考事業(yè)編和公務(wù)員的區(qū)別精選(九篇)
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第1篇：考事業(yè)編和公務(wù)員的區(qū)別范文
keywords： college student the right to learn
the scope of judicial relief
引言
學(xué)術(shù)自由的內(nèi)在價值和理念決定了司法審查對大學(xué)事務(wù)的介入必須是有限度的，作為“法律專家”的法官難以完全承載化解“學(xué)術(shù)糾紛”的重任，但這并不意味著司法在大學(xué)事務(wù)上毫無作為。在法國，公立大學(xué)學(xué)生管理行為被視為“是行政機關(guān)有利于行使自治權(quán)的措施”，而長期排除在司法審查的范圍之外。直到近來，這種觀念仍然被普遍接受：即在學(xué)校、監(jiān)獄和軍隊中，管理層有必要根據(jù)紀律來行使裁量權(quán)，法庭對此不能進行審查。除非該項“行政措施”對利害關(guān)系人的影響如此“重大”，以至于可將其視為一項超出了“內(nèi)部裁量”的行政行為。 在德國，戰(zhàn)后初期公法學(xué)者烏勒提出了“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”二元分立的學(xué)說，并認為“基礎(chǔ)關(guān)系”皆屬法律保留的范圍，針對“基礎(chǔ)關(guān)系”所為的行為是可訴的行政行為。 1972年德國聯(lián)邦通過司法判例確立了“重要性理論”， “重要性標(biāo)準”是判定大學(xué)行為是否可訴的主要標(biāo)準和原則。而英國在相當(dāng)長的時期排除“自然正義”原則在大學(xué)和監(jiān)獄等特殊領(lǐng)域的適用，其理論依據(jù)是所謂“權(quán)利”與“特權(quán)”的區(qū)分。 “特權(quán)理論”認為，就讀于大學(xué)是大學(xué)賦予學(xué)生的一項特權(quán)而非權(quán)利，因而不受法律保護，校方可以隨時撤回該項“特權(quán)”。但是，隨著正統(tǒng)理論的瓦解，“自然正義”原則開始延伸到了傳統(tǒng)“特權(quán)”領(lǐng)域的部分事項上。法院認為，學(xué)校當(dāng)局遵循自然正義原則行事是合同的一個隱含條款，自然正義原則適用于學(xué)校對學(xué)生的處分。 美國司法一向有尊重學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)，為此還繼受了英國的“特權(quán)理論”并創(chuàng)立“代替父母理論”。不過，隨著憲法修正案“正當(dāng)法律程序”條款適用范圍的拓展和憲法基本權(quán)利價值的彰顯，“傳統(tǒng)立場”亦開始發(fā)生動搖，有限司法審查的觀念逐步深入人心。
從整體上來看，雖有“田永案”和“劉燕文案” 的破冰之舉， 我國大陸各地法院對大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)糾紛的審查態(tài)度仍處于搖擺不定的狀況，這既不利于大學(xué)治理的完善，又不利于司法公平和法制統(tǒng)一。司法的挫敗表明了國家司法權(quán)和大學(xué)自治權(quán)關(guān)系的特殊性和模糊性，“特殊性”顯示了國家行政與自治行政的本質(zhì)差異，而“模糊性”則是由于理論研究和智識支持不足造成的。那么，面對大學(xué)事務(wù)特別是大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的救濟問題， 司法應(yīng)該秉持怎樣的審查態(tài)度，其介入大學(xué)的范圍又將如何界定呢？本文試圖在批判國內(nèi)主流觀點的基礎(chǔ)上，對此予以全面剖析，以期為大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的最后保障防線劃清理論邊界。
一、主流觀點的梳理
就大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的司法救濟而言，所謂“司法審查的廣度”即“司法審查的范圍”，其描述的是司法權(quán)和大學(xué)自主權(quán)之間監(jiān)督與被監(jiān)督的“橫向關(guān)系”。這一橫向關(guān)系的界定既決定著司法權(quán)對大學(xué)學(xué)生管理權(quán)監(jiān)督范圍的寬窄，又關(guān)系著大學(xué)生訴權(quán)保障力度的大小，同時還直接反映了高校自治行政終局裁決權(quán)的可能邊界。 以學(xué)術(shù)自由為依歸的大學(xué)自治的內(nèi)在價值預(yù)設(shè)雖然不能成為完全拒絕司法介入的理由，但卻規(guī)定了司法審查范圍的有限可能性，那么，如何厘清和認識這一“有限可能性”就成為問題得以解決的關(guān)鍵。因為一個準入門檻合理、干預(yù)和尊重適度平衡、立場高度一致的司法審查范圍，是大學(xué)治理法治化不可或缺的重要機制，也是學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟所面臨的首要理論問題和難點所在。
