新刑訴法論文精選(九篇)
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第1篇：新刑訴法論文范文
一、非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的適用背景
最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據(jù)”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。但是這里規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則主要適用于審判階段，對偵查階段的非法取證行為特別是嚴重侵犯人權(quán)的刑訊逼供行為缺乏及時、有效的遏制作用，事后的監(jiān)督形無力虛。造成目前非法證據(jù)排除規(guī)則難以適用的尷尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在當前中國的訴訟模式下，非法證據(jù)排除規(guī)則在審判階段的運用對非法取證行為起不了應有的遏制作用。原刑事訴訟法第43條規(guī)定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。實踐中,由于這些規(guī)定過于原則籠統(tǒng)、缺少配套制度,使得上述法證據(jù)排除規(guī)則可操作性不強。
此次，新刑訴法中完善非法證據(jù)排除制度成為最大亮點之一：規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪；規(guī)定違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據(jù)也應當予以排除；規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)都有排除非法證據(jù)的義務(wù)，并規(guī)定法庭審理過程中對非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。此次修改將最高人民法院之前通過司法解釋確立的有限非法證據(jù)排除規(guī)則予以強硬化,并規(guī)定了具體的操作程序如“調(diào)查程序”，必將有力地推進我國刑事訴訟制度的民主化、法治化和科學化。
二、中國式庭前審查語境下適用非法證據(jù)排除規(guī)則應思考的幾個問題
（一）哪些非法證據(jù)應當排除
證據(jù)自身本無合法與非法之分。談?wù)摲欠ㄗC據(jù)的范圍須從分析非法取證的性質(zhì)和程度入手。非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù),應限定為以侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利的手段所收集的證據(jù)。設(shè)立這一規(guī)則的目的是從人權(quán)保障出發(fā),是為了維護證據(jù)收集過程中對相關(guān)人基本權(quán)利的尊重。證據(jù)排除規(guī)則在建立和適用過程中,面臨著一種權(quán)衡和選擇:一方面是證據(jù)的證明價值,另一方面是取證手段的違法程度。只有某一證據(jù)的取證手段侵犯了相關(guān)人的基本權(quán)利時,排除這一證據(jù)的適用才能實現(xiàn)人權(quán)保障的初衷。
1.對非法獲得的言詞證據(jù)“無條件排除”。限于傳統(tǒng)偵查取證技術(shù)的滯后以及傳統(tǒng)觀念的束縛，長期以來我國司法機關(guān)對于被稱為“證據(jù)之王”口供的重要性有著異乎尋常的偏好。刑事司法領(lǐng)域中防止侵害犯罪嫌疑人和被告人權(quán)益的事前預防和事后預防由于司法手段的天然屬性而難以落實，刑訊逼供泛濫，屢禁不止，其重要原因之一就是為獲取犯罪嫌疑人的口供。我國司法機關(guān)對外公布的年刑事案件的破獲率為30%到40%，其中不乏一部分案件存在程序上的瑕疵，從而可能造成放縱真正的犯罪嫌疑人、給當事人帶來物質(zhì)及精神損失、動搖了司法機關(guān)在人民群眾中地位的后果，更不利于在人民心中樹立公平正義的法律理念以及我國依法治國進程的順利推進。而在司法實務(wù)中，“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年?！钡挠^念從某種程度上也反映出我國司法機關(guān)過分倚重口供所帶來的消極后果。
第2篇：新刑訴法論文范文
論文摘要 在現(xiàn)代法法社會，只有律師辯護職能得到充分發(fā)揮，才能實現(xiàn)司法公正。1996年修改的刑事訴訟法在律師辯護制度上有了很大的進步，但是，由于對辯護人職責定位不準、對律師會見、閱卷、調(diào)查取證制度的設(shè)計不合理等導致司法實踐中律師辯護三難問題突出，嚴重影響律師依法、充分履行辯護職能。鑒于此，新刑訴法對律師辯護制度作了進一步的完善，基本解決了實踐中反映主要的、突出的問題。筆者僅就新刑訴法對辯護人責任的重新定位、審判前辯護制度的確立、會見難的突破和防止報復性執(zhí)法等四個方進行深入分析。
論文關(guān)鍵詞 律師 辯護制度 完善
刑事辯護權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎(chǔ)、最核心的訴訟權(quán)利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護權(quán)，也可以委托或經(jīng)法律援助機構(gòu)指定律師進行辯護。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護而言，律師辯護更能有效地維護犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權(quán)。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官薩瑟蘭所言，沒有律師，被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不了解證據(jù)規(guī)則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護。針對現(xiàn)行刑訴法對律師辯護制度設(shè)計不合理，導致律師辯護只能不能充分發(fā)揮的現(xiàn)狀。因此，完善律師辯護制度已是大勢所趨。
一、重新定位辯護人責任
辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎(chǔ)性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下，才能充分發(fā)揮辯護職能，維護辯護的效果?，F(xiàn)行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面：第一，實體辯護，即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，而涉及諸如超期羈押、非法證據(jù)排除正程序性辯護;第二，要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任，即要求辯護律師提出證據(jù)證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據(jù)材料。該條規(guī)定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現(xiàn)象時有發(fā)生。隨著法治的發(fā)展，人們逐漸意識到程序公正是實現(xiàn)實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中，律師界業(yè)已確立既要進行實體辯護，又要開展程序辯護的理念。對此，新刑訴法第35條規(guī)定，辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。該條規(guī)定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一，刪除證明二字，取消了辯護人承擔舉證責任的要求;其二，體現(xiàn)了實體辯護和程序辯護并重的精神，突出強調(diào)維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。與此相適應，新刑訴法新增加許多程序辯護制度，如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度;辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避，對駁回申請回避的決定，辯護人可以申請復議;開庭前，辯護律師可以就回避、非法證據(jù)排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發(fā)表意見。
二、確立審判前律師辯護制度
根據(jù)現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定，律師辯護以審判為中心。首先，律師在偵查階段不具有辯護人的訴訟地位?，F(xiàn)行刑訴法第96條規(guī)定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助，具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候?qū)徤暾?、了解涉嫌罪名和有關(guān)案件情況。律師在偵查階段不能調(diào)查取證、閱卷，更不能發(fā)表辯護意見。其次，律師在審查起訴階段的辯護權(quán)是不完整的?，F(xiàn)行刑訴法雖然規(guī)定公訴案件自審查起訴之日，犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人，而且辯護律師有權(quán)會見犯罪嫌疑人，有權(quán)查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料。但是，現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權(quán)利。不僅如此，辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術(shù)性鑒定資料，導致辯護律師不能了解全部案件事實，不能為法庭辯護做出充分的準備。最后，辯護律師辯護集中體現(xiàn)在審判階段。由于現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權(quán)利，導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料，才能了解全部案情，才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質(zhì)證以及發(fā)表辯護意見方面。