法權(quán)益,亦可以明確該權(quán)利的法律保護方法。

對于商號權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的看法,本文是從以下方面予以駁斥的:第一,商號權(quán)沒有法定的時間限制,“營業(yè)存則商號存,營業(yè)廢則商號廢”,而知識產(chǎn)權(quán)有法定的存續(xù)期,盡管可以續(xù)展,但其時間限制是顯而易見的;第二,商號權(quán)的地域性更強,一般只在其獲準(zhǔn)注冊的地域內(nèi)受到法律保護,而知識產(chǎn)權(quán)的受保護地域相對比較廣闊,通常注冊之后在一國內(nèi)都受到法律保護。

第5篇：反不正當(dāng)競爭法條例范文

關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營  限制競爭  法律規(guī)制  適用除外

前言

特許經(jīng)營企業(yè)在其運作過程中，必然會產(chǎn)生諸種法律關(guān)系，導(dǎo)致多重法律后果，其中私法領(lǐng)域的問題，如主體之間的合同糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛等，可在現(xiàn)有法律框架內(nèi)得到解決；但從經(jīng)濟法的角度考察，特許經(jīng)營還關(guān)乎整個市場的競爭秩序與競爭自由，與前者相比，這些競爭法方面的問題更具有全面性與基礎(chǔ)性，然而，遺憾的是這一問題并未引起立法與司法的高度重視，其某些限制競爭的行為得不到有效規(guī)制。

一、特許經(jīng)營的概念及其含義

對特許經(jīng)營概念的表述盡管各國存有差異，但其主旨基本相同，如：在美國，最早的特許經(jīng)營法——美國加利福尼亞州1970年《特許權(quán)投資法》表述為：“特許經(jīng)營是兩個主體之間默示或明示的、口頭或書面的合同或協(xié)議，根據(jù)這一合同或協(xié)議，被授權(quán)人的經(jīng)營按照與授權(quán)人的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、商號、店牌字型、廣告或表明授權(quán)人或其分支機構(gòu)的其他商業(yè)符號的實質(zhì)性聯(lián)系的計劃或機制從事經(jīng)營。被授權(quán)人須直接或間接地向授權(quán)人交付特許權(quán)使用費?！彼鼜娬{(diào)特許經(jīng)營是以特許權(quán)的授予為基礎(chǔ)的合同關(guān)系。在日本，社團法人特許連鎖協(xié)會將特許經(jīng)營表述為“企業(yè)(特許人)與其他企業(yè)(受許人)之間締結(jié)合同，使用自己的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、商號及其它成為營業(yè)象征的標(biāo)識，將在統(tǒng)一品牌下進行商品銷售或其它經(jīng)營的權(quán)利給予對方；另一方面，作為報償，被特許人支付一定的報酬并投入必要的資金，在特許人的指導(dǎo)及援助下進行營業(yè)”，強調(diào)受許人取得特許權(quán)須向特許人支付相應(yīng)的對價，且其經(jīng)營要受特許人業(yè)務(wù)上的支配和控制，兩者之間形成持續(xù)關(guān)系?！蛾P(guān)于ec羅馬條約總括適用除外規(guī)則》(commissionregulation4087／88)稱“所謂特許經(jīng)營，是商標(biāo)、商號、店名、有益的商業(yè)模式、設(shè)計、著作權(quán)、經(jīng)營訣竅或者有關(guān)專利的工業(yè)所有權(quán)或者是知識產(chǎn)權(quán)的組合，它意味著向最終消費者銷售商品或為了提供服務(wù)而進行開發(fā)?！边@一表述著重強調(diào)了特許經(jīng)營的核心是特許人對其知識產(chǎn)權(quán)組合的應(yīng)用推廣。在我國，485號國務(wù)院令公布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》中規(guī)定，“商業(yè)特許經(jīng)營是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用。被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動?！蓖怀隽颂卦S經(jīng)營雙方的權(quán)利和義務(wù)。

特許經(jīng)營是指特許人將其擁有許可權(quán)的商標(biāo)、商號、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營方式和服務(wù)模式等，通過合同形式授予受許人使用，受許人按照特許人維護網(wǎng)絡(luò)同一性的要求使用相關(guān)的無形財產(chǎn)、繳納一定的費用，并獨立承擔(dān)法律義務(wù)和責(zé)任的經(jīng)營模式。這一定義既表明了特許人基于特許經(jīng)營合同而對受許人享有的管理控制權(quán)，又體現(xiàn)了受許人對其特許人的無形財產(chǎn)擁有合理的使用權(quán)，并具有如下含義：

(一)特許經(jīng)營的核心是對特許人無形財產(chǎn)的特許推廣。特許權(quán)從本質(zhì)上說是一種使用許可權(quán)，但就特許經(jīng)營而言，它只能是特許人保留無形財產(chǎn)使用權(quán)的非獨占許可，第三人能否再被特許需由特許人與受許人商定。一般而言，由于特許人授予受許人在一定時期一定區(qū)域內(nèi)使用其有權(quán)特許的無形財產(chǎn)，且要求受許人的業(yè)務(wù)要受特許人支配和控制，因此，受許人往往在特定時期特定區(qū)域享有獨占的特許權(quán)，并排除特許人的自己使用。其次，特許經(jīng)營所特許的權(quán)利是一種組合式的知識產(chǎn)權(quán)。盡管這些權(quán)利主要由商標(biāo)、商號、商業(yè)秘密、專利權(quán)、專有權(quán)等組成，但也包括特定產(chǎn)品來源、經(jīng)營理念、服務(wù)風(fēng)格、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等獨特資源，且又不是它們的簡單相加，而是各種知識產(chǎn)權(quán)的有機結(jié)合。由于這種權(quán)利已超出法律上的知識產(chǎn)權(quán)的概念，且又無法被學(xué)理上的知識產(chǎn)權(quán)概念所包含，已構(gòu)成一種嶄新的權(quán)利，故此，筆者稱之為無形財產(chǎn)。

(二)特許經(jīng)營雙方當(dāng)事人是獨立的法律主體。特許人與受許人是具有獨立法律地位的不同經(jīng)營者，它們之間既無參股、控股關(guān)系，又無母子、分支經(jīng)營的隸屬關(guān)系。盡管受許人的業(yè)務(wù)要受特許人的支配和制約，但受許人必須用其自有資金對其經(jīng)營進行實質(zhì)性開發(fā)和維護，并獨立擁有其業(yè)務(wù)及經(jīng)營成果，尤其是在財產(chǎn)上作為獨立的資產(chǎn)所有人，保持人格的獨立，自行承擔(dān)風(fēng)險和責(zé)任。特許人既不享有受許人資產(chǎn)上的所有權(quán)、也不享有其具體經(jīng)營業(yè)務(wù)的決策權(quán)及其經(jīng)營成果的控制權(quán)，在法律上分屬兩個獨立的法律人格，是相互獨立的法律主體。

(三)特許經(jīng)營是一種以特許權(quán)的授予為基礎(chǔ)的合同關(guān)系。特許人與受許人以特許經(jīng)營協(xié)議為紐帶，并以此維系雙方的加盟關(guān)系，加盟合作雙方的權(quán)利、義務(wù)完全由特許經(jīng)營協(xié)議約定。按照特許經(jīng)營協(xié)議，受許人只有在取得特許人特別授權(quán)的情況下，才具有特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的資格，特許人需授予受許人在一定期間、一定區(qū)域內(nèi)獨家使用其商號、商標(biāo)或服務(wù)項目等權(quán)利，并提供開展經(jīng)營活動所需的必要信息、技術(shù)知識和訓(xùn)練。

(四)受許人的特許業(yè)務(wù)受特許人的支配和控制。在特許經(jīng)營中，受許人雖是獨立的法律主體，但由于連鎖經(jīng)營模式的特點，其經(jīng)營業(yè)務(wù)只享有相對獨立性，受許人須根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議的約定，按照特許人規(guī)定的條件、經(jīng)營模式和經(jīng)營規(guī)則開展經(jīng)營，尤其在市場計劃、經(jīng)營范圍、折扣方案等方面，要受到特許人的直接支配和控制，特許人有權(quán)對受許人的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)進行監(jiān)督、檢查和指導(dǎo)。

二、特許經(jīng)營中的主要限制競爭行為

由于特許經(jīng)營是特許人向受許人提供一套與該產(chǎn)品或者服務(wù)有關(guān)的、特殊的無形資產(chǎn)并予推廣，因此，就特許人而言，特許經(jīng)營對其更具有市場獨占性。一方面，這種獨占性是為了維護經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)的同一性和特許人的聲譽，是合法的，無需進行規(guī)制；但另一方面，如果特許人濫用壟斷地位實施限制貿(mào)易或者限制競爭行為，就進入了反壟斷法的規(guī)制范疇。

(一)指定購買與搭售。在特許經(jīng)營中，特許人為維持其統(tǒng)一品牌形象或保持其產(chǎn)品質(zhì)量，往往對加盟店裝飾設(shè)計、裝飾所用材料、商品陳列設(shè)計和生產(chǎn)過程中所用原料等有嚴(yán)格規(guī)定，受許人沒有選擇余地只能接受，這就為特許人指定購買或搭售商品提供了機會。這種搭售或指定購買如果是為了保證產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和穩(wěn)定性，節(jié)約成本和開支，確保消費安全，且屬一定配套產(chǎn)品或服務(wù)，則不應(yīng)列入禁止之列。但是，如果特許人利用特許權(quán)的授予與否，強制受許人在獲得特許權(quán)之后接受其所采購的或指定的貨物，或者通過搭售加強特許人在市場上的支配地位，則構(gòu)成了指定購買與搭售的不正當(dāng)競爭行為。

(二)聯(lián)合定價。聯(lián)合定價通常表現(xiàn)為幾個同類產(chǎn)品的廠商以協(xié)議、安排通謀或協(xié)同行動方式來共同固定或提高其產(chǎn)品或服務(wù)的價格水平。根據(jù)美國法律，如果特許人向受許人建議某種商品的價格為5美元，隨后幾個受許人商定價格為5．98美元，并促使特許人同意以此價格作為其建議價，則受許人間的行為即構(gòu)成“橫向聯(lián)合定價”，特許人與受許人間則構(gòu)成“縱向聯(lián)合定價”。如果這種聯(lián)合定價行為是基于相互間的價格協(xié)議，則構(gòu)成了價格壟斷，構(gòu)成了非法的限制競爭行為。

(三)獨占經(jīng)營。在特許經(jīng)營中，受許人享有在一定時期一定地域內(nèi)經(jīng)營的權(quán)利，這種權(quán)利往往不被賦予其他廠商，因而稱之為獨占經(jīng)營或排他性經(jīng)營。獨占經(jīng)營本身屬廠商的一種經(jīng)營策略，不應(yīng)受法律規(guī)制，但在特許經(jīng)營中，由于特許人與受許人雙方力量失衡往往會產(chǎn)生阻礙競爭的“獨占經(jīng)營”——壟斷，即：受許人占有某種絕對優(yōu)勢，在足以容納若干受許人的地域內(nèi)要求特許人授予其“獨占經(jīng)營”，以排斥其他人的申請，獲取高額壟斷利潤，亦或由于特許人與受許人間的特殊關(guān)系(如受許人許以較高特許費)，當(dāng)其他符合條件的第三人申請?zhí)卦S經(jīng)營時，特許人不授予其特許權(quán)，即構(gòu)成了限制競爭的“獨占經(jīng)營”。

(四)限制轉(zhuǎn)售價格。限制轉(zhuǎn)售價格是指一方當(dāng)事人責(zé)成另一方當(dāng)事人只能以固定的價格出售有關(guān)商品的協(xié)議及其相應(yīng)行為。包括：(1)出賣之一方(主要系生產(chǎn)者，但也可能為銷售者)對交易相對人向第三人銷售之價格(即轉(zhuǎn)售價格)以各種方式加以限制或約定之行為。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉(zhuǎn)售價格，更要求其對于向其購買者再為出售時之銷售價格(即再轉(zhuǎn)售價格)亦予以約束或限制之行為。限制轉(zhuǎn)售價格從本質(zhì)上是一種間接聯(lián)合定價，在性質(zhì)上應(yīng)視為垂直聯(lián)合行為。這種行為不僅因阻礙了零售機構(gòu)間的價格競爭，從而不利于整個市場的競爭，而且也因經(jīng)營更為有效的零售商不能將其高效率帶來的好處擴展至消費者，使其忍受固定的較高價格，而為各國立法所禁止。

(五)回授。回授是指在知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中，被許可人同意將其對許可人技術(shù)所作的改進再許可給許可人使用。回授協(xié)議在某些情況下具有積極意義，特別是非獨占性回授。特許經(jīng)營合同中常常包含此類條款?；厥跅l款在一定程度上具有促進競爭的積極因素，但當(dāng)回授條款實質(zhì)上影響了受許人從事研究開發(fā)工作的積極性，從而削弱創(chuàng)新市場中的競爭，對競爭產(chǎn)生負面效果時，則構(gòu)成了限制競爭行為。由于受許人是在特許使用專利技術(shù)的基礎(chǔ)上發(fā)展出新的技術(shù)，該技術(shù)凝結(jié)了受許人的智慧，但該新技術(shù)價值的體現(xiàn)又與原專利技術(shù)無法分開，因此，為保護特許人利益，受許人只能在一定范圍內(nèi)實施該技術(shù)并給特許人以一定經(jīng)濟補償，或?qū)⒃摷夹g(shù)以合理的價格轉(zhuǎn)讓給特許人，但均需雙方在平等基礎(chǔ)上協(xié)商一致。若在特許經(jīng)營合同中強制性地規(guī)定受許人將新技術(shù)回授給特許人或其指定的企業(yè)，勢必會造成特許人的技術(shù)壟斷，進而造成行業(yè)壟斷，則為非法限制競爭行為。