時下，在我國大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟問題上，盡管有諸如“田永案”、“劉燕文案”的破冰之舉，無庸諱言，就整體而言并沒有形成良性的態(tài)勢和取得實質(zhì)性進展，司法實踐中各級法院對同類案件在受理態(tài)度、審理結(jié)果和裁判種類等方面上的高度不統(tǒng)一和顯著差異性就是明證。導(dǎo)致此種司法“亂相”和法治困境，除了對大學(xué)本質(zhì)把握的偏差、“內(nèi)部行政行為”理論樊籬的桎梏以及傳統(tǒng)思維定式的羈絆等因素外，其中一個重要原因就在于對司法審查范圍的認識不一和界定不清。換言之，審查范圍共識的達成和范圍標(biāo)準的初步確立，是司法理性介入的前提和基礎(chǔ)。否則，在司法審查范圍模糊和司法機關(guān)化解行政爭議的能力資源配置不均的背景下，僅仰賴司法能動性的發(fā)揮來規(guī)制大學(xué)自主管理權(quán)，勢必會走向兩個極端：或者亦步亦趨、停滯不前，使大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的司法救濟成為可望不及的空中樓閣；或者盲目介入、整體干預(yù)，從而侵犯和壓擠大學(xué)自治的應(yīng)有空間。
其實，“從理論上講，成熟的行政訴訟，不應(yīng)該有受案范圍之規(guī)定”?！靶姓V訟成熟之時，就是受案范圍作概括性規(guī)定，也就是無受案范圍問題之日”。 誠哉斯言！然而 ，任何理論的構(gòu)建都必須置于既定的社會宏大背景之中，也必然深深的嵌入時代的烙印和傳統(tǒng)文化痕跡。在一個有著濃厚成文法傳統(tǒng)的國度里，遭遇的卻是大學(xué)自治力嚴重不足的具體情景和法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)實境況，我們背負著司法權(quán)威維護和大學(xué)自治培育的雙重歷史使命，并在二者關(guān)系調(diào)處的夾縫中尋求大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的有效保障。因此，輪廓相對清晰和判斷標(biāo)準適度確定的司法審查范圍就顯得非常必要和緊迫，盡管這只是暫時性和過渡性的權(quán)宜之計。
也正是基于這種考慮，近幾年來，我國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對司法審查介入大學(xué)生管理范圍的界定傾注了極大的理論熱情和智識關(guān)懷，取得了一定的研究成果， 使司法審查的范圍日趨明晰化和穩(wěn)定化。同時，最高人民法院也正著手起草《關(guān)于審理教育行政訴訟的若干問題規(guī)定》，并已出臺“征求意見稿”供各界討論，試圖在《行政訴訟法》全面修改前，以司法解釋的方式回應(yīng)現(xiàn)實的實務(wù)迫切需求。在眾多有關(guān)“審查范圍”界定的嘗試中，筆者以為，程雁雷教授的觀點最具代表性和典型性。該學(xué)者在借鑒域外行政法治實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以“被訴高校學(xué)生管理行為是否足以改變學(xué)生的在學(xué)身份”、“被訴高校學(xué)生管理行為是否具有外部性”和“被訴高校學(xué)生管理行為是否對學(xué)生的公民基本權(quán)益有重大影響”為判斷標(biāo)準，對司法介入大學(xué)生學(xué)生權(quán)益糾紛的主要具體事項范圍作了如下總結(jié)：
“第一，違紀處分類行為。這里是指使學(xué)生喪失學(xué)籍的勒令退學(xué)和開除學(xué)籍的處分行為。……第二，學(xué)籍處理類行為。這里又可細分為兩類：一類是指取消學(xué)籍和退學(xué)；一類是留級和降級。前者使學(xué)生改變在學(xué)身份，后者雖保留在學(xué)身份，但可能影響學(xué)生的公民基本權(quán)利?！∠麑W(xué)籍適用于兩種情形：一是新生入學(xué)后，發(fā)現(xiàn)有徇私舞弊查實的；二是保留學(xué)籍期滿不辦理復(fù)學(xué)手續(xù)者。退學(xué)不是對學(xué)生的一種處分，它不同于上述的勒令退學(xué)，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于學(xué)業(yè)或身體的原因，對退學(xué)學(xué)生發(fā)給退學(xué)證明并根據(jù)學(xué)習(xí)年限發(fā)給肄業(yè)證書。