由此可見，現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定不利于辯護律師辯護職能的發(fā)揮，不利于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的維護，難以體現(xiàn)司法公正。為了改變這一局面，新刑訴法結(jié)束了以審判為中心的律師辯護制度，走向?qū)徟星昂蛯徟胁⒅氐娜轿坏穆蓭熮q護制度。其一，為偵查階段律師正名。新刑訴法第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權(quán)委托辯護人，且只能委托律師作為辯護人。其二，確立雙重閱卷權(quán)。即辯護律師審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三，確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現(xiàn)行刑訴法的局限，明確規(guī)定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權(quán)利，偵查機關(guān)或人民檢察院不僅應當聽取，還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的，偵查機關(guān)或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規(guī)定，使律師辯護制度從以審判為中心，走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護，律師辯護職能得以充分發(fā)揮，從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，更好地實現(xiàn)司法公正。
三、確立辯護律師持三證無障礙會見權(quán)
會見權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權(quán)利。通過會見，犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準備。如果不能保證會見的及時、暢通，則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權(quán)，進而影響司法公正的實現(xiàn)。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條就明確規(guī)定被追訴人有相當?shù)臅r間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)，此處的與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)包括了與辯護律師通信、會見的權(quán)利。《日本刑事訴訟法》第39條規(guī)定：身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見，或者授受文書或物品。但是，會見難在當今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的三難之首。究其原因在于現(xiàn)行刑訴法為辯護律師會見設(shè)置了重重障礙，如現(xiàn)象刑訴法第96條第2款規(guī)定，偵查機關(guān)可以根據(jù)案件情況和需要，在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件，律師只有經(jīng)過偵查機關(guān)批準后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關(guān)是否需要派員在場的不確定性，導致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關(guān)批準。否則，看守所會以不知偵查機關(guān)是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此，少數(shù)偵查機關(guān)以案件未偵查終結(jié)為由，視所有案件均涉及國家秘密，律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時，順暢，新刑訴法與國際慣例接軌，除少數(shù)案件外，辯護律師持三證即可以無障礙會見。其一，除少數(shù)案件外，辯護律師會見無需批準。新刑訴法第37條第2、3款規(guī)定，除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人，應當經(jīng)過偵查機關(guān)許可外，其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或?qū)徟须A段，辯護律師只需持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當在四十八小時內(nèi)及時安排會見。其二，律師會見不被監(jiān)聽。辯護律師會見權(quán)是律師辯護權(quán)實現(xiàn)的基礎(chǔ)。保障辯護律師的會見權(quán)必須做到在會見中不被監(jiān)聽。正是基于這樣的考慮，絕大多數(shù)國家的法律都規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監(jiān)視。該內(nèi)容也已被《關(guān)于律師作用的基本原則》等國際條約確認，成為國際司法準則的一部分。如《關(guān)于律師作用的基本原則》第8條明確規(guī)定：遭逮捕、拘留或監(jiān)禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可以在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進行。但在我國的司法實踐中，辯護律師會見權(quán)往往會因為被監(jiān)聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權(quán)的實現(xiàn)，新刑訴法第37條第4款明確規(guī)定，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監(jiān)聽，包括不在現(xiàn)場監(jiān)聽和采用技術(shù)手段監(jiān)聽。
四、有效防止辯護律師遭職業(yè)報復
刑事辯護之所以被視為律師業(yè)務(wù)風險最高領(lǐng)域之一，其原因在于刑法第306條規(guī)定的辯護人妨害作證罪，在某種程度上成為刑事辯護律師頭頂上的一把達摩克利斯之劍。不僅如此，由于現(xiàn)行刑訴法在追究辯護律師妨害作證罪的程序上缺乏周延的設(shè)計，僅規(guī)定刑事辯護律師妨害司法作證的，應當依法追究法律責任。這就導致司法實踐中可能出現(xiàn)辯護人妨害作罪證的濫用，如有些刑事執(zhí)法人員認為律師是跟他們作對的對頭，從而導致針對辯護律師的報復性執(zhí)法。實體法上的歧視性立法和追訴程序的卻是，在客觀上使刑事辯護律師極易陷于風險之中。如全國律協(xié)調(diào)查顯示，從1997年刑法第306條出臺至2007年10年間，全國有108名律師因妨害作證被追訴，最終被認定有罪的僅為32起。為了避面刑事執(zhí)法人員濫用刑法第306條進行報復性執(zhí)法，新刑訴法對辯護人的追訴程序進行了科學的設(shè)計。新刑訴法第42條第2款規(guī)定，辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理。辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會。這一規(guī)定改變了過去同一偵查機關(guān)、審查起訴機關(guān)、審判機關(guān)既查辦犯罪嫌疑人、又查辦律師的局面，確立了基本的回避機制，從而從程序上有效防止辯護人受到不公正的追訴。
第3篇：新刑訴法論文范文
論文關(guān)鍵詞 修改后刑訴法 職務(wù)犯罪 辯護權(quán)
修改后刑訴法對于辯護和制度進行了全面修改和完善，規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查階段即可以委托律師作為辯護人，強化了律師會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)。這些制度的出臺，進一步完善和保障了律師在刑事訴訟中的法律地位和作用，充分展現(xiàn)了近年來我國法治進步的成果，對于推進依法治國和建設(shè)社會主義法治社會具有重要的意義。與此同時，這些規(guī)定也給檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作帶來了新的沖擊和挑戰(zhàn)。
一、修改后刑訴法對辯護制度修改情況簡述
僅就刑事訴訟偵查階段而言，與1996年刑訴法相比，修改后刑訴法在律師辯護權(quán)方面的變化主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
(一)“辯護人”介入時間提前
修改后刑訴法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人;在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人。”這條規(guī)定，將律師的辯護人地位從審查起訴階段提前到偵查階段，進一步保證了犯罪嫌疑人在偵查階段有效的獲取律師幫助的權(quán)利。
(二)會見程序改變
修改后刑訴法第37條第2款規(guī)定：“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”。這也就意味著辯護律師可直接到看守所會見犯罪嫌疑人、被告人，不再需要經(jīng)過辦案機關(guān)的批準、安排，這項規(guī)定為辯護律師和犯罪嫌疑人會見提供了極大地便利條件。
(三)律師權(quán)利擴大
修改后刑訴法第37第4款條規(guī)定： “辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等;自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。”這項規(guī)定意味著律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人時，偵查機關(guān)將不再有權(quán)派員在場，也不能對律師會見的時間和次數(shù)進行不必要的批準和限制。此外，修正后刑訴法第37條第1款取消了辯護律師同犯罪嫌疑人會見通信的階段限制，即律師在偵查階段除可與犯罪嫌疑人會見之外，還可與其進行通信，這也是律師權(quán)利的一項重要擴充。
(四)明確規(guī)定三類案件可以限制律師會見
修改后刑訴法第37條第三款規(guī)定： “危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關(guān)許可。上述案件，偵查機關(guān)應當事先通知看守所。”這項規(guī)定從正面賦予偵查機關(guān)限制律師會見權(quán)力的同時，其實從反面也保障了律師的會見權(quán)，即只要不是上述三類案件，或者偵查機關(guān)沒有事先通知看守所，律師即可不經(jīng)批準直接會見犯罪嫌疑人。