(六)特許經(jīng)營合同終結(jié)后已公開商業(yè)秘密的使用。在特許經(jīng)營合同期限內(nèi)，特許人為維護其利益，對受許人設(shè)定使用商業(yè)秘密的限制條件，應(yīng)為法律所允許。但是，在有些情況下，特許人卻往往借口維護其自身利益，要求受許人在合同期滿后，并在商業(yè)秘密已經(jīng)公開的情況下亦不得使用，則這種限制阻礙了市場主體問的公平競爭，構(gòu)成了非法限制競爭行為，不應(yīng)為法律所允許，但未公開的商業(yè)秘密不再此限，因為，該商業(yè)秘密要受《反不正當(dāng)競爭法》的保護。

三、對特許經(jīng)營中限制競爭行為的法律規(guī)制的立法建議

迄今為止，我國還沒有一部調(diào)整特許經(jīng)營法律關(guān)系的專門性法規(guī)，盡管特許人與受許人間的糾紛可以參照國務(wù)院公布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》或適用或類推適用《民法通則》、《合同法》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律中有關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)的法條作出裁判，但就特許經(jīng)營中的諸多反壟斷問題，上述法律卻不能予以有效調(diào)整。

(一)加強特許經(jīng)營立法，做好立法模式選擇。關(guān)于特許經(jīng)營的立法模式，主要有美國的和歐盟兩種。美國的模式主要是從宏觀上對特許經(jīng)營作原則性規(guī)定，具體的案件認定由法官裁量。而歐盟除了在《歐盟條約》對此給予原則性規(guī)定外，還制訂了專門適用于特許經(jīng)營合同的4087／88號法規(guī)，該法規(guī)對特許經(jīng)營合同中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力問題作出了具體規(guī)定。比較而言，歐盟的立法模式既有原則性規(guī)定又有適用上的確定性，既增強了法律的可操作性和可執(zhí)行性，又簡化了執(zhí)法程序，降低了執(zhí)法成本由于我國現(xiàn)行立法深受歐洲大陸法國家的影響，就此而言，在特許經(jīng)營立法模式選擇上，歐盟模式對我國具有更好的借鑒意義。我國將來有關(guān)特許經(jīng)營的立法，可以考慮建立以《民法典》為基本法、《反壟斷法》為特別法，并制定有關(guān)特許經(jīng)營的專門性單行條例這樣一種多層次、立體式的網(wǎng)絡(luò)狀法律保護體系，對特許經(jīng)營加以更好的調(diào)整。

在未制定專門的特許經(jīng)營法之前，也可以借鑒歐盟的做法，可以將特許經(jīng)營合同規(guī)定在正在起草的民法典中，具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括一般規(guī)定、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、合同無效情形等方面內(nèi)容，同時，對特許經(jīng)營中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力作出具體的規(guī)定。

第6篇：反不正當(dāng)競爭法條例范文

一、執(zhí)法業(yè)務(wù)范圍和行政執(zhí)法人員的基本情況

*市工商行政管理局是*市人民政府主管市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的工作部門。負責(zé)貫徹執(zhí)行中央、省、市等有關(guān)工商行政管理工作的法律、法規(guī)、規(guī)章和方針政策；結(jié)合地方實際研究制定*市地方工商行政管理規(guī)范性文件；組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)全市工商行政管理執(zhí)法工作。依法履行對*市從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的市場主體的登記注冊，實施對商標(biāo)、廣告、合同、公平交易行為的監(jiān)管，開展消費者權(quán)益保護和市場監(jiān)管等職能工作。全市系統(tǒng)現(xiàn)有行政執(zhí)法人員*人，全部是工商行政管理部門的在編公務(wù)員，沒有委托有關(guān)組織及其工作人員從事行政執(zhí)法活動。執(zhí)法人員中*人具有大專以上學(xué)歷，*人為法律專業(yè)畢業(yè)。

二、推行行政執(zhí)法人員資格制度的主要做法

*市工商系統(tǒng)開展行政執(zhí)法人員資格制度工作的基本做法主要有以下幾個環(huán)節(jié)：

（一）開展執(zhí)法業(yè)務(wù)培訓(xùn)。實行行政執(zhí)法人員資格制度以來，市工商局多次組織行政執(zhí)法人員培訓(xùn)，培訓(xùn)內(nèi)容包括規(guī)范工商執(zhí)法行為的綜合性法律法規(guī)，如《行政處罰法》、《行政許可法》、《國家賠償法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《某省省行政執(zhí)法條例》、《*市執(zhí)法責(zé)任制工作條例》等，還包括《公司法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》、《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等專門法律知識培訓(xùn)。培訓(xùn)由市局、分局、工商所三級工商機關(guān)分級組織，全市工商系統(tǒng)法制工作機構(gòu)負責(zé)具體指導(dǎo)，市局法規(guī)處負責(zé)公共和專門法律知識的命題，全市系統(tǒng)統(tǒng)一組織執(zhí)法人員資格考試。

（二）審核行政執(zhí)法人員資格，統(tǒng)一執(zhí)法證件管理。按照《某省省行政執(zhí)法條例》、《國家工商行政管理局關(guān)于統(tǒng)一工商行政管理行政執(zhí)法證件的通知》和省工商局的規(guī)定，凡在本省行政區(qū)域內(nèi)從事行政執(zhí)法工作的人員，必須具有良好的政治素質(zhì)和品行，經(jīng)過相關(guān)法律知識和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，并經(jīng)考核合格，取得行政執(zhí)法資格；沒有取得行政執(zhí)法資格的，不得從事行政執(zhí)法工作。工商系統(tǒng)執(zhí)法人員同時還要具備三個條件：

*.是工商行政管理部門的在編公務(wù)員；

*.經(jīng)行政執(zhí)法資格培訓(xùn)考核合格；

*.有良好的政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)和良好的品行。辦理執(zhí)法證人員范圍是：經(jīng)各工商分局初審，市工商局批準(zhǔn)，符合規(guī)定條件，從事工商行政管理行政執(zhí)法工作的人員。為方便管理相對人識別執(zhí)法人員的身份，增強行政執(zhí)法的嚴(yán)肅性，保證執(zhí)法主體合法，經(jīng)審核行政執(zhí)法人員資格合格，報省工商局統(tǒng)一核發(fā)了《工商行政管理行政執(zhí)法證》。

（三）規(guī)范執(zhí)法證件使用，對于因機構(gòu)改革調(diào)整等因素，基層執(zhí)法崗位和執(zhí)法人員變更或者調(diào)整的情況，市局法規(guī)處負責(zé)對新增執(zhí)法人員進行審核，報省工商局考核發(fā)證；對調(diào)整到其它執(zhí)法崗位的人員，及時換發(fā)證件；對執(zhí)法違法的人員要及時收回證件，取消其執(zhí)法資格。嚴(yán)格執(zhí)行工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定，做到行政執(zhí)法人員持證上崗、亮證執(zhí)法，落實執(zhí)法公示制度，統(tǒng)一公示欄設(shè)置，將執(zhí)法人員姓名、照片、胸牌號公示于各級工商機關(guān)辦事大廳，方便行政相對人進行監(jiān)督，將行政執(zhí)法置于社會各界的監(jiān)督之下。

三、實行行政執(zhí)法人員執(zhí)法資格制度成效顯著

實行行政執(zhí)法人員資格管理制度前，行政執(zhí)法存在的主要問題：一是執(zhí)法人員資格不明確；二是執(zhí)法證件不統(tǒng)一；三是行政執(zhí)法程序不規(guī)范。經(jīng)過近十年的努力，行政執(zhí)法人員資格管理制度在增強行政執(zhí)法人員素質(zhì)、規(guī)范行政執(zhí)法隊伍方面發(fā)揮了重要作用。其主要成效是：

（一）清理了行政執(zhí)法人員，純潔了執(zhí)法隊伍，從源頭上規(guī)范行政執(zhí)法。通過審查，清理了大量不符合行政執(zhí)法要求，不具備行政執(zhí)法主體資格的人員，確認具有執(zhí)法資格的執(zhí)法人員。

（二）提高了依法行政的水平。對行政執(zhí)法人員實行上崗前要法律知識培訓(xùn)、考試，提高了行政執(zhí)法人員的法律素質(zhì)和行政執(zhí)法水平，執(zhí)法違法現(xiàn)象大大地減少了。

（三）行政執(zhí)法人員資格制度的實行得到了人民群眾的擁護和執(zhí)法人員的認同。實行行政執(zhí)法人員資格制度，能夠依法抵制無證執(zhí)法行為的發(fā)生，增強了的執(zhí)法威嚴(yán)，提高了執(zhí)法的公信力和執(zhí)行力。

（四）促進了經(jīng)濟社會發(fā)展環(huán)境的改善。近*年來，這項制度在工商行政機關(guān)工作人員和老百姓中深入人心，從源頭上規(guī)范了行政執(zhí)法，為經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定創(chuàng)造了良好的政務(wù)環(huán)境。

四、行政執(zhí)法隊伍管理的做法、經(jīng)驗

（一）細化績效目標(biāo)，完善目標(biāo)管理。圍繞部門職能，科學(xué)設(shè)置工作目標(biāo)；圍繞崗位職責(zé)，科學(xué)設(shè)置個人績效指標(biāo)。將處室與分局的工作目標(biāo)進行捆綁考核，上下聯(lián)動；按照公務(wù)員考核規(guī)定要求，將個人績效目標(biāo)考核結(jié)果與個人待遇掛鉤，作為干部職工使用、獎懲、培訓(xùn)以及調(diào)整職務(wù)的重要依據(jù)；嚴(yán)格考核“一票否決”目標(biāo)。通過狠抓績效目標(biāo)管理制度，鞭策了后進、激勵了先進。

（二）強化執(zhí)法監(jiān)督，全程規(guī)范執(zhí)法行為。全市系統(tǒng)局嚴(yán)格按照落實執(zhí)法責(zé)任制要求，制定了《*市工商行政管理機關(guān)行政執(zhí)法監(jiān)督辦法》，確立了同級監(jiān)督原則，建立健全了工商所、分局、市局三級執(zhí)法監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，每年不間斷地開展常規(guī)案卷評查、執(zhí)法檢查和專項效能監(jiān)察，定期通報檢查情況，強化內(nèi)部監(jiān)督，將違法執(zhí)法的苗頭消滅在萌芽狀態(tài)。為了達到嚴(yán)格規(guī)范執(zhí)法，積極預(yù)防違法的目的，市局還成立了執(zhí)法監(jiān)察隊，除隊長相對固定外，隊員定期從各基層所抽調(diào)輪換，為執(zhí)法監(jiān)察隊專門配備了錄音、錄像設(shè)備和汽車，通過明察暗訪，對全系統(tǒng)每一個所的所務(wù)工作、執(zhí)法情況進行不間斷地巡查。

（三）嚴(yán)格過錯責(zé)任追究，鞏固執(zhí)法責(zé)任制成果。根據(jù)行政執(zhí)法責(zé)任制的落實情況對行政機關(guān)工作人員兌現(xiàn)獎懲，是強化政府責(zé)任的重要體現(xiàn)。近幾年，我局嚴(yán)明紀(jì)律抓查處，制定了《*市工商機關(guān)行政過錯責(zé)任追究辦法》，不斷加大過錯責(zé)任追究的力度，使執(zhí)法行為的規(guī)范化程度有明顯提高，違法執(zhí)法行為有明顯減少，執(zhí)法形象有明顯改善。具體做法是：

一是針對工商行政執(zhí)法的實際，突出追究重點。突出三個方面的重點實施追究。抓住群眾舉報、媒體曝光、上級點名以及社會影響較大、危害后果較嚴(yán)重等各類違法執(zhí)法行為從快追究；對行政許可工作中的嚴(yán)重違法行為從重追究；對行政收費和行政處罰工作中的違法執(zhí)法行為從嚴(yán)追究。

二是紀(jì)律處分、組織處理和經(jīng)濟處罰并用，嚴(yán)格追究手段。在實施追究時，不僅按規(guī)定給予紀(jì)律處分，同時還對違規(guī)的執(zhí)法人員進行組織處理；不僅追究當(dāng)事人，還按照黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制的要求，追究相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，凸顯出過錯責(zé)任追究的效果。從實行行政執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度以來，全系統(tǒng)共追究違法執(zhí)法案件*件，處理責(zé)任人*人，其中開除*人，開除留用*人，撤職*人，降級*人，記大過*人，記過*人，行政警告*人，調(diào)離工作崗位*人，待崗處理和通報批評、責(zé)令檢查、扣發(fā)獎金*人。通過真追實究，進一步教育了各級領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)法人員，一個依法行政的良好氛圍已逐步形成。

三是行政執(zhí)法過錯責(zé)任追究和黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制的責(zé)任追究相結(jié)合，強化領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任意識。我們將行政機關(guān)執(zhí)法狀況的好壞作為評價其全面工作和主要負責(zé)人政績的一項重要標(biāo)準(zhǔn)。在執(zhí)法過錯責(zé)任追究工作中，特別強調(diào)各級領(lǐng)導(dǎo)干部的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，對發(fā)生的行政執(zhí)法過錯，做到對當(dāng)事人和相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部一并追究。近幾年來，全系統(tǒng)共追究對違法執(zhí)法負有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)*人。包括分局局長*人，分局副局長*人，科所長*人。四是發(fā)揮過錯責(zé)任追究的警示作用，舉一反三開展糾錯。對執(zhí)法過錯實施責(zé)任追究后，及時通報在行政執(zhí)法中存在問題，對相關(guān)案例進行了深入的剖析，要求全系統(tǒng)舉一反三，定措施，堵漏洞，為全系統(tǒng)廣大執(zhí)法人員敲響了警鐘，達到處理一案教育和規(guī)范一片的效果，努力從源頭上防止行政不作為和亂作為。

