法律事務論文精選(九篇)

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第1篇：法律事務論文范文

1.1認識錯誤的概念刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認識與客觀實際情況存在不正確的認識。行為人發(fā)生這種錯誤時，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認識因素的范疇，行為人的認識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進而影響到犯罪行為的罪過形式。

1.2認識錯誤的分類我們知道，認識錯誤及其對刑事責任的影響關系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面，認識正確與否直接影響到刑事責任的承擔。可見，在發(fā)生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責任追究理應有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]

2認識錯誤對刑事責任的影響

2.1法律認識錯誤及刑事責任法律認識錯誤，有學者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。

2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質(zhì)的認定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。

2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應當被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關按照他實際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律認識錯誤對刑事責任的影響關于法律認識錯誤對刑事責任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學說。否定說認為“不知法不免除法律責任”。筆者贊同“不知法不可免責”的觀點，不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責任?？傊?，筆者認為，法律上的認識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質(zhì)的認定和追究其刑事責任，對法律認識錯誤的處理原則是：不免責，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。

2.3事實認識錯誤與刑事責任所謂事實認識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質(zhì)、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責任進行論述。

2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合?？腕w認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。

2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預想加害的對象與實際加害的對象不一致。

對行為對象的認識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會關系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會關系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。

2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質(zhì)或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認識錯誤。第二，行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認識，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認為不會發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導致危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認定為同一犯罪，而應在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認定犯罪。

2.3.6因果關系認識錯誤因果關系認識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關系的實際發(fā)展進程的認識錯誤。因果關系的認識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對因果關系的發(fā)展所預見的進程來實現(xiàn)的情況（有學者稱為狹義的因果關系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認為是甲行為造成的（有學者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導致了結(jié)果發(fā)生（有學者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實現(xiàn)，是指提前實現(xiàn)了行為人所預想的結(jié)果。筆者認為，要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行，如果能得出肯定結(jié)論，則應認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認故意犯罪既遂。

2.4事實認識錯誤對刑事責任的影響關于事實認識錯誤對刑事責任的影響，理論上大致有三種學說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當發(fā)生事實認識錯誤的情況下，行為人如何承擔罪責？因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責任，故筆者認為，根據(jù)我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應堅持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時，應依輕罪處理；當客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。

關于認識錯誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認識錯誤的場合，則應堅持主客觀一致的原則，既反對只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理，就我國的國情，仍應堅持“不知法律不免責”的傳統(tǒng)原則，反對“不知者無罪”的肯定說。

摘要：本文對刑法上認識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹，并詳細論述了認識錯誤與刑事責任的關系，對認識錯誤對刑事責任的影響提出了一些個人的見解，以期達到深化認識錯誤理論的目的。

關鍵詞：法律認識錯誤事實認識錯誤刑事責任關系

參考文獻：

[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學出版社1999版.第220頁.

第2篇：法律事務論文范文

一是法律服務機構(gòu)五花八門。目前法律服務機構(gòu)主要有律師事務所、鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道設立的法律服務所、公證機構(gòu)、各級政府法制部門設立的法律服務中心、司法行政機關設立的法律援助中心，公、檢、法離退休人員以離退休法官協(xié)會為依托成立的法律服務部，還有一些未經(jīng)司法行政機關的同意直接到工商管理登記部門掛牌成立的法律服務部等。這些機構(gòu)在法律服務市場中搶灘掠地，造成了法律服務市場的混亂局面，各種機構(gòu)的激烈競爭使律師事務所的業(yè)務領域相對變小。

二是法律服務人員魚龍混雜。目前從事法律服務的人員主要有律師、法律服務人員、公證人員、公、檢、法的離退休人員、還有司法機關、行政機關的現(xiàn)職工作人員。除此之外，在法律服務市場中還存在著一部分“黑律師”、“土律師”，也就是形式上不合法且根本沒有法律服務的資格，卻冒充律師從事法律服務活動的人。律師與非律師不管在法律知識上還是在執(zhí)業(yè)水平上都存在著很大的差距，非律師們在職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀律上沒有統(tǒng)一的標準與統(tǒng)一的監(jiān)督機構(gòu)，他們的非法執(zhí)業(yè)嚴重地擾亂了法律服務市場的秩序，損害了律師的形象，直接阻礙了法律的正確實施。

三是服務市場不健全，服務面過窄。目前的法律服務市場主要集中在糾紛解決領域，而對糾紛的預防方面參與不夠，整體來看，法律服務市場訴訟事務的比重遠遠大于非訴訟事務，這也是法律服務市場不健全、不成熟的一個表現(xiàn)。

二、規(guī)范法律服務市場的對策

一是從立法上確立律師的訴訟壟斷地位。我國目前的律師制度發(fā)展還不完善，我國的國情決定不可能由律師壟斷全部的法律服務業(yè)務，但隨著庭審方式的改革，非律師從事訴訟或辯護已不適應強化控辯職能的需要，尤其是刑事訴訟法的修改，只有受過專門法律教育，具有執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的律師才能完成控辯平衡的任務，這樣才能更好地保護當事人的合法權益，維護法律的正確實施.所以實行律師壟斷訴訟業(yè)務的制度是庭審方式改革的需要,有必要從立法上直接賦予律師訴訟業(yè)務壟斷權，取消了其他非律師從事訴訟業(yè)務的合法依據(jù)，可以使非律師人員借無償?shù)幕献有杏袃敺煞盏男袨闊o法可依，也就整頓了訴訟領域的服務秩序。

近年來，律師人數(shù)越來越多，但大多集中在大、中城市，基層法院、人民法院的出庭業(yè)務基本上由法律服務人員或“土律師”、“黑律師”壟斷，導致基層法律服務執(zhí)業(yè)水平低下，不能充分維護當事人合法權益。同時，建立律師壟斷訴訟業(yè)務制度也是提高基層司法水平的需要。如果建立了這一制度，既會使律師的訴訟業(yè)務按照市場規(guī)律流向小縣城、城鎮(zhèn)，也能解決大、中城市律師案源不足，而小城鎮(zhèn)又請不到律師的矛盾。

第3篇：法律事務論文范文

關鍵詞：行政指導負面問題救濟機制

行政指導（administrativeguidance）是行政機關為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現(xiàn)一定行政目的而在其職責范圍內(nèi)實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。20世紀后半期以來日益廣泛地運用于各國的經(jīng)濟與行政管理過程中，成為當代行政科學特別是行政法學的重要范疇。從一些重要市場經(jīng)濟國家的情況看，近幾十年來行政指導在其行政實務別是經(jīng)濟管理活動中發(fā)揮了特殊的重要調(diào)整作用，產(chǎn)生了積極的社會影響。包括在2003年舉國應對SARS疫情的公共危機管理過程中，各級政府和有關行政機關也采取了許多行政指導措施，并收到特殊的效果。同時，行政指導在實際運作中也顯露出一定的負面效應，與行政指導行為有關的權益糾紛也不斷產(chǎn)生。特別是，“由于行政指導本身的靈活性，并不需要法律的明確授權，在是否采用行政指導手段上有很大的自由裁量權，這就可能出現(xiàn)不受法律約束的行政活動?！币虼?，通過制度創(chuàng)新將行政指導行為納入行政救濟和司法救濟的審查范圍，形成比較完善的行政指導救濟機制，這對于維護行政相對人合法權益和行政機關認真履行職責的積極性，實現(xiàn)行政指導法治化，具有重大的行政法治實踐意義，也成為各國行政法學的重大課題。本文對此擬加以探討，略陳管見。

一、行政指導實務中存在的若干問題

從各國行政指導實務來看，行政指導一方面具有許多特點和特殊功用，但同時也存在一些不可忽視的缺陷，操作中會產(chǎn)生一定的負面效應，這正是行政指導制度還不夠成熟和完善的表現(xiàn)。從我國現(xiàn)實生活來看，行政指導行為廣泛存在、大量運用且很不規(guī)范，亟需加以有效的法律約束，以減小行政指導行為失范所帶來的負面影響和社會成本。筆者在對行政指導實務進行的實證研究中深感，我國行政指導的現(xiàn)實問題，除了人們對行政指導的性質(zhì)、作用、方式等的認識尚不一致，即普遍存在著一系列認識問題以外，還較普遍地存在諸多規(guī)范性、制度性、實踐性問題，需要按照行政法治原則加以系統(tǒng)研究并妥善解決。主要如：

(一)行為界限模糊

由于行政指導是政府職能轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一類積極行政活動方式，具有行為依據(jù)多樣性、適用范圍廣泛性、運用時機靈活性、行為方式多樣性、對于相關行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區(qū)分界限尚不十分清晰。表現(xiàn)在行政實務中，許多行政公務人員尚不能自覺和規(guī)范地實施行政指導，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導是否合法與適當，這就使得行政指導行為的規(guī)范化和法治化存在某些特殊困難。

（二）行為不夠透明

盡管行政指導行為具有且需要保持及時靈活的特點，不宜設定過多過繁的程序規(guī)范捆住行政指導者的手腳，但最基本的程序約束也是行政指導法治化的內(nèi)在要求，行政管理者的行為如果缺乏約束必然走向反面。從實際情況看，由于缺乏必要的程序規(guī)范約束，不少行政指導行為缺乏應有的透明度，少數(shù)的甚至是“暗箱操作”，因而極易產(chǎn)生弊端。這是行政指導在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設計來剛性約束行政指導行為，增加行政指導行為的透明度，做到行政指導公開化。

（三）動機不盡純正

一般說來，行政機關實施行政指導是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責。但是，在現(xiàn)實社會生活中也難免出現(xiàn)行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如對應當考慮的因素不予考慮，對不應當考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導行為總是由行政機關的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素質(zhì)和所有行為都出于正當考慮，所以某些行政指導行為的動機不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。

（四）關系尚未理順

在實施行政指導的過程中，指導方與受指導方之間應是一種非拘束性的指導與受指導的關系。但在現(xiàn)實社會生活中，有關各方之間的關系常常比較微妙，難免會出現(xiàn)不能正確認識和扮演好自己的角色，因而發(fā)生角色和關系混亂的現(xiàn)象。例如，有的行政指導者實際上變成了發(fā)號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權的相對人卻出于不正當?shù)淖陨砜紤]而一味盲目服從行政指導，指導者與受指導者之間形成一種“膠著”關系，等等。