上述四方面的完善與轉(zhuǎn)變，被理論和實務(wù)界一致認為可以有效改變現(xiàn)階段刑事案件“會見難”“辯護難”等基本問題，對于律師充分行使辯護權(quán)提供了極大地便利條件。但就職務(wù)犯罪偵查工作而言，因為現(xiàn)階段的偵查工作特點，這些轉(zhuǎn)變卻給今后的偵查帶來了較大的沖擊。
二、辯護制度的修改給職務(wù)犯罪偵查工作帶來新挑戰(zhàn)
當前，我國職務(wù)犯罪偵查工作運行過程中存在著偵查手段較為單一，案件突破嚴重依賴口供，偵查工作缺乏現(xiàn)代技偵手段等特點，具體體現(xiàn)為：職務(wù)犯罪查辦以“秘密性”為原則;職務(wù)犯罪查辦依賴口供;職務(wù)犯罪偵查依賴強制措施的運用;職務(wù)犯罪偵查的技術(shù)偵查措施嚴重缺乏。職務(wù)犯罪偵查工作的現(xiàn)狀是適應原有刑訴法而形成的辦案模式而產(chǎn)生的，律師辯護制度的改革為職務(wù)犯罪偵查帶來了以下幾方面的沖擊：
(一)口供的獲取和固定難度加大
貪污、受賄案件具有其證明方面的特殊性，主觀犯罪構(gòu)成的證明往往決定了案件的定性。禮尚往來、借貸關(guān)系、公務(wù)消費、小金庫等均可以成為逃避刑事處的關(guān)鍵理由。 由此犯罪嫌疑人的供述則成為能否定罪的關(guān)鍵性證據(jù)。律師以辯護人身份出現(xiàn)在偵查階段給審訊工作帶來的不可控因素必然會增多，拒供、翻供、串供現(xiàn)象將頻發(fā)。偵查人員和犯罪嫌疑人、律師之間由于權(quán)力和權(quán)利的“此消彼長”導致的“博弈”將更激烈，獲取口供難度將更加困難。
(二)證據(jù)的獲取和固定難度加大
在案件偵查過程中，一些犯罪嫌疑人和證人由于不了解偵查機關(guān)對哪些人采取了哪些措施，獲取了哪些證據(jù)，因而不敢輕易翻供、毀證。而修改后刑訴法賦予了律師更充分的辯護權(quán)利，使得律師可以運用自己的信息優(yōu)勢和專業(yè)知識，在會見犯罪嫌疑人時告知其如何準備供述，并將獲悉的案件情況帶出，對關(guān)鍵案件證據(jù)進行掩飾或銷毀。這對于一直以來都以口供獲取證據(jù)的辦案機關(guān)來說，無疑是一個獲取和固定案件證據(jù)材料的巨大沖擊。
(三)可能導致案情或其他案件線索的泄露和流失
修改后刑訴法對辯護制度的修改完善使得辦案人員對案件的控制難度將增大。可能帶來的具體問題包括：(1)律師可能將通過會見犯罪嫌疑人、被告人及閱卷獲悉的信息提供給證人或被調(diào)查人;(2)在共同犯罪或彼此關(guān)聯(lián)的窩案、串案中。律師將獲悉的其他共犯或關(guān)聯(lián)犯罪嫌疑人的供述或辯解提供給與這一供述或辯解存在利害關(guān)系的某個共犯或者其他關(guān)聯(lián)人，從而使他們在有意無意間形成原本不存在的共同認識與表述;(3)在正在偵查的案件中，律師通過會見犯罪嫌疑人可能獲悉尚未辦理的其他案件的信息，而有意無意地提供給相關(guān)聯(lián)的人。
(四)拓展線索，深挖串案的難度加大
線索深挖和擴大是職務(wù)犯罪案件線索來源的重要途徑，它可以使小案發(fā)展成大案，使單個案件發(fā)展成窩案、串案。線索深挖有時需要從犯罪嫌疑人的供述中發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡，然后乘勝追擊獲取更多的線索資料。而律師通過有關(guān)權(quán)利的行使，不僅有可能使犯罪嫌疑人拒供、少供，讓口供和證人證言變化的風險加大，而且有可能泄露案件的某些信息，從而給偵查中深挖線索，擴大戰(zhàn)果增加困難。
三、職務(wù)犯罪偵查工作如何應對辯護制度修改帶來的挑戰(zhàn)
作為職務(wù)犯罪偵查部門面對刑事訴訟法關(guān)于辯護制度的修改完善，一方面要積極適應刑訴法的修正，從觀念上轉(zhuǎn)變偵查思路和偵查理念，努力提高職務(wù)犯罪偵查水平;另一方面，要通過偵查策略和手段上的轉(zhuǎn)變，強化和完善職務(wù)犯罪偵查措施。
(一)偵查觀念要轉(zhuǎn)變
1.轉(zhuǎn)變律師提前介入影響辦案的觀念。刑訴法修改后律師介入時間的提前和作用的提高，從表面上確實對案件的辦理帶來了壓力和挑戰(zhàn)，但從本質(zhì)上看，也是我國是落實尊重和保障人權(quán)的憲法原則，正確處理懲罰犯罪和保障人權(quán)的重要一步。辯護律師作為訴訟參與人，是刑事訴訟法建立控辯審三方架構(gòu)的結(jié)果，是與公訴人、偵查人員承擔不同職責的刑事訴訟過程的一分子，他享有的權(quán)利應當與公訴人是平等的，只是各自的職責不同。 職務(wù)犯罪偵查部門必須轉(zhuǎn)變觀念，建立于律師之間的有效溝通、協(xié)調(diào)，才能將案件辦扎實、辦成鐵案。
2.轉(zhuǎn)變“保險立案”觀念，樹立“風險立案” 理念。實踐中，由于貪污賄賂案件查辦對象往往具備一定的社會地位和影響，為了保險起見，檢察機關(guān)一般是在收集到充分的證據(jù)后才決定立案偵查，而對于尚未獲取犯罪嫌疑人供述的案件，一般也是對犯罪嫌疑人采取拘留逮捕等強制措施，利用信息不對稱的優(yōu)勢，盡快拿到口供。隨著刑事訴訟法對于律師介入時間和手段的修改，今后職務(wù)犯罪案件必將更加難以辦理，其間遇到的困難和阻力也會更大。這就要求自偵部門在辦案過程中，應當摒棄“保險辦案”的理念，樹立“風險立案”的作風，敢于迎難而上，加大辦案力度，實現(xiàn)辦案數(shù)量和質(zhì)量的有機統(tǒng)一。
3.從“倚重初查”獲取口供，轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;初查偵查并重”全面收集證據(jù)。從近年來查辦的職務(wù)犯罪案件流程來看，由于偵查措施較少，檢察機關(guān)自偵部門往往會花費大量時間和精力在初查上，偵查階段則多為履行立案、拘留、逮捕等形式程序，形成了“大初查、小偵查”的格局。刑訴法修訂后，查辦職務(wù)犯罪雖然有了一些沖擊，但在偵查手段上也有了完善和補充，初查和偵查之間的關(guān)系必將由倚重初查獲取口供，轉(zhuǎn)向初查偵查并重且為全面收集證據(jù)。
(二)偵查策略、手段要轉(zhuǎn)變
1.要進一步提高審訊水平，加強預審突破能力。首先，在審訊前要做足準備工作。修改后刑訴法要求職務(wù)犯罪偵查部門不能輕易接觸被調(diào)查人，反之一旦接觸就要做足充分的準備。這就要求預審人員對審訊對象的自然情況充分了解的基礎(chǔ)上對嫌疑人的個性和特性形成判斷，結(jié)合已掌握的證據(jù)，形成充足的預判。此外，律師在偵查階段以辯護人的身份介入導致不可控因素增多，因此在做審訊預案時要爭取窮盡所有可能，做到周密部署，沒有遺漏。
其次，審訊過程要注意證據(jù)的合理利用。修改后刑訴法給予律師會見犯罪嫌疑人的時間和空間相對寬松和自由。因此，在訊問中審訊人員要更為注意證據(jù)的出示環(huán)節(jié)和時機，打破嫌疑人的僥幸心理，甚至可以選擇在律師會見后再出示證據(jù)，出其不意的打亂嫌疑人心理防線，從而突破案件。
再次，審訊過程要高度關(guān)注。實際訊問中，審訊人員要比以往更為關(guān)注審訊中出現(xiàn)的各種情況，及時把握嫌疑人的細微變化，根據(jù)訊問變化調(diào)整訊問策略，追問到底。 最重要的是摒棄以往那種長期作戰(zhàn)、拘留逮捕后再獲取有罪供述的心理，力爭在第一次訊問時就達成訊問目的，成功立案。
最后，審訊中要更要注重偵查謀略的選擇和使用。辯護制度的修改對第一次審訊提出了更高的要求，甚至可以說案子能否獲取有罪供述都依賴于第一次訊問的成敗。這樣，我們在訊問中就要更加注重偵查謀略的選擇。在實踐中，偵查人員要將政策攻心、情感催化，雙管齊下、一箭雙雕，循序漸進、順藤摸瓜，抓住關(guān)鍵、重點突破等訊問謀略巧妙結(jié)合運用，力爭迅速打開局面，為今后的立案偵查打下堅實的基礎(chǔ)。
2.立案后加強證據(jù)收集工作，迅速強化固定證據(jù)。刑訴法的修改完善要求職務(wù)犯罪偵查部門查辦案件必須在“快”上下功夫，做到整合偵查資源，集中力量作戰(zhàn)，提高辦案效率。針對律師介入偵查環(huán)節(jié)出現(xiàn)的新情況，要防控犯罪嫌疑人翻供現(xiàn)象，鞏固偵查成果。對于即將接受律師會見的犯罪嫌疑人，提前打好“預防針”，告知其違反法律妨害司法的嚴重后果。而對于已經(jīng)接受律師會見的犯罪嫌疑人，應當及時進行突審，鞏固原有供述，防止翻供。此外，還應加強偵捕、偵訴配合，隨時掌握案件的動態(tài)情況，及時發(fā)現(xiàn)所取證據(jù)細節(jié)缺失等取證缺陷或者漏洞，采取措施加以補強，鞏固取證成果，健全證據(jù)體系，保證辦案質(zhì)量。
3.充分運用技術(shù)偵查手段，逐步實現(xiàn)“由證到供”的轉(zhuǎn)變。
從實際辦案需要來看，筆者認為對職務(wù)犯罪偵查工作最直接也是最有效的技術(shù)偵查手段是測謊技術(shù)和通訊監(jiān)聽技術(shù)。職務(wù)犯罪嫌疑人智商普遍較高，反偵查能力較強，一般不可能積極主動地交代問題，使用測謊技術(shù)可及時獲悉犯罪嫌疑人供述的真?zhèn)危瑢樌_展偵查工作極為有利。實踐中由于測謊儀器較為經(jīng)濟，且操作極便，因而應當廣泛推廣使用。此外，職務(wù)犯罪中利用通訊技術(shù)作案的情況也越來越多，因而，在職務(wù)犯罪偵查中使用通訊監(jiān)聽技術(shù)就很有必要。一方面，可以增強檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作的主動性，獲取更多有價值的案件線索;另一方面，可以在被監(jiān)聽人毫無察覺的情況下進行的，具有極強的隱蔽性，直接獲得第一手資料。
4.充分利用監(jiān)視居住這樣強制措施。此次刑事訴訟法修改過程中，對于監(jiān)視居住的修改幅度是五種強制措施中最大的。從內(nèi)容上看，此次修改涉及到監(jiān)視居住的條件、場所、方式、檢察機關(guān)監(jiān)督等多項內(nèi)容，從性質(zhì)上看，監(jiān)視居住被界定為一種介乎取保候?qū)徍痛吨g的強制措施，是羈押的一項替代性措施。實踐中一些案件由于種種原因可能無法及時獲取犯罪嫌疑人有罪供述，或者需要繼續(xù)偵查調(diào)取主要犯罪證據(jù)，這樣就無法對嫌疑人采取拘留、逮捕的強制措施。為防止律師提前介入可能導致的一些不良情況的發(fā)生，職務(wù)犯罪偵查部門可以嘗試運用監(jiān)視居住這一手段。這樣既可以將逮捕后的偵查時間兩個月轉(zhuǎn)為監(jiān)視居住后的六個月偵查時間，又可有效防止犯罪嫌疑人和相關(guān)人員接觸從而串供、毀證。
第4篇：新刑訴法論文范文
案件適用范圍較窄、附加條件不明確、檢察機關(guān)定位不清、附條件不決定法律效力規(guī)定矛盾等缺陷。在基層檢察實踐的基礎(chǔ)上，對試行附條件不案件的情況、效果、問題進行總結(jié)和剖析，提出完善附條件不制度的立法建議。
論文關(guān)鍵詞 少年犯罪 附條件不 立法建議