后者多是由于操行的原因，對勒令退學(xué)的學(xué)生發(fā)給學(xué)歷證明。第三，學(xué)業(yè)證書管理類行為。此類行為應(yīng)包括不作為。主要是指不予頒發(fā)、補辦學(xué)業(yè)證書，宣布學(xué)業(yè)證書無效的行為。在我國，學(xué)業(yè)證書管理和學(xué)位管理是兩個不同的管理體系，高校對學(xué)業(yè)證書的管理是其法定職權(quán)，而對學(xué)位證書的管理則由法律授權(quán)。我國的學(xué)業(yè)證書包括學(xué)歷證書、其他學(xué)業(yè)證書和結(jié)業(yè)證書。第四，學(xué)位管理類行為。此類行為也應(yīng)包括不作為。前者包括取消申請行為資格、撤銷學(xué)位、宣布學(xué)位證書無效。后者包括不授予學(xué)位、不予頒發(fā)學(xué)位證書。第五，招生考錄類行為。這里指高校的招生考錄管理行為，不含政府在招生考錄中的管理行為。包括取消入學(xué)資格、限制研究生報考資格、拒查研究生入學(xué)考試成績等?！?/p>
二、代表性理論批判
上述引文作者（以下簡稱“程文”）以“重要性理論”和“外部行政行為理論”立論，對大學(xué)學(xué)生管理領(lǐng)域司法審查的范圍進行了系統(tǒng)化的整理與分類，根基扎實、條理清晰、說理透徹、觀點明確。可以說“程文”代表了我國目前法學(xué)界、教育界和司法實務(wù)界的主流觀點，不無保守性地較好處理了司法權(quán)和大學(xué)自治權(quán)之間的橫向關(guān)系，基本準確地把握了我國高等教育改革的未來方向。不過，由于深受“受教育權(quán)”理論框架的影響和對學(xué)術(shù)自由傳統(tǒng)規(guī)律性的認識偏差，“程文”亦存在主流觀點的普遍局限性，即帶有深刻的“烏勒理論”色彩，沒有走出“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”分析范式的理論束縛，徘徊在“特別權(quán)力關(guān)系”和“大學(xué)自治”的邊緣。下文筆者以“學(xué)習(xí)權(quán)理論”為基本分析工具，對“程文”展開商榷性的批判，企冀有助于主流觀點的完善與發(fā)展。
（一）“判斷標(biāo)準”與“具體事項”的脫節(jié)
隨著大陸法系和英美法系的逐漸融合，德國的“重要性理論”和美國聯(lián)邦最高法院的“基本權(quán)利理論”也在發(fā)生著驚人的趨同。二者都將自己的價值取向置于對大學(xué)生“憲法權(quán)利”的關(guān)照上，即司法可否介入大學(xué)事務(wù)，關(guān)鍵看涉案大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)是否如此“重要”并足以給外界的“干預(yù)”提供正當(dāng)性理由，而判斷“重要性”的標(biāo)準就在于看該項權(quán)益是否是學(xué)生的基本權(quán)利或與基本權(quán)利有著直接的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性上，非僅以“在學(xué)關(guān)系”的存廢或“學(xué)生身份”的得喪為已足?！俺涛摹彪m然亦將“基本權(quán)利”確立為判斷標(biāo)準之一，但從司法審查具體事項的分類上看，其仍然局限于“學(xué)生身份”的取得與喪失方面，顯然未脫“基礎(chǔ)關(guān)系”的理論窠臼。究其實質(zhì)，是對“烏勒理論”的回歸和對“重要性理論”的悖離，從而使自己推崇的“基本權(quán)利”標(biāo)準形同虛設(shè)。同時，“取消學(xué)籍”和“招生考錄”是大學(xué)的“入口”，“喪失學(xué)籍”和“學(xué)力證書發(fā)放”則是大學(xué)的“出口”，“程文”以大學(xué)“入口”和“出口”為司法規(guī)制重點的設(shè)計，準確把握了大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)體系保障的關(guān)鍵，似乎可以稱道。不過，若將大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)作學(xué)習(xí)自由權(quán)、學(xué)習(xí)社會權(quán)和學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)的分類不謬的話，很顯然“程文”將司法審查的范圍僅僅局限在學(xué)習(xí)自由權(quán)上——“學(xué)力證書發(fā)放”是“獲得公正評鑒權(quán)”的應(yīng)有范疇，“招生考錄”則涉及“學(xué)習(xí)場所選擇權(quán)”的有效行使。從而忽視了人權(quán)保障的時代特征和發(fā)展趨勢，有以偏概全之虞，盡管學(xué)習(xí)自由權(quán)是學(xué)習(xí)權(quán)體系的核心與基礎(chǔ)。其實，隨著國家和社會對大學(xué)生資助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，學(xué)習(xí)社會權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的矛盾和爭議正日益凸顯。在我國貧困大學(xué)生的比重居高不下的狀況將長期存在的背景下，助學(xué)金評定引發(fā)的糾紛由于關(guān)涉大學(xué)生在校的基本生存保障和學(xué)業(yè)的正常開展，因此，也理應(yīng)成為司法權(quán)理性介入的重要事項。