（五）保障變成強制

在相對人不接受、不配合行政指導的情況下，行政機關常常根據(jù)有關法律規(guī)定或行政習慣采取某些保障措施，來確保行政指導的實效性，如要求相對人向行政機關作出報告，公布行政指導的意旨，公布該相對人不服從行政指導的事實，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時，一旦掌握不好分寸，極易變異成實際上的強制行為，產(chǎn)生損害相對人合法權益的后果。這個問題在許多國家的行政實務中都是比較普遍和突出的，需要認真研究和妥善解決。

（六）責任不甚明確

由于行政指導行為不具有強制力，而且一部分指導行為沒有具體的法律依據(jù)，相對人是否接受和配合該項行政指導措施也聽憑自愿，加之行政指導的方式方法多種多樣，因此一旦出現(xiàn)失誤和造成損害，往往難以明確責任和及時糾正，不利于進行相應的救濟。正因為如此，某些責任不甚明確的行政指導行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機關規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責任的一種表現(xiàn)。這也是行政指導目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。

（七）救濟缺乏力度

因無明確具體的制定法規(guī)定和判例約束，行政相對人很難就有爭議的行政指導行為申請復議、提訟和要求賠償，使得行政指導造成的某些利益損害很難得到有效救濟，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在行政法律救濟制度尚不完善的我國亦如此。其直接原因還在于，盡管現(xiàn)在我國各層次法規(guī)性文件對行政指導已作出日益增多的規(guī)定（規(guī)定得比較零散且不盡規(guī)范），也即已具有不少狹義上的行政指導法律依據(jù)，而且有關司法解釋出臺后作為行政法學術語的“行政指導”已成為正式的法律用語，但這些制定法規(guī)范幾乎都未對行政指導的法律救濟問題作出制度安排。這也從一個側(cè)面反映出我國法制建設實踐（包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等諸領域）中曾長期存在的“重權力分配和行使、輕權利保護和救濟”之弊端。而任何缺乏必要法律救濟制度保障的行政措施都難以得到國民認同和信任，難以達到預期的行政目的。

二、行政指導救濟制度的完善

所謂行政指導救濟制度，是指當受指導方認為在行政指導過程中因指導方的責任造成其合法權益受到損害時，或認為聽從行政指導后其利益犧牲太大時，通過法定渠道就該行政指導行為及其后果進行爭議，以求得到及時有效的裁斷和救濟的法律制度安排。按照現(xiàn)代法治的要求，“有損害必有救濟”。而從國內(nèi)外的情況看，行政指導目前存在的問題，除了行為透明度較低、行為方式不規(guī)范以外，對行政指導的法律救濟制度遠不完善甚至有的尚處于空白狀態(tài)的問題比較突出。故亟需加以規(guī)范化、制度化、法定化，系統(tǒng)地建立起行政指導救濟制度，從而保障相對人的合法權益和行政指導的正確實施，以適應行政法治發(fā)展的要求。

（一）建立人大監(jiān)督專員制度與行政指導救濟

一般所謂的“監(jiān)察專員”，特指議會行政監(jiān)察專員（Ombudsman）。監(jiān)察專員制度是指由代議機關任命的行政監(jiān)察專員對行政機關等特定國家機關及其工作人員的職務行為之合法性、合理性進行寬泛的監(jiān)督并對有關相對人予以救濟的制度，它發(fā)端于瑞典的議會監(jiān)察專員公署制度（OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman，簡稱JO）。監(jiān)察專員獨立地受理或間接受理行政相對人因行政機關的違法行為和不當行為受到權益損害后提出的申訴，并在調(diào)查基礎上公開調(diào)查結(jié)果和向有關行政機關提出救濟建議。

（二）建立行政苦情制度與行政指導救濟

行政苦情制度也即行政苦情申訴與處理制度，簡稱苦情制度或怨情制度，它在廣義上是指相對人因行政苦情而向有關行政機關提出申訴并由其受理后予以處理的一種行政內(nèi)部救濟制度，包括向行政指導行為者的上級提出申告獲得直接救濟，在狹義上是指相對人因行政苦情而向?qū)ｉT的苦情處理機關提出申訴并由其受理后在調(diào)查基礎上向有關機關通報調(diào)查情況并提出處理建議的一種行政內(nèi)部救濟制度。苦情制度在各國行政法制中有不同形式的表現(xiàn)，例如行政怨情申訴制度、行政請愿制度等等，但都屬于行政內(nèi)部救濟的范疇。

（三）完善行政復議制度與行政指導救濟

行政復議也稱為行政訴愿，是指行政相對人認為行政機關的行為侵犯其合法權益，而依法請求上一級行政機關或法定復議機關重新審查該行為是否合法、適當，并作出決定的活動。行政復議是針對行政機關的行為可能違法或不當，致使法律所保護的權益受到侵害而設立的一種比較正規(guī)、廣泛通行、適用面較寬且彈性較強的行政救濟制度安排，也是一種比較特殊的行政行為-行政司法行為，其實用性和有效性已在實踐中穩(wěn)定地表現(xiàn)出來。許多國家的行政復議制度對復議范圍規(guī)定得比較靈活，只要有“利益損害事實”和一定的聯(lián)系因素存在，即可對包括行政指導行為在內(nèi)的行政機關的絕大多數(shù)行為向法定機關申請復議。

（四）完善行政訴訟制度與行政指導救濟

按“有損害必有救濟”的法治原則，當相對人的權益受到違法或不當行政的侵害時，該相對人有得到救濟。而到法院打官司，即通過訴訟獲得司法判斷和救濟，則是相對人在權益受到侵害時尋求救濟的最正式最有力最穩(wěn)定的一個渠道，不少學者甚至將司法救濟稱為“公民權利保護的最后一道防線”。就行政指導所引起的糾紛和權益損害來說，訴訟救濟機制的重要作用也是不言而喻的。但從許多國家的情況看來，由于行政指導制度發(fā)展尚不成熟，人們對它的認識尚不充分等原因，所以迄今能夠?qū)π姓笇袨槌浞钟行У刂贫然貙嵤┰V訟救濟的國家還不多。

（五）完善行政賠償制度與行政指導救濟

賠償是最實在、最本質(zhì)、最直接的救濟形式之一。行政賠償是行政機關在其違法公務行為侵害行政相對人合法權益造成損害后予以賠償?shù)姆芍贫龋r償范圍包括侵犯人身權的行為和侵害財產(chǎn)權的違法行為所造成的損害。因此，在行政相對人因違法的行政指導行為造成權益損害而謀求獲得賠償時，理應能夠通過直接向行政機關申請賠償救濟的渠道獲得救濟，或通過賠償訴訟、訴訟附帶賠償請求的渠道獲得救濟。

在行政指導制度和行政補償制度都不完善的我國，完善行政補償制度對于行政指導法治化的現(xiàn)實意義是不言而喻的。

參考文獻：

[1]例如衛(wèi)生部4月29日公布的《公眾預防傳染性非典型肺炎指導原則》．

[2]應松年主編．行政行為法．人民出版社．1993．

[3]1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過、2000年3月10日起施行的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋

[2000]8號，俗稱“98條”）第1條第（4）項，就“行政指導行為”能否納入行政訴訟受案范圍作出了規(guī)定，這是在我國法律文件中首次正式使用“行政指導行為”的提法．

第4篇：法律事務論文范文

關鍵詞：國際支付，信用證，權利義務

國際信用證業(yè)務的法律依據(jù)是國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。世界各國銀行開出的信用證均須注明依此統(tǒng)一慣例開立，在發(fā)生糾紛時有關法院依此慣例裁決。我國法律也明示承認國際慣例?！吨腥A人民共和國民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！蔽覈渌嫱夥芍幸捕甲髁岁P于適用國際慣例的規(guī)定。這些規(guī)定為中國金融機構(gòu)從事涉外貿(mào)易、金融活動與國際慣例接軌創(chuàng)造了條件，也為中國司法機關和仲裁機構(gòu)審理涉外經(jīng)濟糾紛提供了依據(jù)。

一、國際信用證業(yè)務的法律性質(zhì)

依據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號文本第一部分“總則與定義”，筆者將國際信用證業(yè)務的法律性質(zhì)歸納為如下四點：

1、是一種銀行信用

信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開證銀行用自己的信用為進口商的商業(yè)信用作擔保，但開證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規(guī)定，提交符合要求的單據(jù)。信用證開出后，開證銀行負第一性的付款責任，是主債務人，即只要受益人（出口商）通過有關銀行交來單據(jù)符合信用證條款，開證行不管進口商能否付款給它，都必須對受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔保業(yè)務中銀行只負第二性的責任，即是在被擔保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業(yè)務中的委托關系，即能否收款銀行不負任何責任，只是代為辦理。

信用證是以銀行信用為基礎的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權另一銀行議付。開證銀行或其人在信用證項下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據(jù)為唯一的條件”。

在信用證業(yè)務中，一家銀行在不同國家設立的分支機構(gòu)都被視為另一家銀行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》確立上述準則是因為一家銀行及其在不同國家設立的分支機構(gòu)，往往是同一法人，在處理債權、債務上相互有關。因此，同一法人條件下的經(jīng)濟訴訟，有時將在跨國間出現(xiàn)糾紛。這種糾紛如被介入信用業(yè)務，則對順利進行結(jié)算非常有害。國際商會為排除上述糾紛的干擾而確立這一準則。

在信用證業(yè)務中是否執(zhí)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例》條款，由有關當事人共同確定。這一信用證業(yè)務的特殊性質(zhì)表明，只要各當事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標明“本證按照國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對當事人都具有約束力?！?/p>

2、是一項獨立文件

信用證是一項獨立文件，不依附于貿(mào)易合同。一般來說，進口商向銀行申請對外開立信用證，首先必須是它已調(diào)查對方資信并通過洽談訂立合同，在合同中規(guī)定使用信用證方式進行結(jié)算，并在規(guī)定期內(nèi)要求銀行開出信用證。但是，以合同為依據(jù)而開立、內(nèi)容也應該與合同一致的信用證，一旦開出，就是一項獨立文件，不依附于合同，有關當事人（開證銀行、議付銀行、買方、賣方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業(yè)務中，出口公司在收到對方開來的信用證后，一定要立即對信用證內(nèi)容進行仔細審核，如發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同不符或難以接受的，應立即聯(lián)系對方開證銀行和進口商進行必要的修改，否則到時無法提供符合信用證要求的某項單據(jù)，即使貨物出口保質(zhì)保量保時、完全符合合同要求，對方也會拒絕付款，因為在采用信用證方式下發(fā)生糾紛，唯一的依據(jù)是信用證條款，而非合同。

