最新訴訟法精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的最新訴訟法主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：最新訴訟法范文

一、刑訴法修改在人權保障上的進步

新刑事訴訟法對整個職務犯罪偵查過程進行了進一步的規(guī)范,在辯護制度、證據制度、強制措施、偵查程序等方面進一步完善了對犯罪嫌疑人權利的保障措施,具體表現在一下幾個方面:

(一) 進一步完善了辯護制度

辯護制度是我國司法制度重要組成部分,辯護權是各項訴訟權利中最具實質意義的權利,對于保障人權具有重大意義,修改后的刑事訴訟法在辯護權保障方面有了巨大進步。

一方面,明確了律師在偵查階段的辯護人地位。原刑事訴訟法并未明確律師參與偵查程序的辯護人地位,并且規(guī)定涉及國家秘密的案件犯罪嫌疑人聘請律師,或者律師會見在押的犯罪嫌疑人須經偵查機關批準; 律師會見犯罪嫌疑人時,偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場,新刑事訴訟法第三十三條規(guī)定,犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,就有權委托辯護人,檢察機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候,應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。辯護律師在偵查階段可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助,申訴、控告,申請變更強制措施,向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況,提出意見。以上修改為偵查階段辯護人的權利保障提供了前提條件,有利于犯罪嫌疑人獲取更加全面的法律幫助和辯護。

另一方面,完善了辯護人的通信和會見程序。新刑事訴訟法第三十七條規(guī)定,辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信,其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信,辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所應當及時安排會見,至遲不得超過四十八小時,辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解有關案件情況,提供法律咨詢等,辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。這不僅是對辯護權的保障而且是保障犯罪嫌疑人人權的重要體現。

以上規(guī)定,不僅能夠更進一步保障犯罪嫌疑人的合法權益,對于檢察機關更加注重保障偵查程序中辯護律師的訴訟權利,有效發(fā)揮辯護職能,也提出了更高的要求。

(二)進一步規(guī)范了偵查訊問程序,建立了訊問全程錄音錄像制度

偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時,為追求辦案效率,極易發(fā)生刑訊逼供等侵權現象,為了加強對公權力制約,有效遏制刑訊逼供, 防止對犯罪嫌疑人刑訊逼供和以其他方法獲取口供的現象發(fā)生,實現訊問程序的合法性,新刑事訴訟法規(guī)定,人民檢察院采取傳喚、拘傳持續(xù)時間不得超過十二小時;案情特別重大、復雜,需要采取拘留、逮捕措施的,采取傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時。不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘傳犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人,應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。這里對超過十二小時的拘傳作出了明確的條件要求,不僅要案情特別重大復雜,而且還應當是需要采取拘留、逮捕措施的。犯罪嫌疑人被拘留后應當在二十四小時內送看守所羈押;偵查人員訊問犯罪嫌疑人,應當在看守所內進行。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候,可以對訊問過程進行錄音或者錄像。對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行,保持完整性。以上規(guī)定,在很大程度上可以防止偵查訊問過程中發(fā)生刑訊逼供或者其他非法取證的現象發(fā)生,有利于切實保障犯罪嫌疑人的合法權利。

(三)確立非法證據排除規(guī)則,明示不得強迫自證其罪, 進一步規(guī)范偵查取證程序

為從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法取證的行為,保障訴訟參與人的合法權利,彰顯程序正義,新刑事訴訟法規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪原則并確立了非法證據排除規(guī)則。新刑事訴訟法在保留“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”的規(guī)定基礎上,增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定,這一規(guī)定不僅是尊重和保障人權的具體體現,也是我國證據制度的一大進步,體現了我國刑事訴訟對程序正義的重視;此外,新刑事訴訟法第五十三條明確規(guī)定了非法證據排除的具體內容,包括兩個方面: 用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除; 二是違反法律規(guī)定收集物證、書證,嚴重影響司法公正的,對該證據應當予以排除。非法證據的排除規(guī)則的確立,對刑事訴訟中證據的合法性提出了更高的要求,也更進一步提高了偵查人員的取證難度。

二、檢察機關應對挑戰(zhàn)的基本策略

新刑事訴訟法對偵查程序的完善和細化體現了國家對程序正義的重視,與此同時也對檢察機關職務犯罪偵查的能力提出了更高的要求,但是,為了進一步尊重和保障人權,提高檢察機關偵查能力水平,真正實現實體正義和程序正義并重,檢察機關必須轉變偵查模式,改進偵查方式方法,積極應對挑戰(zhàn),切實做到保障人權。

(一)轉變思想觀念,加強理論學習

實踐中,由于辦案機關偵查手段的科技化水平不高,職務偵查長期奉行“口供主義”,偵查中十分依賴對犯罪嫌疑人供述的收集和運用,利用口供來獲取犯罪線索或其他證據資料,犯罪嫌疑人的口供實際上成為了“證據之王”過分依賴口供,既容易導致刑訊逼供或其他非法取證等侵犯人權現象的發(fā)生,也往往使得口供的證據能力成為爭議問題,新刑事訴訟法對訊問程序的規(guī)范使得檢察機關不得不轉變思想觀念,加強言詞證據與其他證據結合并重,摒棄將言詞證據作為案件的唯一突破口的傳統偵查觀念,樹立人權觀念,將尊重和保障人權貫穿到整個偵查活動中,并且要加強新刑事訴訟法的學習,為迎接挑戰(zhàn)做好理論上的準備。

(二)調整偵查策略,提高辦案效率

新刑事訴訟法的修改給職務犯罪的偵查活動帶來了巨大挑戰(zhàn),也讓我們意識到傳統的辦案方法已經無法適應新刑事訴訟法的基本要求,要做到嚴格遵循新刑事訴訟法的同時,保證辦案任務的完成,就必須從偵查方式方法上下工夫,轉變以前的一條線辦案模式,實行分組辦案的偵查手段,將辦案干警分為案件突破組和組,突破組主要負責訊問犯罪嫌疑人,組主要負責案件線索的收集工作,分工合作,密切配合,切實做到在尊重和保障人權的同時,提高辦案效率,保證案件質量。

(三)充分利用技術偵查權

修改后的刑訴法第148條規(guī)定,人民檢察院在立案后,對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件,根據偵查犯罪的需要,經過嚴格的批準手續(xù),可以采取技術偵查措施,按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行。隨著科學技術的發(fā)展,犯罪嫌疑人的作案手段也更為隱秘,并且職務犯罪的犯罪嫌疑人的反偵察能力普遍較強,使得職務犯罪的偵查難度越來越大,新刑事訴訟法賦予檢察機關的技術偵查權,無疑是賜予檢察機關職務偵查的利器,因此,在偵查活動中,檢察機關應著實利用好技術偵查權,利用科技手段實現偵查手段的進步,提高辦案效率。

(四)嚴格按照法定程序辦案,切實做到尊重和保障人權

第2篇：最新訴訟法范文

[關鍵詞] 民事訴訟法課程;教學改革;理論教學;案例教學;實踐教學

[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A

Teaching Reform of the Courses of Civil Procedure Act

JIN Meilan

Abstract： Civil procedure act is an applied science of law and theoretical jurisprudence with rich theoretical connotation. To foster legal personnel with strong theory knowledge and application ability， teaching target should be set on both theoretical learning and practice capability training with elicitation teaching and interactive teaching in theory and case studies and practices in ways that enhance the quality of the courses. Only by designing the courses in all dimensions， could the high-quality， socialist， and legal personnel be cultivated.

Key words： courses of civil procedure act， teaching reform， theoretical teaching， case-based teaching， practical teaching

民事訴訟法作為與實體法相對應的程序法，是法學專業(yè)的一門必修課程。民事訴訟法其內容豐富，法條數量龐大，相關司法解釋不斷增多，使現有的課堂教學、教師教材為中心的教學模式不以滿足現有的學科特性，需通過專門的理論教學和實踐教學才能充分提高學生的積極主動性?？梢哉f，民事訴訟法是一門應用法學，也是一門極具豐富理論內涵的理論法學，為了培養(yǎng)理論知識扎實，應用能力較強的法律人才，在教學目標設置上應當把理論教學與實踐操作能力的培養(yǎng)并重。

一、啟發(fā)式、互動式的理論教學

教師在課堂授課民事訴訟法，一般依據教材和專門的民事訴訟法條選集、司法解釋，采用講授的教學方式，學生被動地學習知識。這種情況下教師一般對民事訴訟法課程中的基本概念、特點、規(guī)則等內容進行口頭講解，學生單方面被動接受。這種教學模式，不利于學生法律技能的訓練和法律思維的培養(yǎng)，改革此種課堂教學模式勢在必行。