另外，在校大學(xué)生具有雙重身份，他們既是學(xué)校這一“部分社會”的成員，又是國家這個“大社會”的公民。正如美國大法官福特斯所言：“第一修正案的權(quán)利是適用于教師與學(xué)生的。我們不可能得出如此結(jié)論：學(xué)生和教師一旦踏入學(xué)校大門就喪失了憲法權(quán)利?！?當(dāng)作為學(xué)生的公民的其他憲法基本權(quán)利即“學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)”—— 如信仰自由、表達自由、婚姻自由、人身自由、隱私權(quán)等——受到來自大學(xué)當(dāng)局以“學(xué)術(shù)”名義的非法限制甚或剝奪時，司法當(dāng)然有介入審查的權(quán)力和必要，而“程文”對此并未提及。在“tinker v. des moines school dist”一案中，5位學(xué)生為了表達對“越戰(zhàn)”的不滿情緒，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停戰(zhàn)，校方以“佩戴臂章違反了學(xué)校運作必須的紀律”且不聽規(guī)勸為由，對涉案學(xué)生作出了停學(xué)處分。美國聯(lián)邦最高法院認為，學(xué)校對學(xué)生沒有絕對的權(quán)力，學(xué)生在校內(nèi)和校外都是受憲法保障的個體，學(xué)校應(yīng)該尊重其享有的基本權(quán)利。不同意見的自由表達——無論是言辭表達、行為表達，還是其他任何非暴力形式的表達，有利于真理的探究，人民也只有在爭論中才能成長和進步。最后，聯(lián)邦最高法院認為學(xué)生上訴請求有理由，同意了撤銷學(xué)校對他們的停學(xué)處分。 而在“west virginia 13d of education v. barnette”一案中 ，涉案學(xué)區(qū)規(guī)定學(xué)區(qū)公立學(xué)校師生，每日必須參加朝會，向國旗敬禮并宣誓效忠，學(xué)生巴納特（barnette）家庭信仰基督，依據(jù)圣經(jīng)教義除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒絕宣誓效忠，也不向國旗敬禮，學(xué)校為此將其退學(xué)。聯(lián)邦最高法院受理后認為，國家的象征通常在傳達政治信念，猶如宗教的象征物是宣揚神學(xué)信仰一樣，所以強迫學(xué)校師生向國旗敬禮并宣誓效忠，無疑是強迫公民表達心中不存在的信仰，如此將嚴重侵害個人在聯(lián)邦憲法第一修正案所保障的權(quán)利。故此，撤銷了學(xué)校的退學(xué)處分，維護了學(xué)生的宗教信仰自由。 雖然上述兩例涉案的都不是大學(xué)生，但既然中小學(xué)生的在校權(quán)利保障如是，作為成年人的大學(xué)生就自不待言了。1992年11月2日的“kherouaa案”中，巴黎附近的一所國立學(xué)校頒布了一項“禁止佩戴任何奇特證章”的校規(guī)，無論該“證章”是宗教性的、政治性的抑或其他意義上的，旨在通過該規(guī)則禁止穆斯林女生佩戴頭巾的行為。因為戴頭巾被視為是一種對法國世俗性原則的威脅。3名因佩戴頭巾被開除的女生家長對學(xué)校規(guī)則提出了司法挑戰(zhàn)。法國最高行政法院最后認為，學(xué)生在公立學(xué)校內(nèi)享有限制的表達和證明其宗教信仰的權(quán)利，涉案規(guī)則旨在對屬于個人自由的領(lǐng)域強加一個普遍的、絕對的禁止，因而就其本身來講是非法的，除非學(xué)校能夠證明，頭巾的佩戴導(dǎo)致了校內(nèi)的騷亂或其他非法行為，然而涉案學(xué)校并不能對此予以證明。因此最高行政法院否定了學(xué)校的該項規(guī)則并撤銷了學(xué)校依據(jù)該規(guī)則對學(xué)生作出的開除處分。 在“王洪杰結(jié)婚生子案”中 ，在校大學(xué)女生王洪杰于分娩前一周才和愛人辦理了結(jié)婚手續(xù)，王洪杰所在的牡丹江醫(yī)學(xué)院發(fā)現(xiàn)后以其“非法同居，無悔改表現(xiàn)”為由，對其作出了開除學(xué)籍的處分。王不服將學(xué)校訴諸法院，一、二審法院以“程序不當(dāng)”撤銷了學(xué)校的處理決定。盡管該案中法院以程序瑕疵立論，并未涉及學(xué)校行為實體上的違法違憲問題，實屬遺憾。但最終卻使學(xué)生的婚姻自由得以維護，間接地表明了大學(xué)生公民權(quán)不容侵犯的基本立場。