信用證項下的有關當事人不得利用有關的其他合約，對信用證的業(yè)務運作進行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會與其他合約有聯(lián)系，如信用證與貿(mào)易合同，信用證與銀行間的業(yè)務合約等。但是，信用證項下的各當事人不能引用有聯(lián)系合約的規(guī)定，作為地信用證條款違約抗辯的依據(jù)，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第3條6款規(guī)定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請人與開證行之間的契約關系。”這些規(guī)定，是為了保障銀行結(jié)算業(yè)務的順利開展，避免對信用證業(yè)務造成干擾或破壞。

3、是一種單據(jù)業(yè)務

信用證業(yè)務是純粹的單據(jù)業(yè)務。信用證項下的單據(jù)，不論它是“金融單據(jù)”即匯票、期票、支票、付款收據(jù)等，或“商業(yè)單據(jù)”即發(fā)票、提單、保險單、檢驗證收、產(chǎn)地證明等，雖然這些單據(jù)確實具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業(yè)務運作中，有關銀行只能憑單據(jù)辦理結(jié)算業(yè)務，而根本不會去考慮單據(jù)背后所反映的事實狀況。

信用證業(yè)務中一切以單據(jù)為準，不以貨物為準。在信用證業(yè)務中，銀行處理的是單據(jù)，而不是貨物，對貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達到目的地概不負責。只要客戶交來的單據(jù)符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業(yè)務的有關銀行既無必要亦沒有可能監(jiān)督實際貨物的交易或?qū)嶋H勞務的供應等行為。銀行辦理信用證業(yè)務的目的在于促進國際貿(mào)易往來的發(fā)展，并發(fā)揮其融通資金的作用。

4、是一種書面憑證

從信用證本身內(nèi)容的規(guī)定來看，它必須有助于結(jié)算的順利進行。信用證的內(nèi)容應該完整、明確。必要的項目缺一不可，描述信用證內(nèi)容的詞語不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應反映“單據(jù)化”的要求，即必須以“提供單據(jù)的辦法”來體現(xiàn)條款的要求。信用證的內(nèi)容必須簡潔，避免繁瑣。在信用證的內(nèi)容中不應列入過多的細節(jié)?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》第13條規(guī)定：“銀行將不審核信用證沒有規(guī)定的單據(jù)”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據(jù)，銀行將認為未列明此條件，且對此不予理會”。

二、國際信用證業(yè)務的法律關系

依據(jù)國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，國際信用證業(yè)務項下的主要當事人有：（1）國際信用證業(yè)務的開證申請人，即國際經(jīng)貿(mào)中的進口商；（2）國際信用證業(yè)務的開證銀行；（3）國際信用證業(yè)務的受益人，即國際經(jīng)貿(mào)中的出口商；（4）國際信用證業(yè)務的中介銀行，即作為聯(lián)系開證銀行與受益人的第三家銀行，包括通知行、保兌行、議付行或償付行等。以上主要當事人因為國際信用證業(yè)務連結(jié)著的復雜關系，形成了他們之間的權力和義務，即信用證下當事人之間的法律關系。包括：（1）開證申請人與開證銀行之間的關系；（2）開證銀行與受益人之間的關系；（3）開證銀行與中介銀行之間的關系；（4）中介銀行與受益人之間的關系。

1、開證申請人與開證銀行之間的契約關系

進出口雙方的貿(mào)易合同一經(jīng)訂立并規(guī)定了以銀行的信用證作為支付方式，那么，進口商通常的做法是向其所在地的銀行申請開立以賣方為受益人的信用證。在開證申請書中應明確開證行被授權付款以及開證申請人保證向銀行償還墊款的一切條件。與此同時，開證申請人要在開證明銀行預先存入一定數(shù)額的備付保證金。對開證申請人的這項存款，開證明銀行不得挪作他用。即使此后開證明銀行破產(chǎn)了，開證申請人預交的備付保證金，也應在銀行破產(chǎn)時退還開證明申請人，而不應視為破產(chǎn)債權。因為，開證銀行在收取這些資金時，只能算是代企業(yè)保管。當然有的企業(yè)信譽卓著，在向銀行申請開證明時，往往不預交保證金，而是由銀行授予一定的開證信用額度。

開證銀行完全有權憑信用證項下的單據(jù)來決定是否支付信用證之款項。開證銀行一旦根據(jù)信用證明條款解付了其項下的款項，并借記開證申請人的帳戶，開證申請人則不得尋找任何理由要求銀行賠償或退款。對那些在申請開證時未在銀行存入備付保證金的申請人，銀行則有權向其索償所墊付的資金。倘若開證明申請人仍堅持要求開證明銀行拒付的話，開證銀行要做的，也只能是向其申請人解釋，它是按照開證申請書的條款開立信用證，而開立了信用證，它本身則承擔了須對受益人所提交的單證相符的單據(jù)付款責任。當然，開證銀行在審查受益人所提交的單據(jù)時，得承擔謹慎的責任，務必使單據(jù)表面上與信用證所要求的條款相符，倘若銀行沒有盡到此責而接受了有不符點的單據(jù)，則其無權向申請人要求補償其對受益人的付款。開證銀行對開證申請人所承擔的另一義務是及時將信用證通知受益人。而開證申請人對開證銀行所承擔的義務則包括對開證銀行根據(jù)信用證條款所作出的支付進行償付，并支付手續(xù)費，以及如上所述根據(jù)銀行的要求提供開證保證金或提供抵押等。

2、開證銀行與受益人之間的契約關系

受益人在接收到開證銀行開出的不可撤銷信用證后即取得了對開證銀行的特定權利，在其根據(jù)信用證條款提交了單證相符的單據(jù)后，即有權要求開證銀行付款，而開證銀行也即有義務付款。假如發(fā)生了開證銀行違背信用證項下的承諾，而對受益人作出拒付的情況，只有一種情況開證銀行可以免責，即在可撤銷信用證項下，開證銀行在受益人交單之前已經(jīng)撤銷了該可撤銷信用證，則受益人不能要求開證銀行付款。不可撤銷信用證一經(jīng)開出，受益人按照信用證條款規(guī)定作為匯票的出票人，在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)后，即有權憑此要求開證銀行履行付款的責任。由于開立了不可撤銷信用證，受益人與開證銀行之間就形成了契約關系，而受益人也就憑信用證的條款獲得了開證銀行對他債務的有條件承諾，兩者之間的關系便是不可撤銷的，即兩者之間由信用證業(yè)務的單據(jù)交易獨立性原則的性質(zhì)而形成權利義務關系。實際上，自信用證發(fā)出之日起，受益人與開證銀行之間的契約關系就已經(jīng)建立了。開證銀行不得以買賣雙方的合同糾紛或買方是受騙開出信用證或買方已無償付能力為由拒絕按照信用證的信用承諾付款。當然，如果開證銀行在審單時發(fā)現(xiàn)單據(jù)不符，并在合理時間內(nèi)向?qū)Ψ教岢觯簿徒獬俗陨淼母犊钬熑?，可以對外拒付?/p>

信用證的受益人在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)并要求開證銀行付款，如果遇到開證銀行無理拒付，有權要求開證銀行賠付。不過，受益人索賠的權利只限于匯票的金額及其所發(fā)生的利息，不包括因此給賣方帶來的其他種種損失。這是因為信用證規(guī)定的支付手段是貨幣，開證銀行無理拒付所造成的損失，以出利息的方式賠償。

開證銀行一旦開出信用證，就必須履行在受益人提交符合信用證條款要求的單據(jù)時向受益人付款，并同時根據(jù)信用證條款履行其對信用證項下對受益人所承擔的一切責任。同樣，受益人也受信用證條款的約束而負有履約的責任，即根據(jù)信用證的條款提供信用證規(guī)定的單據(jù)相符的單據(jù)。這種相互制約的關系既可制約受益人無端拖延供貨而損失買方的利益，又可防范開證行無理拒付而侵害受益人的經(jīng)濟利益。因此以相互制約方式來充分保障契約各方利益，是開證行與受益人之間關系的主要特征。

3、開證銀行與中介銀行之間的關系

信用證的開證銀行為了順利辦理其信用證業(yè)務，往往要委托第三家銀行作為中介銀行來協(xié)助辦理有關業(yè)務。中介銀行可能被邀請擔當?shù)慕巧虮晃械臉I(yè)務有：通知行、保兌行、議付行等。

開證銀行與中介銀行之間的關系是根據(jù)開證銀行對中介銀行的具體要求來決定的。開證銀行對中介銀行之間的關系，除非另有協(xié)議，一般都為委托和的關系。在英美等國，普遍認為中介銀行是開證銀行的行。《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第14條a款規(guī)定：“當開證行授權另一家銀行依據(jù)表面符合信用證條款的單據(jù)付款、承擔延期付款責任、承兌匯票或議付時，開證行和保兌行（如有）承擔下列責任：對已付款、已承擔延期付款責任、已承兌匯票或議付的指定銀行予以償付?！敝灰薪殂y行按照信用證條款來辦理業(yè)務，如其應開證銀行的指示對信用證付款后，那么它就有權要求開證銀行償付，索回因充當人而可能遭受到的損失。

中介銀行經(jīng)常被作為信用證業(yè)務的通知行或議付行。通知銀行與開證銀行之間，通常是一種關系。通知銀行作為開證銀行的人向受益人就信用證事項進行通知。議付銀行作為中介銀行，并不是開證銀行的人，而是以其本人的名義進行議付的。議付銀行可以是通知銀行，也可以是其他銀行。在信用證可以具體指定議付銀行，也可以不加限制。議付銀行與開證銀行的關系基本上相當于受益人與開證銀行的關系。但是，在可撤銷信用證情況下，如果議付銀行已經(jīng)議付，開證銀行就不得撤銷或修改信用證了。中介銀行只有在開證銀行的邀請下才對信用證加具體保兌。中介銀行一經(jīng)成為保兌行，即步入與開證銀行相同的地位，而承擔對信用證項下保證付款的責任。但開證銀行對受益人的義務不會因此而解除，受益人可以選擇對開證銀行或保兌行提供償付要求。而保兌行在對信用證付款后，則可要求開證明銀行對其作出償付。但倘保兌行并非根據(jù)信用證的規(guī)定而付款，則其將喪失對開證銀行的追索權。