教師在課堂講授的目的就是把知識傳遞給學生，因此學生才是課堂的主體，課堂模式也應緊緊圍繞這個模式進行。教師在上課時，要用啟發(fā)式的教學模式，引導學生去發(fā)現和解決問題，帶動學生的積極性、主動性，活躍課堂氣氛。這樣的教學方法，可以更好地引導學生深入思考。教師可以在課堂上以提問、暗示等方式，引導學生用邏輯思維，自己得出正確的結論，并去領悟課程的基本邏輯和原理。另外，可以讓學生們對所學知識點進行互相討論，得出結論，對有爭議的內容教師也可以介入進行探討。

實踐證明，民事訴訟課程是可以采取多元化教學模式的，現在網絡模式的教學方法盛行，民事訴訟法也可以采用這種教學方式。比如，現在流行的“微課”等，學生通過網絡平臺觀看授課視頻，圍繞某個知識點，與教師進行互動，這種教學方法是當代教學新型的一種模式，應當大力推廣、敢于嘗試。

二、運用案例教學

近幾年有關民事訴訟教學改革的研究中，也涉及到了案例教學的內容。這種教學法具有教學目的明確、教學形式靈活生動、教學內容導向社會現實與社會實踐等特點?，F實中，有關民事訴訟法案例匯編教材數不勝數，那么，如何選擇適合的案例是至關重要的環(huán)節(jié)。選擇案例時應當注意以下幾點：

（一）選擇典型的案例

所謂案例的典型性是指單例應當具有普遍意義。案例法教學離不開教師的講解，教師應緊緊圍繞教學目的和主題精心設計，從具體通俗的材料入手，用生動的語言表達，充分激發(fā)學生的興趣，讓學生參與討論。其實，案例教學法的目的就是讓學生積極參與討論，讓其發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性，在自由的教學氣氛中獲得新的理論知識。

（二）選擇難易適當的案例

民事訴訟法是大學本科二年級時開設的課程，學生處在法學基礎知識吸收階段，如果選擇難易度高的案例，學生就會喪失興趣，打擊學生的積極性。但是，案例太過簡單，學生不經認真思考過程一看就知道答案，會降低對案例的討論價值和教學質量。因此，對案例選用的標準尺度的把握，有助于按照教學進度表進行課程進度，提高學生的理解、分析能力，提高學習效率。

（三）案例的新穎性

選擇的案例如果時間較長，就會陳舊過時，不能體現時代特色。而且民事訴訟法不斷修改，新的司法解釋陸續(xù)出臺，時間較長的案例都不可能引起學生的興趣。教師要不斷地加強對案例的搜集和研究，補充最新案例，保證案例的及時性。

第3篇：最新訴訟法范文

20世紀初，刑事訴訟法學第一次作為一門獨立的法律學科在中國出現并伴隨著我國社會、政治、經濟、文化等各方面的巨大變革在艱難坎坷中逐步發(fā)展，包括刑事訴訟法學在內的法學各學科的研究活動都進入了繁榮活躍的新階段，取得了豐碩的研究成果，這是歷史給予我們這個時代的一份豐厚的饋贈。

在中國刑事訴訟法學取得長足進展的同時，世界多數國家的法律制度也發(fā)生了極大的變化，相互借鑒、相互接近的趨勢日益明朗，兩大法系之間的法律特別是訴訟法律間的差別逐漸縮小，作為程序法的訴訟法在各國法學研究領域備受重視。國外的刑事訴訟法學研究成果，拓展了我國刑事訴訟法學的理論視野，對于探索21世紀刑事訴訟法學的發(fā)展脈絡具有特別重要的意義。

21世紀，中國的改革開放將繼續(xù)深入，社會主義市場經濟體制將日臻完善，依法治國方略的實施力度將進一步加大，這些都將成為中國刑事訴訟法學發(fā)展的基礎和動力。面臨劃時代的變革和發(fā)展機遇，中國刑事訴訟法學的研究將更加廣闊和深入，并將走向新的輝煌。

一、21世紀中國刑事訴訟法學的發(fā)展趨勢

20世紀90年代，中國法治化進程正式啟動，為刑事訴訟法學這一程序法學的發(fā)展和繁榮創(chuàng)造了契機。既存的思想禁錮逐漸被打破，探究刑事訴訟基本理論與實踐問題的中國刑事訴訟法學日漸成為顯學。隨著人們人權保障觀念與程序意識的增強，對刑事訴訟制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不發(fā)達的中國刑事訴訟法學際遇機緣，而即將到來的新世紀更為中國刑事訴訟法學的發(fā)展提供了廣闊的時空舞臺。21世紀的中國將走向法治化，以刑事程序法治化為目標的中國刑事訴訟法學將以程序正義為靈魂生存、生長，并將具有以下主要發(fā)展趨勢。

（一）人文關懷精神的萌生與洋溢。傳統中國刑事訴訟法學更多地把刑事訴訟法視為懲罰犯罪的工具，在學者眼里（一般民眾更是如此），刑事訴訟就是國家運用各種手段實現刑罰權的活動。刑事訴訟與“抓住罪犯戴上手銬押進囚車送上刑場”這一過程等而視之，一切都是冷酷而冰涼的，沒有一絲溫情與寬容。刑事訴訟法學更多地把目光投向控制與懲罰犯罪，而對刑事程序自在價值以及它保障人權的功能視而不見，重實體輕程序乃至程序虛無主義以及對當事人的訴訟權利漠不關心就是其突出的表現。21世紀的中國將逐步走向法治化。法治社會中的公民個體都是應當尊重其各種權利的社會主體與價值主體，應當成為刑事訴訟法學關懷的對象，刑事訴訟法學必須給予這些道德主體與目的本身以應有的人文關懷。刑事訴訟關涉公民的生命、自由與財產權利以及人格尊嚴，如何有效地保障公民的上述權利不受非法侵犯，將是刑事訴訟法學研究的重大課題。我們認為，21世紀中國刑事訴訟法學將以權利分析、權利保障為基本立足點，通過對刑事程序的限權性及其人權保障功能的研究，更多地關注刑事程序的公正性與民主性，關注人的權利的實現，從而彰顯其人文關懷的優(yōu)良品質。

（二）學術品格的凸顯與張揚。中國傳統刑事訴訟法學研究往往受制于政治需要與現實制度，可變因素大量存在，缺乏穩(wěn)定性，沒有獲得獨立的品格，學術性不強。20世紀90年代以來，這種狀況有所改觀，刑事訴訟法學研究的學術性漸趨濃烈。21世紀的中國刑事訴訟法學將逐漸擺脫注釋的老路，回歸學理，回歸學術，逐步提升自己的學術品位。獨立的學術品格是21世紀中國刑事訴訟法學作為一門科學的重要特征。這一獨立品格獲得的前提在于刑事訴訟法學者精神自由的享有與批判力的獲得，也有賴于刑事訴訟法學自身學術尊嚴的確立以及學術規(guī)范的嚴整建構。刑事訴訟法學是應用性學科，應當關注刑事訴訟實踐，但要與實踐保持適當的距離，避免學術政治化及一味世俗化；要保持自身的科學性，應當具有解釋刑事訴訟法的理論權威，具有評價現行刑事訴訟制度、原則與維護程序正義、推進刑事程序法治的理性力量。21世紀的中國刑事訴訟法學將積極探索自身的發(fā)展規(guī)律，孕育新的思想，拓展新的理論領域，逐步提高學術自主性，從為現行刑事訴訟制度、原則與程序解析、辯護的注釋型刑事訴訟法學轉變?yōu)榉ɡ硇托淌略V訟法學。這是中國刑事訴訟法學脫離低級階段向高級階段飛躍的必由之路，也是中國刑事訴訟法學真正邁入科學殿堂的唯一蹊徑。

（三）刑事訴訟法學體系將建立并臻于完善。毋庸諱言，中國刑事訴訟法學體系至今尚未真正建立起來?，F有以“刑事訴訟法學”命名的教科書無不是對刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟制度、原則和程序的解釋說明，雖有少數學者不滿于此，而把一些刑事訴訟范疇羅列進去，但并沒有改變其注釋法學的本質。刑事訴訟基本原理研究的滯后，制約了中國刑事訴訟法學的發(fā)展，并使為刑事訴訟實踐問題提出的對策僅為“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，因沒有正確的理論支持而造成“痼疾”叢生。21世紀的中國刑事訴訟法學將繼續(xù)關注刑事訴訟立法與司法實踐，順應刑事程序正當化的世界潮流，根據刑事程序法治原則的要求，為刑事訴訟實踐建構科學的訴訟制度與原則體系，提供合理的刑事程序模式。這體現了理論對實踐的指導意義，也是理論成熟后的必然結果。同時將更加關注刑事訴訟基礎理論、基本范疇、學科規(guī)范以及研究方法的探討與建設，將對刑事訴訟背后蘊藏的各種基本理念與制約動因進行深層的探索。隨著上述研究的深入進行，刑事訴訟法學的學科體系將真正建構起來并臻于完善。這一體系應當包括三大塊內容：第一，刑事訴訟基礎理論以及包容公平、正義、效率等價值評判要素的理論闡釋；第二，符合現代法治要求的刑事訴訟制度與原則體系；第三，刑事訴訟程序正當性、合理性的理論論證、技術解析以及實證描述。