附條件不，又稱暫緩是指檢察機關(guān)在審查階段，根據(jù)案件性質(zhì)和情節(jié)、犯罪嫌疑人的年齡、一貫表現(xiàn)及其犯罪后的悔過態(tài)度等，對應當負刑事責任的犯罪嫌疑人，認為暫不提起公訴有利于矯正犯罪嫌疑人、使其早日回歸社會，同時也有利于被害人在物質(zhì)方面得到補償、使其被侵害的權(quán)益得到修復，則對該犯罪嫌疑人設(shè)置一定的條件，給其設(shè)立一定考察期，如其在考察期內(nèi)積極履行相關(guān)社會義務(wù)，并完成與被害人及檢察機關(guān)約定的相關(guān)義務(wù)，足以證實其悔罪表現(xiàn)的，檢察機關(guān)將依法作出不決定。今年我國《刑事訴訟法（修正案）》第五編特別程序第一章未成年人犯罪案件訴訟程序中首次規(guī)定了未成年人附條件不制度，《刑事訴訟法（修正案）》第二百七十一條規(guī)定，對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不的決定。這可以看做是對附條件不制度的一種試水，具有重要的社會意義和法律意義。
一、附條件不制度的優(yōu)點
附條件不制度是介于與不之間的一種制度，能夠靈活地處理好犯罪嫌疑人與被害人、懲罰犯罪與矯正罪犯、訴訟效率與公平正義之間的關(guān)系，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。附條件不制度有利于擴大檢察官的自由裁量權(quán)，進一步跟國際接軌；有利于促使犯罪分子認罪悔罪，改過自新；有利于節(jié)約司法資源，提高訴訟效率；有利于國家、集體和公民合法權(quán)益的保障。主要體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）能更好地教育挽救未成年犯，使其更易回歸社會
未成年人之所以犯罪，是由于其原有心理水平較低，在外在不良因素的作用和誘惑下，加上自身進行了一些違反道德和法紀的活動，獲得了體驗，逐步形成消極心理因素——不良的需要、興趣和世界觀，而走上犯罪道路。但消極因素并不能排除未成年犯罪人身上仍存在積極因素，只不過積極因素處于相對的劣勢，被消極因素掩蓋而已。檢察機關(guān)只要善于從未成年人消極的行為表現(xiàn)中，發(fā)現(xiàn)和培養(yǎng)這樣或那樣處于劣勢的積極因素或隱藏著的“閃光點”，并利用積極因素克服消極因素。這樣，未成年人就可能逐步得到改造。附條件不制度正是看到了未成年犯身上具有的積極因素，通過專家和檢察官的幫助教育，使其對自己的行為有更深刻的認識，對今后的人生有更好的規(guī)劃，不僅免于犯罪前科，而且更易回歸社會。
（二）能更好地化解矛盾糾紛，重建和諧社會關(guān)系
2000年第十屆聯(lián)合國預防犯罪與罪犯待遇大會通過了《關(guān)于犯罪與司法：迎接二十一世紀的挑戰(zhàn)的維也納宣言》，明確提出恢復性司法的概念。恢復性司法強調(diào)消除仇恨，化解矛盾，使當事方都能夠不因犯罪和被害而影響融入社會重新生活和工作，建立公正、負責、講道德和有效率的刑事司法系統(tǒng)，真正促進經(jīng)濟及社會發(fā)展和人民安全。附條件不制度通過附加條件幫教考察，促使犯罪嫌疑人和被害人達成和解，使被害人遭受的損害通過賠償、道歉等方式得以彌補，破壞的社會關(guān)系得到修復，更好地保護雙方權(quán)益，有利于化解矛盾糾紛，構(gòu)建和諧社會。
（三）能充分體現(xiàn)我國區(qū)別對待，寬嚴相濟的刑事政策
實施寬嚴相濟刑事政策，是黨的十六屆六中全會提出的明確要求。刑事訴訟法修正案規(guī)定，對犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。2006年最高檢工作報告明確指出：“堅持區(qū)別對待，該嚴則嚴，對主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的未成年人、初犯、偶犯和過失犯貫徹教育、感化、挽救方針，當寬則寬”。最高檢在《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策若干意見》中又指出：“檢察機關(guān)在批捕、等各項工作中，都要根據(jù)案件情況，做到該嚴則嚴，當寬則寬，寬嚴適度”。從最近幾年的統(tǒng)計數(shù)字看，未成年人犯罪成逐年遞增的趨勢，形勢比較嚴峻。如何有效遏制和預防未成年人犯罪便成為當前社會關(guān)注的焦點，此次刑事訴訟法修正案的內(nèi)容也凸顯了這一點。從當前對未成年人犯罪的處理方式來看，單純采取訴或不訴的處理方式，并不能有效遏制和預防未成年人犯罪，未成年人二次犯罪率仍居高不下。因此，對待未成年人犯罪不能簡單的采取訴或不訴的處理方式，必須針對當前的具體形勢，創(chuàng)新社會管理機制。可以說，未成年人附條件不制度的提出正是社會管理創(chuàng)新的結(jié)果。未成年人附條件不制度對未成年人來講具有教育與挽救的雙重作用，對遏制和預防未成年人犯罪起到了積極和重要作用。
二、附條件不制度的不足之處
整體來看，刑事訴訟法修正案中設(shè)置的未成年人附條件不制度比較合理，內(nèi)容比較完備，可操作性強，突出了對未成年人罪犯的保護，走出了附條件不制度堅定而謹慎的第一步，具有重要的積極意義。但是，未成年人附條件不制度仍然有一些不足之處，表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）新刑訴法對于附條件不適用對象的范圍規(guī)定較窄
新刑訴法的規(guī)定，檢察機關(guān)對于涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年以下有期徒刑，有悔罪表現(xiàn)，符合條件的未成年犯罪嫌疑人，可以實施附條件不。修正案僅僅規(guī)定對侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財產(chǎn)、妨害社會管理秩序三類犯罪適用附條件不制度，而沒有涉及到危害公共安全罪和破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，該適用范圍也比較籠統(tǒng)，沒有區(qū)別對待暴力犯罪和非暴力犯罪、故意犯罪和過失犯罪。筆者以為，可以將過失犯罪納入未成年人附條件不制度的適用范圍。此外，檢察機關(guān)如何根據(jù)刑法分則規(guī)定的法定刑期以及未成年犯罪嫌疑人的法定、酌定從輕、減輕或從重處罰情節(jié)作出計算，準確判斷可能判處的刑罰，修正案未作詳細規(guī)定，這需要法律或者司法解釋作出進一步規(guī)定，以保證檢察機關(guān)執(zhí)法活動公正、公平。
（二）新刑訴法對于附條件不制度適用條件規(guī)定不充足
修正案規(guī)定了未成年人附條件不制度的三個適用條件，即可能判處一年有期徒刑以下刑罰、符合條件、有悔罪表現(xiàn)，而沒有將取得被害人諒解作為適用條件之一，這不得不說是一種遺憾，即使草案規(guī)定人民檢察院在作出附條件不的決定以前，應當聽取被害人的意見，但是并沒有充分重視被害人的意見。筆者以為，為有效保障被害人的合法權(quán)益，可以在附條件不的適用條件里明確規(guī)定，犯罪嫌疑人有悔罪表現(xiàn)，且取得被害人諒解的，以便將刑事和解的立法精神融入未成年犯罪案件的附條件不之中。
（三）新刑訴法對于在附條件不幫教考察中，檢察機關(guān)角色定位不適當
新刑訴法規(guī)定，人民檢察院對被附條件不的未成年犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察，即由檢察機關(guān)直接實施監(jiān)督考察。筆者認為，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，應對考察幫教活動實施監(jiān)督，而非直接實施幫教考察。按照新刑訴法的規(guī)定，作出附條件不決定的是檢察機關(guān)，實施監(jiān)督考察的也是檢察機關(guān)，考驗期滿還是由檢察機關(guān)根據(jù)考察結(jié)果作出不（）決定，檢察機關(guān)既當運動員，又當裁判員，這樣的規(guī)定影響了司法機關(guān)的中立性。同時，檢察機關(guān)由于人力、物力、財力有限，具體進行矯治、教育、考察也不現(xiàn)實，那么應由哪些組織具體實施幫教考察，需要明確。筆者認為，應當附條件不考察對象納入社區(qū)矯正范疇，由司法部門及社區(qū)組織負責對不對象的幫教考察，檢察機關(guān)則對幫教考察活動實施法律監(jiān)督。另外，修正案規(guī)定被附條件不的犯罪嫌疑人在考驗期限內(nèi)應當遵守的四項規(guī)定，但是這四項規(guī)定不具有針對性。筆者以為，除此之外，還應當結(jié)合未成年人犯罪的具體情況增加“禁止令”的內(nèi)容，即檢察機關(guān)在作出附條件不決定時，可以根據(jù)犯罪的具體情況，禁止被附條件不的犯罪嫌疑人在考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。從而可以減少被附條件不的犯罪嫌疑人與不良因素接觸，有效降低其再犯罪的可能性，實現(xiàn)監(jiān)督效果、矯正效果、預防效果的統(tǒng)一。
（四）新刑訴法對于附條件不性質(zhì)的規(guī)定不明確
理論界和實務(wù)界均認為，附條件不是對現(xiàn)有不制度的補充和完善，但附條件不屬于獨立的不類型還是相對不的一種特殊形式，需要刑訴法作出明確規(guī)定。根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，檢察機關(guān)決定作附條件不的應當是符合條件的案件，即在作附條件不之前這類案件并不能作相對不，這類案件的犯罪嫌疑人經(jīng)過一定期限考察達到相關(guān)要求后，檢察機關(guān)對附條件不人作不決定應屬于哪種類型，應如何適用法律，需要法律明確規(guī)定。
三、建議與對策
（一）盡快用法律的形式將附條件不的條件、具體程序明確化
最高檢應盡快完善《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》或者單獨出臺相關(guān)司法解釋，對相關(guān)問題做出明確規(guī)定，消除立法上的模糊給執(zhí)法帶來的困惑。應當對附條件不的標準進行細化，對附條件不案件的適用范圍，適用的對象、適用的程序等問題作出嚴格規(guī)定，將該制度用法律的形式固定下來，統(tǒng)一標準、尺度和程序，這樣檢察機關(guān)才能更好更規(guī)范地開展此項工作。
（二）建立完備的幫教、矯正體系，將附條件不對象納入社區(qū)矯正體系
最高檢應當會同最高法、公安部、司法部修改《社區(qū)矯正實施辦法》，將附條件不考察對象納入社區(qū)矯正范疇，建立檢察機關(guān)、公安機關(guān)、司法部門、基層組織（包含學校、單位、社區(qū)、村組）“四位一體”的考察體系，由行政司法部門來負責對附條件不對象的考察，檢察機關(guān)對幫教考察活動實施法律監(jiān)督。確定不決定作出后的幫教、矯正的職責歸屬和具體程序，關(guān)注其人格的正確引導，重視其再社會化的過程，消除其重歸社會的障礙，確保附條件不收到良好的社會效果。
（三）引入監(jiān)督制約機制，將附條件不納入人民監(jiān)督員監(jiān)督范圍
第5篇：新刑訴法論文范文
論文關(guān)鍵詞 羈押 羈押必要性 審查主體