（二）僅包括“損益行政行為”，未兼及“授益行政行為”
損益行政行為又稱“負擔(dān)性行政行為”，是指行政主體為相對人設(shè)定義務(wù)或剝奪、限制其權(quán)益的行政行為；授益行政行為則謂行政主體為行政相對人增設(shè)權(quán)益或免除義務(wù)的行政行為。 從整體上來看，“程文”所列舉的審查事項無一不是損益自治行政，而對學(xué)校當(dāng)局因授益行為的違法或不當(dāng)行使引起的學(xué)習(xí)權(quán)爭議卻只字未提，使自己的結(jié)論僅具有“秩序行政”的正當(dāng)性而缺乏理論的前瞻性。就大學(xué)而言，授益行政主要有“獎學(xué)金”的發(fā)放和“助學(xué)金”的評定兩類，“三好學(xué)生”、“優(yōu)秀團干”授予等精神性行政獎勵由于與本文主旨無直接關(guān)系，所以擱置不論， 前者屬學(xué)習(xí)自由權(quán)的范疇，其主要法律依據(jù)是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業(yè)學(xué)校國家勵志獎學(xué)金管理暫行辦法》（以下簡稱“財教[2007]91號規(guī)章”）等；后者則是學(xué)習(xí)社會權(quán)的集中體現(xiàn)，其主要法律依據(jù)是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業(yè)學(xué)校國家助學(xué)金管理暫行辦法》（以下簡稱“財教[2007]92號規(guī)章”）等。只是在我國，根據(jù)“財教[2007]91號規(guī)章”第3條的規(guī)定，法定學(xué)生要獲得“國家勵志獎學(xué)金”必須滿足“品學(xué)兼優(yōu)”和“家庭經(jīng)濟困難”兩個條件，從而使獎學(xué)金具有了一定的社會權(quán)的屬性和特征。其實，這是對獎學(xué)金本質(zhì)的誤讀，也構(gòu)成了對家庭條件優(yōu)越且“品學(xué)兼優(yōu)”學(xué)生無意識的歧視與不公。盡管“財教[2007]91、92號規(guī)章”表述的是“國家勵志獎學(xué)金”和“國家助學(xué)金”，但這僅僅表明了資金來源于國家財政，并不意味著資金評定和發(fā)放的國家行政屬性。資金一旦確定并投入學(xué)校，其發(fā)放規(guī)則和具體分配方案就由各個高校自主決定。上述兩個規(guī)章亦有同樣的類似規(guī)定，即國家勵志獎學(xué)金和國家助學(xué)金的“申請與評審工作由高校組織實施”。正如有學(xué)者指出的那樣：“大學(xué)自治與誰出資基本沒有關(guān)系。教育事業(yè)的管理不能完全由出資人決定。這一點正是大學(xué)理想和教育公益性質(zhì)的一個重要方面，即對私法原則和資本原則的突破。……無論是政府還是私人出資者，都不能像公司一樣，基于出資而要求按比例劃分管理權(quán)。” 故此，筆者以為，獎學(xué)金和助學(xué)金的評審是大學(xué)自治事項，該類行為是自治行政行為，如果對違法或不當(dāng)評審有司法審查的可能與必要，也應(yīng)該秉持司法謙抑與節(jié)制態(tài)度。
根據(jù)“財教[2007]91號規(guī)章”第5條的規(guī)定，“國家勵志獎學(xué)金的獎勵標(biāo)準是每生每年5000元” ，而“財教[2007]92號規(guī)章”將“國家助學(xué)金”的資助額度定為平均每生每年2000元，部分省級財政對此還有配套投入?？梢姡谡Ｇ闆r下，一個“品學(xué)兼優(yōu)”學(xué)生一年內(nèi)所獲得的獎勵和資助遠遠超過我國部分地區(qū)一個或多個農(nóng)村家庭的年收入。如此高額的給付措施，對于緩解長期以來困擾大學(xué)生特別是貧困生的就學(xué)壓力意義重大，也預(yù)示了我國高等教育改革正邁向良性發(fā)展的道路。同時，資金來源的財政性和資金總量的有限性也決定了評審行為的嚴肅性，各個學(xué)校必須合理訂定評審規(guī)則，實現(xiàn)獎助學(xué)金分配的程序化、公平化與法治化。不過，可以預(yù)見，由于各校評審“校規(guī)”的多樣性與被評對象的個體差異，在社會公平和個體正義之間勢必會產(chǎn)生這樣或那樣的爭議與矛盾，評審活動也極有可能成為未來大學(xué)糾紛的高發(fā)地帶，如校方在指標(biāo)確定、名額分配中的暗箱操作、程序瑕疵，學(xué)生申報時的弄虛作假、投機取巧，教師的營私舞弊、專斷恣意，以及第三人權(quán)益保護等。大多數(shù)涉案金額較小、爭議不大的此類糾紛均可通過校內(nèi)申訴的方式解決。因為，如果大學(xué)內(nèi)部糾紛無法獲至自洽的自我化解且糾紛的處理結(jié)果和方式難以得到大學(xué)成員的廣泛尊重和認同，而必須頻頻呼喚和援引司法干預(yù)的話，其實，無論從抽象理念還是世俗價值上來看都是學(xué)術(shù)精神的失敗和大學(xué)品牌資源的流失。不過，獎助資金的審定畢竟是競爭性的評鑒活動，若涉案金額較大、影響面廣且案件與學(xué)生的學(xué)習(xí)權(quán)益關(guān)系重大，也并不完全排除司法的有限介入，即將嚴重違法或不當(dāng)?shù)氖谝孀灾涡姓袨榧{入司法審查的范圍。