五、推行行政執(zhí)法人員資格制度以及加強執(zhí)法隊伍管理中存在的問題

一是對初次取得執(zhí)法資格，實行統(tǒng)一考試制度，時間周期過長；二是執(zhí)法資格考試屬于綜合性考試，對于工商行政眾多執(zhí)法門類而言，專業(yè)性不夠強，崗位特點不突出；三是一次性賦予執(zhí)法資格，執(zhí)法證件未設(shè)置有效期限，執(zhí)法資格管理多流于形式；四是執(zhí)法隊伍中執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊，部分執(zhí)法人員法律素質(zhì)不高的問題，仍然是阻礙規(guī)范高效執(zhí)法的主要因素之一。

第7篇：反不正當(dāng)競爭法條例范文

[關(guān)鍵詞] 圖書零售價格維持 反壟斷 圖書定價

[中圖分類號] G231 [文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2013） 03-0013-07

2010年1月8日，中國出版協(xié)會、中國書刊發(fā)行業(yè)協(xié)會、中國新華書店協(xié)會正式《圖書公平交易規(guī)則》。共計30條的該規(guī)則因第22條（新版圖書出版一年內(nèi)須按圖書標(biāo)定的價格銷售，不得打折銷售）、第23條（優(yōu)惠價格不得低于版權(quán)頁定價的85%）之規(guī)定引發(fā)了社會廣泛爭議，最終被國家發(fā)展與改革委員會（以下簡稱“發(fā)改委”）認為涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”）的相關(guān)規(guī)定而未實際實施。2012年4月，發(fā)改委就三家協(xié)會重新起草的《關(guān)于豁免新版圖書出版發(fā)行縱向協(xié)議的規(guī)定》（試行）征求意見，同意以三個協(xié)會的名義起草該規(guī)定的實施細則，從“建立科學(xué)、公正、合理的圖書定價體系”、“新版圖書（出版12個月之內(nèi)）固定銷售價格”、“設(shè)定新版圖書優(yōu)惠銷售最低價格”、“對各類書店統(tǒng)一供貨折扣”四個方面作出明確規(guī)定。

巧合的是，美國司法部于2012年4月11日向紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院提起針對美國蘋果公司和5家出版公司（阿歇特、西蒙·舒斯特、哈珀柯林斯、企鵝、麥克米倫）反壟斷民事訴訟，指控其簽訂的電子圖書銷售協(xié)議限制電子圖書價格競爭，聯(lián)合、共謀限制州際貿(mào)易和商業(yè)活動，因此違反了《謝爾曼法》第1條。目前，5家出版公司均與司法部和解，蘋果公司否認司法部的指控，并認為其行為打破了亞馬遜公司在電子書銷售市場的壟斷地位，促進了競爭。因此，僅蘋果公司決定參加預(yù)計2013年6月的開庭審理。

顯然，中美兩國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面臨的圖書零售價格維持情形略有不同：中國版是以行業(yè)協(xié)會（媒體報道為新聞出版總署主導(dǎo)）出面，試圖在出版業(yè)實施全面零售價格維持；美國版則是少數(shù)出版商與一個零售商通過簽訂所謂銷售協(xié)議來實施局部零售價格維持。盡管存在上述差異，兩個巧合事件凸顯的實質(zhì)問題卻是相同的：傳統(tǒng)出版業(yè)以圖書零售價格維持來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)圖書銷售的沖擊是否構(gòu)成壟斷？發(fā)改委同意制訂實施細則與美國司法部揭竿而起對簿公堂則表明中美兩國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的態(tài)度差異。

本文擬簡述國外圖書零售價格維持的歷史與現(xiàn)狀，依據(jù)國內(nèi)外相關(guān)法律政策和司法判例闡述圖書零售價格維持合法性的判斷原則，概述圖書零售價格維持的反壟斷效果規(guī)范分析，從而得出中國版圖書零售價格維持（或者圖書限折）不能獲得反壟斷豁免之結(jié)論。

1 國外圖書零售價格維持的前世今生

1899年，英國麥克米倫出版公司發(fā)起并由英國出版商協(xié)會提出將出版商選定某些少量圖書作為“凈價”圖書出版而禁止打折的建議，該建議得到了英國與愛爾蘭書商協(xié)會的支持，并最終導(dǎo)致《凈價圖書協(xié)議》（the Net Book Agreement）的簽署并于次年生效。第一次世界大戰(zhàn)之前，該協(xié)議僅適用于少量圖書而不適用于大多數(shù)小說。此后，該協(xié)議經(jīng)過多次修訂[1]。 1956年5月，為了糾正自20世紀(jì)30年代以來出現(xiàn)的各種卡特爾，英國頒行了《反限制貿(mào)易行為法》。該法是英國第一個競爭法，其基本思路是推定各種限制行為違反公共利益，除非從事限制行為的人能夠有相反證據(jù)[2]。1962年，根據(jù)該法設(shè)立的反限制行為法院認定1957年版《凈價圖書協(xié)議》并不違反公共利益，主要原因是“圖書是不同的商品”，盡管在允許打折銷售的情況下，讀者在少數(shù)情形可以廉價地購買某些圖書，大多數(shù)圖書的零售價格將會比不實行《凈價圖書協(xié)議》時要更高，而且，出版商出版圖書的數(shù)量將會減少，其中會包括可能具有文學(xué)或者學(xué)術(shù)價值的圖書。1957年版《凈價圖書協(xié)議》因此獲得法律豁免，該協(xié)議一直保持到1990年代中期，其間經(jīng)歷了幾次修改。1988年，歐盟委員會認定《凈價圖書協(xié)議》違反了《歐共體條約》第85條，并直接導(dǎo)致該協(xié)議于1992年在愛爾蘭終結(jié)。1997年，英國反限制行為法院根據(jù)1976年《反限制貿(mào)易行為法》判決《凈價圖書協(xié)議》不合法，了1962年不違反公共利益的判決。自此，英國圖書采取自由定價制度。類似英國這樣先采取圖書零售價格維持制度再被廢除的歐洲國家還有瑞典和芬蘭。

現(xiàn)今依然有許多國家采取固定圖書價格制度。德國出于保護文學(xué)和學(xué)術(shù)著作的目的，在1878年就已開始實行圖書零售價格維持協(xié)議。20世紀(jì)90年代，歐盟以圖書固定價格違反競爭法為由試圖終結(jié)這一定價系統(tǒng)。德國不僅抵制歐盟這一行為，更在2002年以頒布法律的形式保障了圖書固定價格制度的國內(nèi)地位。法國曾在1953年允許圖書自由定價，但在1981年頒布《雅克朗法》后對圖書實行統(tǒng)一定價制度。此外歐盟還有7個國家實行法定價格固定制，亞洲國家日本與韓國也通過立法豁免固定圖書價格。瑞士曾經(jīng)以行業(yè)協(xié)議實行固定圖書價格制度，但該制度因違反競爭法在2007年被宣布不合法。與此相對的是，以美國和加拿大為代表的大多數(shù)國家都采取圖書自由定價制度。

圖書零售價格維持還存在于跨境圖書貿(mào)易中。2000年以前，德國、瑞士、奧地利之間存在維持德語圖書零售價格的價格協(xié)議。1999年瑞士競爭委員會認為該協(xié)議違反了瑞士競爭法，瑞士此后便退出了該協(xié)議。之后這一涉及出版商與零售商的跨境圖書固定價格協(xié)議被歐盟委員會認為是限制成員國間貿(mào)易而受到調(diào)查，致使奧地利于2000年也退出該協(xié)議。因此，2000年以后，德國出版商單獨實行新的零售價格協(xié)議，雖然協(xié)議并不涉及其他歐盟成員國，德國出版商卻禁止其他國家的網(wǎng)絡(luò)書店以低于德國版圖書的定價銷售從德國進口的圖書。德國也因此再次受到歐盟以限制成員國間貿(mào)易為由的調(diào)查。最終，2009年歐洲法院奧地利圖書固定價格案的判決表明了歐盟對于跨境圖書價格固定制度的態(tài)度：僅允許成員國在本國境內(nèi)實行圖書零售價格維持制度，但不得影響歐盟范圍內(nèi)的商品自由流通，跨境圖書價格固定也不能受到《歐盟條約》公共利益例外的豁免[3]。

隨著2007年亞馬遜網(wǎng)上書店以9.99美元價格銷售新版和暢銷的電子書，傳統(tǒng)出版公司開始了與蘋果公司合作，以所謂的電子圖書銷售模式抵制亞馬遜公司主宰定價的“戰(zhàn)斗”。巧合的是，曾經(jīng)促成了英國《圖書凈價協(xié)議》問世的麥克米倫公司再一次沖在最前列。2010年1月30日，該公司向其所有作者和人公開信，呼吁他們支持其與亞馬遜公司的戰(zhàn)斗。亞馬遜公司則聲稱要全部移除麥克米倫公司所有圖書頁面的“現(xiàn)在購買”的按鈕。然而，正如一位國外人所言，圖書銷售模式是“極其錯誤地復(fù)活《圖書凈價協(xié)議》幽靈的嘗試”[4]，蘋果公司與傳統(tǒng)出版商的協(xié)議實為《圖書凈價協(xié)議》的現(xiàn)代翻版。

2 圖書零售價格維持合法性判斷原則

在判斷限制競爭協(xié)議是否合法并因此豁免的原則方面，國外判例逐步發(fā)展了兩個判斷原則：本身違法原則和合理原則。由于作為傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制重點的橫向協(xié)議更容易導(dǎo)致具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者卡特爾的形成，對競爭產(chǎn)生較大的抑制效果，因此，司法判例通常認定這類協(xié)議本身違法。就縱向協(xié)議而言，早期國外判例及學(xué)說通常適用本身違法原則。但是，隨著微觀經(jīng)濟分析學(xué)派的影響，國外判例及學(xué)說逐漸改變初衷，轉(zhuǎn)而適用合理原則。合理原則要求對縱向限制的合法判斷不能一概而論，而應(yīng)具體分析協(xié)議或者行為對市場結(jié)構(gòu)的影響，不僅分析協(xié)議當(dāng)事人所處市場的結(jié)構(gòu)、協(xié)議當(dāng)事人各自在相關(guān)市場上的地位，甚至還應(yīng)當(dāng)分析限制競爭的動機等，從而判斷是否不合理地限制了競爭。中國《反壟斷法》第13條、第14條分別禁止橫向固定價格和縱向固定價格，而第15條規(guī)定豁免7種固定價格行為則表明中國法實行的是合理原則。

2.1 美國：本身違法原則、合理原則、結(jié)構(gòu)性合理原則的纏繞

在現(xiàn)代競爭法發(fā)源地的美國，美國最高法院在1911年的邁爾斯博士醫(yī)藥公司案[5]判決中認為，藥品最低價格維持屬于本身違法行為，違反了《謝爾曼法》第1條。同樣，在1968年的阿爾布雷克特案[6]判決中，該院認定出版商要求報紙經(jīng)銷商以最高固定零售價格銷售報紙構(gòu)成本身違法。然而，該院在適用本身違法原則的同時，也對某些縱向協(xié)議案件適用合理原則，比如，1977年的喜萬年照明案[7]判決。直到2007年的麗晶創(chuàng)意皮革公司案[8]，該院以5∶4的微弱多數(shù)了已經(jīng)適用了96年之久的本身違法原則，要求以合理原則進行分析并將該案發(fā)回重審。該院多數(shù)意見認為，從經(jīng)濟學(xué)角度分析，垂直的價格限制被證明是可以促進競爭的，本身違法原則應(yīng)該被。該判決確定了運用合理原則分析零售價格維持合法性的3個因素：1）在使用零售價格維持的某一相關(guān)市場內(nèi)的制造商比例；2）經(jīng)銷商或者制造商是否促成或者鼓動該限制；3）施加這種限制的一方是否具有市場支配力。

然而，該三因素分析法的最大缺陷是容易導(dǎo)致法律適用的不確定性，因此，合理原則及該判決遭到聯(lián)邦立法機關(guān)、州反壟斷機構(gòu)、州法院、聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的強烈質(zhì)疑。在該案審理過程中，紐約州反壟斷執(zhí)法機構(gòu)代表37個州向美國最高法院提交“法庭之友”意見，呼吁該院保留本身違法原則。2007年7月，美國參議院司法委員會反壟斷分委員會引入《折扣定價消費者保護法》法案（S.2261）。2009年1月，美國參議院再次引入同名法案（S.148）。與此同時，2009年7月，美國眾議院也引入同名法案（H.R. 3190）。該兩部法案均意在恢復(fù)固定最低銷售價格協(xié)議違反《謝爾曼法》的本身違法原則。馬里蘭州于2009年4月修訂了《馬里蘭反壟斷法》，明確規(guī)定確定最低銷售價的協(xié)議、聯(lián)合或者共謀是對貿(mào)易或者商業(yè)的不合理限制而應(yīng)予禁止。2012年5月4日，堪薩斯州最高法院針對奧伯里恩訴麗晶創(chuàng)意皮革公司案，又再次做出對限制最低轉(zhuǎn)售價格繼續(xù)實施本身違法原則的判決。此外，加利福利亞、紐約、堪薩斯、密歇根、伊利諾伊等州法院也做出了支持本身違法原則的判決[9]。2008年5月14日，35個州司法部長向眾多國會議員遞交聯(lián)名信，聲稱支持美國參議院的S.2261法案[10]。2009年10月27日，38個州司法部長連同三個屬地的司法部長致函國會，強烈支持通過上述兩個國會法案[11]。馬里蘭州司法部長艾倫·M.巴爾在聯(lián)邦貿(mào)易委員會2009年召開的轉(zhuǎn)售價格維持聽證會上表示，在過去的20多年里，美國各州干預(yù)最低價格維持至少為消費者帶來了2億美元的利益，因此，“盡管有麗晶案判決的要求，由于轉(zhuǎn)售價格維持對消費者意味著更高的價格之主要事實，各州司法部長將不會終止對這種行為的查處”[12]。

