財產(chǎn)保全的手段精選(九篇)

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第1篇：財產(chǎn)保全的手段范文

    申請人：劉可華，男，32歲，住福安市賽岐鎮(zhèn)和平街63號。

    申請人：張海勇，男，28歲，住福安市賽岐鎮(zhèn)和平街63號。

    被申請人：高楊瑞，男，30歲，住平潭縣蘇沃鎮(zhèn)先進村。

    被申請人：高寶龍，男，30歲，住平潭縣蘇沃鎮(zhèn)看沃村。

    申請人與被申請人高楊瑞、高寶龍于1993年5月簽訂了一份價金為153萬元的船舶買賣合同。合同履行中，高楊瑞、高寶龍僅付了95萬元即雇傭平潭縣打擊走私辦公室所屬“海緝101”輪將船舶強行拖走，并以非法手段在南京通過船檢，掛靠于南京舸發(fā)船務(wù)公司名下投入營運，船名定為“寧高8號”。1994年2月27日，該船在寧波至廣東航次途經(jīng)泉州港時因遇風浪沉沒。此前，該船曾于1993年12月16日向中國人民保險公司福建省分公司投保，保險金額168萬元，被保險人為高楊瑞。船舶沉沒后，保險公司已開始理賠。

    申請人為保證案件將來的執(zhí)行，向廈門海事法院提出訴前財產(chǎn)保全申請，請求保全上述被申請人80萬元的財產(chǎn)，包括保險公司將付的“寧高8號”船的保險賠款。福安市益民糧油副食品購銷公司為其提供了擔保。

    「審查與執(zhí)行

    廈門海事法院受理此案后，經(jīng)審查有關(guān)的證據(jù)和擔保材料，認為該申請符合法律規(guī)定的訴前財產(chǎn)保全的條件，于1994年4月14日作出裁定：

    凍結(jié)被申請人80萬元或查封凍結(jié)與“寧高8號”船有關(guān)的相當于80萬元的財產(chǎn)（包括“寧高8號”船可能獲得的船舶保險賠款）。

    由于被申請人的其他財產(chǎn)嚴重不足，且對之采取措施客觀上非常困難。故本案的保全措施主要是針對“寧高8號”船的保險賠款而實施。經(jīng)向“寧高8號”船的保險人中國人民保險公司福建省分公司進一步查證，“寧高8號”船的投保人已經(jīng)取得向保險公司索賠的權(quán)利，保險公司正在理賠之中，執(zhí)行人員發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，通知保險公司在作出賠付決定后，將賠款中的80萬元匯至法院帳號予以保全。保險公司表示愿意協(xié)助。

    「評析

    本案的主要問題是：對尚未決定賠付的保險賠款是否可以保全？

第2篇：財產(chǎn)保全的手段范文

財產(chǎn)保全的目的在于保證審判活動的進行以使將來生效的判決行以實現(xiàn)，從而保障當事人的合法權(quán)益。它實際上是當事人法定享有的一種訴訟權(quán)利，是為了確保當事人訴訟目的的實現(xiàn)而設(shè)定的合法權(quán)利，因此，它有時又被稱之為訴訟保全。財產(chǎn)保全這一訴訟權(quán)利的行使一般情況下是發(fā)生在訴訟之中，但因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的利害關(guān)系人，可以在起訴前或者在遞交訴狀的同時，向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。 有關(guān)財產(chǎn)爭議或糾紛的民事、經(jīng)濟案件的當事人，為了切實維護自已的合法權(quán)益或者避免不必要的難以彌補的損失，對所爭議的財物很有必要及時地向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。當然，由于申請財產(chǎn)保全存在著因申請錯誤而要承擔賠償補申請人損失的責任，為了保險，申請財產(chǎn)保時就對與之有關(guān)的法律問題給以足夠的重視。筆者擬給出兩個案例，對財產(chǎn)保全相關(guān)產(chǎn)法律問題，有針對性地以點代面試作一些粗淺的分析。

案例一：

1993年3月21日，云南省瀘西縣三河鄉(xiāng)建筑公司施工隊隊長梁福生，與蒙自縣軍隊干部離退休養(yǎng)所達成口頭協(xié)議，由梁租住休養(yǎng)所的345號房，并將其捷安牌吉普型小客車停放在休養(yǎng)所院內(nèi)。1995年，雙方為房租的交付問題發(fā)生爭議，梁自同年3月以來一直未交房租。1996年5月16日，休養(yǎng)所將大門鎖更換，使梁停在院內(nèi)的汽車不能自由出入。為此，梁訴請法院判令休養(yǎng)所賠償其汽車被扣押的損失，同時申請財產(chǎn)保全。8月1日，休養(yǎng)所在法院口頭裁定通知并作記錄時，才將大門大開，梁所停的汽車才得以出入。