信用證業(yè)務中可能會發(fā)生開證銀行與中介銀行雙方均力所不及的事件。在中介銀行接受了受益人提交的信用證項下單據(jù)并憑以付款之后，因突發(fā)事件如戰(zhàn)爭爆發(fā)，郵路不通等而使單據(jù)無法寄達開證行的情況下，中介銀行對開證銀行的責任是不能免除的，除非開證銀行（必要時包括受益人）同意對信用證展期并接受單據(jù)，否則中介銀行將持著單據(jù)而無權對開證銀行及受益人行使追索權。

4、中介銀行與受益人之間的契約關系

中介銀行與受益人之間的契約關系，在某種程度上，一方面取決于中介銀行是否為開證銀行的行，如果中介銀行是開證銀行的行，那它就要按開證銀行的要求來辦理有關業(yè)務，例如僅作為通知行或議付行。另一方面，又取決于中介銀行是否以獨立于開證銀行的本人身份行事。若是，那么它自己則有選擇權。通常中介銀行會被開證銀行邀請作為通知行、保兌行、付款行或議付行等。中介銀行與受益人之間的關系，只有在充當保兌銀行之情況下才對受益人負有與開證銀行同等的責任。否則，中介銀行與受益人之間就沒有這種密切的關系。

在通知銀行和受益人之間，并不存在直接契約關系，按《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，通知銀行對由于任何通知、信件或單據(jù)在傳遞過程中發(fā)生的延誤或遺失所引起的后果，以及對電報、電傳通知過程中發(fā)生的延誤、殘缺或其他錯誤，概不負責。但是，通知銀行對于其傳遞的信用證的表面真實性，須負合理謹慎檢驗之責。為了更好地為受益人提供便利，中介銀行一般最好不要只接受作為通知行，畢竟銀行經(jīng)營是以利潤最大化為目的的，雖然可能要承擔信用證項下其他更大的責任。從表面上看，這似乎與國際慣例的精神有所沖突，但這實際上將有利于減少對受益人帶來不必要的混亂。對于僅僅作為通知銀行的中介銀行來說，只負有與通知信用證有關的責任。

議付銀行就是愿意買入或貼現(xiàn)受益人提交的信用證項下匯票的銀行。議付銀行在議付后就成了匯票的合法持票人，享有票據(jù)的法定權利。議付銀行與受益人之間并無契約關系，議論銀行并無義務向受益人付款，它們之間的關系實際上是票據(jù)關系。受益人是匯票的出票人，議付銀行是匯票的受讓人。議付銀行根據(jù)票據(jù)法享有匯票上的全部權利。

中介銀行一旦對某銀行開出的信用證加具了保兌，它與受益人之間也就形成了保證對受益人所提交符合信用證規(guī)定的單據(jù)付款的契約關系?！氨丁币辉~源于拉丁語，意為“確定”，即對已生效的責任加以保證。保兌銀行的概念出自于該詞的本意。中介銀行成為保兌銀行，就構(gòu)成了開證銀行以外對受益人所作出的獨立承諾。它除了有助于尚未在世界上知名的銀行開展信用證業(yè)務之外，更主要是可為受益人提供雙重的付款保證。因為保兌行通常是受益人所在地的銀行，在發(fā)生拒付時，受益人可以在本地追索保兌行，而不用到海外追索開證銀行。

信用證項下的受益人在交單時，可能會出現(xiàn)將信用證項下所要求的單據(jù)連同匯票直接提交給開證銀行而不交給保兌銀行的情況。這樣，萬一開證銀行由于某種原因在承兌后破產(chǎn)，受益人對開證銀行的索償權利就只能限于對開證銀行的破產(chǎn)財產(chǎn)進行追討，而對保兌行則無權要求索償。這是因為此時受益人手中已不持有單據(jù)，而無法滿足保兌銀行保證履行債務責任的條件。此外，在受益人將單據(jù)寄達作為保兌行的中介銀行，并由中介銀行在議付了受益人的單據(jù)后，向開證銀行寄單的情形下，倘由于開證銀行在單據(jù)中發(fā)現(xiàn)了不符點而拒付，所發(fā)生的這種遭拒付的風險，將由中介銀行本身來承擔?？梢姡薪殂y行在承擔保兌責任時，它與受益人之間的契約關系是以單證相符為付款的前提條件，在保兌行確認單證相符以后，保兌銀行必須向受益人履行信用證項下的付款義務。

「注釋

1.（英）H.C.格特力奇，M.梅格拉著，姚念慈等譯：《銀行商業(yè)信用證的法律》，上海翻譯出版公司1991年。

2.楊良宜：《信用證》，中國政法大學出版社1998年。

第5篇：法律事務論文范文

1、法律事務專業(yè)就業(yè)方向主要面向司法部門、行政執(zhí)法部門、法律服務部門和企事業(yè)單位法律事務部門，從事案件登記、文書送達、協(xié)助調(diào)查取證、法律文書起草、辦案記錄、案卷整理、登記與保管、司法保衛(wèi)、基層法律服務、企事業(yè)法制化管理等工作。

2、本專業(yè)的就業(yè)前景不錯，學習法律原理與技術、憲法、刑法原理與實務、民法原理與實務、經(jīng)濟法概論、行政法原理與實務、訴訟原理、訴訟實務、證據(jù)原理與實務、法律論辯、法律文書、調(diào)解原理與實務、案例解析、調(diào)解業(yè)務訓練、法律文書制作、模擬法庭、法律服務綜合實訓、畢業(yè)論文等，以及各校的主要特色課程和實踐環(huán)節(jié)。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

第6篇：法律事務論文范文

關鍵詞：律師服務市場，GATS， 區(qū)域貿(mào)易合作，WTO

一、入世后中國對外律師服務貿(mào)易法律制度體系

中國加入WTO時，對律師服務作出了具體承諾。國務院在2001年12月22日頒布了《外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例》（以下簡稱《代表機構(gòu)條例》），該條例于2002年1月1日生效。2002年7月25日，司法部通過了《關于執(zhí)行

（一）GATS的有關規(guī)定和中國在GATS中就律師服務作出的具體承諾內(nèi)容。這是中國作為WTO成員承擔的國際法義務，是我國對外律師服務貿(mào)易法律制度的重要組成部分。

（二）我國《律師法》的有關規(guī)定。

（三）《代表機構(gòu)條例》和《執(zhí)行規(guī)定》。這兩個法律文件是我國現(xiàn)行對外律師服務貿(mào)易法律制度的主要組成部分。

（四）在中國加入WTO之前有關對外律師服務貿(mào)易管理的文件。

二、我國對律師服務市場開放的具體承諾

我國服務貿(mào)易具體承諾的法律文件是《中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織議定書》附件9即《中華人民共和國服務貿(mào)易具體承諾減讓表》，其中就包含了律師服務的相關內(nèi)容。中國按照跨境提供、境外消費、商業(yè)存在和自然人流動的四種方式，對律師服務的市場準入和國民待遇問題作出了具體承諾。

（一）跨境提供

我國在市場準入和國民待遇上都沒有對跨境提供加以限制。對于某一成員國律師在本國境內(nèi)通過信件、網(wǎng)絡或其他通訊手段向我國公民、法人、社會團體或其他組織提供中國法律以外的其他法律服務的行為，我國在承諾中沒有作出限制。

（二）境外消費

我國對境外消費在市場準入和國民待遇方面也都沒有限制。因為境外消費是指律師服務提供者在本國境內(nèi)，向其他成員國的律師服務需求者提供服務。此種情況下，服務提供者并未轉(zhuǎn)移，而是律師服務需求者前往國外接受服務。

（三）商業(yè)存在

對于商業(yè)存在的服務方式，中國同眾多WTO成員國一樣，作出了比較嚴格的限制。

1、外國律師執(zhí)業(yè)的組織形式

我國只允許外國律師事務所以代表處的形式在華開展業(yè)務。

2、代表處的數(shù)量限制和地域限制

在中國加入WYO后的第一年內(nèi)，即2001年12月至2002年12月，外國律師事務所僅可在北京、上海、廣州等19個城市設立代表處，且一家外國律師事務所只能設立一處代表處。該限制自中國加入WTO一年后，即自2002年12月被取消，外國律師事務所可根據(jù)需要在中國任何地方設立代表處，代表處數(shù)量不再受限。

3、代表處的業(yè)務范圍

外國律師事務所代表處及其代表可以從事以下五類法律服務：（1）就該律師事務所律師允許從事律師業(yè)務的國家或地區(qū)的法律及國際公約和慣例向客戶提供咨詢；（2）應客戶或中國律師事務所的委托，處理該律師事務所律師允許從事律師業(yè)務的國家或地區(qū)的法律事務；（3）代表外國客戶，委托中國律師事務所處理中國法律事務；（4）訂立合同以保持與中國律師事務所有關法律事務的長期委托關系；（5）提供有關中國法律環(huán)境影響的信息。如果外國律師事務所代表處委托中國律師事務所處理在中國的法律事務，只要雙方同意，外國律師事務所代表處可以直接對受托的律師事務所的律師進行指導。

4、代表處的代表

中國在律師服務的具體承諾中對代表處的代表作出了明確規(guī)定。所有的代表必須為執(zhí)業(yè)律師，是某WTO成員國律師協(xié)會的會員，且在中國境外執(zhí)業(yè)不少于兩年。代表處的首席代表應為某WTO成員國的律師事務所的合伙人或相當職位的人員，且在中國境外執(zhí)業(yè)不少于三年。所有代表在華居留的時間每年不少于6個月。代表處不得雇傭中國執(zhí)業(yè)律師。

（四）自然人流動

以自然人存在方式提供律師服務，是指外國律師在中國以個人律師身份，而不是以外國律師事務所代表處代表的身份提供法律服務。外國律師可以作為服務銷售人員，在中國為其委托人服務。這種服務銷售人員必須符合以下條件：第一，該外國律師是作為其委托人一服務提供者的代表，在中國參與服務銷售的談判，而不是直接提供服務；第二，該外國律.師不得面向公眾服務；第三，其報酬來源不在中國境內(nèi)；第四，該外國律師在中國境內(nèi)居留的時間不得超過90天。此外，中國在最惠國待遇豁免清單中，沒有將法律服務列入在內(nèi)。因此，中國對所有WTO成員要承擔最惠國待遇義務。

