新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系認定淺析

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新就業(yè)形態(tài)既擴大了就業(yè)機會，提供靈活就業(yè)方式，又將勞動者自身置于新型就業(yè)流動市場的重大風險下，這會帶來新的利弊。因此說，只有確定新就業(yè)形態(tài)的用工關(guān)系，才能采取有針對性的保護措施。但當前的關(guān)系并沒有得到有效確立，一旦陷入新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系認定的困境，新型用工關(guān)系可能被排除在勞動法之外，便也無法保障此類勞動者的勞動權(quán)益。基于此，本文以滴滴出行為例，圍繞新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系認定的困境展開研究，提出新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系認定的解決方案。

一、滴滴用工方式的現(xiàn)狀

1全職私家車司機

所謂全職私家車司機模式是指個人注冊加入滴滴公司，運營車輛為司機個人所有，而滴滴出行平臺只負責將乘客的乘車需求與司機的運營需求進行訂單匹配。在此種用工模式中，滴滴出行只是信息對接的載體平臺，而司機獲得的收入是通過第三方平臺進行交易，并非由滴滴出行直接向司機支付工作報酬，雙方按照約定的比例分成。全職私家車司機是新就業(yè)形態(tài)下用工關(guān)系的一種典型代表。在此種情形下，雖然全職私家車司機并未與滴滴出行建立傳統(tǒng)的勞動合同關(guān)系，但全職私家車司機與滴滴出行平臺有著高度的聯(lián)系，本質(zhì)上是為滴滴出行平臺提供用工服務，有一定隸屬性。

2兼職私家車司機

滴滴出行平臺為司機提供了大量的勞動服務信息作為數(shù)據(jù)分析來源,兼職私家車司機可以自由選擇接單,時間可長可短,報酬則是根據(jù)司機和其所在單位承接滴滴平臺實際服務情況,由用人單位要求消費者按照司機所付出的訂單價格的一部分抽成。可見，兼職司機雖然也是自己提供私家車來進行運營,但是司機對其工作的服務主體單位從屬性較弱,也沒有相應的從屬管理制度，故不能直接與滴滴公司構(gòu)成勞動關(guān)系。

3出租車司機

滴滴平臺也為出租車司機提供勞動服務信新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系的認定文/張羅紫平息，而出租車司機可以個體的形式承接訂單，此時出租車司機接單行為被認為完全是個人意志，出租車司機只是間接借用了滴滴出行平臺。這種類型的訂單與普通的出租車訂單并無差異，滴滴平臺與出租車公司尚未形成有效的法律關(guān)系。

4滴滴代駕司機

滴滴代駕司機是在滴滴出行平臺注冊，經(jīng)滴滴公司考核、培訓并最終經(jīng)滴滴公司認可具備代駕司機資格的駕駛員。且駕駛員一旦成為滴滴代駕司機，在承接代駕訂單工作中，需要著滴滴公司要求的工作服裝，遵守滴滴公司制定的工作規(guī)章，接受一定程度的滴滴公司管理。