（四）國際化趨勢將增強。21世紀的中國是開放的中國，與世界各國的經濟、文化交流將更加頻繁。在這一世界大趨勢下，中國刑事訴訟法學必將走向國際化。國際間刑事訴訟法學理論的相互吸收和借鑒會更多，彼此融合的趨勢將進一步增強。進入新世紀，中外刑事司法實踐面臨著許多同樣的問題，如案件的增多與司法資源短缺之間的矛盾對提高訴訟效率的要求，使得簡易程序等速決程序成為各國刑事訴訟法學家關注的焦點，刑事訴訟如何實現保障人權的功能，等等。而且隨著刑事司法國際標準的逐步確立與推行，各國刑事訴訟法學家有了更多相同的研究課題。中國刑事訴訟法學應當成為世界訴訟文化的一部分，應當與國際同行進行交流，具有刑事訴訟法學學科的共同概念、范疇以及基本的普遍性原則、規(guī)則和研究方法。國際化趨勢下的中國刑事訴訟法學既要注重理論的內發(fā)性，又要兼顧刑事訴訟法學理論發(fā)展的世界趨勢，將自己置身于國際刑事訴訟法學體系內，才能真正建構起現代化的中國刑事訴訟法學。

二、21世紀中國刑事訴訟法學的主要研究課題

21世紀的中國，隨著社會主義法治建設的更加完善，刑事訴訟法學必將發(fā)生深刻的變化。通過以上對新世紀刑事訴訟法學發(fā)展趨勢的探索并結合當前刑事訴訟法學的研究狀況，我們認為，21世紀的中國刑事訴訟法學應當著重解決以下重要課題。

（一）進一步發(fā)掘程序的價值，引導人們樹立正確的程序觀念，強調程序正義對法治建設的保障作用。

長期以來，人們關注法律的公正，普遍把側重點放在實體公正方面，即實體法的適用是否正確，是否產生了好的案件處理結果等等，而相對忽視了司法程序適用的公正性問題，忽略了法律程序本身恰恰左右或影響著參與者所應得的公正待遇。事實上，程序具有獨立的品格，以及不依附于實體的自在價值，程序在更深的層次上決定著實體法創(chuàng)制的權利義務的實現狀況。正確地理解程序的價值有助于我們完整準確地理解法治原則、理解法的本質，在我國特殊的國情條件下更有著重大的現實意義。

正當程序原則不僅體現了公平與正義的基本理念，而且更是這些理念對法律程序的必然要求。這一原則的確立，會使得程序優(yōu)先于實體，從而基本上杜絕重實體輕程序的現象。近現代的程序公正觀念特別是正當程序原則雖然產生和完善于英美國家，但是它在20世紀已逐步擴展為世界多數國家所公認的基本人權保障標準，并且為聯合國的一系列法律文件所確立。比較而言，我國不僅沒有確立這一原則從而實現程序的優(yōu)先性，甚至對正當程序問題的重視也遠未成為全社會的共識。我們強調對程序正義的問題予以足夠的關注，不僅僅因為它體現一個國家司法制度的公正和理性程度，對防止司法腐敗、保障人權，健全社會主義法治具有重要的意義；而且因為對它的研究近年來已經達到了一個歷史性的新起點，雖仍顯單薄，但是無疑有助于豐富整個刑事訴訟法學的理論內容，轉變其在人們心目中單純“注釋法學”的形象。未來的中國刑事訴訟法學將通過對刑事程序自在價值的更加深入的研究，引導人們樹立一種正義的程序理念，重視程序自身規(guī)律，進一步完善程序立法并進而構筑公正、科學的刑事訴訟程序，從而保障程序主體在訴訟體制內獲得的權利得以充分地實現。

（二）加強對刑事訴訟基礎理論的研究。

基礎理論研究的水平直接關系到刑事訴訟法學理論體系的成熟與完善。自從20世紀80年代我國刑事訴訟法學確立了自己的學科地位以后，特別是近十幾年來，刑事訴訟法學界開始對刑事訴訟法學的一些基礎理論問題進行探討，取得了許多研究成果。雖然總體上說這些研究還處于起步階段，但是無疑開拓了刑事訴訟法學的研究領域、深化了研究層次。21世紀的中國刑事訴訟法學應當對這些基礎理論問題從哲學的高度繼續(xù)進行探索?？傮w上主要有如下一些問題：

1.刑事訴訟目的論。這是關于刑事訴訟的產生根源及其存在意義的理論。目的論的研究是一個抽象性、理論性很強的課題，相對于刑事訴訟法學基礎理論的其他部分來說處于一種基礎性、前提性的位置，它指導著我們對刑事訴訟程序制度的設計，因而進一步研究的現實意義也很強。

2.刑事訴訟價值論。刑事訴訟活動具有多元價值，如自由、秩序、公正等等。價值論旨在就刑事訴訟價值進行分析，合理規(guī)制個人權利和國家權力之間的分配關系，并在將理論和實踐相結合的基礎上，充分地研究刑事訴訟法與刑事訴訟程序在整個法治建設中的地位和作用。

3.刑事訴訟職能論。刑事審判活動作為多方參與的活動，具有不同的職能結構，一般來說，不同的審判程序模式決定了控訴、辯護、審判三種訴訟職能的不同形態(tài)，對訴訟職能的研究有助于我們建構有中國特色的刑事審判體制。

4.刑事訴訟構造論。刑事訴訟構造論以一系列訴訟方式所體現的控訴、辯護、裁判三方的法律關系及其矛盾與調和為研究對象。我國刑事訴訟構造既有自己的個性，又與國外刑事訴訟構造基本類型有共性特點。應當以刑事訴訟目的為指導，繼續(xù)完善我國刑事訴訟的構造。

5.刑事訴訟文化論。以刑事訴訟文化現象為基本研究對象的刑事訴訟文化論從20世紀90年代初提出以來，學科理論框架和學科內容都尚待未來的刑事訴訟法學界通過廣泛開展研究進行豐富和完善。

6.刑事訴訟主體論。主要研究刑事訴訟主體的范圍與職權或權利以及主體之間的相互關系等。我國刑事訴訟法學對于刑事訴訟主體、客體、行為以及法律關系的研究沒有深入進行，因而刑事訴訟主體理論尚未形成完整、深刻的理論體系。

7.刑事訴訟法律關系論。它以司法機關與訴訟參與人的訴訟上的權利義務為研究對象，尤其是以刑事訴訟行為理論作為刑事訴訟法律關系理論的核心。這一問題的研究還有待深化。

（三）研究和完善我國刑事訴訟制度、訴訟原則與訴訟程序。

無須諱言，刑事訴訟制度和原則理論許多都是由資產階級法學家提出和發(fā)展起來的，受意識形態(tài)的影響，我國刑事訴訟法學界在過去很長的時期里對其中一些領域未予涉足或涉足不深，留下了令人遺憾的空白點。與此同時，長期以來被奉為圭臬的一些訴訟制度和原則理論卻在我們解放思想、全面開展研究刑事訴訟理論時遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，例如“以事實為根據，以法律為準繩”原則，公檢法三機關“分工負責、互相配合、互相制約”原則等等如今都面臨頗多的爭議。面對刑事訴訟法治迅猛發(fā)展的要求，21世紀的中國刑事訴訟法學必須著重研究我國訴訟制度與訴訟原則的重新建構，以社會主義法治建設實踐為基礎，破除條條框框的束縛進行理性的思考和重新審視，求真務實，創(chuàng)建有中國特色的社會主義刑事訴訟制度、訴訟原則和程序。

1.確立注重保障訴訟主體程序權利原則，是訴訟法的國際標準之一，也是我國刑事訴訟法治的發(fā)展方向?，F代法治社會的重要標志之一就是賦予公民保護自己基本權利的資格和能力，其對訴訟提出的要求，也不限于解決糾紛，而更加強調通過解決糾紛實現對人權的保護。訴訟機制必須能夠充分、平等地保障當事人行使自己的訴訟權利，否則不僅得不到當事人的信任，而且極易引起當事人的敵視和破壞，從而也就失去了存在的基礎和意義。

綜觀世界各國訴訟制度在“二戰(zhàn)”后的發(fā)展過程，可以發(fā)現，被告人權利內容的擴大及加強被告人權利保護無疑是最為重要并至今仍在持續(xù)進行的一個趨勢。許多國家大幅度地修改刑事訴訟法典，將人權保護列為刑事訴訟的主要目標，設定了無罪推定等大量體現保護被告人權利精神的原則和程序。另一個值得注意的發(fā)展趨勢是，隨著對犯罪現象認識深化和人權保障運動的發(fā)展，刑事被害人的地位經歷了由高到低再逐漸提高的歷史過程。被害人權利的獨立性和重要性已經為越來越多的國家所重視。人們已經有了這樣的共識：被害人是刑事訴訟的啟動要素之一，與被告人一樣都是刑事訴訟應予尊重和保護的中心人物，其權利也是完全獨立并不可代替的；維護國家利益與維護被害人的利益應當兼顧。這無疑已經對傳統的以被告人和國家相對立為研究支點的刑事訴訟理論構成了革命性的挑戰(zhàn)，也使據此構建的訴訟模式受到了一定沖擊。因此，進一步探索兼顧國家利益與個體利益、均衡被害人權利與被告人權利的訴訟權利保障的理論已經成為跨世紀刑事訴訟法學的重大課題之一。