由于美國最高法院麗晶案判決的有效性，美國司法部負責(zé)反壟斷事務(wù)的部長助理克里斯汀·瓦尼于2009年建議，零售價格維持合法性可依據(jù)結(jié)構(gòu)性合理原則（structured rule of reason）進行判斷[13]。這一原則首先要求原告必須有確鑿的證據(jù)證明存在由生產(chǎn)商或者零售商驅(qū)動的零售價格維持協(xié)議，并且存在一定的“結(jié)構(gòu)”使得這一零售價格維持可能是反競爭的。舉證責(zé)任隨后將轉(zhuǎn)移至被告，被告需要證明零售價格維持實際上有助于競爭，或者證明原告對市場的界定方法錯誤，被告至少需要證明零售價格維持有助于自身參與同業(yè)競爭。

鑒于美國反壟斷訴訟可同時根據(jù)聯(lián)邦法和州法進行，鑒于13個州的法律明確規(guī)定最低價格維持屬于本身違法[14]，結(jié)合上述情形，合理原則的適用在美國存在巨大阻力，未來為美國立法機關(guān)尚存可能。

2.2 歐盟：以消費者利益為核心的合理原則

歐盟法對待轉(zhuǎn)售價格維持的態(tài)度與美國法類似。自1973年以來，歐盟嚴(yán)格禁止各類限制最低轉(zhuǎn)售價格的行為，認為其并非提升效率與消費者福利的必要手段?！稓W盟運行條約》第101條第1款、《縱向協(xié)議集體豁免條例》、《縱向協(xié)議集體豁免條例適用指南》等歐盟法禁止所有影響成員國間貿(mào)易，妨礙、限制和扭曲共同市場競爭的企業(yè)協(xié)議、行業(yè)決議和一致行動，并特別強調(diào)應(yīng)該被禁止的包括直接或間接地固定買賣價格或其他交易條件的五種行為。

然而，歐盟委員會2010年公布的新《縱向協(xié)議集體豁免條例》及其《適用指南》也呼應(yīng)了美國最高法院的麗晶案判決，在堅持固定價格維持屬于“絕對限制”而應(yīng)予以禁止的前提下，強調(diào)對固定價格維持應(yīng)依據(jù)個案進行經(jīng)濟效益分析，以衡量其正負競爭效果。即在以下三種情況下，最低轉(zhuǎn)售價格維持能夠產(chǎn)生經(jīng)濟效益，可根據(jù)《歐盟運行條約》第101條第3款而個案豁免：1）維持轉(zhuǎn)售價格對引導(dǎo)分銷商促銷新產(chǎn)品可能是必需的，特別是在無法通過合同實現(xiàn)這一結(jié)果之時；2）在特許經(jīng)營或者類似分銷協(xié)議中，轉(zhuǎn)售價格維持對組織短期（6—8周）促銷活動是必需的；3）當(dāng)事方能夠證明轉(zhuǎn)售價格維持是為了避免售前服務(wù)搭便車，特別是在復(fù)雜產(chǎn)品的情況下，需要對消費者進行售前服務(wù)。

關(guān)于協(xié)議，圍繞人是否承擔(dān)風(fēng)險或者成本為核心，歐盟法確定了認定是否屬于協(xié)議的非窮盡性因素[15]。 根據(jù)《縱向協(xié)議集體豁免條例適用指南》的解釋，防止或者限制人與消費者分享其固定的或者非固定的傭金之義務(wù)屬于《縱向協(xié)議集體豁免條例》第4條第1款規(guī)定的絕對限制。換言之，人應(yīng)在保證被人收入不減少的情況下，有權(quán)降低消費者的支付價格，否則，協(xié)議也無法獲得豁免。顯然，上述解釋的法律淵源乃《歐盟運行條約》第101條第3款，該款明確規(guī)定“消費者合理分享所產(chǎn)生效益”是壟斷協(xié)議或者行為因效率而個案豁免的前提條件之一。

可見，歐盟判斷零售價格維持合法性的原則是以不損害消費者利益為核心的合理原則。

2.3 中國：與歐盟類似的合理原則

在2008年正式實施《反壟斷法》之前，中國法律對零售價格維持一直實行本身違法原則?！吨腥A人民共和國價格法》第14條規(guī)定，經(jīng)營者不得有“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”的不正當(dāng)價格行為。由于該法沒有規(guī)定任何豁免情形，任何形式的固定價格維持屬于本身違法，價格主管機構(gòu)在執(zhí)法過程中也秉承本身違法原則，比如，《國家計委關(guān)于認真貫徹〈價格法〉嚴(yán)格規(guī)范市場價格競爭秩序的通知》規(guī)定“嚴(yán)格禁止串通、聯(lián)合固定或限定價格”，國務(wù)院《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第4條規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任。

《反壟斷法》吸收了國外成熟的立法規(guī)定，對包括價格維持在內(nèi)的橫向限制和縱向限制協(xié)議或者行為采取了類似歐盟的合理原則?！斗磯艛喾ā返?3條和第14條分別一般禁止“固定或者變更商品價格”和“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格”兩種橫向價格固定和縱向價格固定。但是，《反壟斷法》第15條效仿《歐盟運行條約》第101條第3款規(guī)定了7種可以豁免的情形。此外，《反壟斷法》第16條明確規(guī)定了“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為”。

3 圖書零售價格維持反壟斷效果的規(guī)范分析

縱向限制經(jīng)常遇到的問題是一項垂直協(xié)議既可以提高經(jīng)濟效率，但它也會破壞上游或者下游的競爭，即同時帶來促進競爭和限制競爭兩種效果，其福利影響具有不確定性。當(dāng)縱向限制能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟效益并開發(fā)市場時，它的積極效果可以抵消所產(chǎn)生的消極效果。

根據(jù)歐盟《縱向協(xié)議集體豁免條例適用指南》，縱向限制的積極效果一般體現(xiàn)在如下9個方面：1）縱向限制可以解決搭便車問題，諸如排他性分銷和非競爭條款都有助于解決這一問題；2）縱向限制可以鼓勵新主體進入市場，通過地域保護可以給予新進入市場的主體信心，使其更好地進行投資并能在一定時期內(nèi)收回投資；3）引進新產(chǎn)品時通過一定時期的限制性分銷或選擇性分銷使產(chǎn)品僅在有聲譽的零售商處經(jīng)銷可以幫助樹立品牌形象，因為這些有品質(zhì)保證的零售商可以幫助消費者選擇產(chǎn)品；4）縱向限制可以應(yīng)對套牢難題（hold-up problem），即通過一些限制性條款收回買方或賣方在客戶方面的特定投資，供應(yīng)商投資時可以通過非競爭條款或數(shù)量強銷條款避免損失，而買方投資時可以利用排他性分銷、排他性客戶分配、獨家供貨避免損失；5）保護專有技術(shù)的縱向限制條款被認為是非競爭條款而不在《歐盟運行條約》第101條第1款的規(guī)制范圍內(nèi)，因為專有技術(shù)一旦轉(zhuǎn)移即無法收回，所以限制條款可以保護專有技術(shù)免受其競爭者利用；6）通過設(shè)置最高零售價格可以解決雙重邊際化問題，即生產(chǎn)商與零售商都只以自身利益最優(yōu)為出發(fā)點而不顧整體利益，同時排他性分銷、選擇性分銷都能幫助提升零售商的營銷動力；7）縱向限制可以實現(xiàn)分銷環(huán)節(jié)的規(guī)模經(jīng)濟，并且使其產(chǎn)品有較低的轉(zhuǎn)售價格，為此生產(chǎn)商會限制分銷商的數(shù)量；8）資本市場因為信息不對稱等不完善因素會導(dǎo)致買賣雙方處在次優(yōu)的市場配置中，通過排他關(guān)系作為條件，此時的縱向限制可以保護買賣雙方更好地為彼此提供貸款；9）通過要求分銷商實行一致的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，縱向限制可以幫助創(chuàng)造品牌形象，進而增加品牌吸引力和銷量。

雖然縱向限制可以促進非價格競爭，使企業(yè)改善產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，但是也不能對這一積極效果作過高的評價，因為縱向限制往往還會產(chǎn)生競爭法所禁止的下列消極效果：1）通過縱向限制可以設(shè)置壁壘阻礙其他供應(yīng)商進入市場或擴張；2）縱向限制會減弱品牌間競爭，促成供應(yīng)商的橫向共謀，減弱供應(yīng)商之間的競爭會導(dǎo)致產(chǎn)品批發(fā)價格提高，產(chǎn)品選擇的減少，產(chǎn)品質(zhì)量的下降以及產(chǎn)品創(chuàng)新的減弱；3）縱向限制會減弱同一品牌內(nèi)不同分銷商的競爭，減弱分銷商間的競爭會導(dǎo)致產(chǎn)品零售價格提高，產(chǎn)品的服務(wù)、分銷形式受到限制，服務(wù)的質(zhì)量和分銷層面的創(chuàng)新性下降；4）縱向限制會阻礙市場一體化進程。

4 圖書限折擬議規(guī)定不應(yīng)獲得反壟斷豁免

從名稱視之，中國三個行業(yè)協(xié)會申請發(fā)改委制定《關(guān)于豁免新版圖書出版發(fā)行縱向協(xié)議的規(guī)定》及實施細則所采取的策略，顯然借鑒了歐盟縱向限制反壟斷之“一般禁止，例外豁免”制度中的例外豁免成分。在歐盟，縱向限制例外豁免有個案豁免與集體豁免兩種形態(tài)。因此，三個協(xié)會試圖通過集體豁免方式達到新版圖書零售價格維持的效果，而且，由于《反壟斷法》第15條存在“法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形”之規(guī)定，由發(fā)改委經(jīng)由國務(wù)院制定專門規(guī)定實施集體豁免不存在法律形式上的障礙。然而，盡管不存在法律形式上的障礙，制定該規(guī)定，從而集體豁免新版圖書限折卻存在實質(zhì)上的法律障礙。筆者以為，圖書限折擬議規(guī)定不應(yīng)獲得反壟斷豁免，理由有三。

（1）新版圖書限折不符合反壟斷豁免的法定目的

前已述及，《反壟斷法》第15條規(guī)定了7種豁免情形（6種具體情形，1種兜底情形）。從法條文字審視，這些豁免情形限定的均是協(xié)議之“目的”。筆者以為，在6種具體情形中，唯一與新版圖書限折豁免有關(guān)的目的是“為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力”。然而，盡管目前無法確知《關(guān)于豁免新版圖書出版發(fā)行縱向協(xié)議的規(guī)定》目的，其前身《圖書公平交易規(guī)則》制定目的之一卻是為了遏制書店折扣戰(zhàn)、新書打折等所謂的造成市場銷售秩序混亂的出版行業(yè)失信現(xiàn)象。筆者以為，這一所謂遏制失信現(xiàn)象的目的不屬于反壟斷豁免的法定目的。首先，《反壟斷法》第15條并未明確規(guī)定該目的。其次，該目的與出版業(yè)中小經(jīng)營者無涉。從三個協(xié)會來看，僅有中國書刊發(fā)行業(yè)協(xié)會可算是出版業(yè)中小經(jīng)營者（網(wǎng)絡(luò)書店與實體書店中的個體書店）的行業(yè)組織（但眾多中小書店并非該協(xié)會成員），而中國出版協(xié)會和新華書店協(xié)會均是出版業(yè)大型經(jīng)營者的行業(yè)組織。更為重要的是，就此目的而言，社會公眾的整體反應(yīng)是劍指網(wǎng)絡(luò)書店，以致許多網(wǎng)友驚呼：“再也買不到便宜新書了！”因此，該目的其實是為了在與新興的網(wǎng)絡(luò)書店競爭中維護大經(jīng)營者的利益，其實現(xiàn)手段是試圖保留傳統(tǒng)出版業(yè)的銷售模式。