三、我國涉外律師服務貿(mào)易現(xiàn)狀

根據(jù)司法部《關于177家外國律師事務所駐華代表機構(gòu)獲準在中國境內(nèi)執(zhí)業(yè)的公告》，截止到2008年8月，己有177家外國律師事務所在我國境內(nèi)設立了代表機構(gòu)，其中北京67家、上海103家、廣州3家、沈陽2家、大連、重慶各1家?？梢姡c我國經(jīng)濟的快速發(fā)展相適應，我國的涉外律師服務貿(mào)易也在不斷的快速發(fā)展。

（一）我國涉外律師貿(mào)易的特點

我國的涉外律師貿(mào)易呈現(xiàn)出嚴格限制，加強合作，突出經(jīng)濟領域服務和最終促成投資這四個特點。首先，根據(jù)我國相關法律、法規(guī)，對外國律師的身份和執(zhí)業(yè)范圍加以限制，如無出庭權與直接調(diào)查權，不能以外國律師個人身份提供服務等。此外，還包括不允許外國律師事務所的辦事處與中國律師事務所建立聯(lián)合機構(gòu)，亦不得設立各種形式的公司或機構(gòu)。其次通過中外律師事務所之間的業(yè)務協(xié)作與聯(lián)手辦案或相互委托，例如相互委托業(yè)務、提供法律咨詢意見，公司資信調(diào)查等，加強國內(nèi)外律師及律師事務所之間的合作。外國律師在華提供的律師服務以對外經(jīng)濟貿(mào)易領域，如涉外金融、貿(mào)易、證券、勞務、投資等領域的非訴訟業(yè)務為主，提供服務的方式主要包括向國外客戶提供有關中國法律事務的服務，或向中國客戶提供有關外國法律事務的服務。外國律師事務所駐華代表機構(gòu)進入中國，對跨國公司在中國的投資、融資，中國企業(yè)走向國際化都起到了很大的推動作用。

（二）我國涉外律師貿(mào)易存在的問題

1、法律體系上的問題

第一，法規(guī)沖突的問題。司法部等部門的《關于外國律師事務所在中國境內(nèi)設立辦事處的暫行規(guī)定》、《關于外國律師事務所在中國境內(nèi)設立辦事處的暫行規(guī)定》中對外國律師事務所在華設立代表處的"實際需要"做出了4方面的嚴格規(guī)定，如果嚴格實施該項要求，可能會被認為是對外國律師服務的準入施加了新的限制，或變相的數(shù)量限制，有違中國承擔的WTO義務。《執(zhí)行規(guī)定》第10條對外國律師事務所增設代表處提出要求之一是：在華最近設立的代表處連續(xù)執(zhí)業(yè)3年以上。該規(guī)定是中國對外國律師事務所代表處的數(shù)量限制。從實質(zhì)上看，該條規(guī)定確實可以起到限制外國律師事務所代表處數(shù)量的作用。

第二，規(guī)范性法律文件的法律適用問題?！洞頇C構(gòu)條例》第3條規(guī)定："代表機構(gòu)及其代表從事法律服務活動，應當遵守中國的法律、法規(guī)和規(guī)章，恰守中國律師職業(yè)首先和執(zhí)業(yè)紀律，不得損害中國國家安全和社會公共利益。"該條中"中國的法律、法規(guī)和規(guī)章"應該包括《律師法》在內(nèi)?！堵蓭煼ā吩谕鈬蓭煼展芾矸矫妫皇鞘跈鄧鴦赵壕屯鈬蓭熓聞账谥袊硟?nèi)執(zhí)業(yè)的問題行規(guī)定，沒有作出具體規(guī)定。此外，《代表機構(gòu)條例》第3條中"中國律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律"的具體內(nèi)容是什么，《代表機構(gòu)條例》也沒有界定。

2、外國律師執(zhí)業(yè)不規(guī)范的問題

我國雖然在GATS具體承諾表中承諾開放律師服務市場，但對于外國律師在華開展律師服務業(yè)務設置了一定的限制。在追逐高額利益目的的驅(qū)使下，僅靠國家頒布一定的禁止措施，很難達到立法者的目的，不少外國律師事務所在華代表機構(gòu)都存在著不同程度的違法執(zhí)業(yè)現(xiàn)象。上海市律師協(xié)會在2006年5月向上海市司法局提出了一份《關于外國律師事務所駐華代表機構(gòu)嚴重違規(guī)從事法律服務活動的報告》，其中列舉了外國律所的8種違規(guī)操作形式，足見外國律師事務所駐華代表處違法執(zhí)業(yè)情況之嚴重及本土律師與國外律師矛盾之激化。

四、中國法律服務市場進一步開放的必要性

隨著世界經(jīng)濟的全球化發(fā)展，我國將在未來幾年全面提高對外開放水平，在更大范圍、更廣領域和更高層次上參與國際合作和競爭。特別是在外商投資領域，過去禁止或限制外商投資的金融、證券、保險、航空、電信等領域會吸引更多的外國銀行、證券機構(gòu)、基金和保險公司以及大型跨國公司進入我國市場。這些跨國商業(yè)交易不可避免地將會涉及多個法域的法律問題，法律服務業(yè)因而變得更加復雜、更具跨國性，而國際投資的主體通常期望交易的形式、標準和文件質(zhì)量能夠達到國際上同類交易應有的水平，因此法律服務提供者只有真正做到有能力提供高水平的、解決不同法域法律問題的一攬子方案，才能未來更加激烈的法律服務業(yè)市場競爭中占據(jù)有利位置。

目前，大多數(shù)國家均對開放本國的法律服務業(yè)市場持積極態(tài)度，或允許州習律師在取得本地資格后職業(yè)，或允許外國律師與本國律師合作經(jīng)營。英、美、日等國，包括我國香港的經(jīng)驗已經(jīng)證明，開放國內(nèi)法律服務市場產(chǎn)生的效應通常是雙向的，在國內(nèi)法律服務市場對外開放的同時，本國律師也獲得了參與國際法律服務市場、提高自身能力的機會。

目前，我國律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境仍然較差，律師事務所普遍規(guī)模較小，專業(yè)分工不細，涉外型優(yōu)秀律師人才較少，我國律師在提供大型復雜的跨國交易和高新技術產(chǎn)業(yè)方面的專業(yè)知識和服務經(jīng)驗不足，缺乏國際談判的經(jīng)驗和從事國際業(yè)務能力，在國際法律服務市場競爭力較弱。這些律師業(yè)本身存在的問題不僅嚴重制約了我國律師參與涉外法律服務，而且也成為了我國國內(nèi)法律服務業(yè)市場進一步發(fā)展的障礙。因此，完善我國律師制度，提高律師的整體水平，已成為目前一個急待解決的問題。開放國內(nèi)法律服務業(yè)市場便成為了"破冰"的唯一選擇，法律服務市場的對外開放特別是加入世界貿(mào)易組織給中國律師隊伍帶來的機遇和影響是空前的，更加開放的貿(mào)易平臺不僅將帶來規(guī)模更大的案件和參與國際法律服務市場的機會，而且還將帶來更加合理的理念和更加激烈的競爭。在這種激烈的競爭中，律師隊伍必將破除陳腐思想的束縛，接受新的理念，積極參加到國家的政治生活中去，謀求通過政治力量改善律師行業(yè)的整體生存環(huán)境。

一味地將外國律師關在國門之外，或者將外國律師服務限制在過于狹窄的范圍之內(nèi)，不利于改善中國的法律環(huán)境，吸引更多的外資和國外的先進技術。毫無疑問，在可行的限度內(nèi)開放中國的律師服務市場，有利于我國改善投資環(huán)境，增強中國法律制度的可信賴度，促進中國對外經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展。許多外國投資者與其本國的律師事務所或律師有著長期的業(yè)務聯(lián)系，與中國發(fā)展貿(mào)易和投資關系，也希望這些律師事務所直接為其提供持續(xù)。

五、進一步擴大中國律師服務市場的措施

（一）中國法律服務市場開放的原則

我國應逐步、漸進、穩(wěn)妥地開放法律服務市場。服務貿(mào)易包括許多具體的形態(tài)，在這些具體形態(tài)中，有的服務貿(mào)易形態(tài)較容易實現(xiàn)全面開放的目的，有的則受到一國社會經(jīng)濟政策以及經(jīng)濟發(fā)展水平的制約，難以在短期內(nèi)使之自由化。發(fā)展中國家與發(fā)達國家服務貿(mào)易發(fā)展程度不同，應當明確給予發(fā)展中國家一定的靈活性，在承擔服務貿(mào)易義務上享有差別待遇，以促進發(fā)展中國家服務貿(mào)易的發(fā)展。除了存在著發(fā)展中國家與發(fā)達國家的對立.之外，如何協(xié)調(diào)各國根據(jù)其本國的社會經(jīng)濟政策、國家安全保障政策所制定的法律規(guī)范，也是國際社會在推進服務貿(mào)易自由化進程中所面臨的重大難題。

我國是一個發(fā)展中國家，在加入WTO的過程中，不應承擔超越其實際發(fā)展水平的額外義務。因此，要把握好這一緩沖機會，在本著積極推進的態(tài)度時，應結(jié)合國情、順應國際要求。堅持循序漸進的方法，權衡利弊得失，把握好開放尺度，確定開放順序，注意在開放中增強自身的競爭力。在內(nèi)制定國際法律服務開放的中長期規(guī)劃，按照由東部向西部，先難后易，先試點后推廣的原則，逐步擴大法律服務市場開放的規(guī)模和程度。在立法上必須加快步伐，以法律的形式對律師業(yè)的逐步自由化加以規(guī)范，使之與國際承諾相銜接。

（二） 進一步科學擴大中國法律服務市場的措施

1、適當外國律師來華執(zhí)業(yè)的條件

對于外國律師能否在我國從事法律服務，可以繼續(xù)采用許可制度。發(fā)展中國家在一定范圍內(nèi)使用許可證制度管理服務業(yè)是正常的。我國有權禁止在外國取得執(zhí)業(yè)資格的律師在我國執(zhí)業(yè)。而對外國律師在我國設立分支機構(gòu)，提供法律服務的，要實行實質(zhì)性審查，相應地考察其服務能力、競爭能力、營業(yè)狀況，從而再決定是否對其從事法律服務資格進行認可。對其注冊資金、業(yè)務水平、經(jīng)營年限、業(yè)績等嚴格把關，從而對外國律師服務、外國律師數(shù)量、雇傭人數(shù)等進行限制。