二、滴滴用工關(guān)系認定的分歧與爭論

中國經(jīng)濟已然進入“互聯(lián)網(wǎng)＋”的新時代，與此同時，就業(yè)形態(tài)用工關(guān)系也出現(xiàn)了改變。目前傳統(tǒng)勞動法觀念和判斷標準，在應對新就業(yè)形態(tài)下勞動爭議案件時有些望塵莫及。甚至，不同學者關(guān)于新就業(yè)形態(tài)下用工關(guān)系是否屬于勞動法調(diào)整范疇，是否屬于勞動關(guān)系，在價值判斷以及理論方面，都存在較大分歧，尚未達成共識。王天玉教授試圖用德國“類雇員”理論來解釋新就業(yè)形態(tài)下的用工關(guān)系，新就業(yè)形態(tài)下勞務提供者所提供的勞務活動可看作經(jīng)營性活動，且體現(xiàn)個人屬性，而依賴網(wǎng)絡平臺所獲取報酬也體現(xiàn)生存權(quán)屬性，即“經(jīng)濟從屬性”，以此來回應新就業(yè)形態(tài)下勞動法的局限性，彌補“勞動二分法”的空白與漏洞，并推動“二分法”向“三分法”的轉(zhuǎn)型，以應對多元化的就業(yè)形態(tài)。婁宇教授則從比較法視角出發(fā)，認為我國應細化從屬性標準，使得新就業(yè)形態(tài)人員得以納入“第三類勞動者”。司法實踐中多出現(xiàn)否定新就業(yè)形態(tài)人員勞動者身份的情形。譬如：在“e代駕”與張某某服務合同糾紛案中，法院并未認定張某某與平臺之間的勞動關(guān)系，即使張某某擁有公司編制的工號，佩戴公司制作的工牌，行駛中也按照公司的要求提供服務。此外，徐某某上訴“e代駕”機動車交通事故糾紛案中，也未認定徐某某與平臺之間的勞動關(guān)系。法院給出的判決理由是：網(wǎng)約工所提供的勞務時間和方式都比較靈活，也不受到平臺的人身約束，故難以認定新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者與平臺之間的勞動關(guān)系。而在上海法院判決的一起“e代駕”司機交通肇事案中，法院最終認定代駕屬于職務行為，應由平臺承擔雇主責任，該案的主審法官認為，勞動關(guān)系的本質(zhì)在于一方接受另一方的管理，且通過向另一方提供勞務的形式獲取報酬，此時便符合勞動關(guān)系的特征。不過，從司法實踐中此類案件的判決結(jié)果來看，采取后一種結(jié)果的仍然是極少數(shù)。從這些典型案件中可以充分看出,司法機關(guān)在解決處理新就業(yè)態(tài)勢下各種勞動維權(quán)糾紛案件時,還尚未形成一條可以嚴格依法遵守的具有司法可行性的法律邏輯處理路徑。勞動關(guān)系是行使勞動主張的法律基礎，只有確立了勞動關(guān)系，勞動者才能夠依法要求用工單位支付勞動報酬，或者獲取相應休息的權(quán)利。隨著勞動關(guān)系的確立，用人單位需要嚴格遵守我國勞動法的相關(guān)規(guī)定，給予就業(yè)勞動者最低工資標準、定期工作休息時間等勞動基準,以及社會保險等諸多制度保護。同時,對新就業(yè)形態(tài)下的從業(yè)者權(quán)益進行保護,也直接關(guān)系到當前勞動者的基本勞動權(quán)益是否能真正得到有效保障,關(guān)系到新就業(yè)形態(tài)下所形成的新型行業(yè)經(jīng)濟能否健康有序地持續(xù)發(fā)展?？梢?厘清新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系的定性具有極強的理論價值和重大的現(xiàn)實意義。在判斷新就業(yè)形態(tài)下用工關(guān)系爭議是否屬于勞動爭議，以及是否應該受到勞動法的調(diào)整時，有學者認為，從屬性理論具有一定的包容性和彈性，能夠用來解釋新就業(yè)形態(tài)下的用工關(guān)系，從而將新就業(yè)形態(tài)下的用工關(guān)系囊括到勞動法的勞動關(guān)系范疇內(nèi)；而也有學者認為，新就業(yè)形態(tài)下的用工關(guān)系欠缺從屬性，不應該認定為勞動法中的勞動關(guān)系?？梢娔壳皩τ谛戮蜆I(yè)形態(tài)下用工關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系的定性問題，在學界仍存在著極大的理論爭議。我們需要對新就業(yè)形態(tài)下用工關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系作出回應，如果屬于，需要給出具體理由，說明為什么要將新就業(yè)形態(tài)下的用工關(guān)系納入勞動法范疇；如果不屬于，需要說明如何去保護新就業(yè)形態(tài)勞動者的合法權(quán)益更為妥當。