2.公正審判是審判制度的最高價值目標，也是刑事訴訟中的核心問題。盡管我國為實現公正審判所進行的改革和努力是多方面的，也取得了舉世矚目的成就，但是不可否認還存在許多問題和不足。具體來說主要有，沒有真正做到法官獨立，法院體制行政化，審判獨立容易受到法院內外多種因素干擾；控辯關系不對等，造成訴訟結構嚴重失衡，一定程度上影響了公正裁判；徹底貫徹直接言詞原則在立法和司法實踐中均有很大的難度；庭審中的辯護權受到很大限制，缺乏諸如證據開示等制度的保障等等。解決公正審判這一重大課題，需要立法、司法和法學研究領域的共同努力，刑事訴訟法學應當為實現公正審判進行科學論證和總結，并不斷提供強大的理論前導和理論支撐。

3.刑事訴訟對查明案件事實和保障公民合法權益的雙重需求決定了強制措施制度存在的必要性，也決定了實施強制措施的過程中貫徹無罪推定原則的重要性。我國1996年修訂的《刑事訴訟法》從總體上強化了被追訴者的訴訟主體地位，但是在對強制措施進行司法審查以及切實保障被追訴者的人身權利等方面仍存在不少缺陷。應當以人權保障作為適用強制措施的核心，加強這方面的理論研究。

4.反對被迫自證有罪原則是在反糾問式訴訟的過程中確立起來的一項訴訟原則，也是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辯護權的基礎。這一原則及沉默權的規(guī)則已被世界上絕大多數國家的刑事立法所確認并實行，具有廣泛的影響。我國在訴訟立法上未規(guī)定沉默權，而規(guī)定了犯罪嫌疑人有如實陳述的義務，對于采用非法手段收集的證據的效力也沒有作明文的排除規(guī)定，這在客觀上助長了為追求實體真實而犧牲程序公正的做法；而刑事訴訟法學理論界對是否賦予犯罪嫌疑人沉默權長期以來也有爭議。我們認為，肯定反對被迫自證其罪原則、賦予被追訴人以沉默權符合刑事訴訟發(fā)展的國際潮流，也是我國在保障人權方面應盡的國際義務，學界需要進一步加強對它們的研究。

5.訴訟效益的最大化是通過盡可能科學地配置司法資源、合理地設計訴訟程序來實現的。國家在既定條件下所能投入的司法資源總是有限的，因此提高訴訟效率以取得最大的案件處理量就至關重要，由此，許多國家在刑事訴訟中廣泛采用了簡易程序或其他速決程序。我國刑事訴訟法對簡易程序的設置，符合我國司法實踐的客觀需要，但畢竟只是原則性的規(guī)定，在理解和適用上還存在不少問題，有待于理論上探討和實踐中摸索解決。

6.在證據理論方面，我國尚未形成覆蓋采證、取證、質證、認證等證據的采納及運用的各個環(huán)節(jié)的證據規(guī)則及違法后果的系統的證據制度，與眾所周知的證據在訴訟中的靈魂作用很不相稱，必須加強對適應訴訟體制轉型要求的證據制度的研究。相對于介紹得較多的國外刑事訴訟的證據制度，研究在法理上能夠成立而且為司法實踐所普遍認可，既反映訴訟規(guī)律又符合我國實際情況的證據制度缺乏大的突破，扭轉這種徘徊不前的局面應當成為刑事訴訟法學急待研究的課題。

7.關于建構新型偵檢關系、上訴不加刑原則、二審程序、死刑復核程序、死刑執(zhí)行程序等具體制度、原則、程序的研究日趨深入，成果頗豐，這里難以一一細述，但無疑是今后繼續(xù)進行理論研究的可喜的開端。

（四）密切關注國外刑事訴訟立法、司法實踐和法學理論的最新進展，加強對刑事訴訟國際標準的研究。

跟蹤和研究國外刑事訴訟法學理論與司法實踐經驗，開拓了我國刑事訴訟法學理論的視野，擴大了訴訟法學的研究空間，也是跨世紀的刑事訴訟法學的重要使命。聯合國大會及其所屬組織通過了一系列有關刑事司法準則的國際公約和其他文書，如《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《關于律師作用的基本原則》等一系列法律文件，基本上反映了刑事訴訟程序改革的大趨勢，也是司法現代化的必然要求，更是人類走向文明進步的共同財富。21世紀的中國刑事訴訟法學迫切需要研究有關國際準則的內在合理性及其與我國法治狀況的協調問題，并以此為契機，推動我國的司法改革進程。另一方面，國外刑事訴訟中許多先進的制度和程序往往經歷了幾十年甚至上百年的實踐，雖不能說其不具備存在的合理性，但是有些制度不僅在發(fā)源國的發(fā)展變化很快，而且同一種制度在不同的國家明顯地有著不同的用法和效果，要避免南橘北枳式的移植，就必須注意與法律本土資源的親和問題。

21世紀中國刑事訴訟法學要研究的課題還有很多，任務光榮而艱巨。本文所提出的問題難免掛一漏萬，但是毋庸置疑，中國刑事訴訟法學將通過研究這些課題取得扎扎實實的進展，從而不負時代的重托，創(chuàng)造出中國刑事訴訟法學新的輝煌。

三、21世紀中國刑事訴訟法學研究應注意的幾個問題

21世紀中國刑事訴訟法學的發(fā)展充滿了機遇和挑戰(zhàn)。迎接挑戰(zhàn)，抓住機遇，是中國刑事訴訟法學再創(chuàng)輝煌的關鍵。為了推動刑事訴訟法學研究的深入進行，保障21世紀中國刑事訴訟法學的順利發(fā)展并取得切實的成就，應著重注意以下幾個問題。

（一）樹立適應新世紀法治要求的訴訟觀，積極開展理論研究。21世紀是法治的世紀。刑事訴訟法學者應轉變傳統的刑訴觀，樹立崇尚法治理性和程序正義的現代刑訴觀。應當進一步解放思想，大膽探索，積極拓展新的研究領域，挖掘新的范疇，不斷豐富刑事訴訟法學理論體系。應具有學術自主性與超然性，鼓勵理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新，并應保持寬松的學術空間，主張學術無。學者應結合本國實際及世界刑事程序的發(fā)展趨勢，研究刑事程序法治的原理原則，并通過參與立法指導和影響實踐。事實上，在1996年修改刑事訴訟法時，刑事訴訟法學家的作用已經受到重視，學者已成為影響立法的一支重要力量。在21世紀，刑事訴訟學者應發(fā)揮更為積極的作用。此外，就現狀而言，中國學者對外國刑事訴訟法學理論研究的動態(tài)關注不夠，受語言等因素的制約，與國外同行尚不能進行及時的信息交換。為此，應積極創(chuàng)造條件，加強國際間的學術交流與對話，讓開放的中國刑事訴訟法學理論體系不斷吸收、借鑒別國先進、合理的理論成果，從而不斷走向成熟，并向外國同行展示中國刑事訴訟法學理論研究的最新成就。

（二）加強刑事訴訟法學研究主體的隊伍建設，造就一大批從事刑事訴訟法學理論研究的專門人才。隊伍建設是刑事訴訟法學理論研究順利進行及取得成就的保障，必須予以高度重視。目前，重實體輕程序的觀念開始轉變，刑事訴訟法的程序價值日益凸顯，其魅力吸引了一批學者加盟刑事訴訟法學研究隊伍，而刑事訴訟法學的碩士、博士的培養(yǎng)體系也已形成，相當一批中青年學者成長起來，成為刑事訴訟法學研究的中堅力量。中青年學者視野新穎開闊，為刑事訴訟法學的研究帶來了勃勃生機。為了擴大刑事訴訟法學的影響，仍應繼續(xù)大力培養(yǎng)高層次、高素質的刑事訴訟法學研究人才，應注重其創(chuàng)新能力與綜合素質的培養(yǎng)。刑事訴訟法學者亦應不斷提高自身的素質，應注意從法哲學、法理學等部門法學以及其他社會科學甚至自然科學的研究中汲取營養(yǎng)，要不斷擴大研究領域，做到視野開闊，而不能局限于僅在本學科內研究問題。刑事訴訟法學者之間應加強內部聯系，迅速反映研究狀況，傳遞研究信息。還應加強刑事訴訟法學研究組織機構的建設，有針對性地、經常性地組織學術研討活動，或達成共識，或形成爭鳴，以活躍研究氣氛，擴大刑事訴訟法學的社會影響。