2、實行差別稅費和外匯管理。

對外國法律服務機構(gòu)和個人提供法律服務征收較高的稅費。國內(nèi)稅費與關稅比，遠遠缺乏透明度和統(tǒng)一性，加上地區(qū)差異大，稅率不穩(wěn)定，可預見度差，故有較大的可行性。我國在這方面對中國律師業(yè)保護不足，限制有余。集中體現(xiàn)在律所稅費負擔過重，影響其再發(fā)展。首先，必須盡快解決對合伙制律所雙重征稅問題。逐步取消司法行政機關征收管理費的做法，規(guī)范律師協(xié)會會費的收取和使用。其次，對于高層次的律所實行減免稅在內(nèi)的優(yōu)惠政策，通過經(jīng)費資助、適當?shù)恼a貼鼓勵我國律師參與國際競爭，引導我國律所向規(guī)?；较虬l(fā)展，增加其國際競爭力，增加外國律師業(yè)進入我國參與同業(yè)競爭的難度。第三，按照市場經(jīng)濟規(guī)則，盡快實行律所和當事人之間協(xié)商收費的做法，實現(xiàn)上不封頂、下不保底，促進競爭。第四，積極爭取上級和有關部門的支持，逐步取消某些領域的專項資格控額制，切實使《律師法》規(guī)定的執(zhí)業(yè)范圍得到落實。

3、完善我國律師事務所與外國律師事務所的合作制度

我國法律服務市場的進一步開放與發(fā)展對法律服務的要求越來越高。目前我國的律師事務所在跨國融資活動、公司兼并收購、國際貿(mào)易等業(yè)務方面沒有操作經(jīng)驗，競爭能力差，單獨應對市場開放顯的力不從心。但這并不意味著外國律師事務所己經(jīng)在市場上占有絕對優(yōu)勢地位，并且不斷蠶食國內(nèi)律師事務所的份額，外國律所缺乏本土背景，在許多方面存在不足，而豐富的本土化資源正是國內(nèi)律所不可替代的獨特優(yōu)勢。中國律師熟知中國社會經(jīng)濟和歷史，熟悉中國的法律環(huán)境和司法制度，與政府部門和企業(yè)管理層有著豐富的人際關系。還有更重要的，中國律師有著共同的知識文化背景，這一切都是外國律師難以在短期內(nèi)達到或者取代的。外國事務所自身無法完全滿足我國法律服務市場的要求。因此，中外律師事務所相互合作實現(xiàn)資源互補有存在可能性和必然性。

主要是允許我國律師事務所聘用外國律師，外國律師事務所在我國境內(nèi)的辦事處聘用中國律師，國內(nèi)律師事務所之間聯(lián)營，以及國內(nèi)律師事務所與外國律師事務所之間建立業(yè)務性聯(lián)營。

參考文獻：

[1]段平剛.WT0框架下國際律師服務貿(mào)易法律制度研究[D].西南政法大學碩士學位論文，2007.7.

[2]韓驍.論GATS框架下中國律師服務新秩序之建立[D].青島大學碩士學位論文，2010.5.

第7篇：法律事務論文范文

論文關鍵詞 領導干部 法治思維 法治能力 國家治理

領導干部的法治能力是當前國家治理中一個十分重要的問題，同志在十報告中強調(diào)，要“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力”。這是執(zhí)政黨第一次把法治思維和法治方式寫入行動綱領，無疑具有“劃時代的意義”。黨的十八屆三中全會決定也提出，“全面深化改革的總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！秉h的十報告和十八屆三中全會決定對領導干部的法治能力以及國家治理能力的相關論述是新時期黨對領導干部國家治理能力的的基本要求，是對各級領導干部提升法治能力的新期望，是當前各級領導干部治國理政的行動指南。它不僅對領導干部的國家治理理念、治理方式以及行為準則等方面產(chǎn)生積極深遠的影響，而且對于保持國家長治久安和繁榮穩(wěn)定意義重大。

一、領導干部法治能力的內(nèi)涵

按照黨的十報告的基本精神，領導干部的法治能力包括法治思維與法治方式，法治思維強調(diào)的是對法治的理念態(tài)度，在思想觀念層面提出的明確要求；法治方式是行為準則，在操場執(zhí)行層面提出的明確要求，二者為實現(xiàn)依法治國、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化指明了方向。

法治思維就是在法治理念的基礎上，運用法律的邏輯分析法律問題和處理法律事務的思維方式。領導干部的法治思維就是強調(diào)領導干部要具有用法治的要求觀察、分析、處理問題的思維方式。

一方面，領導干部的法治思維應該建立在法治理念的基礎上，如果沒有法治理念，沒有對法律規(guī)范、法律原則、法律精神以及法律邏輯的綜合思考與分析，是不可能形成法治思維的。

另一方面，領導干部的法治思維是對法律問題的分析和法律事務的處理的思維過程，在這個過程中，不僅要求我們對法律規(guī)范、法律原則有清楚的理解，為準確適用法律奠定基礎，同時還要有認識和解決相應問題的法律精神。只有有了認識和解決相應問題的具體法律規(guī)范、法律原則，確定它們是否與法律精神和法治理念一致，進而才能決定是否應將之作為認識和解決相應問題的依據(jù)。

建設法治社會，需要各種社會關系的相互聯(lián)系、相互依賴、相互制約、相互促進，需要社會各方面均衡發(fā)展，共同進步，需要全體社會成員尤其是領導干部的法治思維的提高。特別是在依法治國、建設社會主義法治國家的新的歷史條件下，法治作為建設社會主義強國的最有力的保障，必然要求領導干部普遍的法律意識和法治思維。它要求領導干部必須遵守憲法和法律、樹立法律至上觀念，主動地、積極地學習法律知識，自覺、認真地遵守和實施法律，成為學習法律、遵守法律、實踐法律、維護法律秩序的重要力量。

第8篇：法律事務論文范文

論文關鍵詞 律師業(yè)務 公證 公證部門

一、公證業(yè)務范圍拓展的局限性

（一）公證的服務深度限制了公證業(yè)務范圍的拓展

公證部門在辦理公證時習慣于按部就班的操作，對新生事物的接納及吸收的速度較慢，在辦證過程中習慣于辦理那些平時經(jīng)常接觸并辦理過的公證項目，而在遇到新的公證業(yè)務時顯得不知所措。即使在辦理一些普通的公證業(yè)務時也只是按程序式的辦理，走一趟程序，把公證書做好送達給當事人就結(jié)束了，不能為當事人提供更多的服務。筆者認為，律師之所以在許多法律事務上走在公證的前面，在對當事人的服務深度方面是一條重要原因。公證能否學習一下其他服務行業(yè)，在證前、證中、證后做好更多的服務？尤其是在出證送達以后能否加以更多的關注？在這一方面西方一些國家的公證事務所就做的比較好。如法國公證事務所為了有效地預防糾紛，法國公證人日益認識到提前介入當事人法律事務的必要性，他們積極為當事人代辦有關納稅、登記等法律事務，參與商業(yè)談判，提供法律咨詢、制作各種法律文書，以及擔任法律顧問等。在我們看來這些事務基本上都屬于律師的業(yè)務范圍，公證也能做嗎？在法國，公證人的職責不僅是證明或確認法律行為或法律事實的真實性，更主要的是要引導當事人按照法律辦事。

（二）公證機構(gòu)的定性限制了公證業(yè)務范圍的拓展

我國的公證部門在改制之前從屬于司法行政機關，具有一定的行政性質(zhì)，業(yè)務范圍的拓展及相關管理均依靠上級單位，期望法定公證事項越多越好，所以對公證新業(yè)務的拓展力度也有限。在《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）頒布實施后，給公證機構(gòu)的定性是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構(gòu)。規(guī)定“不以營利為目的”和“獨立承擔民事責任”的出發(fā)點主要是考慮公證的公益性，這就是說公證人的法律服務承擔著很多的社會責任，也會容易產(chǎn)生很多執(zhí)業(yè)風險，也就導致了有些公證人不愿去“節(jié)外生枝”，對一些法律沒有具體規(guī)定的陌生事項還是“多一事不如少一事”，因此一些可以辦理的公證事項也一律不辦。但《公證法》設置此規(guī)定不是去限制公證業(yè)務的發(fā)展或不允許公證收費，而是讓公證行為更加規(guī)范，更好地去為社會公眾提供高效的法律服務，公證收費也主要是在于補充相應的付出，所以不能因為開拓新業(yè)務產(chǎn)生的風險而固步自封。

二、公證證婚的社會需求性和現(xiàn)實意義

（一）公證證婚的社會需求性

證婚在世界各地均有存在，但在證婚人的選擇上卻有不同，西方有些國家是以神父來作為證婚人，香港早些時候就實行了律師證婚，我國大陸地區(qū)主要是以雙方的單位領導或親朋好友來作為證婚人。但是正如上述報紙中所報道，我們所參加的或遇到的婚禮中證婚人所致證婚詞基本上都成為對新郎或新娘的夸獎或恭維，與證婚所要證明的內(nèi)容有比較大的出入。在現(xiàn)代年輕人超前的思維模式和日新月異的時代變遷下，公證證婚可謂適時而生，既適應時代的潮流，又滿足了社會的需求。

（二）公證證婚的現(xiàn)實意義

1.中國的歷史習俗在民間流傳悠久，尤其是在廣大的農(nóng)村地區(qū)，在對結(jié)婚的認識上許多地方是以是否舉行結(jié)婚典禮來判斷，而對是否進行了法定登記并不在意，由此也可能會產(chǎn)生相當大的隱患。因為男女雙方在舉行結(jié)婚典禮后就以夫妻名義共同生活，并產(chǎn)生了相應的權利義務關系，但我國自一九九四年二月就已不承認事實婚姻，在未進行法定登記的情況下以夫妻名義共同生活只能算是非法同居。若以后男女雙方感情不和卻不能以離婚的形式來解除關系，在此期間產(chǎn)生的債權、債務以及所生子女等問題也很難得到好的解決；再有農(nóng)村所盛行的“親上家親”即表兄妹、堂兄妹之間的婚姻關系以及未達法定婚齡等未經(jīng)法定登記所產(chǎn)生的婚姻關系也大量存在，同樣有著很大的后患。在公證介入的情況下，通過嚴格的審查、必要的監(jiān)督等可以很大程度上避免上述情況的發(fā)生。穩(wěn)定當事人的夫妻關系，預防由此產(chǎn)生的社會糾紛，具有較好的現(xiàn)實意義。