所謂羈押必要性審查,狹義上是指羈押適用后的繼續(xù)審查,即羈押決定以后特定主體依據(jù)一定的標準和程序?qū)彶槭欠窭^續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的活動。廣義上還包括羈押決定時的審查,即在決定是否拘留或逮捕時,實質(zhì)也是進行了羈押必要性審查。本文是從狹義上探討羈押適用后繼續(xù)審查的主體。根據(jù)新刑訴法的規(guī)定,羈押適用后的羈押必要性審查的主體不是單一的,而是呈多元化分布。主要包括兩類審查主體:一類是辦案型(決定型)審查主體;一類是監(jiān)督型審查主體。
一、辦案型審查主體
所謂辦案型審查主體是指從實體上或程序上處理刑事案件的機關(guān)(部門)。由于辦案型審查主體對于是否羈押有決定權(quán),所以,又稱決定型審查主體。辦案型審查主體又可分為實體辦案型審查主體和程序辦案型審查主體兩類。
(一)實體辦案型審查主體從刑事案件的處理流程看,所謂實體辦案型審查主體,就是指偵查機關(guān)(部門)、公訴機關(guān)(部門)、審判機關(guān)(部門),即刑事案件的偵查者、公訴者、審判者都具有羈押必要性審查的職責?；疽罁?jù)是新刑訴法第94條、95條的規(guī)定。新刑訴法第94條規(guī)定,人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當?shù)?應當及時撤銷或者變更。新刑訴法第95條規(guī)定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人有權(quán)申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)收到申請后,應當在三日以內(nèi)作出決定,不同意變更強制措施的,應當告知申請人,并說明不同意的理由。根據(jù)這兩條的規(guī)定,公、檢、法三機關(guān)都可以進行羈押必要性審查,并且只能是機關(guān)內(nèi)部的刑事案件辦理者,包括刑事案件的偵查者、公訴者和審判者。實體辦案者進行羈押必要性審查,既可以自己主動啟動,也可以應被羈押方的申請而啟動。
實體辦案者進行羈押必要性審查具有兩個特點:一是具有階段性。偵查者只能在案件處于偵查階段才能進行,公訴者只能在案件處于審查起訴階段才能進行,審判者只能在案件處于審判階段才能進行。二是對是否繼續(xù)羈押具有實際決定權(quán)。辦案者經(jīng)過審查,如果認為沒有繼續(xù)羈押必要的,可以直接決定將犯罪嫌疑人、被告人予以釋放或者變更強制措施。
實體辦案者進行羈押必要性審查的不足在于缺乏有效性。辦案者進行主動審查的動力不足,應申請審查通常亦敷衍了事。在偵查者看來,羈押是最安全、最省心的辦案方式,將羈押方式變更為非羈押方式只會給自己辦案增加難度,受利益的驅(qū)使,一般不會主動去變更羈押方式。公訴者、審判者的主要任務(wù)是解決被告人的刑事責任問題,羈押審查只是其附帶義務(wù),一般也不會主動去變更羈押方式?！俺窃诜缸锵右扇?、被告人患有嚴重疾病、定案證據(jù)嚴重不足等情況下,辦案機關(guān)才會‘被迫’變更強制措施”。豍即使有被羈押方的審查申請存在,由于審查方式的行政性和辦案期限有限性,辦案者也難以對羈押審查盡心盡力,即使敷衍了事也不會因此而承擔任何不利后果。
(二)程序辦案型審查主體所謂程序辦案型審查主體,是指僅從程序上處理刑事案件的機關(guān)或部門。對于羈押適用后的羈押必要性審查而言,就是指人民檢察院的偵查監(jiān)督部門審批偵查羈押期限的延長。根據(jù)新刑訴法第154條、156條、157條及人民檢察院刑事訴訟規(guī)則的有關(guān)規(guī)定,人民檢察院偵查監(jiān)督部門負責審批偵查羈押期限的延長。偵查監(jiān)督者在審查是否延長偵查羈押期限過程中,必然要對羈押必要性進行審查。因此,人民檢察院偵查監(jiān)督部門在羈押適用后,在審批是否延長偵查羈押期限時,事實上具有羈押必要性審查職責。
偵查監(jiān)督者在羈押適用后的羈押必要性審查也具有兩個特點:一是只能針對偵查機關(guān)報請延長偵查羈押期限這個節(jié)點上,而不是針對整個偵查期間。二是對是否繼續(xù)羈押具有實際決定權(quán)。偵查監(jiān)督部門不同意延長,則偵查機關(guān)應當將犯罪嫌疑人予以釋放或者變更強制措施。
偵查監(jiān)督部門對偵查羈押期限是否延長的審查同樣存在缺乏有效性的問題。一方面,延長的理由僅僅是案情復雜。第154條規(guī)定,案情復雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件可以延長一個月;第156條規(guī)定,交通十分不便的邊遠地區(qū)的重大復雜案件,重大的犯罪集團案件,流竄作案的重大復雜案件,犯罪涉及面廣、取證困難的重大復雜案件,可以再延長二個月;第157條規(guī)定,可能判處十年有期徒刑以上刑罰的,可以再延長二個月。這表明,是否延長完全取決于辦案的需要。另一方面,審查方式的行政性。人民檢察院偵查監(jiān)督部門在審查時,只需審閱公安機關(guān)報送的材料,而無須聽取被羈押方的意見,并且只需書面審查,這種行政化的審查往往流于形式,僅僅是走個程序而已,難以從實體上起到控制羈押保障人權(quán)的作用。
二、監(jiān)督型審查主體
新刑訴法在保留有關(guān)辦案機關(guān)(部門)進行有決定權(quán)的羈押必要性審查的基礎(chǔ)上,增加了人民檢察院進行有建議權(quán)的羈押必要性審查。所謂的監(jiān)督型審查主體就是依據(jù)新刑訴法第93條進行羈押必要性審查并對不羈押行使建議權(quán)的人民檢察院(相關(guān)部門)。新刑訴法第93條規(guī)定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的,應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。正因為依據(jù)該條進行羈押必要性審查的人民檢察院對是否繼續(xù)羈押不享有決定權(quán)而只享有建議權(quán),因此,可稱之為監(jiān)督型審查主體。
第6篇：新刑訴法論文范文
論文關(guān)鍵詞 社會危險性 證明 困境 解決
一、社會危險性證明的困境及其成因
（一）社會危險性的真實涵義不夠明確
修改后刑事訴訟法在第七十九條第一款規(guī)定“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕”，該條款明確將修改前刑訴法中“逮捕必要”的模糊性提法予以擯棄，凸顯并細化了應當予以逮捕的5種社會危險性的情形，但列舉的這5種情形不可能窮盡現(xiàn)實條件下的社會危險性的外延，也未明確回答社會危險性是什么這一關(guān)鍵命題，這就造成了司法實踐工作者仍傾向于以長期辦案實踐中形成的慣性思維對這5種具體的社會危險性進行恣意解釋，難以走出“是否有逮捕必要”的辦案邏輯。
（二）對社會危險性的判斷缺乏統(tǒng)一標尺
社會危險性本身是一個模糊的概念，雖然大家都傾向性地認為社會危險性不同于社會危害性、人身危險性、主觀惡性等法律概念，但給其一個明確的定義確非易事。修改后刑訴法明確了5種社會危險性的情形，確實有助于法律工作者對該概念的認識，但現(xiàn)實情況永遠比理論更復雜多變，看似具體明確的5種情形一旦與法律實務(wù)相結(jié)合，就會衍生出許多意想不到的狀況，如果再生硬地規(guī)定社會危險性的具體證明標準和細則，有可能反過來歪曲立法本意，這種尷尬的處境直接導致了相關(guān)立法和司法部門在該問題的解決上慎之又慎，步履維艱。
（三）證明社會危險性有無的證據(jù)缺乏
刑事訴訟法列舉的5種社會危險性，第1、3、4種情形都有“可能”二字，第2、5種雖沒有“可能”二字，但“現(xiàn)實危險”和“企圖”的表述實則“可能”的變體。無論如何，這里的“可能”顯然不是司法人員的妄加推斷和毫無根據(jù)的猜測，必須基于一定證據(jù)加以證明，這種證明程度的強弱尚不明確，但其存在性不容置疑。證據(jù)要求是法治精神的內(nèi)在要求，只有根據(jù)證據(jù)情況把握社會危險性，修改后刑訴法規(guī)定的該部分內(nèi)容才不會變成一紙空文。修改后的刑訴規(guī)則也明確了這一點。根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百二十九條規(guī)定，公安機關(guān)負有說明社會危險性理由的職責，然而實踐中公安機關(guān)并未嚴格遵照執(zhí)行，即使在提請批捕書中有說明理由的情況，很多情況下也屬于主觀化的臆測。按照法律規(guī)定，檢察機關(guān)對公安機關(guān)報請批捕的案件不另行偵查，只是審查核實證據(jù)，缺乏收集證明社會危險性證據(jù)的必要手段，因此，在公安階段未有相當證據(jù)證明社會危險性有無及大小的情況下，檢察機關(guān)在案件定罪明確的情況下進行社會危險性有無的判斷無異于做無米之炊。綜上，社會危險性有無需證據(jù)證明，但證據(jù)缺位問題嚴重。
二、走出社會危險性證明困境的解決之路探析
（一）限制性理解社會危險性的內(nèi)涵
社會危險性作為一個語詞，其含義的模糊性是無法避免的，無論立法如何完善，只要與法律實踐相結(jié)合就會映現(xiàn)出其自身的不足，因此，一味苛責立法上的不足實際上是回避現(xiàn)實問題的表現(xiàn)。我們可以從刑訴法列舉的5種社會危險性情形中了解立法的原意，這5種社會危險性，從性質(zhì)上分，可劃為兩類，一類為實體危險性，即侵害實體法所保護法益的危險性，體現(xiàn)為1、2、4三種情形；另一類為程序危險性，即妨害正在進行的刑事訴訟活動的危險性，體現(xiàn)為3、5兩種情形。社會危險性，就是可能對社會產(chǎn)生的某些危險性，為避免司法的恣意性，司法實踐中，宜將社會危險性的內(nèi)容限制理解為上述5項，只有嚴格遵照執(zhí)行該規(guī)定，才有助于法律的統(tǒng)一正確實施，而不足之處宜在之后的立法中予以完善。
（二）明確“有跡象表明”的證明方法
《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》“有一定證據(jù)證明”和“有跡象表明”的表述，在社會危險性的五種情形中均有體現(xiàn)，而審查批捕階段對于實體方面的證明標準為達到“有證據(jù)證明”的程度，根據(jù)常理理解，“有跡象表明”顯然不如“有證據(jù)證明”的程度高，而“有跡象表明”和“有一定證據(jù)證明”均用于證明社會危險性的同一場合，程度相當，由此可見，社會危險性的證明力度要求較低，遠未達到實體方面的有證據(jù)證明的程度，只需“有跡象表明”即可。由于“一定證據(jù)”在缺乏相關(guān)語境的情況下對于證據(jù)的程度上仍難以把握，實踐中，司法人員在認識層面宜采用“有跡象表明”的表述。需要注意的，規(guī)則畢竟沒有單一使用“有跡象表明”的提法，筆者認為，這是規(guī)則暗含的另外一層意思，即，表明社會危險性的“跡象”本身是需要確實的證據(jù)予以支撐并非臆造的，而用于證明社會危險的“一定證據(jù)”實際上就是用于證明“跡象”存在的確實證據(jù)。社會危險性的有無本來就是一種對未來可能發(fā)生事實的預測，不可能達到完全準確，只要嚴格從5個情形來把握，其判斷就是合法合理的。因此，筆者認為，在實踐中要首先明確“有跡象表明”的真實用意，才能更準確地對社會危險性的有無加以判斷。
（三）完善相關(guān)辦案部門在證據(jù)收集方面的分工合作