對于梁福生申請財產(chǎn)保全。有一種意見認為，梁申請保全的是自已的汽車，并非是爭議物，不存在保全問題。另有一種意見認為，梁欠人家房租，人家鎖自已的大門，本案判決不可能是不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行，房租和扣車損失相折抵即可，因而不能申請財產(chǎn)保全。筆者接受委托訴訟后，據(jù)理力爭道：申請人梁是汽車利害關(guān)系人，不立即保全將會使汽車不能使用的損失擴大。休養(yǎng)所以扣車手段追討房租違法，因而梁申請采取保全措施將汽車開出休養(yǎng)成所的理由是成立的；鑒于梁欠房租，責令其提供實物擔保以利相關(guān)的休養(yǎng)所訴房租案判決的執(zhí)行，也是言之有理的。人民法院接受了筆者的意見，裁決執(zhí)行保全，令梁提供實物擔保后令干休所度其將車開出，這一做法符合法律精神實質(zhì)，避免了雙方的損失擴大。

案例二：

云南省河口瑤族自治縣供銷社職工羅德榮，1995年5月5日與萬糧進口汽車修配廠達成修車協(xié)議，規(guī)定原告河口縣萬糧進口汽車修配廠為羅修理中巴客車一輛，于同年5月30日交車付款，逾期一天罰50元，提前一天獎50元。6月5日，羅再次提車未成，便同意增修項目。6月20日車子修復出廠結(jié)算時，羅出據(jù)欠條一張給汽修廠并注明：“羅德榮欠萬糧修車費975.80元，在七月十日來還清，過期照銀行利息14.6%計”，汽修廠法定代表人陸建文在欠條上簽字同意欠款1997年7月10日以前付清。后來，原告萬糧進口汽車修配廠擅自將付款付款時間“九七”改為“九五”并且按督促程序申請支付令限令羅付清修理費，羅依法提出異議，要求終止督促程序撤銷支付令，汽修廠便又起訴并申請并申請財產(chǎn)保全扣押了羅的中巴客車計18天。筆者接受羅德榮的委托在訴訟中，以原告萬糧進口汽車修配廠在約定付款期未到的情況下，申請財產(chǎn)保全錯誤導致羅的經(jīng)濟損失為由，建議羅反訴，要求判令汽修廠賠償損失；同時，申請復議要求解除財產(chǎn)保全措施。河口瑤族自治縣人民法院為避免原、被告當事人經(jīng)濟扣失的擴大，裁定解除對羅德榮中巴車的扣押，繼而依法審理后判決駁回汽修廠的訴訟請求，判令其賠償申請財產(chǎn)保全錯誤造成羅德榮的經(jīng)濟損失2039元。

在本案中，河口縣萬糧進口汽車修配廠申請財產(chǎn)保全的錯誤，就在于其申請的事實依據(jù)不能成立，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第96條的規(guī)定，“申請人應(yīng)當賠償補申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失”。

第3篇：財產(chǎn)保全的手段范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟 訴前停止侵權(quán)行為 財產(chǎn)保全 先予執(zhí)行

一、問題的提出

訴前停止侵權(quán)行為，是由《專利法》、《商標法》和《著作權(quán)法》所確立的一項程序制度，系指專利權(quán)人或者利害關(guān)系人在起訴前先行申請法院采取措施，責令被申請人停止實施有關(guān)侵權(quán)專利權(quán)、商標權(quán)或著作權(quán)的行為，以維護申請人的合法權(quán)益。

2000年8月修訂的《專利法》第61條規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三至九十六條和第九十九條的規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ簱?jù)此于2001年6月1日頒布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，凡18條，就訴前停止侵犯專利權(quán)行為的申請人、申請的條件、申請和審查的程序、采取的措施等事項均詳細定有明文。

無獨有偶，2001年10月27日修正的《商標法》和《著作權(quán)法》也有關(guān)于訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定。《商標法》第五十七條指出：“商標注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規(guī)定?！?/p>

《著作權(quán)法》第四十九條指出：“著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規(guī)定?！?/p>

由訴前停止侵犯專利權(quán)行為開始，到訴前停止侵犯注冊商標權(quán)行為、訴前停止侵犯著作權(quán)行為，立法機關(guān)在不到兩年時間里，針對我國知識產(chǎn)權(quán)法律中的侵權(quán)行為，相繼確立了訴前停止侵權(quán)行為的制度，受害人可以在起訴前由人民法院采取責令停止侵權(quán)的的先行措施。加之此前我國有關(guān)法律和司法解釋中確立的責令加害人訴訟中停止侵權(quán)行為的措施，以及權(quán)利人申請法院對專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)采取的財產(chǎn)保全措施，這些規(guī)定和制度共同形成了保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)益的比較完善的救濟制度體系。