2.在我國大陸地區(qū)男女雙方經(jīng)過法定結(jié)婚登記就已具有法律意義上的夫妻關系，其舉行結(jié)婚典禮的主要目的是對社會及親朋好友的一種公示，宣告二人結(jié)為夫妻。如果在典禮現(xiàn)場引入公證機制，通過公證人現(xiàn)場宣讀公證詞，宣告二人結(jié)為夫妻。因公證書所具有的嚴肅性使其公示意義更為深遠，在對雙方夫妻關系的維護和保障方面也具有重要的影響。我國臺灣地區(qū)有許多人在結(jié)婚時直接到公證部門在公證人的主持下辦理登記，對證明其婚姻關系的合法性和真實性均具有良好的現(xiàn)實意義和社會效果。

三、公證證婚的可行性

（一）從法理上來探討其可行性

在進行證婚是否可以公證的探討中，許多人認為不可以進行公證的理由是：第一，公證的業(yè)務范圍內(nèi)沒有對此有具體的規(guī)定；第二，結(jié)婚方面屬于民政部門主管的事務，公證不宜“插手”。但筆者認為，首先，《公證法》第十一條公證機構(gòu)可以辦理的公證事項第一款第六項規(guī)定有“婚姻狀況、親屬關系、收養(yǎng)關系”，證婚可以歸屬于“婚姻狀況”證明。比如我們可以對未婚聲明、夫妻關系等予以證明，未婚聲明原本應歸納于聲明類公證，雖然未婚聲明公證不對其婚姻狀況作實質(zhì)性證明，但其公信力也廣為認可。其次，在第一款第十一項寫明“自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項”可以辦理公證。這一條款屬于一個兜底條款，即對前面條款未能窮盡列舉的公證機構(gòu)可以辦理的事項的概括性規(guī)定，對于這些公證申請事項，自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理公證的，只要符合真實合法原則，公證機構(gòu)都可以辦理。再者，我們對照一下公證的受理條件：（1）申請人與申請公證事項有利害關系。（2）申請人之間對申請公證的事項無爭議。（3）申請公證的事項符合《公證法》第二十五條的規(guī)定和該公證機構(gòu)在其執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)可以受理公證業(yè)務范圍。由此可以看出，證婚符合公證的受理條件，且不違反相關法律法規(guī)的規(guī)定。那是否違反社會公序良俗和社會公德呢？顯然也沒有。所以，證婚也可以納入公證的業(yè)務范圍。對于第二條反對意見，筆者認為證婚公證不違反《中華人民共和國婚姻法》關于結(jié)婚法定登記的規(guī)定。首先證婚公證的前提條件是已經(jīng)經(jīng)過民政部門的法定登記；其次，證婚公證主要是針對結(jié)婚典禮現(xiàn)場的證婚儀式，而不是主要針對其婚姻關系登記的合法性。證婚不屬于民政部門主管的事務，所以，證婚公證與民政部門的結(jié)婚登記證明并不沖突，因為其證明的主要對象不同，所以證婚公證也并不是多此一舉。

（二）從現(xiàn)實上來探討其可行性

證婚在我國由來已久，潛在的業(yè)務量眾多。每年結(jié)婚登記者何止成千上萬，而按照中國民間的傳統(tǒng)習俗，許多地方都以是否舉行結(jié)婚典禮來判斷是否成婚，而證婚正是結(jié)婚典禮上的重要一環(huán)，證婚，即本文所指公證證明的對象，其主要內(nèi)容恰恰就是證明婚姻關系的真實性、合法性，說明男女雙方是否符合婚姻法規(guī)定的結(jié)婚條件，是否自愿結(jié)婚以及是否辦理了結(jié)婚登記等。就此來看，公證證婚既符合了公證的證明對象，又滿足了現(xiàn)實生活的需要。

四、公證證明比律師證明的優(yōu)越性

（一）公證的效力之一就是“證據(jù)效力”

《公證法》第三十六條規(guī)定，經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。法律規(guī)定了公證書具有較高的證明效力，也會直接減少其他人對于公證當事人以及申辦公證事項的各種疑慮，相對于律師證明而言更具有可信性。

（二）公證機構(gòu)的性質(zhì)本身所具有的優(yōu)越性

公證機構(gòu)是證明機構(gòu)，公證證明區(qū)別于其他證明形式之處在于公證證明是特定的主體通過特定的程序?qū)μ囟ǖ氖马椷M行證明并產(chǎn)生特定效力的證明活動。筆者在對此說明的理解認為，其優(yōu)越性主要體現(xiàn)在“特定的主體”和“特定效力”方面：（1）公證機構(gòu)為國家授權的證明機構(gòu)，相對于律師的“私人證明”，其所具有的中立性和公信力要更深入人心。（2）公證書是具有司法文書的性質(zhì)，而其他書證是不具有這一性質(zhì)的；公證從其受理審查到出證程序上都有嚴格的法定要求，所出具的公證書不論從形式上還是從證詞表述上都更規(guī)范、更嚴謹。

第9篇：法律事務論文范文

關鍵詞：WTO分業(yè)經(jīng)營混業(yè)經(jīng)營《商業(yè)銀行法》

中國于2001年11月13日加入世界貿(mào)易組織（WorldTrageOrganization,以下簡稱“WTO”），WTO的統(tǒng)一規(guī)制本身就是不同法域下的法律理念、價值、規(guī)則的融合，從這一意義上說，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服務貿(mào)易協(xié)議》對我國金融服務貿(mào)易市場開放及其立法提出了新的法律性要求，加入WTO后，我國的銀行市場開放將是全方位的。在外貿(mào)業(yè)務方面，加入WTO時就允許外資金融機構(gòu)在我國的任何地方向任何機構(gòu)和個人提供外匯服務；在人民幣業(yè)務方面，加入WTO后，外資銀行可以在上海、深圳、天津和大連開展人民幣業(yè)務，到2005年1月1日，取消所有地域限制；從2002年1月1日，允許外資金融機構(gòu)向所有中國客戶提供服務。一句話，從2005年1月1日之后，根據(jù)《服務貿(mào)易總協(xié)定》國民待遇原則，外資金融機構(gòu)在服務地域和服務對象上已與中資金融機構(gòu)沒有什么兩樣。[1]中國的金融機構(gòu)，尤其是銀行將面臨著越來越多的挑戰(zhàn)與競爭。然而，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)卻賦予外資金融機構(gòu)“超國民待遇”，《外資金融機構(gòu)管理條例》第17條（四）項，允許外資銀行從事外匯投資業(yè)務，而我國《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱《商業(yè)銀行法》）卻明確禁止我國商業(yè)銀行的投資行為。從我國《商業(yè)銀行法》第43條的規(guī)定可以看出，我國現(xiàn)階段對銀行業(yè)實行的是較為嚴格的“分業(yè)經(jīng)營”制度（即銀行不得投資于證券、信托、保險這三項業(yè)務）。[2]本文擬對《商業(yè)銀行法》所規(guī)定的這一制度，從“兩個前提性思考”、“一個折中方針”、“具體制度構(gòu)思”這幾方面展開論證“混業(yè)經(jīng)營”作為我國銀行業(yè)發(fā)展的趨勢，并在此基礎上提出一些完善我國《商業(yè)銀行法》的意見。

一、兩個前提性思考

最近一段時間，對于我國金融業(yè)是實現(xiàn)分業(yè)經(jīng)營還是混業(yè)經(jīng)營，人們的爭論很激烈。有人主張商業(yè)銀行應當實行混業(yè)經(jīng)營，認為這樣才能提高銀行實力有利于銀行業(yè)的發(fā)展；有人則反對混業(yè)經(jīng)營，認為商業(yè)銀行實行混業(yè)經(jīng)營將給國家金融體系帶來巨大的金融風險，不利于國家、社會的安定。[3]我認為，在權衡分業(yè)與混業(yè)孰是孰非時，首先必須提及的是兩個前提性思考。

（一）隨著全球經(jīng)濟一體化的不斷發(fā)展和中國加入WTO，逐步與國際接軌，我們有必要去關注一下西方國家金融經(jīng)營體制演進的歷史及當今各國的發(fā)展趨勢。最典型且對中國最具參考價值的應屬美國。[4]美國在1933年以前實行的是混業(yè)經(jīng)營，尤其是20世紀以后，隨著諸多大型工業(yè)的興起和繁榮及銀行業(yè)自身規(guī)模的迅速擴大，不少商業(yè)銀行為了分享巨額利潤，開始利用其雄厚的資金實力躋身證券市場，積極開展投資銀行業(yè)務；另一方面，投資銀行不但通過證券業(yè)務大發(fā)其財，同時也向商業(yè)銀行滲透，通融短期資金以擴大資金來源。結(jié)果，商業(yè)銀行和投資銀行在業(yè)務經(jīng)營方面的限制被徹底打破，兩者最終緊密地相互融合。1929年至1933年爆發(fā)的世界經(jīng)濟危機給美國的經(jīng)濟帶來了極大的沖擊，無論是政府部門、經(jīng)濟學界還是工商人士都普遍認為，商業(yè)銀行從事證券業(yè)務是導致證券市場崩潰，并進而引發(fā)經(jīng)濟“大蕭條”的主要原因，致使美國與1933年頒布了《格拉斯—斯蒂格爾法》，將證券業(yè)和商業(yè)銀行嚴格分離，并建立起存款保險制度，使美國的“分業(yè)經(jīng)營”制度持續(xù)了半個多世紀。20世紀80年代后，為了提高銀行的競爭能力和促進資金的自由流動及有效配置，美國出臺了一系列放松管制的規(guī)定，并于1999年11月4日通過了《金融服務現(xiàn)代化法案》?嬌隙艘幸檔幕煲稻J健V劣諂淥幸到戲⒋锏墓遙鹿恢幣云洹叭芤小?nbsp;著稱，瑞士亦是一直實行混業(yè)經(jīng)營。以前一些實行分業(yè)經(jīng)營的國家如英國、日本，兩者也分別于1996年和1998年通過立法明確改革為“混業(yè)經(jīng)營”的模式。[5]混業(yè)經(jīng)營已是世界銀行業(yè)的發(fā)展趨勢，中國加入WTO后，要有力提高本國銀行的生存與創(chuàng)新能力，充分促進資金的自由流動和有效配置，不得不關注這一發(fā)展趨勢。