此處，筆者主要就公安機關(guān)向檢察機關(guān)提請批捕非職務(wù)犯罪案件進行探析。公安機關(guān)作為非職務(wù)犯罪的偵查主體，負有收集證明社會危險性證據(jù)的職責。如上所述，根據(jù)修改后的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》），公安機關(guān)在向檢察機關(guān)提請批捕時就社會危險性有說明理由的義務(wù)。因此，公安機關(guān)在偵查活動中，除了依法收集實體方面的證據(jù)，還要收集證明犯罪嫌疑人有無社會危險性的證據(jù)。作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)負有證明和把握社會危險性有無的重要責任，一方面應監(jiān)督公安機關(guān)依照《程序規(guī)定》對社會危險性進行證據(jù)收集和說理工作，另一方面，在審查批捕環(huán)節(jié)加強對案卷文書的審查力度，尋找證明社會危險性的依據(jù)，同時，在檢察機關(guān)認為案卷文書中證明社會危險性的證據(jù)缺乏的情況下，應當主動訊問犯罪嫌疑人，必要時還要詢問被害人、證人，以充分發(fā)揮訊問和詢問活動的作用，有針對性地對證明社會危險性的證據(jù)進行挖掘和補充，把握好證據(jù)關(guān)。
（四）對5種社會危險性的具體審查方法
司法人員在辦理的每一個案子中，對刑訴法所規(guī)定的社會危險性的5種情形應遞次審查，不得遺漏。通過審查，如果發(fā)現(xiàn)案件反映的事實中存在5種情形中的1種以上情形，就可認定社會危險性的存在，反之，也就意味著社會危險性并不存在。對于這5種情形的證據(jù)要求，應結(jié)合刑訴規(guī)則第一百三十九條的規(guī)定進行理解。
第7篇：新刑訴法論文范文
論文關(guān)鍵詞 強制措施 監(jiān)視居住 法律監(jiān)督
在最新通過的刑訴法修改中，對強制措施變動最大的莫過于監(jiān)視居住的適用及確立檢察機關(guān)的法律監(jiān)督，新刑訴法第73條1款規(guī)定：“監(jiān)視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行?！钡?3條4款規(guī)定：“人民檢察院對監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實施監(jiān)督?！鄙鲜?款法條是人民檢察院對監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行實施了法律監(jiān)督的明確法律依據(jù)。然而在當下在明確的法律依據(jù)之外并沒有與之相對應的法律、司法解釋。
一、以確保權(quán)利、全面監(jiān)督為出發(fā)點
（一）做到充分的權(quán)利保障
新刑訴法規(guī)定的監(jiān)視居住程序賦予了被監(jiān)視居住人充分的訴訟權(quán)利，以保障被監(jiān)視居住人的合法權(quán)益不受損害：
一是法律援助權(quán)。在監(jiān)視居住中，嫌疑人、被告人有獲得法律援助的權(quán)利，可以聘請律師或者其他法律援助機構(gòu)為其提供法律服務(wù)、申訴和控告，監(jiān)視居住超過法定期限的，其人可以要求有關(guān)機關(guān)解除取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住措施；且不需要經(jīng)過有關(guān)機關(guān)批準，會見犯罪嫌疑人、被告人，為其提供法律服務(wù)，申訴和控告，但涉及國家秘密的案件除外。
二是程序救濟權(quán)。監(jiān)視居住程序不僅賦予當事人充分的程序參與權(quán)，也應當賦予其程序救濟權(quán)。這二者都是檢察機關(guān)在實施法律監(jiān)督時應當予以保障的權(quán)利。如果被監(jiān)視居住人及其法定人、近親屬認為監(jiān)視居住決定不當，可以要求復議或者向檢察機關(guān)提出控告申訴。另外，如果被害人及其法定待人、近親屬認為決定不當?shù)?，也有?quán)提出復議或者控告申訴。
三是及時解除監(jiān)視居住權(quán)。如果被監(jiān)視居住人已經(jīng)恢復正?；蛘卟痪哂猩鐣：π?，在實際意義上已經(jīng)失去了監(jiān)視居住的必要性，就應當對其接觸監(jiān)視居住的強制措施，使其恢復人身自由，回歸社會。應次，應當賦予被監(jiān)視居住人及其近親屬申請解除監(jiān)視居住的權(quán)利。
（二）做好完善的法律監(jiān)督
新刑訴法規(guī)定人民檢察院對監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行實施法律監(jiān)督。這是人民檢察院加強法律監(jiān)督的一項重要內(nèi)容，如何做好法律監(jiān)督，做到全面而不留死角？那就不僅要對公安機關(guān)的監(jiān)視居住是否合合法、對法院決定監(jiān)視居住是否恰當進行監(jiān)督，還要對監(jiān)視居住決定、執(zhí)行的整個過程進行監(jiān)督。
二、如何做到全面監(jiān)督
（一）監(jiān)視居住與羈押的區(qū)別
監(jiān)視居住是一種非羈押性的強制措施，指的是人民法院、檢察院、公安機關(guān)指令犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中，未經(jīng)批準不得離開住處或者指定居所，并對其行為作出約束、加以監(jiān)視的一種措施。而根據(jù)新刑訴法規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住是針對涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查和無固定住處的犯罪嫌疑人、被告人經(jīng)由批準權(quán)的法院、檢察院或者公安機關(guān)批準在除羈押場所、專門的辦案場所外執(zhí)行監(jiān)視居住的措施，屬于監(jiān)視居住的特殊形勢。從法律的規(guī)定中可以看出監(jiān)視居住與羈押的不同之處，羈押指的是將刑拘或者逮捕的犯罪嫌疑人送專門羈押機構(gòu)（看守所）監(jiān)管的限制人身自由的強制措施。
（二）檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)的對應監(jiān)督
根據(jù)檢察機關(guān)內(nèi)部職能分工，對監(jiān)視居住的法律監(jiān)督的職責相關(guān)部門是偵查監(jiān)督處和監(jiān)所檢察處。前者的主要職能是承辦對公安機關(guān)、國安機關(guān)和自偵部門提請批準逮捕的案件作出是否批準逮捕，對公安機關(guān)、自偵部門提出的延長偵查羈押期限的案件作出是否批準延長或相應的意見書，并對公安機關(guān)的偵查活動進行法律監(jiān)督的部門。后者的職能是承辦對刑事判決、裁定的執(zhí)行和監(jiān)管活動的監(jiān)督，直接立案偵查虐待被監(jiān)管人、私放在押人員、失職、瀆職致在押人員脫逃、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行犯最的部門。
從上述分工不難看出，偵監(jiān)部門主要負責偵查機關(guān)的辦案監(jiān)督，監(jiān)所部門主要負責羈押場所的監(jiān)督。
綜上，筆者認為從現(xiàn)有的檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)職能分工上來看，由偵查監(jiān)督部門負責對新刑訴法規(guī)定的監(jiān)視居住的法律監(jiān)督工作是符合現(xiàn)有的職能分工，有利于檢察機關(guān)內(nèi)部資源整合的。
三、搭建監(jiān)督的信息平臺
筆者認為，監(jiān)視居住作為一種強度僅次于羈押的限制人身自由的強制措施，做到及時有效的監(jiān)督尤為關(guān)鍵。而根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》第3條2款規(guī)定“公安機關(guān)與人民檢察院應當建立刑事案件信息通報制度，定期就刑事發(fā)案、報案、立案、破案和立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督、批捕、起訴等情況進行通報。有條件的地方，可以建立信息共享平臺。”的規(guī)定，可以由檢察機關(guān)牽頭，與公安機關(guān)、法院建立信息共享平臺，沒有條件的，也應當在現(xiàn)有的信息通報機制中固定監(jiān)視居住情況的及時通報情況。最好以會簽文件的形式鞏固下來，明確需要通報的信息，比如犯罪嫌疑人的自然情況，涉嫌罪名、基本犯罪事實、制定居所地址、擬采取的安保措施，監(jiān)管人員情況，制定監(jiān)視居住的期限等等。
四、開展監(jiān)督的具體方式
檢察機關(guān)作為法律的監(jiān)督機關(guān)，尤其是偵查監(jiān)督部門形成的“一體兩翼”特有的工作機制，對如何進行監(jiān)視居住的法律監(jiān)督提供了良好的解決思路。
（一）用好“立案監(jiān)督”
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》規(guī)定，檢察機關(guān)對公安機關(guān)不應當立案而立案的，應立即要求公安機關(guān)書面說明不立案理由。經(jīng)檢察機關(guān)調(diào)查核實后，認為公安機關(guān)立案理由不成立的，經(jīng)由檢察長或者檢委會決定，向公安機關(guān)發(fā)出《撤銷案件通知書》并監(jiān)督公安機關(guān)撤銷案件。
（二）用活“偵查活動監(jiān)督”
1.做到全程監(jiān)督
偵查活動監(jiān)督是偵監(jiān)部門體現(xiàn)偵查活動監(jiān)督的重中之重。監(jiān)視居住尤其是制定居所的監(jiān)視居住是限制人身自由的強制措施，嫌疑人、被告人處于半羈押狀態(tài)，且不在羈押場所羈押，完全脫離了現(xiàn)有的檢察機關(guān)監(jiān)督范圍，如果缺乏有效的監(jiān)督將使得該制度的公正價值極大貶損，所以筆者建議應當通過現(xiàn)場監(jiān)督或者電子監(jiān)控等手段實施全程監(jiān)督，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益，確保有效監(jiān)督。
此外，在對嫌疑人、被告人執(zhí)行監(jiān)視居住時，應當監(jiān)督執(zhí)行機關(guān)對被監(jiān)視居住人進行身體體檢，并記錄在案。以防將來的刑事訴訟過程中不必要的刑訊逼供的辯解。
2.履行職責監(jiān)督
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于適用刑事強制措施有關(guān)問題的規(guī)定》第37條1款規(guī)定：“人民檢察院應當加強對公安機關(guān)、人民檢察院辦案部門適用刑事強制措施工作的監(jiān)督，對于超期羈押、超期辦案、不依法執(zhí)行的，應當及時提出糾正意見，督促公安機關(guān)、人民檢察院辦案部門依法執(zhí)行”。第37條2款規(guī)定“公安機關(guān)、人民檢察院工作人員違反刑事訴訟法和本規(guī)定，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，導致超期羈押、超期限辦案或者實施其他違法習慣為的，應當依照有關(guān)規(guī)定追究其法律責任。”偵監(jiān)部門應當貫徹上述司法解釋的精神，用好糾正違法等法律文書，對違反辦案規(guī)定的人員移送有關(guān)部門嚴肅處理。