（三）逐步實現學術規(guī)范化。目前，刑事訴訟法學研究規(guī)范化不足，尚未建立起一套本學科的學術規(guī)范以規(guī)范術語、概念與范疇的使用。在實踐中，人們往往各用自己的語詞。如關于庭前證據公開制度的表述，就存在著諸如證據開示、證據展示、證據先泄、證據先悉等各種術語，再如對日本的“狀一本主義”就有唯書主義、一張書主義、書一本狀主義等多種用法，當然，這里主要是由于翻譯不一致造成的。此外還有的是因學者之間缺乏溝通造成的。刑事訴訟法學作為一門科學，應當具有自身的邏輯體系以及概念與范疇系統。唯此，方能體現出本學科的科學性與嚴謹性。為了保證21世紀中國刑事訴訟法學研究的順利開展，急需對現在刑事訴訟法學研究中使用的基本范疇、概念、術語進行系統的分類整理，強化使用時的規(guī)范性。刑事訴訟法學者亦應自覺規(guī)范學術研究，在相同的語境內進行對話與交流，共同推動中國刑事訴訟法學的發(fā)展。

（四）不斷開創(chuàng)新的研究方法，堅持多元方法論的指導。結構優(yōu)良的方法論體系對科學的發(fā)展至關重要。21世紀中國刑事訴訟法學欲取得重大進展，必須借助于多元方法論系統。目前，注釋的方法仍居主導地位，已經在很大程度上阻礙了中國刑事訴訟法學理論層次的提升，注釋的方法必不可少，但應當從主導地位退下來。階級分析的方法在某些領域中必須堅持，但不應制約刑事訴訟法學的應有發(fā)展，應更多地看到刑事訴訟中具體程序與規(guī)則等的普遍性。人類早期的刑事訴訟理論與實踐是現代刑事訴訟法學的重要研究對象，因此歷史的方法不能拋棄。比較的方法對了解國外刑事訴訟理論動態(tài)以及吸收、借鑒外國刑事訴訟理論研究成果具有重要意義，亦須堅持。理論聯系實際的方法對于應用性強的刑事訴訟法學而言無疑永不過時，等等。此外，也是更為重要的，為了提升刑事訴訟法學理論的學術品位，使其真正成為一門科學，法哲學、價值分析、結構功能分析、綜合研究等方法必須引入刑事訴訟法學的研究之中，并應占據重要的地位。這些方法對刑事訴訟法學的發(fā)展更為根本，不僅關系到中國刑事訴訟法學理論化、學術化水平的提高問題，而且關系到中國刑事訴訟法學未來在國際刑事訴訟法學界的地位與影響。

【參考文獻】

[1]徐靜村主編.刑事訴訟法學[M].北京：法律出版社，1997.

[2]陳光中、江偉主編.訴訟法論叢（1、2、3卷）[M].北京：法律出版社，1998.

第4篇：最新訴訟法范文

1、在寫明原告和被告人的相關信息時，尤其要寫明被告的聯系方式，使法院可以根據此地址把相關法律文書送達到被告手中。

2、訴訟請求要寫清楚，離婚請求是一定要寫的，對于財產分割，子女撫養(yǎng)等問題，涉及到的財需要寫。如果不涉及到子女問題，你不需要寫子女撫養(yǎng)的訴訟請求。

推薦閱讀：

2011最新離婚書樣本

離婚書(狀)

離婚書范本

如果涉及子女撫養(yǎng)問題，一定要把你是否主張直接撫養(yǎng)子女，你要求對方支付費用費與否，如何支付撫養(yǎng)費等問題寫清楚。

如果涉及財產分割問題，一定要把財產清單列清楚，要求如何分割寫清楚。

如果涉及債務承擔問題，一定要把夫妻共同債務和個人債務分清楚。

如果有損害賠償的事實存在，一定要記得提出損害賠償請求。

總之，要把你的訴訟請求寫清楚。

但根據訴訟技巧，在有些情況下你可以省略到一些訴訟請求，從而讓被告在反訴中提出，這是需要訴訟經驗的，在此種情況下可以咨詢律師。

3、陳述事實與理由，一般需要注意：除了寫明婚姻狀況外，要求離婚的理由尤其需要注意，把你要求離婚的理由要寫清楚，尤其要注意導致感情破裂的理由，如果有符合法定判斷感情破裂的情形存在就一定要寫上去。

4、寫明書要遞交的人民法院的名稱，這要根據民事訴訟法及其相關司法解釋對管轄法院的規(guī)定來寫明，一般是原告就被告的原則。

5、最好原告人一定要記得簽名并具名時間。

第5篇：最新訴訟法范文

【關鍵詞】刑事訴訟；刑事和解；實踐與完善

一、刑事和解制度的實踐

2012年3月14日，我國頒布了《中華人民共和國刑事訴訟法》的最新修正案并于2013年1月1日起正式施行。其中，第一百零八條規(guī)定了在修改后的刑事訴訟法中增加了關于當事人和解的公訴案件的訴訟程序，將刑事和解正式被納入我國刑事訴訟程序之中。

但在此之前，刑事和解制度已經在我國部分地區(qū)被實踐。自2003年起，各地就紛紛出臺與和解有關的地方性法規(guī)和刑事政策，至2011年，最高人民檢察院出臺了《關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》成為了中央司法機關的第一個關于刑事和解的規(guī)范性文件。

我國的目前刑事和解程序在適用范圍上通常是針對輕微刑事案件，以輕傷害案件、交通肇事案件等為主，另有少量的侵害公民財產案件。在和解方式上則有當事人自行和解、司法調解與人民調解委員會調解三種。通常在自行和解的過程中，公安機關、司法機關通常扮演協調促成的角色，也不主持制作和解協議，只對和解協議進行合法性和自愿性的審查和確認。在司法調解當中，刑事和解程序由公安司法機關啟動，并主導。還有部分地區(qū)將調解工作委托給當地的人民調解委員會。這一類的案件在達成和解協議以后，司法機關將對其做出非刑事化的處理。

刑事和解程序可以在刑事訴訟的各個階段進行。新刑事訴訟法修訂以后，增加了關于刑事和解程序的規(guī)定，對于適用刑事和解的條件有了更明確的規(guī)定，將適用范圍限制在了？（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。但是，從具體實踐來看，在某些重大刑事案件當中，當事人雙方達成和解，并且由被害人簽署的諒解書同樣會成為量刑中的酌定情節(jié)。

二、實踐刑事和解制度所面臨的問題與完善

新刑事訴訟法的修改總結了這幾年來我國各地區(qū)對刑事和解制度的實踐經驗，并在某些問題上做出更具體的規(guī)定，但對于實踐刑事和解制度仍然還存在很多問題。

首先，建立刑事和解制度的基本目標之一是要保護被害人的利益，安撫被害人的情緒，并且最終幫助被害人能夠恢復正常的生活。因此，刑事和解協議的基本內容以民事賠償為主，但是，對于和解協議的具體性質與法律效力的規(guī)定并不明確，一旦一方當事人不如實履行協議，另一方當事人則很難得到保障。雖然，有人提出了建立國家補償機制，但是由于在多數和解過程中，國家機關并沒有主導和解過程，要求國家承擔和解協議不能被如實履行的后果并不合理。

當然，這種問題是由于將民事的內容直接引入刑事訴訟程序的必然結果，因此，為了更好的保障被害人的權利，保證和解協議的履行，需要明確和解協議尤其是其民事賠償部分的具體性質。此外，為了在加害方拒絕履行協議的情形下仍然保障被害方的利益，建立與刑事和解制度相配套的基本保障制度，以強制保險為基本形式，要求加害方繳納一定的保證金并在一定期滿后返還加害方，甚至可以以銀行利率返還，用以保證其認證履行和解協議。該保證金同時還可以用于解決加害方突然喪失賠償能力后，被害人利益的保障問題。也可以將本來就不具有賠償能力的加害方惡意的通過刑事和解達到減輕刑事處罰的情形排除在外。

其次，從程序上來說，和解協議的效力很模糊。從現有的規(guī)定來看，和解協議在刑事訴訟中是一個酌定情節(jié)，但是酌定的幅度并不明確。這就將造成司法機關在裁量過程將被賦予過大的彈性，為權利的濫用提供了便利。另外，這種不明確性的存在也使得具體案件的處理存在一定的麻煩。和解協議尤其是刑事諒解書是犯罪嫌疑人或者被告人悔罪的一種表現，從而被作為酌定情節(jié)加以考慮，但是在有多名被害人的案件當中，如果加害人只能和部分被害人達成和解以及共同犯罪的情形下，被害方與加害方的之間的和解需要如何達成，該在何種程度上去判斷犯罪嫌疑人、被告人的悔罪表現，并且將在何種程度上影響案件的最終處理結果，將很難具有可預測性，這對于案件的雙方當事人，以及社會公眾了解刑法的運行，并給予行為指導沒有好處。