筆者注意到，行政主管機關(guān)推動新版圖書限折的主要目的其實是為了解決所謂的“低價傾銷吸引顧客”（loss leader）的定價方式[16]。其實，這種定價方式并非出版業(yè)的新現(xiàn)象。2009年10月，美國書商協(xié)會請求美國司法部對亞馬遜、沃爾瑪和目標(biāo)三家公司以8.98美元左右的低價銷售10本暢銷精裝書之掠奪性定價行為進行調(diào)查，并指控這些公司以“低價傾銷吸引顧客”定價方式淘汰小型零售商[17]。然而，迄今為止，美國司法部對該請求未采取任何措施，原因在于美國法律對此行為早已有明確規(guī)定。美國于1937年頒行的《米勒·泰丁斯法》主要就是針對大型連鎖企業(yè)通過該定價方式來淘汰小型零售商現(xiàn)象。該法修訂了《謝爾曼法》第1條，對享有商標(biāo)權(quán)的商品之生產(chǎn)商的價格固定協(xié)議予以反壟斷豁免。1952年，美國再次制定《麥圭爾法》，將該豁免的適用主體范圍擴張至價格固定協(xié)議的非簽訂方。但是，1975年制定的《消費品定價法》廢除了上述法律。因此，在美國，商品生產(chǎn)商目前享有的唯一價格保護是建議零售價，且建議零售價不具強制力。從美國的立法與執(zhí)法經(jīng)驗來看，通過法律來解決“低價傾銷吸引顧客”定價行為是否奏效，尚需要進一步研究。

筆者以為，假如網(wǎng)絡(luò)書店銷售價的確低于成本價（需要核查電子圖書的成本）的話，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第11條制止低于成本價銷售的規(guī)定足以制止這種不正當(dāng)競爭行為。因此，在中國現(xiàn)有法律框架內(nèi)，其實并不需要以遏制所謂失信之名、通過縱向價格維持的反壟斷豁免之實來應(yīng)對該類型定價行為。

（2）限折無法實現(xiàn)提高、增強中小經(jīng)營者經(jīng)營效率與競爭力之目的

通常，企業(yè)經(jīng)營效率是指企業(yè)在一定投入下的產(chǎn)出量（利潤/投入），即盈利能力，企業(yè)盈利能力高于其他競爭者則具有競爭力。而盈利能力高低涉及企業(yè)的投資、經(jīng)營與管理三個層面。存貨周轉(zhuǎn)率、應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率、主營成本比例、營業(yè)費用比例、管理費用比例、財務(wù)費用比例、總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率則是衡量該三個層面的財務(wù)指標(biāo)。企業(yè)卓越盈利能力通常是通過提供更有價值的商品，可以確定更高的產(chǎn)品單價，或者更高的投資、經(jīng)營與管理效率導(dǎo)致更低的評價單位成本來實現(xiàn)，從而提高企業(yè)競爭力。因此，僅從限折角度而不綜合考慮投資、經(jīng)營與管理效率的提高來單方面提高企業(yè)利潤比例似乎本末倒置。

（3）新版圖書限折將會嚴(yán)重限制圖書市場的競爭，損害消費者利益

就性質(zhì)而言，新版圖書限折既屬于以出版商行業(yè)協(xié)會組織的具有直接競爭關(guān)系的出版商等經(jīng)營者之間的價格共謀，也屬于出版商與發(fā)行商行業(yè)協(xié)會組織的具有非競爭關(guān)系經(jīng)營者之間的價格共謀。從國際反壟斷立法及執(zhí)法經(jīng)驗來看，橫向價格限制通常因直接限制了具有直接競爭關(guān)系經(jīng)營者之間的競爭，從而被普遍認為嚴(yán)重限制了相關(guān)市場的競爭屬于本身違法。就出版商與發(fā)行商非競爭關(guān)系的縱向價格限制而言，即便適用合理原則，該種限制也因損害消費者利益而無法獲得豁免。

前已述及，歐美、中國的反壟斷法及執(zhí)法應(yīng)適用的合理原則均強調(diào)消費者利益。一般而言，反壟斷或者競爭法領(lǐng)域的消費者利益包括消費者福利和消費者選擇權(quán)兩方面權(quán)益。消費者福利的決定因素包含價格、成本與質(zhì)量。在縱向價格限制與商品的成本與質(zhì)量無關(guān)的情況下，消費者支付的價格越高，消費者福利就越低。至于所固定的商品價格是否合理必須通過競爭本身的結(jié)果來判斷；如果競爭完全受到限制，那么就足以斷定它是不合理的。而且，由于經(jīng)濟和商業(yè)的變化，在今天看來是合理的固定價格到明天就會變?yōu)椴缓侠淼膬r格。因此，限制縱向價格競爭直接減少了消費者福利。與此同時，價格競爭被抑制必然導(dǎo)致消費者折扣商品選擇權(quán)的喪失。

另一方面，限制縱向價格競爭無法直接增加消費者福利。正如前述，在適用合理原則分析縱向價格維持的反壟斷效果之時，消費者能夠公平分享其所產(chǎn)生效益是壟斷協(xié)議或者行為因效率而被豁免的前提條件之一。何為消費者公平分享所產(chǎn)生的效益？根據(jù)歐盟法院的判決，消費者分享效益不僅表現(xiàn)為限制競爭可以降低產(chǎn)品的價格、改善產(chǎn)品質(zhì)量或者增加新品種從而擴大消費者的選擇，而且可以表現(xiàn)為保護環(huán)境進行的產(chǎn)品開發(fā)中得到的好處。此外，這個前提條件不是要求消費者已經(jīng)從限制競爭中得到了好處，而是限制競爭有足夠大的可能性使消費者得到好處[18]。

顯然，根據(jù)前述圖書零售價格維持反壟斷效果的規(guī)范分析，限制縱向價格競爭還會出現(xiàn)與橫向限制相同的一種反競爭后果，即減弱品牌間競爭，促成供應(yīng)商的橫向共謀，從而減弱供應(yīng)商之間的競爭。此外，還會導(dǎo)致產(chǎn)品批發(fā)價格提高，產(chǎn)品選擇的減少，產(chǎn)品質(zhì)量的下降以及產(chǎn)品創(chuàng)新的減弱。因此，以新版圖書限折為表現(xiàn)形式的縱向限制價格無法導(dǎo)致消費者公平分享其所產(chǎn)生效益。

第8篇：反不正當(dāng)競爭法條例范文

[關(guān)鍵詞]消費欺詐；消費者欺詐；經(jīng)營者

由于《消費者權(quán)益保護法》為消費者權(quán)利特別保護之法，我國幾乎所有經(jīng)濟法學(xué)著作中談到消法時也只強調(diào)和解釋“消費者的權(quán)利”和“經(jīng)營者的義務(wù)”。然而，隨著科技與商業(yè)的發(fā)展，雇“托”消費、店內(nèi)盜竊、退貨、促銷欺騙等消費者欺詐和消費者知假買假或參與黑市交易等嚴(yán)重損害經(jīng)營者權(quán)益的消費行為時有發(fā)生。誰來保護和怎么保護經(jīng)營者的權(quán)益?著名民法專家江平教授明確指出，消費者法律體系仍有不協(xié)調(diào)和空白之處，維護經(jīng)營者與消費者的利益平衡，加強經(jīng)營者權(quán)益保護理應(yīng)引起立法者的重視。

一、經(jīng)營者權(quán)益保護的理論基礎(chǔ)：平等權(quán)的尊重

生產(chǎn)與消費的分離產(chǎn)生信息不對稱，使生產(chǎn)者與消費者的支配關(guān)系代替了平等關(guān)系，但是，他們之間在市場交易和消費環(huán)節(jié)中的平等權(quán)都應(yīng)得到尊重。

(一)民事主體平等權(quán)。在交易過程中，無論經(jīng)營者還是消費者都可能因為某種利益驅(qū)動產(chǎn)生欺詐心理，從而出現(xiàn)針對交易相對方的消費欺詐或消費者欺詐。但是，消法對消費欺詐與消費者欺詐分別采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，而使之承擔(dān)了不同的責(zé)任，如對經(jīng)營者的消費欺詐使用懲罰性賠償和嚴(yán)格責(zé)任，而消費者欺詐則適用過錯責(zé)任。事實上，經(jīng)營者與消費者在交易中處于平等的民事主體地位，因此欺詐應(yīng)該受到相同的處罰。

(二)公平交易權(quán)。誠實信用原則不僅作為一種習(xí)俗和倫理準(zhǔn)則為交易雙方平等地遵守，而且作為一種“帝王條款”式的法律規(guī)則，保護交易者和競爭者的公平。因此，消費者有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為，經(jīng)營者也有權(quán)拒絕消費者的強制消費行為，二者均享有公平交易的權(quán)利。

(三)信用權(quán)。信用“是指一個人具有受托人品格中所包括或要求的有關(guān)信任、信賴和謹(jǐn)慎善意、坦誠的品格”，“或企業(yè)或個人及時借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權(quán)人或其他權(quán)利人一方對于對方有關(guān)償債能力和可靠性所持肯定性意見的結(jié)果”。可見，信用兼有道德性和經(jīng)濟性特征，前者主要指個體在人格與美德上的信譽；后者主要指一種特殊的財產(chǎn)利益，即交易中的特殊經(jīng)濟能力。但是人們在談?wù)撔庞脮r往往會偏重于信用的某一方面。如顧客信用，側(cè)重信用的道德性，指的就是顧客在交易中的信譽；而消費信用，側(cè)重信用的經(jīng)濟性，是指對消費者進行信用供給。事實上，信用既表現(xiàn)為一種人格利益，也表現(xiàn)為一種財產(chǎn)利益。作為一種獨立的權(quán)利，經(jīng)營者和消費者因擁有信用權(quán)而受到法律的平等保護。

(四)自由選擇權(quán)。經(jīng)營者享有自由選擇權(quán)，其擁有在法律范圍內(nèi)自主選擇有利于其經(jīng)營方式、經(jīng)營條件、經(jīng)營理念和特色、市場定位的選擇權(quán)；而消費者享有自主選擇權(quán)，能夠自主選擇商品或服務(wù)。盡管二者“自由”的界限(義務(wù))仍有著根本的差異：作為享受主體的消費者可以自由選擇服務(wù)主體，但不可將這一“選擇權(quán)”擴張為一種不平等權(quán)，如欺凌其所選擇的服務(wù)主體；而作為服務(wù)主體的經(jīng)營者可以自由選擇服務(wù)內(nèi)容或服務(wù)方式，但不可選擇服務(wù)的對象或?qū)χ右苑诸?，予以歧視性的區(qū)別對待。但是，經(jīng)營者與消費者之間是服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系，從社會地位上看，他們有著平等的自由選擇權(quán)。

(五)公平競爭權(quán)。消費者欺詐還體現(xiàn)在其他經(jīng)營者做“托”上。如一些商場或私立醫(yī)院等經(jīng)營者經(jīng)常雇傭“消費者”(通常謂之“托”)進行虛假消費而損害其他經(jīng)營者的公平競爭權(quán)。這種虛假消費行為具有兩面性：一方面表現(xiàn)為經(jīng)營者的“消費欺詐”，從而增加消費者的風(fēng)險和不確定性；另一方面，表現(xiàn)為消費者的“消費者欺詐”，從而降低消費者與經(jīng)營者的信任度，損害經(jīng)營者的利益。而在一個文明的社會——國家對實施市場法律負有最終責(zé)任——不能對社會的底層人民撒手不管。因此，在競爭與壟斷、形式正義和實質(zhì)正義的沖突中，必須保護公平競爭權(quán)，對欺詐進行規(guī)制，以達成社會弱者與強者之間的平衡。

因此，尊重平等權(quán)，將消費者與經(jīng)營者的關(guān)系建立在一種平和而非對抗的基礎(chǔ)之上，本身有利于確立不同“人格體”參與社會生活時的基本規(guī)范與價值觀念，奠定相互交往中的基本模式和基調(diào)，也為經(jīng)營者權(quán)益保護提供法理依據(jù)。

二、經(jīng)營者權(quán)益保護的現(xiàn)實需要：消費者不當(dāng)行為

(一)消費者不當(dāng)行為的原因分析

1、立法滯后。隨著社會轉(zhuǎn)型期內(nèi)“知假買假”、教育消費、醫(yī)療服務(wù)消費和雇“托”消費等各種新的消費現(xiàn)象的出現(xiàn)，消法有必要進行修正，對消費者、消費者行為、消費者欺詐的界定作出明確的、具體的規(guī)定。立法的滯后，特別是消費者義務(wù)、經(jīng)營者權(quán)利和救濟條款的缺位，使得“盜版”消費規(guī)制和經(jīng)營者維權(quán)無法得到應(yīng)有的保護。

2、科技進步。計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)等科技高速發(fā)展，促進銷售與經(jīng)營方式的革新，不僅使傳統(tǒng)的店鋪交易走向規(guī)?；?biāo)準(zhǔn)化，而且出現(xiàn)了電子商務(wù)，實現(xiàn)有形經(jīng)濟向無紙化交易發(fā)展。如上門直銷、電視購物、網(wǎng)上訂購等商業(yè)經(jīng)營模式和交易形式上的變化，既方便了消費者，也增加了經(jīng)營者的銷售或服務(wù)成本，極易引發(fā)交易安全，經(jīng)常導(dǎo)致信息的截取、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等各種消費者欺詐行為發(fā)生。

3、消費心理。消費信息不對稱，使商家往往能夠掌握顧客受益的信息而顧客卻毫不知曉商家的信息。于是，一部分消費者出于不當(dāng)?shù)美内吚曰驅(qū)?jīng)營者不滿的報復(fù)心理而不得不采用欺詐來損害經(jīng)營者利益。

(二)消費者不當(dāng)行為的具體表現(xiàn)。立法滯后、科技進步、消費心理不僅產(chǎn)生消費者不當(dāng)現(xiàn)象，而且也使經(jīng)營者開始在交易中處于不利的地位。具體來說，消費不當(dāng)行為表現(xiàn)為：