然而，人民法院于訴前采取的責令行為人停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施，在法律性質(zhì)上如何界定，理論界尚未來得及從正面回答這個問題，實務(wù)部門往往把它視為當事人的一項實體權(quán)利，較少從訴訟制度的角度考慮其性質(zhì)。有鑒于此，為了回應(yīng)立法與司法實踐，闡明訴前停止侵權(quán)行為的法律性質(zhì)及其在現(xiàn)行民事訴訟制度中的地位和深遠影響，本文著重探討以下兩個問題：

第一，在兩大法系訴訟理論中，訴前停止侵權(quán)行為究竟系實體法制度抑或訴訟法制度？它在我國現(xiàn)行法律體系中如何定位？

第二，訴前停止侵權(quán)行為與財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行制度的關(guān)系：從屬抑或并列？

二、訴前停止侵權(quán)行為在兩大法系訴訟理論中的不同定位

在侵權(quán)之訴中，受害人有權(quán)請求法院責令加害人停止侵權(quán)行為，本系保護權(quán)利人的絕對權(quán)（如財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)）而生的一項救濟性措施。這一救濟方式針對加害人的行為，其內(nèi)容是禁止加害人繼續(xù)實施某種行為；只要加害人停止作為，權(quán)利人的請求即可得到滿足。至于受害人是在訴訟前、訴訟中還是在執(zhí)行過程中提出停止侵權(quán)行為的請求，則不影響該救濟方式的內(nèi)容和本質(zhì)。由下面的研究我們可以看出，兩大法系國家盡管均認可訴前停止侵權(quán)行為這一救濟方式，但他們基于不同的法律傳統(tǒng)，而對這種救濟措施作出了不同的定位。

㈠訴前停止侵權(quán)行為在英美司法救濟法中的地位

由于英美法實行判例法主義，以及法是由法官發(fā)現(xiàn)、宣布的法律觀和具體、實際的法意識，因此，英美法在法律系統(tǒng)化方面遠不及大陸法。但是對當事人進行司法保護的要求又迫使英美法學理不得不對諸如訴權(quán)、訴訟類型等理論問題作出回答或解釋，英美民事實體法和訴訟法無力單獨解決這類問題，這一任務(wù)就必然落到實體法與訴訟法的“中間法”-司法救濟法的身上。英美司法救濟法所要解決的是實體法與訴訟法交叉領(lǐng)域的事項。例如國家司法權(quán)與個人訴訟權(quán)利的關(guān)系、司法權(quán)對私權(quán)保護的方式、啟動訴訟程序的必要條件以及要求義務(wù)人承擔責任的方式等。司法救濟法并非一項單獨設(shè)立的法律制度，其內(nèi)容既包含實體法，也包含訴訟法，因而具有混合性質(zhì)。

依據(jù)不同的標準，英美民事司法救濟可分為預防性救濟與處罰性救濟、替代性救濟與具體救濟、中間救濟與終局救濟等類型。其中，訴前停止侵權(quán)行為相應(yīng)地歸屬于預防性救濟（preventive remedies）、具體救濟（specific remedies）和中間救濟（interlocutory remedies）之列。預防性救濟有確認之訴與申請禁令之訴兩種。在面臨將來發(fā)生的損害的風險時，原告可以提起確認之訴（即宣告判決之訴）以阻止被告因錯誤估計其法律地位而去做損害原告利益的行為；若被告的非法行為構(gòu)成立刻的威脅時，原告可以申請禁令之訴，以迅速獲得預防性判決，從而使原告的法律權(quán)利得以保全。具體救濟是指衡平法法院按照法律關(guān)系的要求，命令被告履行特定的行為。由于具體救濟往往需要被告方面的某些行動，即為或不為某種行為，因此，按照衡平法的原則，具體救濟必須是在普通法的救濟不充分、不足夠且執(zhí)行具體救濟必須有相當把握或不太困難時才能援用。中間救濟是在主程序之前或主程序進行過程中，法官依當事人的申請或依職權(quán)采取的保證順利進行判決的臨時性措施或中間程序，與法院判決給與的實質(zhì)上的訴訟救濟即終局救濟（final remedies）不同。

如上所述，訴前停止侵權(quán)行為在英美司法救濟法中定位于具體的、臨時性的禁令救濟，此即英美學者所言的“臨時禁令”或“中間禁令”（temporary， interim injunction）。