（三）可訴紀律處分種類設(shè)定單一
按照2005年《學(xué)生管理規(guī)定》第53條之規(guī)定，學(xué)校根據(jù)違紀情節(jié)的輕重，可以對學(xué)生實施警告、嚴重警告、記過、留校察看和開除學(xué)籍五種程度不同的處分?！俺涛摹眱H賦予了“開除學(xué)籍”這一種紀律處理行為可訴性，其前提預(yù)設(shè)仍是“基礎(chǔ)關(guān)系”理論，究其實質(zhì)也無非是對“學(xué)生身份關(guān)系存廢”理論框架的過分依戀與推崇。那么，是不是只有“開除學(xué)籍”方能納入司法審查的范圍，其他種類的紀律處分在任何情況下都不具有可訴性呢？筆者以為，任何事物都具有關(guān)聯(lián)性，只要處分行為足以嚴重影響學(xué)生其他憲法基本權(quán)利的正常行使，就有司法介入審查的必要，至少“留校察看”是這樣。我們下面以具體個案說明這個問題。
[案例] 潘某是浙江溫嶺人，2002年9月，她考入四川省南充市西華師范大學(xué)資源環(huán)境與城鄉(xiāng)規(guī)劃管理專業(yè)就讀。但由于忙碌于“大四”找工作的就業(yè)奔波中，潘某在2006年3月18日下午學(xué)校的選修課考試時實施了舞弊，為此于3月20日受到西華師范大學(xué)“留校察看”一年的處分。6月20日，潘某自西華師大畢業(yè)，并取得了本科畢業(yè)證書。 2006年12月28日，被告溫嶺市人勞局公布《關(guān)于從2006年應(yīng)屆畢業(yè)生中招考事業(yè)單位工作人員的通知》，決定從應(yīng)屆高校畢業(yè)生中公開招考錄用事業(yè)單位工作人員，并公布了相關(guān)考錄條件。潘某自認符合該招考條件，遂于2007年1月9日報名，并于1月20日參加了被告組織的筆試考試，1月25日潘某以第一名的成績進入考核范圍。2007年1月24日，西華師大作出解除潘某“留校察看”一年處分的決定，決定中稱該處分解除的效力推至2006年6月。 4月9日，潘某接到溫嶺市人勞局口頭通知，“因原告于2006年3月在學(xué)校因考試舞弊，曾受到留校察看一年處分，且未解除，不符合《浙江省公務(wù)員錄用考核實施細則》中考核的規(guī)定，決定不予錄用”。 4月17日，潘某以溫嶺市人勞局為被告將其告上了法庭，要求撤銷被告作出的不予錄用的行政決定，并重新作出錄用原告為溫嶺市農(nóng)村能源辦公室工作人員的決定。
庭審中原告認為，根據(jù)所在大學(xué) “校規(guī)” 的規(guī)定，受“留校察看”處分的學(xué)生畢業(yè)離校時察看期未滿的作結(jié)業(yè)處理，既然自己取得畢業(yè)證書順利正常畢業(yè)，就說明“留校察看”處分在畢業(yè)前已解除，況且還有隨后學(xué)校的解除決定為證。而被告認為，招考報名時間是2007年1月7日至8日，而西華師大的解除決定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合報名條件，因此不予錄用的決定是成立的。由于國家工作人員招錄活動的激烈競爭性，必須嚴格貫徹“擇優(yōu)錄用”原則方顯公正，所以被告以原告未解除“留校察看”處分為由，對其不予錄用實屬合法與正當(dāng)。這樣，本案的焦點就轉(zhuǎn)化為潘某的“留校察看”處分是否于畢業(yè)前解除這一關(guān)鍵問題上。那么，學(xué)校準予潘某畢業(yè)并頒發(fā)畢業(yè)證書的行為是否可以推定為對其先前“留校察看”處分行為的解除與否定呢？法律行為的推定是指“當(dāng)事人通過有目的、有意義的積極行為將其內(nèi)在意志表達于外部，從而使他人可以根據(jù)常識、交易習(xí)慣或相互間的默契，推知當(dāng)事人已作某種意思表示?！?筆者以為，法律行為的推定形式僅適用于私法主體，公法主體間法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和解除因涉及公權(quán)力的行使，因此，必須以明示方式表達才能顯示權(quán)力行使的權(quán)威性與嚴肅性，否則會造成諸多弊端。本案的發(fā)生主要歸因于學(xué)校行為時程序意識和法治觀念的淡薄，并最終導(dǎo)致了正常畢業(yè)學(xué)生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾與荒唐。若本案原告敗訴，其是否可以學(xué)校解除行為程序瑕疵為由，針對“母?！碧崞鸫_認違法之訴并要求賠償呢？盡管潘某所受處分僅僅是“留校察看”與在學(xué)身份關(guān)系的存廢無直接關(guān)聯(lián)，但是該處分行為的行使不當(dāng)卻促發(fā)了其就業(yè)權(quán)這一基本權(quán)利的嚴重受損。筆者以為，根據(jù)“基本權(quán)利理論”所昭示的法治理念，潘某享有起訴“母?！钡臋?quán)利，司法有足夠的理由介入審查。