因此，需要法官、檢察官在法律文書當中更加詳細的去描述其整個判斷的依據、經過以及結果，對最終結論需要更仔細的解釋。

第三，全面引入和建立刑事和解制度，必然需要面對文化上的排異，尤其是社會輿論方面。尤其是在具有較大社會影響力的案件當中，輿論對司法的影響將導致刑事和解很難達到其目的。一旦刑事和解的結果不能被社會公眾所接受，將會導致社會關系的動蕩，同時使得司法機關喪失其公信力，使得刑法喪失其權威性。因此，刑事和解除了以經濟賠償為主要形式，還需要建立更加多樣的補償模式。

作者簡介：羅莎（1988-），性別女，四川成都人，四川大學法學院2011級研究生，研究方向中國刑法。

參考文獻：

[1]郭彥、朱先瓊、王海志，《被害人與加害人的博弈――刑事和解若干事務問題研究》，《中國檢察官》[J]，2012年第3期

[2]宋英輝等，《檢察機關適用刑事和解調研報告》，《當代法學》[J]，第23卷第3期

[3]鄧楚開，《輕微犯罪刑事和解制度的實踐運作――浙江省檢察機關刑事和解改革實證分析》，《法治研究》[J]，2011年第6期

第6篇：最新訴訟法范文

論文關鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質，其法律特征主要表現為：

1．股東派生訴訟具有請求權產生的基礎是股東所在公司的權利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關系，是公司利益遭受損害，而公司或實際控制人又怠于行使其訴權時，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權，因此，它具有代位性質。

2．公司利益遭受損害往往間接導致多數股東自益權的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質。

3．股東派生訴訟的被告有實質被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結果一般應由公司承擔，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權來源于公司本身，因此，其產生的結果由公司承擔顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發(fā)展及現狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務而對公司造成損害時應對公司承擔的賠償責任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責任時由誰來代表公司提起訴訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監(jiān)會、國家經貿委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關于中外合資經營企業(yè)對外發(fā)生經濟合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關系，國營企業(yè)的中方應以誰的名義向人民法院起訴問題的復函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。這是我國第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國證監(jiān)會于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監(jiān)會和國家經貿委聯合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設計的具體呈現。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關規(guī)定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權的發(fā)揮，而這樣導致的是訴訟結果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經驗，結合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而起訴又阻卻股東之不當訴訟日，構建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提起訴訟，公司應享有最初的決定權，但又不允許有過錯的董事等內部人遏制因其不當行為所導致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為少數股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節(jié)約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之問的權力平衡。因此，在設計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。

(一)關于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應限定在公司股東范圍之內，公司之債權人及其他相關人員不得代位公司起訴。防止導致訴訟權利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據。因此，原告應局限于公司股東。同時新忪司法》規(guī)定，明確了單獨或合計持有發(fā)行股份總數1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提起訴訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應該加以明確。

(二)關于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務的機關，經常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發(fā)生民事權利義務關系時，也會有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時的公司機關可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提起訴訟要求承擔賠償之責。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質和職能的政府機關是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機關主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應將政府機關納入該“第三人”范圍，當政府機關在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機關不能或不敢提起訴訟時，允許小股東以公司名義向法院提起訴訟。

(三)有關派生訴訟的其他一些程序問題也需要進行規(guī)定和完善

第一，舉證責任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告起訴所依賴的事實不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國可以規(guī)定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復但仍在調查中，或公司對于股東起訴的事項已經開始調查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護的是自己的利益，對于自己的利益當然具有完全、充分的處分權。但派生訴訟原告所維護的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進行審查的制度，可以將其擴展適用到對派生訴訟當事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進行審查，并由法院作出判斷。

第四，派生訴訟的既判力問題。既判力是指民事判決實質上的確定力，即形成確定的終局判決內容的判決所具有的基準性和不可爭性效果H。判決一般只約束案件的當事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴張至案件當事人以外的人，如在人數眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協議至少應產生對涉訟事實的確定力和對非參訟股東派生訴權行使的阻卻力，建議有關派生訴訟既判力問題在我國民事訴訟法修改時予以增加和完善。

第7篇：最新訴訟法范文

離婚手續(xù)如何辦理?

一、協議離婚條件

協議離婚是指夫妻雙方自愿解除婚姻關系，就離婚相關問題(子女撫養(yǎng)、財產分割、債權債務等)達成一致意見，向民政局申請離婚登記，由民政局頒發(fā)離婚證解除婚姻關系。

協議離婚的條件

(一)當事人須為合法夫妻并且具有完全民事行為能力

1.協議離婚的當事人雙方應當具有合法夫妻身份。以協議離婚方式辦理離婚的，僅限于依法辦理了結婚登記的婚姻關系當事人。不包括未婚同居和有配偶者與他人非法同居的男女雙方，也不包括未辦理結婚登記的“事實婚姻”中的男女雙方。根據《婚姻登記管理條例》第十八條的規(guī)定，未辦理過結婚登記的男女申請離婚登記的，婚姻登記管理機關不予受理。其間發(fā)生的有關身份關系的糾紛，以及涉及子女、財產問題的爭議，可以訴請人民法院處理...【全文閱讀】

協議離婚手續(xù)如何辦理

如何辦理協議離婚手續(xù)?協議離婚必須辦理離婚登記，離婚登記是夫妻雙方自愿離婚的必經程序，由婚姻登記機關依照行政程序辦理的，其步驟如下：

(1) 申請

(2) 審查

辦理離婚手續(xù)需要帶的東西

本文介紹辦理離婚手續(xù)需要帶的東西，辦理離婚手續(xù)需要準備什么材料和證件?l、本人常住戶口簿、居民身份證。2、雙方的結婚證。3、雙方當事人的離婚協議書。4、雙方當事人各提交2張大1寸單人近期半身免冠彩色照片。

推薦閱讀：離婚需要什么手續(xù)

離婚手續(xù)辦理流程

離婚登記的條件：

(一)、要求離婚的夫妻雙方共同到具有管轄權的婚姻登記處提出申請;

(二)、雙方均具有完全民事行為能力;...【全文閱讀】

離婚手續(xù)需多長時間

離婚手續(xù)需多長時間離婚手續(xù)所需時間視具體情況不同而長短不一，但無論如何都不會是領一張離婚證那么簡單的幾小時搞定的問題。

如果是雙方自愿協議離婚，那可一起到婚姻登記處去登記離婚，似乎半天即可辦完手續(xù)，但別忘記事前的反復爭吵、協商，及事后的財產分割交付等各種手續(xù)所花費的時間與精力。

如果是訴訟離婚，所需時間差別就更大了，少則三個月，多則一、二年，甚至更長。還有因為財產、子女撫養(yǎng)等糾紛，即使離婚五六年后仍在對薄公堂的也不在少數...【全文閱讀】

夫妻異地如何辦理離婚手續(xù)?

第8篇：最新訴訟法范文

 

關鍵詞: 刑事再審程序; 存在問題; 改革方向

 

1 刑事再審程序概述 

 

我國刑事訴訟法中的“審判監(jiān)督程序”對刑事再審程序作了專門規(guī)定,再審程序也稱審判監(jiān)督程序,指人民法院、人民檢察院對于已經發(fā)生法律效力的判決和裁定,如果發(fā)現在認定事實或適用法律上確有錯誤,依法提出并進行重新審理的程序。旨在糾正國家實施法律過程中的非正義和不合理現象,維護法院和審判制度在當事人及社會公眾中的威信和尊嚴。我國對再審程序的理論研究比較薄弱,許多重大理論問題亟待澄清,加之現行刑事再審程序的設計缺陷較多,并帶有濃厚的職權主義色彩,與現代社會對法治國家的要求不符,甚至嚴重背離,需要從多方面對再審程序進行改造。 

 

2 刑事再審程序的制度弊端 

 

2.1 法院依職權啟動再審 

依據我國刑事訴訟法第205條規(guī)定,法院擁有對刑事再審程序毋庸置疑的啟動權,主要有三種情況:一是各級法院院長對于本院已發(fā)生法律效力的裁判,如果發(fā)現確有錯誤,經提交本院審判委員會討論決定,可以啟動再審程序;二是最高人民法院對于全國各級法院已經發(fā)生法律效力的判決或裁定,如果發(fā)現確有錯誤,可以提審,也可以指令下級法院再審;三是上級人民法院發(fā)現下級法院的生效裁判確有錯誤,可以直接提審或指令下級法院再審。可以說,法院有權主動發(fā)現生效裁判中的錯誤,并自行提起再審程序,是中國再審制度的最大特點。法院決定再審權的設置,顯然與司法應當中立以及司法應當被動的現代司法獨立理念大相違背。 