中間禁令是15世紀英國衡平法院為彌補普通法院的救濟不足而發(fā)展起來的現(xiàn)代救濟方式，美國將其稱為“非正常的法律救濟”（extraordinary law re1ief）。中間禁令通常適用于侵權(quán)行為領(lǐng)域，其目的在于禁止某方采取或繼續(xù)采取某些行為，以阻遏騷擾和防止受害者損失加大。它的法律意義在于：原告向法院申請簽發(fā)中間禁令后，被告不得繼續(xù)實施不法行為或停止實施威脅性的行為，從而使判決利益在案件審理終結(jié)前得以保全，其作用類似于大陸法的假處分制度。由于中間禁令是在法院沒有機會對訴訟中的爭議問題進行充分調(diào)查的情況下作出的，被告的活動往往因禁令而受到極大的限制，因此英美國家對中間禁令的適用規(guī)定了嚴格的限定條件：第一，有表面證據(jù)證明被告的不是；第二，損害賠償救濟不足以給原告提供合理和足夠的補償；第三，衡量原告現(xiàn)時所受的損害或面臨的危險，和被告被法庭命令所造成的不便，二者以何者為最大。是否給予禁令救濟，完全屬于法院的自由裁量權(quán)。到作出終局判決時、若認為金錢不足以彌補損失，法庭可頒發(fā)永久性或法定時期內(nèi)有效的強制令。 凡不遵從強制令者，可以援用藐視法庭、程序處以監(jiān)禁或罰款。

關(guān)于申請中間禁令的時間，一般而言，法庭在未最后判決誰人勝訴前，可隨時頒布臨時或中間禁令以保障一方權(quán)益或阻止損害繼續(xù)。臨時或中間禁令通常有時限，逾時無效，且隨時可以撤銷。在英國和我國香港，中間禁令一般是在訴訟開始至審理時作出的，但是在緊急情形下，可以在簽發(fā)起訴狀之前憑一方的申請作出。在美國，法院使用中間禁令一般是在被告提出所有的證據(jù)和論證之前。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》依據(jù)法院發(fā)出中間禁令時是否通知被申請人或其律師，而將中間禁令分為兩種，即“暫時制止裁定”（temporary restraining order）和“初步禁令”（preliminary injunction）。 前者允許法院于開庭前的準備階段發(fā)出中間禁令時無需通知對方或其律師，后者則要求法院通知對方，以決定是否發(fā)出臨時禁止令，阻止對方繼續(xù)某些行動直至案件審結(jié)為止。英國和我國香港，也承認這兩種劃分，不過把“初步禁令”稱為中途聆訊（interlocutory hearings） .他們認為中途聆訊不是最后的開庭審判，法庭據(jù)此作出的中間裁決，只解決訴訟程序問題，不涉及案件的實體處理。

㈡ 訴前停止侵權(quán)行為在大陸法中的地位

由于大陸法系采法典法主義，以及法是立法者制定的法律觀和抽象、思辯性的法意識，因此，大陸法的實體法和訴訟法自近代分離以后，至今已達到了高度系統(tǒng)化的程度，以至于司法救濟法的內(nèi)容被精確地分解為實體法和訴訟法的各自組成部分。在大陸法系，申請人于法院作出本案判決之前為保證將來判決的執(zhí)行或者保證債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，而申請法院查封、扣押爭議標的物或債務(wù)人的財產(chǎn)，或者命令債務(wù)人為一定行為或禁止為一定行為的制度，均以“民事保全”來概括。其中，針對有關(guān)財產(chǎn)的保全處分稱為“假扣押”，針對債務(wù)人行為或爭議法律關(guān)系暫時狀態(tài)的保全處分則屬于“假處分”。 訴前停止侵權(quán)行為既然以加害人的侵權(quán)行為為作用對象，自應(yīng)歸入假處分的范疇。

具體而言，“假處分”是為了保全債權(quán)人非金錢請求的強制執(zhí)行而禁止就爭執(zhí)物為某種強制處分或就爭執(zhí)的法律關(guān)系規(guī)定暫時狀態(tài)的臨時性法律保護程序。德日法中，假處分分為一般假處分和定暫時狀態(tài)的假處分。 前者旨在保全爭議標的物的給付請求權(quán)，起著對非金錢債權(quán)的擔保作用，德國學理稱之為“保全處分”；后者旨在維持有爭執(zhí)的法律關(guān)系的現(xiàn)狀，起著臨時性調(diào)整法律關(guān)系的作用，德國學理稱之為 “調(diào)節(jié)處分”。 保全處分和調(diào)節(jié)處分都可適用于對行為的保全。比如，在返還財產(chǎn)的訴訟中，保全處分是法院命令被申請人向保全人返還；在合意轉(zhuǎn)讓房屋產(chǎn)權(quán)的訴訟中，保全處分是預先登記以作為債的擔保。調(diào)節(jié)處分廣泛應(yīng)用于對共同財產(chǎn)處分的爭議、共同租賃關(guān)系的爭議、社團以及公司法上的爭議，比如禁止違背其他共有有的意愿使用或處分共有物、禁止承租人擅自改造房屋的結(jié)構(gòu)、立即停止挖掘地基以免鄰屋倒塌、立即停止在某塊土地上采礦、暫停使用商標或?qū)＠航d重汽車通過某地界、自某日起停止執(zhí)行公司總經(jīng)理職務(wù)、褫奪股東的公司領(lǐng)導權(quán)或代表權(quán)、禁止進入營業(yè)場所、禁止審閱營業(yè)報表、禁止舉行股東大會或?qū)嵤I(yè)已作出的決定，等等。 在保全處分和調(diào)節(jié)處分之外，德國判例和學理又發(fā)展出了第三種假處分的類型：“給付處分” ，允許在緊迫情形通過假處分進行部分履行。給付處分肇始于支付生活費、工資、勞動報酬義務(wù)下的金錢債權(quán)，貧窮的當事人在通常的實體訴訟判決之前即迫切地依賴于該債權(quán)的至少部分的實現(xiàn)。此外，在緊急返還財產(chǎn)、訴訟期間繼續(xù)雇傭被解雇的雇員、命令不作為（如停止不正當競爭和禁止傳播毀壞名譽的消息）等情形中也可適用給付處分。