1、濫用實體權(quán)利。主要表現(xiàn)為濫用法律賦予消費者的求償權(quán)、監(jiān)督批評權(quán)、知情權(quán)和產(chǎn)品“三包”規(guī)定等。如弄臟弄壞超市試穿、試用商品，故意制造產(chǎn)品缺陷或服務(wù)不滿事件，漫天要價，強制退貨，索賠無度，甚至惡意敲詐或請求賠償精神損失費等，這些行為不僅引起經(jīng)營者的不安，而且對經(jīng)營者有失公平。于是，消費者的權(quán)利擴張與濫用必然造成對經(jīng)營者權(quán)利的擠壓，它不僅使經(jīng)營者的利益受損，而且有違我國民法通則、消費者權(quán)益保護法規(guī)定的“誠實信用”和“公平”原則，最終嚴(yán)重損害消費者和經(jīng)營者的和諧關(guān)系。

2、濫用訴訟權(quán)利。近年來通過網(wǎng)絡(luò)成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等現(xiàn)象如同商業(yè)領(lǐng)域一個新產(chǎn)品之所以能迅速獲得廣泛的知名度和關(guān)注度，是因為通過新聞媒體或互聯(lián)網(wǎng)，以某種事件為載體，將特定的人或物聚焦于社會公眾的關(guān)注下，這就是“炒作”。同樣，個別消費者也借助“極端性維權(quán)”等濫用訴訟權(quán)利的方式，甚至不惜損壞或詆毀經(jīng)營者的商業(yè)信譽，以“炒作”自己，達到其不可告人的目的，這很顯然不符合訴訟法律的原則和消費者權(quán)益保護立法精神。

3、實施消費者欺詐。一是實物消費欺詐。主要指店內(nèi)盜竊、退貨欺騙、服務(wù)購買、促銷欺騙等等店鋪交易中各種有損經(jīng)營者利益的欺詐行為。二是信息消費欺詐。如電子商務(wù)、電視購物等無紙化交易極易導(dǎo)致信息的截取、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等消費者欺詐發(fā)生。三是競爭消費欺詐。如在醫(yī)療、培訓(xùn)和商業(yè)促銷等方面，具有競爭性的同業(yè)經(jīng)營者，通過雇傭“托”，進行不正當(dāng)競爭性的虛假消費。

由此可知，消費者行使權(quán)利必須有個邊界，以維持消費者與經(jīng)營者之間的利益平衡。過度地保護經(jīng)營者，使廣大消費者的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，會造成消費萎縮；過度地偏向消費者，使經(jīng)營者無利可圖，必然損害到經(jīng)營者的合法權(quán)益，導(dǎo)致經(jīng)濟衰退，最終也將損害消費者的合法權(quán)益。三、經(jīng)營者權(quán)利的確立與我國《消費者權(quán)益保護法》的完善

(一)我國消費者權(quán)利保護法的立法缺陷。相對經(jīng)營者來說，消費者的“弱勢地位”使消費者受到消法的特別保護，這也使我國消法存在以下方面的缺陷：

1、消費法律關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)不對等。法律的價值應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平與正義。德國歷史學(xué)家德里?！み~內(nèi)克曾指出：“一個被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界限的誘惑?！倍谙M關(guān)系中，經(jīng)營者與消費者的自利性及權(quán)力的本質(zhì)特性都極易導(dǎo)致二者的行為超越界限。而權(quán)利(力)與義務(wù)是相關(guān)聯(lián)的，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。但是，我國現(xiàn)行消法卻沒有體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致性，犧牲了經(jīng)營者權(quán)益，賦予消費者權(quán)利，消費者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)被放大。如消費者權(quán)利的種類及范圍不斷擴充，消費者權(quán)利逐步發(fā)展成為一個內(nèi)容豐富、獨具特色的權(quán)利束。經(jīng)營者的義務(wù)也不斷延伸，如具有建議和咨詢義務(wù)、發(fā)貨義務(wù)、保證義務(wù)、安全義務(wù)和信息披露義務(wù)，等等。整部法正如它的標(biāo)題一樣就是一部消費者權(quán)利保護法，消費者的義務(wù)和經(jīng)營者權(quán)利的條款缺位，具體表現(xiàn)為：

一是消費者義務(wù)沒有具體化。作為一種民事行為的主體，消費者在消費活動中應(yīng)擔(dān)負兩方面的義務(wù)：(1)消費者負有對于消費行為相對方，即生產(chǎn)經(jīng)營者的相關(guān)義務(wù)。(2)消費者從事民事活動時負有對于整個社會的義務(wù)。前者屬于合同義務(wù)的范疇，主要包括給付價款、受領(lǐng)標(biāo)的物和拒收時的保管義務(wù)等，后者屬于消費者的社會義務(wù)，如誠實信用等道德規(guī)范。但是，我國消法并沒有具體規(guī)定消費者義務(wù)，只是部分地方性消費者權(quán)益保護條例有消費者義務(wù)的規(guī)定，如《河南省消費者權(quán)益保護條例》(1995年7月5日起施行)第7條規(guī)定“消費者在行使權(quán)利的同時，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)履行下列義務(wù)：(1)尊重經(jīng)營者的勞動和合法權(quán)益；(2)挑選商品時應(yīng)當(dāng)愛護商品；(3)遵守營業(yè)服務(wù)秩序；(4)投訴、舉報應(yīng)當(dāng)實事求是?！哆|寧省消費者權(quán)益保護規(guī)定》(2004年8月1日起施行)也規(guī)定消費者承擔(dān)下列義務(wù)：(1)講究文明禮貌，尊重售貨、服務(wù)人員的勞動；(2)遵守營業(yè)場所的秩序；(3)選購商品時愛護商品；(4)投訴必須符合事實，并提供購物憑證及有關(guān)證據(jù)。這樣，消費者義務(wù)不是通過消法而只能通過合同法上的消費者合同或民法上的誠實信用原則等來確定。

二是經(jīng)營者權(quán)利沒有特定化。在民事領(lǐng)域，作為經(jīng)營者權(quán)利之“經(jīng)營權(quán)”只是作為財產(chǎn)權(quán)或經(jīng)營自較之人身權(quán)更受關(guān)注。而經(jīng)濟法的國家適預(yù)性特征使得經(jīng)營者的權(quán)利不局限于民事領(lǐng)域，如在商業(yè)領(lǐng)域，我國《全民所有制工業(yè)法》《反不正當(dāng)競爭法》和《消費者權(quán)益保護法》分別規(guī)定了自主經(jīng)營權(quán)、自主定價權(quán)、公平競爭權(quán)和公平交易權(quán)等多項經(jīng)營者權(quán)利。但是，經(jīng)濟法“以公為主、公私兼顧”的理念使得經(jīng)營者的權(quán)利須從公共領(lǐng)域著手方能周全。而作為經(jīng)濟法律體系中的消法不僅沒有對經(jīng)營者公平交易權(quán)特別化，也沒有設(shè)專章或?qū)ｉT的法條規(guī)定經(jīng)營者權(quán)利?？梢?，經(jīng)營者的權(quán)利既未成體系，其權(quán)利也沒像其義務(wù)那樣受到理論研究和立法實踐的重視。

2、消費者行為和欺詐界定不合理。整個消法沒有對“消費行為”和“欺詐”作出科學(xué)明確的界定，不僅引起了學(xué)術(shù)紛爭，也使經(jīng)營者權(quán)利受到消費者的欺詐時無法進行救濟。

一是消費行為界定。消法第2條所規(guī)定的消費行為以“為生活需要”作為消費動機明顯過窄。它無法解釋現(xiàn)存的“知假買假”、金融服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)、法律服務(wù)、會計師服務(wù)，甚至教育培訓(xùn)、商品房投資等各種消費行為。就國外消費者立法來看，消費者行為并沒有嚴(yán)格“生活需要”，而是指“當(dāng)消費者為了滿足其需求和欲望而進行產(chǎn)品與服務(wù)的選擇、采購、使用與處置，因而所發(fā)生的內(nèi)心里、情緒上以及實體上的活動”。事實上，消費動機有多種，既包括生活需要，也包括生產(chǎn)需要，還包括投資需要等等，一個人無論在不同還是相同的環(huán)境下均可能會因需要不同而采取不同的消費行動。因為，若不能正確界定消費行為，不僅降低消費者權(quán)益保護的效率，而且也會傷害經(jīng)營者的利益。

二是欺詐的界定。法國、德國民法典圍繞意思表示規(guī)定欺詐，而英國《錯誤陳述法》和美國《統(tǒng)一商法典》將欺詐與錯誤性陳述相聯(lián)系。盡管各國對欺詐的界定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但是均規(guī)定因欺詐而訂立契約“可撤銷”。我國《民法通則》《合同法》和《消費者權(quán)益保護法》都有關(guān)于欺詐的規(guī)定，但均沒有給欺詐一個明確的定義。因此，學(xué)者們對我國消法上的“欺詐”有不同的理解。一種是主觀標(biāo)準(zhǔn)，認為我國《消費者權(quán)益保護法》第49條、《民法通則》第58條和《合同法》第52條上的“欺詐”概念應(yīng)采取同樣的文義、同樣的構(gòu)成要件。具體應(yīng)當(dāng)參考學(xué)說解釋和最高法院的解釋，以“故意為構(gòu)成要件”，“過失”即使“重大過失”也不構(gòu)成“欺詐行為”。另一種是客觀標(biāo)準(zhǔn)，認為基于消費者與經(jīng)營者在交易過程中的實質(zhì)不平等性，法律對消費者實施傾斜保護，即無需考慮經(jīng)營者的主觀狀態(tài)，也無需考慮消費者是否基于欺詐陷入錯誤判斷并且為錯誤的意思表示，只要經(jīng)營者實施了欺詐行為，就可以認定《消費權(quán)益保護》中規(guī)定的“欺詐”已經(jīng)成立。我們認為，在法律解釋上，要求對三部法律上的欺詐概念作統(tǒng)一解釋。

3、經(jīng)營者的救濟手段缺失。消費者權(quán)益受到經(jīng)營者侵害，可通過消費者協(xié)會、懲罰性賠償或向行政部門申訴等方式獲得權(quán)利救濟，而經(jīng)營者的權(quán)利受到消費者的侵害則沒有任何的規(guī)范。作為一個普通的經(jīng)營者來說，特別是小商人、商合伙等經(jīng)營者，面對“王?！钡葘I(yè)消費者，若完全以私法上意思自治為基礎(chǔ)或因民事訴訟而索賠，不僅經(jīng)營者在扣留、搜查和消費者侵權(quán)的風(fēng)險很高，而且影響生產(chǎn)者的聲譽和信譽，浪費經(jīng)營者的經(jīng)營機會，甚至?xí)潘珊涂v容對經(jīng)營者利益的侵害。在這方面，美國部分州的立法可以借鑒，如在美國每個州都有商業(yè)保護法，如果商家為其扣留、搜查和個人提供合適的理由，該法為商家提供“條件性特權(quán)”或民事責(zé)任豁免權(quán)。除了刑事，有50個州已經(jīng)實施了商業(yè)民事補償法，允許商家向那些在店里偷竊被抓獲的人收取服務(wù)。該法的實施不僅可以遏制消費者欺詐行為，而且很好地保護了經(jīng)營者的權(quán)利。

(二)確立經(jīng)營者權(quán)利與完善我國消費者權(quán)益保護法的法律對策。日本學(xué)者星野英一認為，現(xiàn)代民法對權(quán)利的抽象把握，已轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J人在各個方面的不平等、根據(jù)社會經(jīng)濟地位把握具體的人、對弱者保護的年代。從消費欺詐角度看，消費者是弱者，但是從消費者欺詐的角度看，經(jīng)營者是弱者。實際上從平等權(quán)上分析，無所謂強者與弱者，權(quán)利的保護與義務(wù)的履行是相對應(yīng)的。我們認為；消法應(yīng)當(dāng)突出權(quán)利本位，但不可忽視消費者義務(wù)，在加強消費者權(quán)利保護的同時，也應(yīng)該彰顯經(jīng)營者權(quán)利。具體來說，應(yīng)該從以下幾個方面完善我國現(xiàn)行的消費者權(quán)利保護法。

1、立法理念上應(yīng)該承認消費者與經(jīng)營者在法律地位、市場交易和消費環(huán)節(jié)中的平等權(quán)。作為交易中的平等主體，應(yīng)該平等保護經(jīng)營者和消費者的權(quán)利，將消費者欺詐和消費欺詐納入經(jīng)濟法的調(diào)整范圍。即使是對消費中的信息不對稱所造成的不平等問題，合同法自身沒有作任何的涉及，這也不是合同法的功能，只能借助經(jīng)濟法的力量，對信息優(yōu)勢者直接限權(quán)和對信息劣勢者的信息服務(wù)來完成。

2、嚴(yán)格界定消費者行為和欺詐。在消費者行為界定上不采主觀標(biāo)準(zhǔn)，而采客觀標(biāo)準(zhǔn)，即將消費者行為定位為進行產(chǎn)品與服務(wù)的選擇、采購、使用與處置的行為，而對欺詐的界定則應(yīng)以“故意”為構(gòu)成要件，并將民法、合同法和消法中的“欺詐”作統(tǒng)一解釋。