三、新型勞動關(guān)系認定難點

2005年，勞動與社會保障部發(fā)布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，該通知就訂立書面勞動合同的情況做了明確的規(guī)定，包含三個判斷準則：一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。因此可見，我國現(xiàn)行法律主要通過以上三個標準來界定各種勞動關(guān)系是否真實合法存在。但往往在新型勞動關(guān)系認定中，并不能通過以上三個標準來對是否存在勞動關(guān)系加以認定，也就是說，現(xiàn)行關(guān)于勞動關(guān)系認定的法律規(guī)定，無法適用于新型特殊勞動用工關(guān)系的判斷。傳統(tǒng)認定勞動關(guān)系理論是從屬性理論，但從屬性理論在新型勞動關(guān)系的適用中存在困境，難以解決新型勞動關(guān)系的認定。譬如：以滴滴出行平臺與司機之間的新型勞動關(guān)系認定來看，一方面，司機與滴滴出行平臺具有某種從屬關(guān)系，表現(xiàn)在：滴滴出行平臺制定的規(guī)則約束司機，司機需要按照平臺的指定地點、方式完成訂單，且不得和乘客商議更改訂單價格等。另一方面，司機與滴滴出行平臺的從屬性并不強烈。主要表現(xiàn)在：司機在提供勞務過程中所用到的生產(chǎn)資料—汽車，是由自己提供的，而不是由滴滴出行平臺為其提供的。因此，用傳統(tǒng)的勞動關(guān)系理論難以解決新型特殊用工勞動關(guān)系的認定問題。具體來講，造成難以認定勞動關(guān)系的原因有以下三個方面：第一，新型勞動關(guān)系對勞動關(guān)系認定標準的沖擊。首先,根據(jù)從屬性理論分析。從屬性分析綜合考慮三個主要方面：服務管理評定標準；服務報酬評定標準；產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營條件評定標準。但新就業(yè)形態(tài)下用工關(guān)系并不能完全符合從屬性標準。例如：服務管理評定標準的認定并不能僅依靠平臺要求司機的著裝便認為司機屬于平臺管理。再如：司機提供服務過程中的生產(chǎn)資料是由自己提供的，甚至油費也是司機支付等。以上這些不同都很有可能導致無法完全遵照從屬性理論準確地來認定平臺、司機的從屬關(guān)系。其次，根據(jù)人格從屬性分析。司機與平臺之間的人格從屬性弱，司機可以接受或拒絕平臺的派單，平臺也沒有提出特殊要求來進行約束。另外，從經(jīng)濟從屬性來看，司機的報酬取得與滴滴平臺關(guān)聯(lián)性較強。乘客在利用第三方支付平臺支付了訂單費用之后，平臺會依照一定報酬比例先進行抽成，再將部分勞動報酬及時發(fā)放給平臺服務司機。但單靠經(jīng)濟從屬性較強在理論上也往往無法準確認定其性質(zhì)。因此，如果我們以傳統(tǒng)勞動法中的二分法來認定勞動關(guān)系，則新就業(yè)形態(tài)下的用工方式無法定性。但若直接突破傳統(tǒng)勞動法理論賦予新就業(yè)形態(tài)下的用工關(guān)系以勞動法調(diào)整，認定其勞動關(guān)系，又會沖擊傳統(tǒng)勞動關(guān)系認定標準，造成適用上的混亂。第二，從屬性特征的模糊化。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的進一步發(fā)展，已經(jīng)對從屬性的本質(zhì)產(chǎn)生了動搖，這對當下新型用工形態(tài)勞動關(guān)系的認定帶來了全新的挑戰(zhàn)。美國Uber案的主審法官在判決中就列明了該案在判斷和審理中存在的模糊點和沖突之處。比如：如果以Uber司機的著裝來作為判斷依據(jù)，因為該公司的司機在工作中的著裝一致且具有統(tǒng)一的標識，法官傾向于兩者之間形成勞動關(guān)系；但司機的工作時間比較自由，不需要在特定的時間上下班，而且司機賴以工作的車輛等由自己提供，以該觀點作為判斷依據(jù)的話，二者形成的則是民事關(guān)系?？梢?，從美國Uber案件里獲悉的情況已經(jīng)讓法官有了新的認識，隨著互聯(lián)網(wǎng)與各行各業(yè)的緊密結(jié)合，勞動關(guān)系與民事關(guān)系之間已經(jīng)沒有“非黑即白”的清晰界限，而是存在著模糊的灰色地帶。

四、回歸勞動關(guān)系的本質(zhì)

1以勞動關(guān)系的本質(zhì)為依歸

互聯(lián)網(wǎng)新型行業(yè)靈活、多樣、復雜，以傳統(tǒng)勞動法的認定標準難以對其進行判斷，對平臺用工關(guān)系的認定仍須從勞動關(guān)系的本質(zhì)入手，適用傾斜保護勞動者的原則。我國《勞動法》與《勞動合同法》第1條均有提及設立本法目的之一是“保護勞動者合法權(quán)益”，在具體法律條文中也進一步遵循這一原則，在調(diào)整勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系過程中，也一直強調(diào)傾斜保護勞動者。因此，雖然我國《勞動法》中尚未對平臺用工關(guān)系的認定作出明確規(guī)定，但我們可以遵循勞動法的一般原則，從《勞動法》傾斜保護勞動者合法權(quán)益的本質(zhì)出發(fā)，平臺用工人員的工作時間、地點自由，但并不能否認平臺對其人格從屬性，此外也有經(jīng)濟從屬性。