盡管訴前停止侵權(quán)行為的適用條件、程序及其實施均由民訴法規(guī)范，屬于程序法上的措施；但是，訴前停止侵權(quán)行為的申請權(quán)卻必須以實體法為依據(jù)。比如，受害人能否申請此種禁令救濟，以及禁令救濟中申請人主張的內(nèi)容如何等，取決于實體法的規(guī)定?？梢哉f，實體法劃定了申請禁令的權(quán)利的范圍。在聯(lián)邦德國，有學者認為禁令救濟僅系申請人要求被申請人“不作為”的實體法上的請求權(quán)；也有學者否認實體請求權(quán)說，認為這僅僅是“訴訟法上的手段”；然而更多學者承認禁令救濟的程序法性質(zhì)，同時又堅持申請禁令的權(quán)利由實體法給予的觀點。 從實際情況來看，對于可用禁令救濟予以保護的實體權(quán)利，相關(guān)的實體法并未作出完整的規(guī)定，一般的標準是看絕對權(quán)是否有受到侵權(quán)行為重復干擾或開始侵犯的危險。比如《德國民法典》第1004條規(guī)定：“所有權(quán)被侵奪、占有或因扣留以外的方法受侵害時，所有權(quán)人可以對侵害人請求除去其侵害。仍有繼續(xù)侵害之虞時，可以提起停止侵害之訴。”按照該規(guī)定，所有權(quán)人享有除去侵害請求權(quán)和不作為請求權(quán)，自然可以對侵害所有權(quán)的侵權(quán)行為申請禁令救濟。申請人訴前申請禁令救濟時，應(yīng)于一定期間內(nèi)（一般為兩周）向有管轄權(quán)的法院提起本案訴訟。事實上，德國的判例逐步擴大了給予禁令救濟的范圍。不僅發(fā)生實際損害之前，權(quán)利人受損害的威脅時可以申請禁令救濟，而且在成文法規(guī)定的范圍外，只要侵犯侵權(quán)行為法所保護的權(quán)利，如對于有組織的、進行中的商業(yè)活動，或?qū)τ趥€人名譽的非法干擾，都能申請禁令救濟。在案件類型上，除侵犯物權(quán)的案件外，禁令救濟還廣泛適用于環(huán)境保護、消費者權(quán)益保護、人身權(quán)保護、債權(quán)法、公司法、婚姻家庭法、繼承法和反不正當競爭糾紛中。

三、訴前停止侵權(quán)行為在我國“實體法—程序法”體系中的定位

在我國，訴前停止侵權(quán)行為最先規(guī)定于修正的知識產(chǎn)權(quán)法之中，這種立法體例使人很容易對這一制度的性質(zhì)產(chǎn)生誤解，即簡單地把訴前停止侵權(quán)行為視為受害人的一項實體請求權(quán)，而忽視其程序法的特性。在德國學理上，也曾經(jīng)有學者堅持這種見解。筆者認為，在實體法與訴訟法兩分的背景下，訴前停止侵權(quán)行為是一項訴訟程序制度，是由實體法表達的程序制度。

民事訴訟法與民事實體法自近代分離以后，二者之間并未喪失理論和價值目標的一致性。在調(diào)整社會關(guān)系時，實體法制度與訴訟法制度盡管設(shè)計、安排不同，但由于法律的性質(zhì)、歷史傳統(tǒng)、立法政策和便宜實用等因素的影響而往往出現(xiàn)兩法交叉調(diào)整或相互滲透的現(xiàn)象。民事訴訟法與民事實體法分別從不同角度規(guī)制社會生活，實體法分配實體性權(quán)利和義務(wù)，訴訟法分配訴訟權(quán)利和義務(wù)，以保護民事權(quán)益，追究民事責任。有學者正確地指出，“民事責任同民事權(quán)益的保護是一個問題的兩個方面。沒有民事責任，民事權(quán)益就不可能有保障。但僅僅有民事責任卻不合理，民事權(quán)益就只能有形式的保障，而不可能有真正和現(xiàn)實的保障。換句話說，在不同類型的民事責任法律關(guān)系下，適用何種歸責原則、免責事由以及舉證責任分配等，直接關(guān)系到當事人實現(xiàn)其民事權(quán)益的難易和現(xiàn)實性，甚至關(guān)系到既定民事權(quán)益的歸屬。可見，責任關(guān)系的合理設(shè)計與否決定著民法條文及其旨意精神的能否實現(xiàn)。沒有好的民事責任制度，再好的民法也保護不了當事人的合法民事權(quán)益。而訴訟是追究民事責任的主戰(zhàn)場，要建立好的民事責任制度，民法學必須充分研究和考慮民法條文在訴訟運作時所可能遇到的種種有利、不利情況并保證充分實現(xiàn)，從而保障當事人客觀上既定的民事權(quán)益。”