第8篇：新刑訴法論文范文
論文關(guān)鍵詞：刑事訴訟,刑事訴訟法,律師,辯護
1.提升律師在偵查階段地位，辯護權(quán)在偵查階段得以實現(xiàn)
新刑事訴訟法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人。偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。”
2.辯護人的責任體現(xiàn)實體辯護與程序辯護并重，辯護范圍得以擴大
新刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料與意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。
3.律師會見程序增設(shè)條款，會見權(quán)保障得以完善
新刑訴法規(guī)定律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，便有權(quán)會見犯罪嫌疑人。但危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關(guān)許可。
4.律師閱卷范圍擴大，閱卷權(quán)行使效果得以增強
新刑訴法規(guī)定辯護律師在審查起訴和審判階段，均可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，不再限于訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。
5.律師可申請調(diào)取證據(jù)
新刑訴法規(guī)定辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。
6.其他程序性權(quán)利的補充和強化，律師辯護權(quán)保障得以充實
縱觀新刑事訴訟法，此類權(quán)利包括控告權(quán)、申請權(quán)、意見權(quán)、被告知權(quán)、同時送達權(quán)等等。以上的變化還共同起到了一個非常好的作用——提升律師辯護的實效性。然而，新刑事訴訟法背景下的律師辯護制度距離理性的狀態(tài)和良好的預期尚存在差距。這種差距突出表現(xiàn)在兩個方面，其一是本應刪減或廢除的制度予以了保留，同時意味著另一些本可增設(shè)的制度并未被認可，例如辯護律師的強制取證權(quán)；其二是一些本令人欣喜的制度性設(shè)計由于欠缺周全和細化的規(guī)范，使得其有種“看上去很美”但未必能順利實現(xiàn)的遺憾，例如律師會見權(quán)的規(guī)范。
二、新刑事訴訟法的實施有效的保障了“三難”問題的完善
1.“會見難”的完善
修改后的刑事訴訟法第三十七條規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關(guān)許可。”“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。辯護律師持執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過48小時。”新的規(guī)定說明其他案件辯護律師在刑事訴訟任何階段包括偵查階段、審查起訴階段、審判階段只要持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函就可以會見在押的犯罪嫌疑人，法學畢業(yè)論文與其進行交流。看守所應當在四十八小時內(nèi)安排會見。而舊刑事訴訟法規(guī)定中，辯護律師在人民檢察院審查起訴之日起，才可以與犯罪嫌疑人、被告人會見或者自人民法院受理案件之日起，可以與犯罪嫌疑人、被告人會見。新的規(guī)定使律師能夠盡早的與犯罪嫌疑人會見，為辯護做準備。
2.“閱卷難”的完善
新《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其他辯護人經(jīng)人民法院。人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料。”從時間上來看，從審查起訴時起，律師就有權(quán)利查閱相關(guān)證據(jù)與材料。了解案件情況。在時間上的寬松規(guī)定，使律師能夠早一點做準備，對案件的了解也會更深入透徹。律師可以查閱的材料范圍也有進步，范圍有為訴訟文書，技術(shù)性鑒定材料等部分材料到本案的案卷材料，這就意味著所有的材料律師都可以查閱，律師掌握的的情況越多，對為犯罪嫌疑人辯護就越有利。《刑事訴訟法》第三十九還規(guī)定：“辯護人認為在偵查。審查起訴階段期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。”這條規(guī)定防止有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)材料被隱藏，使所有的證據(jù)都能被律師所掌握。
3.“調(diào)查取證難“的完善
正如前面所述，新刑事訴訟法《刑事訴訟法》第三十九規(guī)定：“辯護人認為在偵查、審查起訴階段期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。”第四十條規(guī)定：“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不付刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院。”
與之前相比，這是一個改進，是新增的條款，這對于律師調(diào)查取證難的情況有了較大的改善，使為了追究犯罪嫌疑人的責任而不愿移送證據(jù)的情況不再出現(xiàn)。調(diào)查取證權(quán)對于律師來說，是律師在接手、處理案件的過程中非常重要的一項權(quán)利，新修改的刑事訴訟法在這一問題上有了很大的改進。律師通過有關(guān)機關(guān)調(diào)取證據(jù)，在一定程度上減輕了律師的工作量，另一方面也更有利于維護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。
三、新訴訟法的修改使律師獲得了更多的權(quán)力
新的刑事訴訟法在許多條款上的的規(guī)定突出了律師作為辯護人所起到的重要作用。與之前律師所處境況相比較，律師的地位明顯有了提高。
首先，新刑事訴訟法第三十一條規(guī)定：“辯護人、訴訟人可以依照要求回避、申請復議。”
其次，第四十七條規(guī)定：“辯護人、訴訟人認為公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告”。新刑事訴訟法第九十五條還規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和辯護人有權(quán)申請變更強制措施。”
在證據(jù)方面，律師作為辯護人有權(quán)利申請人民法院排除以非法方法收集的證據(jù)。第一百九十三條規(guī)定，經(jīng)審判長許可，辯護人律師可就案件的具體情況和證據(jù)發(fā)表自己的見解，甚至于有關(guān)量刑的問題律師作為辯護人都可以提出意見，改變了審判法官一家之言的現(xiàn)狀。
新刑事訴訟法還規(guī)定，辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及其他干擾司法機關(guān)進行訴訟活動的行為。在這一條規(guī)定中，除了對律師提出要求。還包括了其他任何人，使律師不再處于不被重視的地位和態(tài)度。
四、結(jié)束語
總之，本次刑事訴訟法的修改是一次持久的、與時俱進大的修改。修改的內(nèi)容而言、條文的變化方面來看，本次修改的進步是相當大的。法治建設(shè)是漸進的過程，一些條文的修改超過了學者原有的想法，這說明修改的過程雖然不容易，但法治的進步、法治的文明是現(xiàn)代民主與法治發(fā)展的大趨勢，中國也將會適應這個大趨勢，不斷完善民主與法治建設(shè)。
參考文獻
[1] 楊礦生.從律師視角看律師法修改對公訴的影響[J].檢察日報，2008，（4）.
第9篇：新刑訴法論文范文
論文關(guān)鍵詞 新刑訴法 沉默權(quán) 默示沉默權(quán)
一、沉默權(quán)的概述
沉默權(quán)是指刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人以及可能成為刑事被告人的證人針對偵查人員、檢察人員、審判人員所享有的拒絕回答、保持沉默或作出陳述的權(quán)利。沉默權(quán)又可稱為反對自我歸罪權(quán)，在刑訴法中是犯罪嫌疑人、被告人一項重要的訴訟權(quán)利，是進行自我保護的一件有力的武器。它體現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的保障和人格尊嚴的尊重，是實現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟追求的保障人權(quán)這一基本價值目標最有效的制度之一，也是現(xiàn)代國家刑事程序中人權(quán)狀況和刑事訴訟文明與進步的標志。
“你有權(quán)保持沉默，但你所說的一切將有可能作為呈堂證供”，這是我們經(jīng)常在香港警匪片場景中聽到的一句話，這就是著名的“米蘭達警告”，是由1966年時美國最高法院的一個判例產(chǎn)生的。但事實上沉默權(quán)最早可以追溯到十七世紀的英國資產(chǎn)階級革命時期，約翰？李爾本販賣煽動性書籍一案對西方國家沉默權(quán)制度產(chǎn)生起到了積極的推動作用。在此案中，被告人約翰？李爾本在庭審中因拒絕法院強迫其宣誓作證和如實回答問題的行為而被法院以藐視法庭罪定罪并處以鞭刑。后議會掌權(quán)，英國議會兩院均認為對約翰？李爾本的判決是不合法的并對其予以撤銷，并決定禁止在刑事案件中要求被告人宣誓。以該案為契機，英國在法律上逐步的承認了被告人享有沉默權(quán)。到1898年，英國的《刑事證據(jù)法》中明確規(guī)定了沉默權(quán)制度，并逐步確立一系列如律師廣泛介入刑事訴訟制度、最終無罪推定原則等法律原則、制度來確保沉默權(quán)的實施。美國的沉默權(quán)制度是美國人在擺脫英國統(tǒng)治之后以憲法修正案的形式將“不被強迫自證其罪特權(quán)”寫入《人權(quán)法案》，1966 年，美國聯(lián)邦法院審判的“米蘭達訴亞里桑那州”一案中確立的“米蘭達警告”則是將美國的沉默權(quán)推向了頂端，而且明確規(guī)定在警察抓捕嫌疑犯以及在審訊時要必須先告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的權(quán)利，否則犯罪嫌疑人、被告人的供述不可采信，應予排除。時至今日，沉默權(quán)制度被世界上的許多國家好地區(qū)所承認和接受，部分大陸法系國家也逐步引進了沉默權(quán)制度，如德國、意大利、日本等國家也均對沉默權(quán)作了相應的規(guī)定。