2.2 再審管轄存在的結構性缺陷 

我國刑事訴訟法關于再審案件管轄的規(guī)定,既可以由原審法院管轄,即同級再審,也可以由原審法院的上一級法院管轄,即提級再審。從這一規(guī)定可以看出,其一,再審案件級別管轄不明。按照訴訟法規(guī)定,再審案件當然包括申訴復查案件,不僅原審法院可以管轄受理,而且上級法院以及最高法院皆可管轄受理,這便使得同一生效裁判極有可能被多級人民法院同時復查甚至再審,這種現象司法實踐中屢見不鮮。其二,再審抗訴管轄不明。檢察院對同級法院生效裁判若要抗訴,必須通過其上一級檢察院提出。其三,再審案件立審界限難以界定。 

2.3 檢察院抗訴權不受限制 

根據我國刑事訴訟法的規(guī)定,對人民檢察院抗訴的案件,接受抗訴的人民法院應當組成合議庭重新審理?？梢?對于檢察機關就某一生效裁判所提出的抗訴,人民法院必須予以接受,并就此啟動再審程序?！斑@顯然表明,檢察機關不同于一般意義上的再審申請者,而擁有與法院同樣的提起再審的權力”。正是由于我國法律賦予檢察機關在再審中的權力,使得其抗訴權膨脹,與事人的申訴權相比,沒有約束力,以致失衡。 

2.4 再審時限及次數缺乏規(guī)范 

我國刑事訴訟法、有關司法解釋和最高法院關于再審立案的若干意見規(guī)定:刑事案件的當事人不服生效判決、規(guī)定的,得在刑罰執(zhí)行完畢后2年內提出。但是,對法院決定再審權以及檢察院再審抗訴權的行使,是否要受2年發(fā)起時限的限制,或者是否受其他時間的限制,則未作明文規(guī)定。司法實踐中,法院決定再審以及檢察院抗訴再審皆不受發(fā)起時間的限制,至少不受2年發(fā)起時間的限制,顯然是法律規(guī)定不完善的表現。

3 對完善我國刑事再審程序的建議 

 

3.1 關于再審程序提起主體的改革 

第一,取消法院自行決定再審權 

關于法院依職權發(fā)動再審,我個人是持否定態(tài)度的。因為法院主動啟動再審程序違背了控審分離和法院中立的原則。若將提起再審權賦予人民法院,就必然在再審程序中使人民法院一身具有控訴權和審判權兩種相沖突的訴訟職能,“形成了法院包攬訴訟,既分割了檢察機關的抗訴權,又取代了當事人的再審申請權,造成自告自審的控審齊抓的錯位局面?！币虼?我認為應當通過立法加以規(guī)定,法院再審應以檢察機關的抗訴和當事人的再審申請為前提。上級法院的提審也應明確規(guī)定是在有上述再審請求程序情況下的某些具體案件,如案情疑難、復雜、重大,絕不能是上級法院不經請求程序直接到下級法院去提案再審。 

第二,檢察機關抗訴權之限定 

首先,超過追訴時效的不得再進行刑事追訴,自然也就不應再抗訴;其次,發(fā)現新的事實和證據可以證明被告人有罪或罪重,不得提起抗訴。從人道主義和控制國家司法權濫用的角度講,不應該對被告人進行無窮盡的追訴和審判,以適當保護被告人的權利;再次,關于抗訴的時間和次數,以被告人執(zhí)行刑罰完畢后兩年內為限,且只允許抗訴一次,以平衡作為控辯雙方的檢察機關與原審被告人在申請再審方面所處的嚴重不平等的地位。同時,也可以防止當事人在超過申訴期限后,向檢察院申訴以求提起抗訴,規(guī)避其自身失去申訴機會的漏洞。 

第三,確立當事人再審訴權 

取消法院依職權啟動再審和嚴格限制檢察機關啟動再審的條件,所以啟動再審程序的“重任”就賦予了訴訟當事人,也就是說,當事人應成為再審程序的最直接的啟動主體。只要當事人依法提出再審的申請,對其申請的內容審查也就成為應由刑事訴訟法規(guī)定的嚴格訴訟活動,就自然而然進入訴訟程序,受理或駁回都依法律規(guī)定的程序,不會無人問津束之高閣了,這才構成對當事人作為訴訟主體的完整權利保護。 

3.2 再審案件的管轄規(guī)則 

取消法院依職權啟動再審程序后,有權引發(fā)再審的主體只有兩類:一是當事人依再審訴權可以啟動再審程序;二是檢察院依法定抗訴權啟動再審程序。應明確規(guī)定再審案件的管轄權,還應當注意區(qū)分申請再審與抗訴再審的不同管轄規(guī)則。 

3.3 再審事由確立的原則 

再審理由的確立,應以關注被告人人權保障為基本出發(fā)點。對不利于被告人的再審,則從實體上必須予以嚴格規(guī)定,僅限于程序方面存在瑕疵。因此,要做到:第一,避免再審程序的隨意性。第二,平衡被告人與追訴人之間的力量。第三,合理懷疑有罪證據的真實性。 

 

第9篇：最新訴訟法范文

關鍵詞釋明權闡明權權力權利義務

釋明制度,又稱闡明制度,是指在民事訴訟中,在奉行辯論主義和處分主義的基本原則下,法官為了明確爭議的事實關系,就事實上及法律上的有關事項向當事人發(fā)問或引導當事人訴訟行為的一種實質訴訟指揮權。釋明制度設立的初衷,是為了彌補民事審判中辯論主義和處分主義可能存在的缺陷,平衡當事人訴訟能力的差異,保障當事人充分行使訴訟權利,免受訴訟突襲,并確保當事人獲得實質上的平等與公正。對于釋明制度的性質,究竟是法官的權利還是義務,各國存在認識上的差異。

一、域外釋明制度性質的考察

德國在制定1877年民事訴訟法時第一次將釋明作為一項制度納入法律規(guī)范之中,并將其視為法官的權利。其中,第126條第1項規(guī)定:“審判長可以向當事人發(fā)問,釋明不明確的聲明,促使當事人補充陳述不充分的事實,聲明證據,進行其他與確定事實關系有必要的陳述?！钡?項規(guī)定:“審判長可以依職權要求當事人對應當斟酌,并尚存疑點的事項加以注意?！焙髞?立法委員會在德國1877年民事訴訟法第130條第1項和第2項中將草案的“可以”改為“應當”,由此說明釋明是法官的一種義務,而非權利。1999年修訂的民事訴訟法第139條的標題即為“法官的釋明義務”。最新修訂的于2002年1月1日起生效的德國新民事訴訟法把第139條標題中原稱的“釋明義務”改為“實質的訴訟指揮義務”。①

日本1890年制定的民事訴訟法中有關釋明的規(guī)定直接受到1877年德國民事訴訟法規(guī)定的影響,也將釋明視為法官的義務。經1926年日本對民事訴訟法進行修改后,釋明由原來的義務性規(guī)定改為裁量性規(guī)定,將釋明視為法官的一種權利。但由于新增了法院依職權調查證據的規(guī)定,釋明被解釋為既是權利也是義務。二戰(zhàn)后,戰(zhàn)敗的日本被美國占領,受到美國當事人主義訴訟模式的影響,加上戰(zhàn)敗后民事訴訟案件的激增和法官數量不足的限制,使得法官積極釋明從客觀上變得不太可能。雖然1948年日本在大規(guī)模修改民事訴訟法時并未修改有關釋明的法條,“但對于釋明制度性質的學理解釋卻發(fā)生了變化,認為釋明是法院的權能,而并非法院的義務?！雹谌欢痪弥?日本的最高法院轉而又將釋明視為事實審法院的義務,將對法律的釋明稱為“法律觀點開示義務”。

法國民事訴訟法秉承了法蘭西人民愛好自由的傳統,在大陸法系中是比較徹底實行當事人主義的特例。1906年修改的民事訴訟法,對當事人和法官在民事訴訟中的地位和作用進行調整,設立了法官釋明制度。如該法典第766條規(guī)定:“審前準備程序法官得提請律師對他們可能未加陳述理由作出答復,也可以要求律師提供為解決爭議所必要的事實上與法律上的說明。”以1975年的新民事訴訟法典來看,法國在遵循辯論主義原則的前提下亦承認法官的釋明。如該法第8條規(guī)定:“法官得要求當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上的說明?！庇纱丝闯?在法國釋明權則一直被視為法官的權利。

隨著大陸法系釋明制度在理論和實踐上的發(fā)展,英美法系也增加了有關釋明的規(guī)定,使法官更積極的利用釋明和從事案件的管理指揮,從而促進訴訟活動的進行。雖然,英美法系沒有像大陸法系那樣有“釋明”的概念,但是,美國聯邦民事訴訟規(guī)則第16條第3款和英國新民事訴訟規(guī)則第18.1條同樣有類似釋明的規(guī)范。其類似釋明的規(guī)定主要體現在審前程序中,法官可以依職權要求當事人明確其請求或陳述。同法國一樣,奉行當事人進行主義的英美法系國家也將釋明視為法官的權利。