民事訴訟法與民事實體法的交錯對于民事立法技術(shù)提出了更高的要求，民事實體法的制定必須兼顧其程序功能，民事訴訟法的制定也要兼顧其實體效果。正如崔建遠教授所說的，在立法技術(shù)上，“萬不可因民法及其合同法與民事訴訟法分別為獨立的法律部門而切斷它們之間固有的內(nèi)在聯(lián)系，改變在民法及其合同法中不得規(guī)定民事訴訟程序的內(nèi)容，在民事訴訟中看不到實體權(quán)利的規(guī)范的現(xiàn)狀，而應(yīng)采取適當滲透的立法技術(shù)?！?在實體法中就訴權(quán)、訴訟當事人、證據(jù)形式以及舉證責任分配等作出一定的規(guī)范 ，在訴訟法中對實體權(quán)利進行某種修正、補充甚至創(chuàng)設(shè)，已是現(xiàn)代社會立法的基本技巧了。因此，立法時有必要拆除阻隔在民法與民事訴訟法之間的高墻，不再使實體與程序在任何情況下都涇渭分明。

在這樣的理論背景下考察訴前停止侵權(quán)行為措施的出臺，無疑為我們理解訴前停止侵權(quán)行為提供更廣闊的理論視角。訴前停止侵權(quán)行為盡管規(guī)定于知識產(chǎn)權(quán)法中，將來還有可能在反不正當競爭法、公司法等法律中有所反映，但是這種現(xiàn)象恰恰說明，實體法與訴訟法的分離并不意味著絕對的對立，也不意味二者之間存在巨大的鴻溝；相反，實體法與訴訟法的交錯和融合在許多情況下是不可抗拒的、難以避免的。實體法中的規(guī)范未必都是實體法性質(zhì)的規(guī)范，正如訴訟法上的規(guī)范未必就是訴訟程序規(guī)范一樣。因此，知識產(chǎn)權(quán)法上的規(guī)定，如訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定、證據(jù)保全的規(guī)定在性質(zhì)上仍然是程序法規(guī)范，是由知識產(chǎn)權(quán)法所表達出來的訴訟程序規(guī)范，或者說是由知識產(chǎn)權(quán)法所確立的一項訴訟救濟措施。其意義不僅體現(xiàn)在賦予專利權(quán)（商標權(quán)、著作權(quán)）人或者利害關(guān)系人一項新的制止侵權(quán)行為的權(quán)利或救濟手段上，更重要的是它大大發(fā)展了現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度，具有制度創(chuàng)新的示范效應(yīng)，它對于完善我國的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度，將產(chǎn)生積極的、深遠的影響。

四、訴前停止侵權(quán)行為與財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行的界限

前已述及，在德日法中，訴前停止侵權(quán)行為被歸入民事訴訟保全程序的假處分范疇，而假處分包括針對行為的保全和先予執(zhí)行，假扣押則近似于我國的財產(chǎn)保全。因此，如果按照德日民事訴訟的劃分，訴前停止侵權(quán)行為理當歸為保全程序之中。但是，我國長期以來將財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行制度分開規(guī)定，并且立法上把保全制度限定為財產(chǎn)保全，先予執(zhí)行不屬于保全之列，由此形成了我國財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行分足鼎立的現(xiàn)狀。財產(chǎn)保全雖可于訴前進行，但只作用于財產(chǎn)；先予執(zhí)行雖可作用于行為， 但只能在訴訟過程中實施。因此，這里就存在一個訴訟法律調(diào)整的空白地帶，這正是訴前停止侵權(quán)行為制度。

本文在現(xiàn)行訴訟制度框架下探討訴前停止侵權(quán)行為與財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的關(guān)系。為論述集中起見，這里專以訴前停止侵犯專利權(quán)行為為代表進行闡述。