根據(jù)法律是否有明確規(guī)定沉默權(quán)，有學者把沉默權(quán)分為“明示沉默權(quán)”和“默示沉默權(quán)”：“默示沉默權(quán)”是指以反對“強迫自我歸罪”的特免權(quán)威表現(xiàn)形式的沉默權(quán)制度；“明示沉默權(quán)”是指以“米蘭達規(guī)則”為表現(xiàn)形式的沉默權(quán)制度。 根據(jù)不同的訴訟階段，沉默權(quán)又可分為“審訊沉默權(quán)”和“審判沉默權(quán)”：“審訊沉默權(quán)”是指由偵查人員訊問被控方即犯罪嫌疑人時，由犯罪嫌疑人所享有的沉默權(quán)?！皩徟谐聊瑱?quán)”是指被控方在接受審判時享有的沉默權(quán)。
二、我國沉默權(quán)的現(xiàn)狀
雖然沉默權(quán)對于中國司法和人權(quán)如此重要，但在司法界和理論界仍然不乏反對的聲音。其實，即使在西方實行沉默權(quán)制度的國家，這種反對之聲也從未停止過。英國著名法學家邊沁就曾說沉默權(quán)是“人的思想所曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)的最有害和最荒謬的規(guī)則之一”，他對沉默權(quán)的批評有一著名論斷：“無罪的人主張說話的權(quán)利，有罪的人要求沉默的特權(quán)”。總結(jié)各方反對的意見，最主要的理由有：沉默權(quán)無助于保護無辜、沉默權(quán)犧牲了被害人的權(quán)益、沉默權(quán)對警察偵破罪案設(shè)置了巨大障礙等等。但是，我們應當承認沉默權(quán)作為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中規(guī)定的一項基本權(quán)利，普遍被認為是對自由意識和權(quán)利的保護，其在我國被確認也是一個趨勢。
2012年第十一屆人大五次會議通過的新《刑事訴訟法》第50條規(guī)定的：“……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪?！逼湓谘赜门f刑訴法的基礎(chǔ)上增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”，對于這一新增的規(guī)定是否與沉默權(quán)有關(guān)系，學者存在不同的看法，但多數(shù)人認為這一規(guī)定并不是確立沉默權(quán)制度，持這一觀點的人認為只有相關(guān)法律規(guī)定中有明確沉默權(quán)的字眼即“明示的沉默權(quán)制度”才是真正的沉默權(quán)制度。但筆者認為雖然新法條的字面上沒有明確使用沉默權(quán)，但“不得強迫任何人證實自己有罪” 是立法對沉默權(quán)原則的認可，從這點來看與沉默權(quán)原則的精神不謀而合，是“默示的沉默權(quán)制度”，這也是目前世界各國多數(shù)采用的形式，包括聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》中的有關(guān)規(guī)定。
但新《刑事訴訟法》第118條保留了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答”的這一條規(guī)定，“不得強迫任何人證實自己有罪”和“應當如實回答”之間是什么關(guān)系？多數(shù)學者認為刑訴法一方面規(guī)定偵查人員不能強迫犯罪嫌疑人、被告人做出有罪供述即可以保持沉默，另一方面又規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人必須如實回答偵查人員的所有提問即不可以保持沉默，這兩者完全是自相矛盾的，建議把“如實回答”的這一規(guī)定從新刑訴法中刪除。但筆者認為，這兩者并不矛盾。首先我們對“不得強迫任何人證實自己有罪”可以理解為犯罪嫌疑人、被告人可以選擇沉默權(quán)利，也可以選擇放棄該權(quán)利即選擇回答；如果犯罪嫌疑人、被告人一旦放棄了沉默權(quán)，選擇回答，就“應當如實回答”，陳述案件事實，這兩者并不沖突，是不同階段的不同要求。
雖然有人認為建立沉默權(quán)制度未必能夠消除刑訊逼供、侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，但是由于沉默權(quán)的確立必然要求首先從立法上否定供述義務(wù)的存在，以法律的形式約束司法人員的非法行為，至少在制度上增加了一項犯罪嫌疑人、被告人人身受侵害的防御性措施，可以促使刑事訴訟程序由“ 口供中心主義”向“證據(jù)裁判主義”轉(zhuǎn)變，由單純的懲罰犯罪向懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的方向轉(zhuǎn)變，為文明執(zhí)法和保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)做出貢獻。
三、沉默權(quán)制度在中國發(fā)展的建議
在筆者看來，默示沉默權(quán)制度已在中國的法律上得以確立，但如何使其從制度的應然走向操作上的實然，我們還有很長的路要走。鑒于我國目前犯罪率高、偵查技術(shù)落后、司法部門對口供依賴程度較強等等的國情；以及沉默權(quán)是在與我國法律體系完全不同的文化土壤中培育出來的，要考慮它的適應能力；再加上我國傳統(tǒng)司法觀念的變革尚需一個過程，我國沉默權(quán)制度的建立應當是漸進的、逐漸完善的，而不能急于求成、全盤照搬，期冀一步到位。因此，確立沉默權(quán)制度必須在充分考慮我國國情的基礎(chǔ)上，借鑒外國的相關(guān)經(jīng)驗，本人認為我國的沉默權(quán)制度可作如下構(gòu)想：
（一）沉默權(quán)規(guī)則在不同訴訟階段的運作機制
在偵查階段，目前公安機關(guān)對某些犯罪嫌疑人的拘留時間可以延長至37日，犯罪嫌疑人在過長的拘留期間，顯然會因受控氣氛而難以沉默。所以，在這一階段應當設(shè)置沉默權(quán)告知程序，即在訊問前，偵查機關(guān)應以書面或口頭形式先告知犯罪嫌疑人其所涉嫌的罪名、刑法關(guān)于自首與立功的規(guī)定、回答時有權(quán)要求律師到場、有權(quán)作無罪或罪輕的辯解，也有權(quán)拒絕回答；如果犯罪嫌疑人表示放棄沉默權(quán)，則必須以明示的方式作出；為了表明他的陳述不是在受到強迫的情況下作出的，必須由他簽署一個放棄沉默權(quán)的聲明；限制訊問時間、地點，要保證犯罪嫌疑人的飲食、飲水、休息等基本的生理需求；偵查人員訊問犯罪嫌疑人時，律師有權(quán)在場，以減少犯罪嫌疑人的精神壓力；對訊問過程以同步錄音錄像的方式進行監(jiān)督和控制。最后，還要規(guī)定違反上述訊問限制規(guī)范的強制性法律后果。
審查起訴階段，在規(guī)定沉默權(quán)后，從檢察機關(guān)來看，訊問犯罪嫌疑人將成為審查起訴的重要職責。而從犯罪嫌疑人角度看，他有向檢察機關(guān)陳述辯解的權(quán)利。審查起訴機關(guān)則有義務(wù)聽取犯罪嫌疑人的陳述和辯解。一旦嫌疑人明確表示保持沉默，檢察機關(guān)應當立即停止訊問。在這一階段，檢察機關(guān)必須強調(diào)犯罪嫌疑人的回答訊問的自愿性，證實嫌疑人在偵查階段的陳述是否出于自愿，以防止和減少因犯罪嫌疑人翻供而使訴訟進程受阻。在這階段，也應明確律師在場的權(quán)利。
在法庭審判階段，作為法庭證據(jù)調(diào)查的一項內(nèi)容，訊問被告人在庭審中應置于其他證據(jù)調(diào)查之前。規(guī)定審判長在宣布開庭后，應當告知被告人有權(quán)對指控的犯罪作無罪或罪輕的辯解，有權(quán)拒絕回答各方的提問；如果公訴人認為，被告人對某一問題的回答關(guān)系到案件重大事實能否澄清，經(jīng)審判長許可，可以要求被告人必須回答，否則法庭可以根據(jù)案情對其作出不利推定。但是，審判長必須預先告知被告人上述不利后果。
（二）例外情形
凡涉及危害國家安全和社會公共安全、被害人生命的重大案件，黑社會性質(zhì)犯罪等的犯罪嫌疑人、被告人，可以規(guī)定其不享有沉默權(quán)，具體做法如下：（1）明知他人有危害國家安全的行為，在偵查機關(guān)、國家安全機關(guān)向其調(diào)查、搜集有關(guān)證據(jù)時，必須如實回答；（2）參與暴力犯罪活動或者了解暴力活動的重要情報，有助于偵查機關(guān)預防或者偵查的，必須如實回答；（3）對被害人下落不明的案件，犯罪嫌疑人必須如實回答；（4）偵查人員在被拘留或逮捕者的住處、人身或其他有關(guān)地方發(fā)現(xiàn)了、違禁品、危險品的，犯罪嫌疑人、被告人必須如實回答；（5）犯罪嫌疑人在案發(fā)現(xiàn)場被逮捕，當偵查人員問及在場原因時，必須如實回答；（6）犯巨額財產(chǎn)和犯洗錢罪的犯罪嫌疑人，必須如實回答。對拒絕履行義務(wù)的，應視不同情節(jié)，追究相應的責任。
（三）配套措施
為使沉默權(quán)制度能得以落實，還應建立沉默權(quán)的配套制度。
第一是建立和完善對犯罪嫌疑人獨立于追訴機關(guān)的羈押管理機制。要盡量避免犯罪嫌疑人由偵查機關(guān)直接控制。我國可以參照英國 “看守官”的做法，將看守所從公安機關(guān)脫離出來，歸人民法院的告申庭管理，由法院的司法警察負責審前羈押的實施。而且，警察、檢察人員提審犯罪嫌疑人超時未還押的，看守所應予以記錄。
第二是確實保障在押犯罪嫌疑人的律師幫助權(quán)。保障在押犯罪嫌疑人的律師幫助權(quán)是沉默權(quán)得以踐行的重要程序保障，否則，該項權(quán)利永遠無法從制度的應然走向操作的實然。沒有律師的幫助，沉默權(quán)終究是一紙空文。在律師幫助權(quán)中，除涉及國家安全的案件、重大復雜的有組織犯罪案件外，訊問時應允許律師在場，以避免刑訊逼供、保證犯罪嫌疑人沉默權(quán)的行使。在具體操作中，可規(guī)定除被羈押的最初24小時外，犯罪嫌疑人均有權(quán)要求在訊問時有律師在場。此外，完善沉默權(quán)的行使還有賴于對在押嫌疑人的會見和通訊權(quán)的保障，只有進一步完善和落實法律和司法解釋對保障在押犯罪嫌疑人的會見權(quán)和通信權(quán)的規(guī)定，除特殊情況下，基于控制犯罪的重大社會利益，可以對會見和通信設(shè)立必要控制審查外，應減少對會見和通信的限制，以最大程度的防止或減少犯罪嫌疑人在被羈押期間所受到的強制。律師幫助權(quán)還包括犯罪嫌疑人有通過律師申請進行身體檢查的權(quán)利以及律師的調(diào)查取證權(quán)等等。
第三是建立和完善供述排除規(guī)則。我國刑訴法規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方式手機的證人證言、被害人陳述，應當予以排除?！奔唇?jīng)查證屬以非法手段獲取的供述是不能作為定案依據(jù)。但并沒有規(guī)定以非法手段獲取的供述即使查證屬實也不能作為證據(jù)使用，更沒有規(guī)定由非法證據(jù)所派生的其他證據(jù)即使查證屬實也同樣不能作為證據(jù)使用。因此，這種規(guī)定與嚴格意義上的供述排除規(guī)則相差甚遠，尚待進一步完善。