2從屬性特征的要素衡量

從屬性傳統(tǒng)的審查模式具有全面性和標準性的特征，不具備勞動關(guān)系的核心要素。所以，如果將來需要對勞動相關(guān)的法律法規(guī)進行完善或修正，則需堅持勞動關(guān)系靈活化的原則。此時，我們可以參考一些國外的勞動關(guān)系認定方法。對勞動關(guān)系認定標準進行細化，對不同細化后的標準沖突情況加以明確，比如以權(quán)重計算的方式進行綜合判斷。人格從屬性指處于勞動的環(huán)節(jié)里用人單位都具有決定和控制權(quán)，假如勞動關(guān)系存續(xù)，即使備用者處于休假或者是生病期間，也都會受到來自用人單位的約束，這里的約束既可以是公司制定的規(guī)章制度，也可以是具體的管理行為。所以在審判的過程中，審判人員需要以自身的實際生活經(jīng)驗和邏輯推理為參考來綜合判斷用人單位對勞動者采取的管理是否屬于勞動管理？勞動者是否在整個勞動過程中都受到了用人單位的約束？綜上所述，勞動關(guān)系認定的要點就是通過衡量從屬性的具體特征來綜合判斷雙方之間是否符合勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性。

3對新型勞動關(guān)系類型的定性

1.“專職”用工關(guān)系的定性。“專職”用工者應當具有決定權(quán)，可以選擇是否與平臺簽署勞動合同。目前《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》中只規(guī)定了“專職”用工雙方可簽訂勞動合同。但如果授予“專職”用工的提供者自由選擇權(quán)，便可使得“專職”用工提供者變被動為主動，能根據(jù)自身情況決定是否接受平臺的全面管理，以及是否服從平臺的規(guī)章制度等。2.“兼職”用工關(guān)系的定性?！凹媛殹庇霉りP(guān)系，較之于傳統(tǒng)勞動者還體現(xiàn)了經(jīng)營性活動這一特點，且就從屬性來看，其人格從屬性較弱，但經(jīng)濟從屬性明顯。若僅僅依靠我國傳統(tǒng)勞動認定模式，此類用工關(guān)系不能囊括其中，故應當設計中間路徑來保護“兼職”用工關(guān)系。至于本文提出的中間路徑，是在認定勞動關(guān)系保護勞動者基本權(quán)利的基礎上，細化一種新的勞動關(guān)系類型。該主體要符合三個特點：第一,弱化人格從屬性。“兼職”用工者借助平臺提供服務時，其服務工作必須保持極高的服務功能性和獨立性。譬如：在滴滴出行平臺,司機服務人員仍然可以根據(jù)自己的實際服務時間自動進行接單并可以根據(jù)自我意志來延長或縮短其服務工作時長。第二,經(jīng)濟從屬性逐步強化。第三方通過平臺完成支付，此時支付的報酬則在平臺賬戶，當平臺根據(jù)與提供服務者簽署的協(xié)議或合同提取抽成后再將剩余的金額以工資的形式發(fā)放。第三，體現(xiàn)經(jīng)營性活動?！凹媛殹庇霉ぬ峁┱邚氖陆?jīng)營性活動，運用平臺來提供乘車服務，雖汽車及油費由自身承擔，但平臺是“兼職”用工提供者提供經(jīng)營性活動的主要途徑。只有同時具備以上三種特征，才能突破原來勞動關(guān)系的范圍，形成中間類型的勞動關(guān)系。新就業(yè)形態(tài)下的從業(yè)者占比逐步擴大，傳統(tǒng)的勞動法理論已經(jīng)不能適應新型用工關(guān)系，如何認定新型用工關(guān)系是目前面臨的困境，我們需要對新就業(yè)形態(tài)下的用工關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系作出回應。本文認為要回應這一問題，要以勞動關(guān)系的本質(zhì)為依歸，在確立勞動關(guān)系的時候，盡量選擇靈活性強、可操作性強的認定標準，以使勞動關(guān)系在保留其本來面目的同時,認定標準更加靈活，更具有可操作性。

作者:張羅紫平 單位:香港中文大學