㈠訴前停止侵權(quán)行為不同于財產(chǎn)保全

關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為與財產(chǎn)保全之間的界限，《專利法》立法者和最高法院并未表現(xiàn)出明朗的態(tài)度。在《專利法》中，立法者一方面將“責令停止有關(guān)行為”和“財產(chǎn)保全”等量齊觀、相提并論（第61條前半段），另一方面又規(guī)定“責令停止有關(guān)行為”準用財產(chǎn)保全的規(guī)定（第61條后半段），似乎“責令停止有關(guān)行為”與財產(chǎn)保全具有相似的法律屬性。最高法院的立場也先后發(fā)生過變化：在1992年12月29日《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》三㈠中，最高法院將訴訟中“責令被告停止侵權(quán)行為”視為財產(chǎn)保全的范疇，并且從2001年最高法院《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》來看，訴前停止侵犯專利權(quán)行為無論在提出申請的時間、條件和程序上都與訴前財產(chǎn)保全具有極大的相似性，如果忽略財產(chǎn)保全的對象方面的考慮，訴前停止侵犯專利權(quán)行為幾乎可以看作訴前財產(chǎn)保全的一部分；而在2001年6月22日《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第13條中，最高法院又將訴訟中“責令被告停止有關(guān)行為”與財產(chǎn)保全明確區(qū)分開來。

上述情形自然給法律適用者帶來困惑，人們有理由追問：訴前停止侵犯利權(quán)行為是否屬于財產(chǎn)保全的范疇？

筆者認為，在目前的民事訴訟制度架構(gòu)下，訴前停止侵犯專利權(quán)行為不能歸入財產(chǎn)保全的范疇。訴前停止侵犯專利權(quán)行為有兩個鮮明的特點：一是該措施針對被控侵權(quán)人的行為，要求行為人停止有關(guān)行為（即不作為）；二是該措施發(fā)生于當事人提起訴訟之前。這兩個特點使其既不同于財產(chǎn)保全，也與先予執(zhí)行有別。

盡管訴前停止侵犯專利權(quán)行為與財產(chǎn)保全都可以發(fā)生于當事人起訴之前，但按照民訴法的規(guī)定，財產(chǎn)保全的對象須為被申請人的財產(chǎn)或爭議的標的物，或者被申請人的到期債權(quán)、到期收益，其范圍也須以本案請求的數(shù)額或?qū)嶋H需要為限 ；而訴前停止侵權(quán)行為的對象不是行為人的財產(chǎn)或者爭議的標的物，而是行為（不作為）。由此決定了訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施與財產(chǎn)保全措施之間存在著調(diào)整對象上的差異，調(diào)整對象不同，又衍生出二者調(diào)整方法的變化。這是因為，對于被申請人的財產(chǎn)或爭議標的物，法院盡可采取查封、扣押、凍結(jié)等積極的方式，但法院責令被申請人停止實施某一行為，其措施能否奏效，則還取決于被申請人對法院所發(fā)命令抱持的態(tài)度。最高法院之所以在1992年關(guān)于專利糾紛的司法解釋中將責令停止侵權(quán)行為當作財產(chǎn)保全看待，而在2001年另一關(guān)于專利糾紛的司法解釋中糾正了以前的看法，把訴前停止侵犯專利權(quán)行為與財產(chǎn)保全明確區(qū)分開來，正是考慮到了二者調(diào)整對象和調(diào)整方法的差異。由于訴前停止侵犯專利權(quán)行為與訴前財產(chǎn)保全針對不同對象而發(fā)揮著相似的功能，因此決定了二者在申請的時間、條件、程序上也有諸多相似之處。

這里還有必要進一步探討對專利權(quán)的財產(chǎn)保全與訴前停止侵犯專利權(quán)行為的關(guān)系。2001年6月22日最高法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》允許法院對專利權(quán)采取財產(chǎn)保全措施，其中第13條第1款規(guī)定：“人民法院對專利權(quán)進行財產(chǎn)保全，應(yīng)當向國務(wù)院專利行政部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，載明要求協(xié)助執(zhí)行的事項，以及對專利權(quán)保全的期限，并附人民法院作出的裁定書。”至于國務(wù)院專利行政部門協(xié)助執(zhí)行保全的內(nèi)容，該司法解釋未予明確。參酌2001年1月最高法院《關(guān)于法院對注冊商標權(quán)進行財產(chǎn)保全的解釋》的精神， 法院對專利權(quán)進行財產(chǎn)保全的內(nèi)容，亦應(yīng)包括禁止轉(zhuǎn)讓、撤消專利權(quán)或者宣告專利權(quán)無效和禁止辦理專利權(quán)質(zhì)押登記等事項。但是，依高法司法解釋，禁止宣告專利權(quán)無效的保全內(nèi)容只能適用于發(fā)明專利侵權(quán)訴訟中，對于法院受理的侵犯實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件，則允許被告提起宣告無效的請求， 因此專利侵權(quán)訴訟中，申請人的保全請求不包括禁止宣告實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)無效的內(nèi)容。