第9篇：反不正當(dāng)競爭法條例范文

1.企業(yè)與公司無法等同。

其一，企業(yè)與公司的內(nèi)涵不同。企業(yè)概念認識在學(xué)界分歧很大，但一般認為，企業(yè)是以營利為目的從事生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)性活動的經(jīng)濟組織。有人認為企業(yè)具有獨立的法律主體地位，也有人認為企業(yè)具有獨立或相對獨立的法律人格。我國目前并沒有關(guān)于企業(yè)的統(tǒng)一立法，只有公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)等單個企業(yè)法律，這恐怕是學(xué)界對企業(yè)認識差異的主要原因。公司的界定則較為明朗，大陸法系國家一般認為，公司是依法設(shè)立的、以營利為目的的社團法人。如我國臺灣地區(qū)公司法第1條規(guī)定：“本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人”。我國《公司法》第2條規(guī)定，公司是社團法人，包括有限責(zé)任公司和股份有限公司。其二，企業(yè)與公司的外延不同。以成員構(gòu)成、成員責(zé)任與企業(yè)責(zé)任、組織機構(gòu)等為標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)可以劃分為法人型企業(yè)和非法人型企業(yè)，前者如公司，后者如個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等?！叭馄髽I(yè)”也可根據(jù)具體情形歸并為法人型企業(yè)或非法人型企業(yè)。公司在我國分為有限責(zé)任公司和股份有限公司且均為法人型企業(yè)。另外，企業(yè)有商事性質(zhì)和非商事性質(zhì)之分，并非所有企業(yè)均為商事企業(yè)，我國建國后計劃經(jīng)濟時代的許多國有企業(yè)實際上履行著某些性質(zhì)職能，即為非商事性質(zhì)的企業(yè)，而公司則一般為商事公司。因此，將公司社會責(zé)任與企業(yè)社會責(zé)任混為一談，顯然不合邏輯。

2.從產(chǎn)生來看，公司社會責(zé)任產(chǎn)生于20世紀(jì)初的美國，企業(yè)社會責(zé)任則很少被使用。

公司社會責(zé)任是指公司董事作為公司各類利害關(guān)系人的信托受托人而積極實施利他主義的行為，以履行公司在社會中的應(yīng)有角色。從公司社會責(zé)任產(chǎn)生之初，公司社會責(zé)任這一稱謂中的“公司”便被限定在“現(xiàn)代社會中的大型公開招股公司”，因為“這種公司在作出決策時行使著巨大的經(jīng)濟權(quán)力”，“這些決策既是‘經(jīng)濟的’決策，又是‘社會的’決策，它們對個人、公司所在地區(qū)乃至整個州都會產(chǎn)生重大影響，況且這些決定一般都是由公司管理機構(gòu)在沒有公眾參與或者沒有征得投票人、投資人、股東或其他什么人的同意的情況下作出的。”“對公司社會責(zé)任的全球性關(guān)注始于20世紀(jì)70年代。而且，伴隨著各國企業(yè)社會運動，公司社會責(zé)任的內(nèi)涵不斷擴大?！庇纱丝梢钥闯觯髽I(yè)社會責(zé)任只是在與公司社會責(zé)任相同意義上才被使用，或者很少使用，而且公司社會責(zé)任特指現(xiàn)代大型公司尤其是上市公司，并不強調(diào)一般公司尤其是小型公司的社會責(zé)任。因為它們的決策沒有足夠的“經(jīng)濟權(quán)力”。在我國，小型企業(yè)諸如大量個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)，由于其濃厚的“人合性”，不能發(fā)行股票和債券，并不存在像上市公司那樣影響不特定社會公眾利益的可能性。因此，它們的決策沒有足夠的“經(jīng)濟權(quán)力”。

3.從學(xué)者使用頻率和立法上來看，公司社會責(zé)任是習(xí)慣用語，企業(yè)社會責(zé)任則很少被提及。

1920年，德國公司法學(xué)者開始賦予公司以“公共性”。公司法中體現(xiàn)公司社會責(zé)任的規(guī)定最早可見于1937年的德國股份公司法，其中規(guī)定公司董事“必須追求股東的利益、公司雇員的利益和公共利益”。自上世紀(jì)80年代以來，美國大多數(shù)州的公司法陸續(xù)經(jīng)歷了一次革命性的變遷，通過了保護非股東的其他利害關(guān)系人的立法。歐盟通過一系列指令以協(xié)調(diào)各國的公司立法并貫徹公司社會責(zé)任理念。2006年修訂并于2008年實施的英國公司法第172條也要求董事作出決策時應(yīng)當(dāng)善意的履行必要社會責(zé)任。我國《公司法》第5條明確規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)“承擔(dān)社會責(zé)任”。由此可以發(fā)現(xiàn)，“公司社會責(zé)任”已成為學(xué)界慣用語，其法制化也主要是在各國公司法領(lǐng)域中才成為現(xiàn)實，而“企業(yè)社會責(zé)任”則更多的是在公司社會責(zé)任意義上來使用，或人為有意將兩者等同也是強調(diào)公司而非所有企業(yè)的社會責(zé)任，因為只有作為市場經(jīng)濟主體的公司的社會責(zé)任才會廣泛引起學(xué)者們的關(guān)注。

4.將公司社會責(zé)任與企業(yè)社會責(zé)任等同或模糊使用，弊端重重。

一是容易擴大社會責(zé)任的承擔(dān)主體，將決策不具有巨大“經(jīng)濟權(quán)力”的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)也置于社會責(zé)任的“光環(huán)”之下，不利于非巨型企業(yè)的生存和發(fā)展。二是從移植西方法學(xué)理論的角度看，公司社會責(zé)任原本就是針對“現(xiàn)代公司中的大型公開招股公司”而言的，各國公司法上規(guī)制公司社會責(zé)任的條款均針對大型公司，并非針對所有企業(yè)尤其是小型企業(yè)或微利企業(yè)，不加區(qū)分地用“企業(yè)社會責(zé)任”替代“公司社會責(zé)任”是對原本理論的扭曲。三是容易使人認為所有的企業(yè)均有社會責(zé)任的義務(wù)。在我國，除了公司法之外的其他關(guān)于企業(yè)的立法并未規(guī)定相應(yīng)的社會責(zé)任條款，將兩者混用易使非大型公司背負沉重的社會責(zé)任感。四是從法學(xué)研究的角度來看，公司社會責(zé)任往往與企業(yè)社會責(zé)任混用，但立法層面上的“社會責(zé)任”則是公司而非所有企業(yè)，這也凸顯了只有作為市場經(jīng)濟主體的公司才應(yīng)當(dāng)切實履行社會責(zé)任并有必要將其規(guī)范化、法制化。有學(xué)者感慨，如何才能將制度性的公司行為真正轉(zhuǎn)化為公司的商業(yè)行為，而不是一味的強調(diào)公司的社會責(zé)任。對此，筆者認為，首先應(yīng)區(qū)分公司社會責(zé)任與企業(yè)社會責(zé)任，進而完善公司社會責(zé)任法制，這樣才能將空泛的社會責(zé)任落實于公司的商業(yè)行為。

因此，公司社會責(zé)任與企業(yè)社會責(zé)任并非一回事，根據(jù)法律精神和相關(guān)規(guī)定，具有法律屬性的“社會責(zé)任”應(yīng)當(dāng)配置給公司而非所有企業(yè)，尤其應(yīng)當(dāng)配置給上市公司，在美國稱之為大型的公開招股公司，公司社會責(zé)任不能等同于企業(yè)社會責(zé)任。

二、公司社會責(zé)任及其屬性辨析

公司社會責(zé)任廣受關(guān)注的主要原因即理論基礎(chǔ)主要為預(yù)防公司濫用經(jīng)濟力量、公司推動社會權(quán)實現(xiàn)的社會義務(wù)、公司利害關(guān)系人理論。除此之外，還有公司社會責(zé)任表現(xiàn)理論、商業(yè)倫理理論、企業(yè)公民理論等。在眾多解釋公司社會責(zé)任的理論中，公司利害關(guān)系人理論最具說服力并被廣泛接受，其他理論對于公司社會責(zé)任的公司治理僅具有輔助作用，而公司利害關(guān)系人理論真正使得公司社會責(zé)任進入公司法規(guī)范治理的視野。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，公司尤其是上市公司，它們除了具有巨大的“經(jīng)濟權(quán)力”之外，其經(jīng)營活動還會波及眾多其他利益主體，從而形成了一個利益關(guān)系網(wǎng)，這個利益關(guān)系網(wǎng)包括了股東、公司經(jīng)營管理層、實際控制人、關(guān)聯(lián)企業(yè)、職工、債權(quán)人、潛在投資者、消費者、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)以及影響生態(tài)環(huán)境、政府決策等。因此，公司社會責(zé)任如何有效規(guī)制，自然廣受關(guān)注。但公司社會責(zé)任一直以來是一個極其模糊的概念。美國上世紀(jì)50年代學(xué)者們才開始正式關(guān)注公司社會責(zé)任到底是什么，并開啟了公司社會責(zé)任研究的“新時代”。被譽為“公司社會責(zé)任之父”的R．Bowen認為，公司社會責(zé)任意味著是商人的義務(wù)，即商人追求投資、作出決策以及遵循行為規(guī)范都應(yīng)當(dāng)符合社會目標(biāo)和價值。到了70年代，公司社會責(zé)任理論研究激增，學(xué)者提出了各種公司社會責(zé)任概念，雖未能觸及問題的實質(zhì)，但對其外延日益有了較為明顯的概括，即公司社會責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括謀取利益、遵守法律、遵守道德以及成為一個好的企業(yè)公民。

盡管我國《公司法》第5條對此也有所提及，但學(xué)者們?nèi)阅砸皇恰Ｍ醣湎壬J為，股東、員工、顧客、供應(yīng)商和公司所在的社區(qū)等都是與公司經(jīng)營行為和后果具有直接利害關(guān)系的群體與個人，統(tǒng)稱為利益相關(guān)者。關(guān)于股東之外的其他利益相關(guān)者的公司決策利益考量，則涉及公司社會責(zé)任問題。股東利益與股東之外其他主體利益應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，公司社會責(zé)任并不涉及股東利益維護問題。朱慈蘊認為，公司社會責(zé)任是指公司應(yīng)對股東這一利益群體以外的，與公司發(fā)生各種聯(lián)系的其他相關(guān)利益群體和政府代表的公共利益負有一定的責(zé)任，主要是指對公司債權(quán)人、雇員、供應(yīng)商、用戶、消費者、當(dāng)?shù)刈∶褚约罢淼亩愂绽娴取＿@種觀點雖仍以利益相關(guān)者理論為依據(jù)，但將政府應(yīng)承擔(dān)的公共利益包含于公司社會責(zé)任之中，有夸大公司社會責(zé)任功能之嫌疑。劉俊海認為，公司社會責(zé)任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己的唯一存在目的，應(yīng)當(dāng)最大限度地關(guān)懷和增進股東利益之外的其他所有社會利益，包括消費者利益、職工利益、債權(quán)人利益、中小競爭者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益等內(nèi)容。這種觀點將眾多的利益維護乃至整個社會公共利益都置于公司社會責(zé)任之下，盡管作者也認為強化公司社會責(zé)任不等于加重企業(yè)負擔(dān)和讓企業(yè)辦社會，但其所認為的公司社會責(zé)任概念卻極易讓人誤解，縱觀其所著《公司的社會責(zé)任》一書，作者并沒有提出具體的公司社會責(zé)任內(nèi)容，只是將公司對消費者和勞動者的社會責(zé)任予以專章論述，因此其提出的公司社會責(zé)任概念仍然是模糊的、無所不包的。與此相似的公司社會責(zé)任界定還有許多。上述公司社會責(zé)任概念的共同之處表現(xiàn)在：一是以利益相關(guān)者理論為基礎(chǔ)界定公司社會責(zé)任；二是多強調(diào)公司社會責(zé)任的公益性；三是缺乏對公司社會責(zé)任的類型化研究，沒嚴(yán)格區(qū)分道德責(zé)任與法律責(zé)任。

筆者認為，公司社會責(zé)任的界定與公司社會責(zé)任的屬性應(yīng)當(dāng)合并考慮，否則將無法準(zhǔn)確界定。公司社會責(zé)任的屬性即法律責(zé)任抑或道德責(zé)任問題，在法律未明確規(guī)定公司社會責(zé)任之前，公司社會責(zé)任僅僅為一種道德責(zé)任，在法律明確規(guī)定了公司社會責(zé)任之后，公司社會責(zé)任自然即為法律責(zé)任。這里仍然需要做一個區(qū)分，即已經(jīng)法律化的公司社會責(zé)任和未法律化的公司社會責(zé)任。前者包括公司法上關(guān)于職工利益維護、職工董事和職工監(jiān)事、債權(quán)人利益維護等條款，還包括公司法之外其他相關(guān)法律對公司社會責(zé)任的規(guī)定，分別涉及消費者、勞動者、債權(quán)人以及正當(dāng)競爭、保護生態(tài)環(huán)境、依法納稅等。后者主要是指除了法律化的公司社會責(zé)任之外的情形，如社會保障、募捐慈善等保護社會弱者以及無所不包的“公共利益”等方面。因此，已經(jīng)法律化的公司社會責(zé)任為法律責(zé)任，公司違反法定義務(wù)，自然應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，相關(guān)法律的修訂應(yīng)當(dāng)進一步細化公司違反法定社會義務(wù)的法律責(zé)任，使之便于司法適用；尚未法律化的公司社會責(zé)任不是法律責(zé)任，而是道德責(zé)任，如同在他人有困難時我們是否應(yīng)當(dāng)予以幫忙或見義勇為一樣，純屬個人道德問題，與法律責(zé)任無關(guān)。這類所謂的“公司社會責(zé)任”的典型就是慈善事業(yè)問題。在法律未規(guī)定公司有進行慈善事業(yè)法定義務(wù)的情形下，慈善事業(yè)對于公司而言純屬社會道義層面上的義務(wù)，不能因為某個公司不積極進行慈善事業(yè)就受到行政處罰。通過分析公司社會責(zé)任的屬性可以發(fā)現(xiàn)，法律化的公司社會責(zé)任是指公司應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的法律義務(wù)，分別涉及保護消費者、勞動者、債權(quán)人的合法權(quán)益以及正當(dāng)競爭、保護生態(tài)環(huán)境、依法納稅等。因此，從法律層面或法學(xué)學(xué)科方面研究公司社會責(zé)任，應(yīng)當(dāng)立足于法律化的公司社會責(zé)任或者公司社會責(zé)任的法律化，研究已經(jīng)成文化的公司社會責(zé)任在當(dāng)代法治社會更具有法律意義。畢竟公司基本的最低限度的道德義務(wù)已經(jīng)被法律化，遵守法律化的公司社會責(zé)任既是公司的法定義務(wù)，又是公司最基本的道德義務(wù)。至于尚未被法律化的公司社會責(zé)任，立法上有各層面的考慮，如義務(wù)程度太高可能會抑制公司的健康發(fā)展、國際競爭以及干預(yù)公司自主經(jīng)營權(quán)等，研究這類“公司社會責(zé)任”已非法學(xué)一門學(xué)科所能擔(dān)當(dāng)，需要多學(xué)科的綜合研究。