（二）實行分業(yè)還是混業(yè)，或采取什么樣的過渡措施，還要考慮到的一個重要因素，那就是中國的國情。加入WTO后，首先必須明確一點，即中國是公認的發(fā)展中國家，必須以發(fā)展中國家享受權利，同時不能承擔超過我國經(jīng)濟金融承受能力的金融義務。我國是一個生產(chǎn)力發(fā)展嚴重區(qū)域性失衡的國家，東部、中部、西部三大地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展很不平衡，即使在同一東部地區(qū)，不同省市、不同區(qū)縣的經(jīng)濟發(fā)展水平、金融創(chuàng)新與吸收能力亦差異很大。所以在承認“混業(yè)經(jīng)營”是必經(jīng)之路的同時，于實行具體方針政策時，不能搞一刀切，而必須采取試點經(jīng)營、逐步推廣、以點帶面、逐步發(fā)展的方法，具體措施留待下文。

二、一個折中的方針

就我國目前的具體情況，由于特殊的歷史原因，在銀行、證券、信托、保險四個行業(yè)中，證券業(yè)的風險最大（如上市公司的“國有企業(yè)病”，限于篇幅，本文不論及）。[6]在選擇銀行投資方向的時候，2005年之前，可以制定一些行政法規(guī)，讓銀行涉足信托及保險行業(yè)，而控制其涉足公司（企業(yè)）債券的經(jīng)營，股票的發(fā)行、及買賣等證券業(yè)務。等到2005年以后，隨著我國證券市場的不斷完善和金融業(yè)的全面對外開放，再讓銀行去從事證券業(yè)務。這樣，既給銀行一個投資準備的時間，又能保證金融市場的平穩(wěn)過渡，并達到WTO所提出的要求。

三、具體的制度構(gòu)思

反觀當今世界銀行投資制度改革熱潮，歸納起來，現(xiàn)各國銀行的投資模式主要有三種：（1）全能銀行模式（UniversalBankingModel）,如德國的銀行全能制；（2）母銀行模式(BankParentModel),商業(yè)銀行直接投資控股證券公司、保險公司等，這時商業(yè)銀行已經(jīng)異化；（3）金融控股公司模式（HoldingCompanyModel）,將商業(yè)銀行、證券公司、信托投資公司等金融機構(gòu)共同置于金融控股公司名下，各金融機構(gòu)相對獨立運作，實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營的高級模式。[7]如美國的銀行持股公司，銀行通過設立銀行持股公司，并由持股公司下設與銀行并列的證券公司、保險公司等來進行投資。我國《商業(yè)銀行法》第43條的規(guī)定是對銀行投資的限制，而上述三種模式是在銀行投資基本無限制的基礎上進行的比較。從發(fā)展趨勢看，銀行投資的三種模式的區(qū)別正逐漸消失，其基本特點是銀行業(yè)務的多樣化和投資的無限制。如果我國固守銀行投資限制制度，將不利于我國商業(yè)銀行提高效益和實力，也不利于其參與國際競爭。所以，順應銀行投資趨勢是我們必然的制度選擇。

當然，上述措施不可能一蹴而就，需要一個較長的過渡時期。至于具體的制度構(gòu)思，可考慮以下幾方面：

第一，充分利用現(xiàn)有的法律空間。我國《商業(yè)銀行法》對銀行投資的限制僅是一種相對限制，而非絕對限制。從《商業(yè)銀行法》第3條所規(guī)定的銀行業(yè)務范圍可見，商業(yè)銀行可投資于政府債券、政策性金融債等部分證券業(yè)務，可經(jīng)營部分信托業(yè)務（主要是一些業(yè)務）和保險業(yè)務。且法律并不禁止商業(yè)銀行在我國境外從事信托投資和股票業(yè)務，對銀行之間的投資也未加限制。[8]在法律明確放開投資限制之前，商業(yè)銀行一定要積極在上述幾方面中拓展業(yè)務并設置相應的機構(gòu)及配套體系，以積累更多的投資經(jīng)驗和增強風險防范能力。

第二，到2005年放開對外資銀行入境的相關限制后，可以著手在一些比較發(fā)達的城市（如上海），逐步放開對銀行業(yè)的投資限制。一方面，要以一些發(fā)展勢頭較強的商業(yè)銀行為試點（如成立于1983年的光大集團，已經(jīng)成為典型的混業(yè)經(jīng)營的金融控股公司集團）；另一方面，要嚴格加強國家有關機關的監(jiān)管及專業(yè)人才的輸送，等時機成熟，再將取消限制的政策逐步推廣。

第三，至于具體的形式，可以采取銀行控股公司模式（類似于金融控股公司模式）。這種模式具有如下特點：其一，由銀行成立銀行持股公司，銀行將繼續(xù)從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務，其他風險性金融業(yè)務由持股公司本身或下設的非銀行子公司而不是銀行去直接從事。其二，依法設立“防火墻”，防止持股公司的非銀行附屬機構(gòu)金融風險侵襲銀行。其三，持股公司的附屬證券機構(gòu)不歸銀行監(jiān)管機關監(jiān)管，因為“防火墻”的存在能夠有效阻止持股公司金融困難對銀行的波及，并且其附屬證券公司的業(yè)務應由證券管理委員會監(jiān)管。[9]正是鑒于其這幾方面的特征及其所具有的效益提高和風險防范并重的優(yōu)點，所以，建議在逐步取消對銀行的投資限制時，可以采取此種形式。

四、結(jié)語

綜合以上論述，我認為，隨著中國加入WTO后，有必要考慮對《商業(yè)銀行法》第43條的修改，即應逐步取消對商業(yè)的投資限制。在未來的3到8年內(nèi)，前3年應是分業(yè)向混業(yè)的轉(zhuǎn)變與磨合，也是中國銀行業(yè)混業(yè)體制的立法準備時間；后5年，隨著我國金融服務市場的全面開發(fā)，應完成從銀行法、證券法、保險法等平行法的修改到混業(yè)模式的最終確立，而且這種模式應是金融控股公司的模式，而非別的模式。

至于《商業(yè)銀行法》中的其他問題，限于篇幅，本文簡要提及以下幾點：第一，該法中中國人民銀行的權限太大。從第3條、第11條、第13條、第18條、第19條、第24條、第62條等諸多條文中可見一斑。[10]]建議法律明確規(guī)定中國人民銀行對商業(yè)銀行的具體審查事項及明確、具體的審查程序，以賦予商業(yè)銀行更多的經(jīng)營自。第二，建議增加對治理結(jié)構(gòu)方面的更明確的規(guī)定。銀行業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)問題在我國比較突出，銀行產(chǎn)權仍不夠明晰，希望立法者對此有所考慮。第三，由于科技的迅猛發(fā)展，建議增加“銀行業(yè)務電子化”方面的有關規(guī)定，以解決實踐中出現(xiàn)的新問題。第四，隨著中國銀行業(yè)對外的逐步開發(fā)，在修改《外資金融機構(gòu)管理條例》的同時，可以考慮在《商業(yè)銀行法》中增設“外資銀行”章節(jié)，對外資銀行的市場準入、業(yè)務范圍及監(jiān)管等問題作專門規(guī)定。

“山雨欲來風滿樓”，我國《商業(yè)銀行法》中的相關規(guī)定已不能適應我國經(jīng)濟前進的腳步。為了促進我國金融業(yè)的不斷發(fā)展與完善，使我國不斷融入世界經(jīng)濟發(fā)展的潮流，我想反思的時刻已迫在眉睫了。

MixedManagingModeandtheDevelopmentoftheBankingSectorinChina

LawSchoolofChinaUniversityPoliticalScienceandLawZhengKunshan

Abstracts:AfterChina''''accessiontotheWTO,thecivilbankwillbefacedwithmoreandmorechallengesandcompetitions.Begorefiguringoutthemanagingmodelofbankingsector,weneedtopayattetiontothefinancialmanagingsystem''''sdevelopinghistoryofwesterncountry,besides,wehavetotakethespecialityofChinaintoconsideration.Whendealingwiththeconcretemeasure,wecantakeacompromise,letingthebankgetasmoothtransition.Aswegraduallydiscardtheconfinationonthebankinginvestment,weshouldchangetowardtheHoldingCompanyModel.Atlast,therewillbesomesuggestionsontherecitionsofCommercialBankLaw.

主要參考書目：

《銀行法律論叢》，中國銀行法律事務部編，中國法制出版社，2002年1月第1版；

《商法研究》（第三輯），徐學鹿主編，人民法院出版社，2001年1月版；

《金融創(chuàng)新與法律變革》，陸澤峰著，法律出版社，2000年1月第1版；

《銀行法前沿問題案例研究》，韓良主編，中國經(jīng)濟出版社，2001年8月第1版。

[1]《加入WTO：中國金融法律的反思與變革》，《銀行法律論叢》，中國銀行法律事務部編，中國法制出版社，2002年1月第1版，第31頁。

[2]《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務，不得投資于非自用不動產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。本法實行前，商業(yè)銀行已向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資的，由國務院另行規(guī)定實施辦法。”

[3]《混業(yè)經(jīng)營是我國銀行業(yè)發(fā)展的趨勢》，楊玉熹，《銀行法律論叢》，中國銀行法律事務部編，中國法制出版社，2002年1月第1版，第13頁。

[4]以下有關分業(yè)經(jīng)營在美國演進的歷史，本文主要參考了《美國商業(yè)銀行轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭茔y行”的過程》、《美國銀行業(yè)與證券業(yè)分合簡史》、《美國金融業(yè)的分業(yè)與混業(yè)經(jīng)營》等文章，論文來源于中宏網(wǎng)資料（網(wǎng)址：）,該網(wǎng)站未能提供詳細的文章出處。

[5]關于有關國家變革的具體時間，筆者是從魏敬淼老師（中國政法大學教授）的課堂講義中獲知的，魏老師沒有為我們提供具體的出處。

[6]詳細的介紹可參閱《混業(yè)經(jīng)營是我國銀行業(yè)發(fā)展的趨勢》，楊玉熹，《銀行法律論叢》，中國銀行法律事務部編，中國法制出版社，2002年1月第1版，第23頁。

[7]《從美國〈金融服務現(xiàn)代化法案〉析中國銀行業(yè)從分業(yè)走向混業(yè)的法律演繹》，吳敏，《銀行法律論叢》，中國銀行法律事務部編，中國法制出版社，2002年1月第1版，第10頁。