可見，“程文”以“外部性”為判斷標(biāo)準作出的只有“開除學(xué)籍”才具有可訴性的結(jié)論，有著一定的狹隘性和滯后性，無法完全解釋和涵蓋現(xiàn)實生活的鮮活與案情的復(fù)雜多樣。筆者主張，分析大學(xué)紀律處分行為的可訴性，既要關(guān)照該行為的嚴重性，又要兼顧處分與學(xué)生其他憲法權(quán)利的關(guān)聯(lián)程度，不能僅以是否帶有外部性和涉及“基礎(chǔ)關(guān)系”簡單作判。正是從這個意義上講，盡管并非所有的留校察看都有可訴性，但將所有的留校察看行為統(tǒng)統(tǒng)排除于司法審查范圍之外的作法亦是不可取的。
三、司法審查范圍的再認識
通過上文分析，筆者以為，“外部性”劃分標(biāo)準的理論前提是對“內(nèi)部行政行為”和“外部行政行為”二分法合理性和正當(dāng)性的肯定，固守的仍然是“行政的國家一元化”的思維定勢，沒有準確把握“公共行政理論”的深刻內(nèi)涵，也是對人權(quán)精神和法治理念發(fā)展趨勢的時代背反，無法合理解釋和有效解決大學(xué)治理的學(xué)術(shù)本質(zhì)和自治特征。因此，為了大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)司法保障的模式化、經(jīng)?；c制度化，必須以“自治理論”取代“外部性”標(biāo)準，即愈接近學(xué)術(shù)事項的核心地帶，司法介入的廣度愈小、強度愈弱，反之亦反。同時，由于“重要性”理論和“基本權(quán)利理論”的趨同，并表現(xiàn)出了實質(zhì)內(nèi)容的一致性，特別是“重要性”這一“不確定法律概念”的高度抽象性和模糊性，筆者以為，可以將二者合并為一個可訴性判斷標(biāo)準，即“基本權(quán)利標(biāo)準”。這樣，就大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)保障而言，司法審查范圍的劃分標(biāo)準就可簡約為“自治標(biāo)準”和“基本權(quán)利標(biāo)準”兩個。其中，前者是一個保守的反思機制，制約著司法權(quán)的非理性擴張，讓司法時時檢討自己行為的理性，始終秉持謙抑與自制的心態(tài)，從而守護學(xué)術(shù)那方寧靜的自由天空。而后者則是一個積極的能動體系，司法據(jù)此以一種開放的理想姿態(tài)，按照時展和社會法治意識變化的內(nèi)在要求，適時地調(diào)整（或拓展或緊縮）審查范圍和修正司法政策，從而靈活機動的回應(yīng)現(xiàn)實對司法的需求?？梢?，“自治”是消極標(biāo)準，“基本權(quán)利”是積極標(biāo)準，二者相互配合必然會使司法審查范圍劃分合理、張弛有度。其實，確立司法審查范圍理論的意義與宗旨，也就是欲在大學(xué)自治權(quán)和學(xué)生基本人權(quán)保障之間保持內(nèi)在張力，以求型塑一種良性互動的和諧關(guān)系。那么，在“自治理論”和“基本權(quán)利理論”的指導(dǎo)下，有限司法審查的具體事項又該如何確立呢？筆者以學(xué)習(xí)權(quán)類型化體系框架為基礎(chǔ)作如下概括性回應(yīng)。
就學(xué)習(xí)自由權(quán)而言，司法審查的范圍限于：第一，大學(xué)“入口”處的招生考錄糾紛。此處涉及的是學(xué)校對學(xué)生擇校權(quán)、選擇院系專業(yè)權(quán)和退學(xué)自由權(quán)的可能侵犯，主要包括取消入學(xué)資格爭議、取消學(xué)籍爭議、不予注冊爭議、報考條件與資格爭議、退學(xué)處理爭議、拒絕院系與專業(yè)選擇爭議以及教育公平爭議等。第二，“在學(xué)關(guān)系”中發(fā)生的糾紛。這里是由學(xué)生評量和品行考核所引發(fā)的學(xué)生對學(xué)校當(dāng)局的處理與處分不服事項，包括留級、降級、休學(xué)處理和留校察看、開除學(xué)籍處分兩類。爭議主要集中在學(xué)位課程考試舞弊認定和校園教學(xué)秩序的維護上。第三，大學(xué)“出口”的學(xué)力證書管理糾紛。在我國，學(xué)力證書包括學(xué)業(yè)證書和學(xué)位證書兩種，前者又包括畢業(yè)證書、結(jié)業(yè)證書、肄業(yè)證書和成績證明文書等。由于證書的發(fā)放既關(guān)系著教育的質(zhì)量和大學(xué)的品牌，又是學(xué)生學(xué)術(shù)能力、知識結(jié)構(gòu)等綜合評定的客觀表征，同時，能否順利畢業(yè)還與學(xué)生未來求職就業(yè)的美好期待緊密相關(guān)。