二、域外釋明制度性質定位的反思

在當代大陸法系中具有典型代表的德國、日本,都把釋明視為法官的義務。受此影響,我國許多學者在論及我國釋明制度時,也主張把其作為義務看待。把釋明視為義務,在理論上存在著難以逾越的障礙。權利與義務是法哲學上的一對基本范疇,兩者相互關聯。法律權利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中,主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種關系。法律義務是設定或隱含在法律規(guī)范中,主體以相對抑制的作為或不作為方式保障權利主體獲得利益的一種關系。③若將釋明視為法官的義務,對應的是當事人的權利,即當事人有受到釋明的權利。那么,在理論上存在著以下難點:

(一)與法官釋明義務對應的是當事人的權利。當事人既可以通過放棄此權利來阻止法官行使釋明權,又可以積極行使其權利來啟動法官的釋明。這樣在理論上就形成了由當事人作為啟動釋明的主體的結論,而與法官作為行使釋明權主體的共識相悖。

(二)與法官的釋明義務對應的當事人之間的權利應當是平等的。然而,在釋明所針對的具體訴訟事件中,當事人之間的平等地位將受到挑戰(zhàn),“例如當事人雙方在法律知識的擁有方面具有差異時,法官只給予其中一方當事人提供法律技術或法律知識上的‘補貼’”,④而僅有受到釋明的一方當事人享有程序利益的這一情況,恰與當事人之間的權利平等性的要求相沖突。

(三)如果把釋明視為法官的義務,那么法官違反釋明義務后,當事人以何種理由上訴,也成為疑問。就義務而言,法官違反義務的,屬于程序違法;就當事人享有的權利而言,法官沒有釋明的,當事人的權利沒有能夠實現,當事人有權提出的訴訟資料沒有能夠提出,而法官基于事實不清或者法律理由不足做出裁判,屬于實體違法。當事人如果以法官沒有盡到釋明義務而上訴或者申請再審的,法院是發(fā)回重審還是直接予以改判,亦成為問題。

如果把釋明視作“權利”,便對應于當事人有接受法官釋明的義務,否則就可能承受法律責任或者制裁。另外,由于權利對行為提供不確定的指引,釋明權的行使與否將取決于法官的意愿,其行使也可以被法官放棄,如此設立釋明制度的目的就有可能落空。這些問題表明把釋明權作為權利的屬性亦不可取。

而大陸法系的有些學者試圖采用調和的立場,認為釋明既是法官的權利,又是法官的義務。我國有些學者也持此觀點,筆者認為這種折衷主義的觀點在理論上同樣是不可采的。

三、我國釋明制度性質的新界定

權力是國家機關及其工作人員運用國家強制力對客體進行支配,使相對方服從其意志的一種控制、支配力。權力具有以下特性:(1)權力是和職位、組織機構結合起來而形成的一種相對穩(wěn)定的社會意志,代表著一定階級及其成員對社會的控制能力,具有權威性和影響力,⑤是國家所具有的一種普遍的強制性的力量,以便按照最有利于全體的方式推動并安排各個部分。(2)權力的實質是一種價值控制的資源控制,權力主體以其自由意志影響、支配和控制他人行為或者社會資源。(3)權力的運行存在著侵犯性、擴張性和腐蝕性。權力主體運用國家強制力對客體進行支配,具有潛在的侵略性。權力從本質上具有無限膨脹的屬性,權力主體總是不由自主地希望權力的范圍擴大到其影響所及的每個方面。(4)權力既能保障公民權利,推動社會進步,又能帶來對權利的侵害甚至給社會帶來危害。⑥

因此,通過法律約束權力顯得十分必要?！耙粋€發(fā)達的法律制度經常試圖阻礙壓制性權力結構的出現,其依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權利以達到權力的分散與平衡?！雹咭詸嗬萍s權力是指公民、法人和其他社會組織運用各種權利對權力進行制約。在正確理解權利與權力關系的基礎上恰當的配置權利以制約權力的濫用,是民主社會的應有之義。

釋明作為指揮當事人進行適當訴訟上的主張的權能,具有權力的本質:(1)釋明來源于司法權力,是法官訴訟指揮權的一種,由法律明確規(guī)定,具有權力法定的特點;(2)釋明的行使與否及其程度不取決于當事人的意志。法律規(guī)定的釋明有一定的自由裁量因素,體現了權力主體意志自由的特點;(3)釋明權的行使理應受當事人權利的制約,例如法官不當釋明時賦予當事人程序上的救濟權利。

釋明權屬于司法權力的子范疇,是訴訟指揮權的表現。但是釋明權與通常的訴訟指揮權不同,釋明往往涉及的民事訴訟程序中的實體部分,因此,釋明權是一種實質的訴訟指揮權。與法官的釋明權相類似的是職權探知主義和職權進行主義下的職權告知以及法官的自由裁量權。為了更好地認識法官釋明權的性質,我們有必要澄清它們之間的區(qū)別。

第一,釋明權與職權告知。法官的職權告知根據其所針對事項的不同,可以分作職權探知主義領域的職權告知和職權進行主義領域的職權告知。因為職權告知和釋明權遵循不同的法理,且體現的當事人和法院作用分擔機制相對立,所以對職權告知和釋明權進行區(qū)分是必要的。

關于職權進行主義領域的職權告知,和釋明權的區(qū)別是明顯的。在職權進行主義下的職權告知,僅僅涉及到訴訟程序的進行,比如訴訟期日的確定、回避事由的告知等等。而釋明權所針對事項與案件實體問題有關。

由于職權探知主義領域的職權告知和釋明權同樣都涉及到案件的實體問題,對它們的區(qū)分對于我國這樣一個有著職權探知案件實體問題傳統的國家,顯得尤為重要。區(qū)別職權探知主義下的職權告知和釋明權的關鍵是:(1)法官釋明的實體問題受當事人辯論主義和處分權的制約,當事人對該類事項有決定權,法官不過是一種協助作用;而職權告知受到法官收集訴訟資料的方法,當事人的聲明對法官不能構成有效的約束。(2)釋明權和職權探知適用的程序界限和事項范圍都不同。根據不同的案件類型,民事訴訟中有訴訟法理和非訴訟法理之分,對于非訟案件實行非訟法理,即實行職權探知主義的原則,職權告知適用于非訟案件,釋明權適用于訴訟案件。

第二,釋明權與自由裁量權。釋明權具有權力的屬性。根據權力法定原則,權力的直接來源是法律的明文規(guī)定,行使法律未賦予的權力將構成越權。與權力法定相矛盾的是,由于現代社會生活的變化多樣,成文法顯出其局限性,因此,賦予權力主體以自由裁量權是必要的。在司法行使的領域,自由裁量權應當是法官行使審判權的一種具體方式,是法官根據一定的訴訟價值和訴訟原則,結合案件審理的實際,斟酌情形適用法律、處理問題的權力。因此,自由裁量權在特征上主要表現為在法律規(guī)定缺失的情形下,或者因為個案特殊問題的出現,法官按照既定的正當程序,遵循特定價值目標的靈活處理。

釋明權作為民事審判權力的一種,必然會面對各種復雜案件與多樣情形的處理,因此需要審理案件的法官斟酌各種具體情形做出決定。并且,對于各種類型釋明權的行使,以及釋明條件和內容的判斷,都有具體審理案件法官的自主意識?？梢?釋明權的行使中包含有自由裁量的因素,它對于釋明權制度價值的實現具有重要作用。

釋明權的行使中雖然含有自由裁量的因素,但是釋明權并不屬于自由裁量權的范疇。為了規(guī)范法官釋明權的行使,有必要強調其規(guī)定性權力的方面,而與自由裁量權區(qū)別開。具備法定條件的,法官必須予以釋明,而無自由裁量的余地;釋明權的內容、條件、行使方式等都有法律的預先規(guī)定,而不必向自由裁量權那樣的“臨時處理”。

注釋:

①[日]中村英郎著.陳剛等譯.新民事訴訟法講義.法律出版社.2001年版.第179頁.

②熊躍敏.民事訴訟中法院的釋明:法理、規(guī)則與判例——以日本民事訴訟為中心的考察.比較法研究.2004(6).

③⑤⑥公丕祥主編.法理學.復旦大學出版社.2002年版.第199頁,第212頁.

④張衛(wèi)平.轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析.法律出版社.2004年版.第349頁.

⑦[美]博登海默著.鄧正來等譯.法理學——法哲學及其方法.華夏出版社.1987年版.第344頁.

參考文獻:

[1]張衛(wèi)平主編.民事程序法研究(第一輯).中國法制出版社.2004年版.

[2]徐昕.英國民事訴訟與民事司法改革.中國政法大學出版社.2002年版.

[3]常怡.論法官中立——以民事訴訟為視角.昆明理工大學學報(社會科學版).2008(5).