三、公司社會責(zé)任的分類

公司社會責(zé)任可作各種分類。劉俊海教授認為，公司社會責(zé)任可以分為程序和實質(zhì)意義上的社會責(zé)任、相關(guān)的和不相關(guān)的公司責(zé)任、道德和法律意義上的社會責(zé)任、犧牲和促進營利的社會責(zé)任、價值和工具意義態(tài)度的社會責(zé)任等。這些分類都有一定的積極意義，可以使我們從不同角度觀察公司社會責(zé)任并進而全方位了解公司社會責(zé)任的多面性。我們認為，在當(dāng)今法治社會，從法律角度研究公司社會責(zé)任較其他分類更具意義，因此值得關(guān)注的當(dāng)為道德意義上的社會責(zé)任和法律意義上的社會責(zé)任這一分類。法律化的公司社會責(zé)任或者稱為法律意義上的公司社會責(zé)任在當(dāng)今法治社會尤其顯得重要，因為通過將公司社會責(zé)任法律化，可以促使公司積極履行，否則將要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，這樣可以將最低限度的公司道德責(zé)任通過法制化的手段施加于公司，確保公司遵守基本的社會責(zé)任。因此，就法律化的公司社會責(zé)任，我們還可作進一步分類：

1.廣義的公司社會責(zé)任和狹義的公司社會責(zé)任。

廣義的公司社會責(zé)任是指目前有效的法律就公司社會責(zé)任的規(guī)定，包括公司法、破產(chǎn)法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、合同法、工會法、勞動法、勞動合同法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、環(huán)境保護法、稅法等法律及其條例、實施細則、司法解釋等對其的規(guī)定。廣義的公司社會責(zé)任涵蓋法學(xué)的多個領(lǐng)域，涉及勞動與社會保障法、環(huán)境保護法、民法、商法、經(jīng)濟法、行政法、刑法等法域，作為市場經(jīng)濟的主體，公司必須遵守這些法律，切實履行法定義務(wù)，否則將會面臨相應(yīng)的法律責(zé)任。狹義的公司社會責(zé)任是指公司法法典規(guī)定的公司社會責(zé)任，涉及職工、工會、債權(quán)人、職工董事和職工監(jiān)事等規(guī)定。公司法是有關(guān)公司的組織與活動的法律規(guī)范的總稱。公司法主要是一部商事組織法，調(diào)整公司的設(shè)立、變更、終止以及股東權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，同時還調(diào)整與公司組織特點密切相關(guān)的活動，如公司股票、債券的發(fā)行等。公司法作為規(guī)范公司組織和部分經(jīng)營活動的公司領(lǐng)域的基本法，明確規(guī)定了公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任。公司法上的公司社會責(zé)任是所有公司必須履行的基本的社會責(zé)任。

2.公司基本的社會責(zé)任和上市公司的社會責(zé)任。

這一分類是狹義公司社會責(zé)任的進一步細化，即在公司法內(nèi)部對社會責(zé)任的劃分，分類的標(biāo)準(zhǔn)是承擔(dān)社會責(zé)任的公司特性。公司基本的社會責(zé)任是指不論有限責(zé)任公司還是股份有限公司都應(yīng)當(dāng)履行的社會責(zé)任。需要指出的是，除了從事一般商業(yè)活動的公司外，公司法也是其它諸如商業(yè)銀行、保險公司、證券公司、期貨公司、信托公司等設(shè)立的法律依據(jù)，因此需要遵守公司法總則意義上的社會責(zé)任的公司，包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，從業(yè)務(wù)類型上來看，則涉及面十分廣泛。我國公司法修訂時，公司基本的社會責(zé)任應(yīng)當(dāng)進一步完善，但不可規(guī)定過多的不切實際的“社會責(zé)任”，公司基本的社會責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)保持相對穩(wěn)定，主要涉及基本理念的倡導(dǎo)性規(guī)范和有關(guān)職工及債權(quán)人利益維護為主的制度規(guī)范。上市公司的社會責(zé)任是指股票在證券交易所上市交易的股份有限公司應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法承擔(dān)的社會責(zé)任。我國的上市公司類似于美國的大型公開招股公司，能夠?qū)ν夤_發(fā)行股票并且對國民經(jīng)濟和社會穩(wěn)定產(chǎn)生較大影響的公司。縱觀我國公司法中涉及上市公司的社會責(zé)任，除了所有公司都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任之外，還涉及符合條件的上市公司必須有職工董事和職工監(jiān)事。這與其他國家公司社會責(zé)任主要針對上市公司的情況相比，我國公司法則相對滯后。因此，在公司法修訂時，應(yīng)當(dāng)針對上市公司專門規(guī)定具體可行的社會責(zé)任條款。

四、公司社會責(zé)任體系的制度設(shè)計與安排

關(guān)于如何構(gòu)建公司社會責(zé)任，有學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)制定一部統(tǒng)一的《中華人民共和國企業(yè)社會責(zé)任法》并提出了草案建議稿，包括總則、職工權(quán)益保護、債權(quán)人權(quán)益保護、消費者權(quán)益保護、環(huán)境保護與可持續(xù)發(fā)展、社會公益與慈善發(fā)展和附則等共7章26條。劉俊海認為，立法者不需要也沒有足夠的智慧制定一部包羅萬象的《公司社會責(zé)任法》。筆者認為，首先，在公司社會責(zé)任還是企業(yè)社會責(zé)任尚未明確的背景下制定一部針對所有企業(yè)的《企業(yè)社會責(zé)任法》不僅沒有必要，而且還將公司社會責(zé)任理論進行了歪曲化的應(yīng)用。我們并非認為公司之外的企業(yè)就不履行社會責(zé)任，而是認為沒有必要將這類社會責(zé)任法律化。政府可以通過政策鼓勵各類非公司企業(yè)積極參與社會公益建設(shè)，履行道德意義上的社會責(zé)任。其次，公司社會責(zé)任通過公司法的體系化制度設(shè)計即可，無需再制定專門的《公司社會責(zé)任法》。公司作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的主體，其社會責(zé)任應(yīng)當(dāng)受到重視，故必須對此進行制度化的設(shè)計。但制定專門的《公司社會責(zé)任法》顯然時機不到。原因主要是我國目前法學(xué)界對公司社會責(zé)任研究不足，公司履行社會責(zé)任的實踐不夠明顯且缺乏經(jīng)驗的歸納與整理，實踐知識儲備不足，其他國家也無類似專門立法，目前立法技術(shù)也恐怕難以勝任。但從長遠來看，制定專門的、系統(tǒng)化的公司社會責(zé)任法乃大勢所趨，因為公司尤其是上市公司對于市場經(jīng)濟的發(fā)展以及社會生活的影響與日俱增，甚至在某些領(lǐng)域有可能形成壟斷趨勢，專門且集中化規(guī)定公司社會責(zé)任有利于對公司尤其是上市公司形成強有力的“社會責(zé)任”制約，確保公司尤其是上市公司遵守基本的法律底線。但目前我國公司立法的主要任務(wù)仍在于完善公司組織和治理結(jié)構(gòu)，進一步鞏固公司作為市場經(jīng)濟市場主體的基本地位，從我國近三次公司法司法解釋的內(nèi)容來看，幾乎不曾涉及公司的社會責(zé)任問題就可見一斑。

針對法律化的公司社會責(zé)任必須在現(xiàn)有公司法規(guī)定基礎(chǔ)上予以進一步體系化并加以完善。法律化的公司社會責(zé)任可以分為公司基本的社會責(zé)任和上市公司的社會責(zé)任，因此，我國未來修訂公司法時完善公司社會責(zé)任應(yīng)當(dāng)在以下兩個方面著力建構(gòu)：一是在公司法總則中明確規(guī)定公司社會責(zé)任的概念，倡導(dǎo)性規(guī)定公司社會責(zé)任的范圍（分別涉及職工、債權(quán)人、消費者、民主決策、正當(dāng)競爭、生態(tài)環(huán)境保護等）?？倓t中的公司社會責(zé)任規(guī)定應(yīng)當(dāng)同公司的道德責(zé)任相區(qū)分，專門設(shè)計一個法條，第一款總括規(guī)定公司社會責(zé)任的概念并突出利益相關(guān)者理論，隨后幾款分別涉及公司社會責(zé)任的若干方面即職工、債權(quán)人、消費者、民主決策、正當(dāng)競爭、生態(tài)環(huán)境保護等。公司社會責(zé)任法條當(dāng)為倡導(dǎo)性規(guī)定即“軟法”，以免妨害公司的營業(yè)自由；不能把其他相關(guān)法律的規(guī)定（如保護消費者、勞動者等規(guī)定）置于總則中，公司法無法獨立承擔(dān)公司社會責(zé)任的重擔(dān)，公司法主要為商事組織法，公司法修改方向主要還是維護股東、公司的合法權(quán)益和公司治理結(jié)構(gòu)問題，至于職工、消費者等社會責(zé)任條款只能是宣誓性規(guī)定，至于公司違責(zé)任的問題應(yīng)當(dāng)受其他相關(guān)法律調(diào)整，以實現(xiàn)公司法與其他相關(guān)法律的銜接。二是在“股份公司設(shè)立和組織機構(gòu)”一章針對上市公司規(guī)定相應(yīng)的社會責(zé)任條款，或者在相關(guān)條款后設(shè)置專門針對上市公司社會責(zé)任的特別規(guī)定。上市公司是公司當(dāng)中承擔(dān)社會責(zé)任的主要力量，公司法作為公司領(lǐng)域的基本法，有必要以適當(dāng)形式規(guī)定上市公司某些具體的社會責(zé)任，通過證監(jiān)會頒布的部門規(guī)章（如《上市公司治理準(zhǔn)則》等）予以細化。在公司法上予以明確上市公司社會責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)至少包括：董事、高級管理人員作出決策時應(yīng)當(dāng)有顧及公司其他利益相關(guān)者的義務(wù)、獨立董事有使公司承擔(dān)社會責(zé)任的義務(wù)、董事會設(shè)置具體負責(zé)公司承擔(dān)社會責(zé)任的委員會、有義務(wù)定期采取適當(dāng)形式向社會報告履行社會責(zé)任的情況、股東代表訴訟主體擴展到除股東之外的其他利益相關(guān)者、鼓勵積極采納現(xiàn)代社會責(zé)任認證體系以提升公司社會形象等。通過公司社會責(zé)任的系統(tǒng)化，上市公司必須履行公司法總則和專門針對其規(guī)定的社會責(zé)任即抽象化的總則規(guī)定和具體化的分則規(guī)定，非上市公司應(yīng)當(dāng)履行公司法總則規(guī)定的社會責(zé)任。這樣設(shè)計的益處在于：一是便于不同類型的公司分別履行不同程度的社會責(zé)任。二是客觀看待上市公司與非上市公司的差異。我國公司法關(guān)于公司的分類確有不合理之處。

一般來講，具有公眾性質(zhì)的股份公司即公開招股公司規(guī)模較大、股東人數(shù)和職工人數(shù)眾多、決策會波及眾多消費者、投資者等社會受眾，而非公眾性的股份公司即有限責(zé)任公司和封閉性的股份公司，相比公開招股公司而言規(guī)模一般不大、股東人數(shù)和職工人數(shù)相對較少、決策不會波及太多社會受眾。2005年日本公司法修訂時將兩種公司（有限公司和股份公司）統(tǒng)合成一種公司類型，將公司分為公開公司與非公開公司。德國1994年頒布的關(guān)于小型股份公司和簡化1994年股份法的法律，改變了對上市股份公司和非上市股份公司適用同一規(guī)定的做法。我國臺灣地區(qū)學(xué)者間也出現(xiàn)了在股份公司內(nèi)部區(qū)分立法的傾向，即設(shè)計閉鎖性股份有限公司，使其與有限公司平行。由此可知，針對上市公司和非上市公司進行分別化的公司社會責(zé)任制度設(shè)計，既與以利益相關(guān)者理論為基礎(chǔ)的公司社會責(zé)任相合拍，又符合公司類型國際化變革的時代潮流。在完善我國《公司法》關(guān)于公司社會責(zé)任制度時，應(yīng)將重心向上市公司傾斜，規(guī)定切實可行且不影響上市公司正常合法營業(yè)的社會責(zé)任條款。

五、結(jié)語