正如有學(xué)者所指出的那樣：“當(dāng)整個社會被嵌入到一個以人與人之間的激烈競爭為最顯著特征的市場之內(nèi)的時候，教育迅速地從旨在使每一個人的內(nèi)在稟賦在一套核心價值觀的指引下得到充分發(fā)展的過程蛻變?yōu)橐粋€旨在賦予每一個人最適合于社會競爭的外在特征的過程?！?這樣，教育的形式化和標(biāo)簽化，使學(xué)力證書管理領(lǐng)域成為了糾紛頻發(fā)的“高?！钡貛?。大學(xué)“出口”處的爭議主要是指頒發(fā)、授予、補發(fā)、撤銷學(xué)力證書時產(chǎn)生的糾紛，還包括延期畢業(yè)和畢業(yè)資格審查等爭議。這涉及到學(xué)習(xí)權(quán)的核心，成為司法介入審查的重要一環(huán)。
欲界定學(xué)習(xí)社會權(quán)事項的司法審查邊界，必須首先說明兩個問題：其一，社會基本權(quán)利的法規(guī)范功能素有爭議，但若視其為憲法的一個制度保障，那么個別社會基本權(quán)利一經(jīng)法律所創(chuàng)設(shè)，憲法理念陳義過高的抽象性弊端即可避免，社會權(quán)也就具備了具體的請求權(quán)內(nèi)容，從而滿足其“生存關(guān)照”的制度目的和法規(guī)范拘束力。 學(xué)習(xí)社會權(quán)作為學(xué)習(xí)權(quán)的社會權(quán)側(cè)面，其效力的法理亦同。其二，獎學(xué)金從其本質(zhì)屬性上講，應(yīng)屬學(xué)習(xí)自由權(quán)的范疇，是學(xué)生在校期間的學(xué)業(yè)和品行獲得客觀公正評價的集中體現(xiàn)。但是，在我國，獲得國家勵志獎學(xué)金除了“品學(xué)兼優(yōu)”外，還必須滿足“家庭經(jīng)濟困難”的法定條件，這就使其具有了較強的社會權(quán)特征。故此，筆者將其置于本部分探討。既然“財教[2007]91、92號規(guī)章”將獎學(xué)金和助學(xué)金設(shè)定為實定法責(zé)任與義務(wù)， 那么，在我國對學(xué)生而言，獎學(xué)金和助學(xué)金的管理與發(fā)放，就有了具體的實在內(nèi)容而成為了給付請求權(quán)行使對象，當(dāng)與獎助學(xué)金有利害關(guān)系的學(xué)生認為大學(xué)當(dāng)局的評審程序和發(fā)放結(jié)果不公或違法時，就可以訴諸法院尋求司法救濟。換言之，大學(xué)獎學(xué)金和助學(xué)金管理行為亦應(yīng)納入司法審查的范圍。當(dāng)然，這里也只能以“重大違法”和“數(shù)額較大”為限。
“學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)”即大學(xué)生在校期間所享有的與學(xué)習(xí)密切相關(guān)的憲法基本權(quán)利，按照“基本權(quán)利標(biāo)準”的內(nèi)在價值追求，大學(xué)生與學(xué)校當(dāng)局就此產(chǎn)生的糾紛，均應(yīng)是司法審查范圍的必要事項，因為“自由只能為了自由的緣故才被限制”。該部分潛在糾紛主要包括如下內(nèi)容：人身自由限制案、學(xué)生財產(chǎn)罰沒案、干涉婚姻自由案、組織與參與學(xué)生社團案、信仰自由案、著裝、發(fā)型、言論的表達自由案以及歧視與不公平待遇案等。盡管受意識形態(tài)指引和違憲審查機制缺失等因素的制約，目前上述案件在我國還未引起足夠的社會關(guān)注和學(xué)術(shù)關(guān)懷，但其間也并非如想象中的那樣風(fēng)平浪靜，潛在的矛盾與沖突從來就沒有停止發(fā)生，只是處于激蕩、醞釀與發(fā)酵期罷了。在可以預(yù)見的不遠將來，大學(xué)生基本權(quán)利定會成為司法審查的重點與難點。故此，筆者以為，學(xué)界應(yīng)該對此傾注更多的理論研究熱情，以便為學(xué)習(xí)權(quán)保障的制度化和大學(xué)治理的法治化提供更加充分的智識支持。
結(jié)語
學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟范圍的形成并非是立法者的偶然選擇，必須將其置于一國行政法治的具體情景中予以全面考察，才可以盡可能地趨近社會實踐。因為受案范圍拓展與收縮受以下發(fā)展因素時時變動的深刻影響：其一，大學(xué)整體的自治水平與自律狀況；其二，司法機關(guān)的憲法地位和糾紛化解資源占有比重；其三，大學(xué)生權(quán)利意識和自主觀念的發(fā)展程度。 從這個意義上講，我們所建構(gòu)的司法審查范圍亦應(yīng)是一個開放的、動態(tài)的體系和框架，它將隨著國家政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展不斷地作出相應(yīng)的調(diào)整與完善。
「注釋