㈡訴前停止侵權(quán)行為不同于先予執(zhí)行

第4篇：財產(chǎn)保全的手段范文

《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條和《中華人民共和國出境入境法》第八條規(guī)定，對外國人和中國公民在大陸境內(nèi)有未了結(jié)的民商事案件，人民法院可以決定其限制出境措施。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》和最高人民法院《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》，對限制出境措施的適用作出了規(guī)定。我國民事訴訟法對限制出境措施未作具體的規(guī)定，其性質(zhì)屬財產(chǎn)保全還是對妨害民事訴訟的強制措施，實踐中有不同的認識。筆者認為，限制出境措施屬行為保全性質(zhì)，也即大陸法系中的假處分制度，英美法系稱為禁令，其目的是為了保障判決的順利執(zhí)行。

國外立法未對限制出境措施作出特別規(guī)定，但作為一種禁令制度規(guī)定在其民事訴訟法中。英國著名的瑪瑞瓦禁令，是英國司法制度中的一項很有特色的訴前保全措施，其內(nèi)涵是法院根據(jù)原告人的申請，在被告可能將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出法院管轄范圍以外的情況下，發(fā)出禁令，禁止被告移動或處理資金／財物，直至有效的判決。美國的民事訴訟程序設(shè)有臨時限制令和初步禁令。它們都適用于判決結(jié)果產(chǎn)生以前的訴訟階段，目的都是為避免申請人遭受不可彌補的損失。法國新民事訴訟法典第十五編第三章規(guī)定了假執(zhí)行制度，該法第514條、第515條規(guī)定：緊急審理裁定、對正在進行的訴訟規(guī)定假執(zhí)行措施的裁定、命令采取保全措施的裁定，以及審前準備法官給予債權(quán)人預付款項的裁定，只要法官認為有假執(zhí)行之必要，并且假執(zhí)行與案件的性質(zhì)相符合，在法律不禁止的情況下，應(yīng)當事人的請求或者依職權(quán)，得命令假執(zhí)行。德國民事訴訟法于其第八編第五章規(guī)定了假扣押和假處分制度，并對其執(zhí)行程序作了規(guī)定，其中假處分制度類似于禁令制度。如現(xiàn)狀變更，當事人的權(quán)利即不能實現(xiàn)，或難于實現(xiàn)時，準許對于爭執(zhí)的標的物實施假處分。實施假處分，可以交付保管人保管，或命令對方當事人為一定的行為或禁止對方當事人的一定行為，特別是禁止對土地、已登記的船舶或建造中船舶進行讓與、設(shè)置負擔或抵押。我國民事訴訟法中僅有財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行制度的規(guī)定，訴訟過程中的禁令制度散見于單行法與司法解釋，如《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條和《中華人民共和國出境入境法》第八條規(guī)定限制出境措施，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第四章規(guī)定海事強制令制度，最高人民法院《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》、《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》規(guī)定了訴前臨時措施。

禁令制度的立法目的，在于有效制止侵權(quán)行為的發(fā)生。因此，各國立法對禁令制度的適用條件既積極又慎重。禁令一旦，被申請人的違法生產(chǎn)、經(jīng)營等行為必須停止。法院制止侵權(quán)，維持現(xiàn)狀的行為，很快能達到既定的目的，但如果錯誤的禁令，給被申請人造成的損害，是難以彌補的，因此，禁令的又是有條件的。根據(jù)英美法系的實踐，禁令，必須考慮以下準則：（1）有否一個嚴肅的爭端。申請人所提供的宣誓詞雖為一面之詞，但不應(yīng)考慮到申請人敗訴機會，只考慮申請人確有機會勝訴。（2）損失賠償是否足夠救濟。除非金錢給付仍不足以救濟，而必須采取制止侵權(quán)，以維持現(xiàn)狀，否則，不宜中間禁令。（3）平衡雙方的公平利益。決定是否采用中間禁令時，法官總是必須充分考慮它會給被告帶來的損害。衡量的原則是適用臨時禁令給被告帶來的不利要小于不適用中間禁令給原告帶來的不利。（4）特殊因素?；趪液蜕鐣?，法官也會中間禁令，如TRIPS協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)的保護，無不體現(xiàn)了私權(quán)保護和社會公益的立法平衡。

限制出境作為我國涉外民商事訴訟中的一項制度，其適用類似于國外的禁令制度，已在一些英美法系和大陸法系的國家和地區(qū)的立法，視為一項與財產(chǎn)保全制度同等重要的保全制度來進行規(guī)定。我國民事訴訟中的禁令制度，尚未作為與財產(chǎn)保全制度同等重要的保全制度，規(guī)定于民事訴訟法中，而是分散于具體的實體法、特別程序法與個別司法解釋中，如《中華人民共和國外國人入境出境管理法》、《中華人民共和國出境入境法》、《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》和最高人民法院《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》。但上述規(guī)定僅有原則性規(guī)定，如何適用，特別是其適用條件，還缺乏可操作性。筆者認為，限制出境措施的適用，應(yīng)具備以下條件：（1）限制出境措施的申請人對案件具有勝訴的可能性；（2）限制出境措施的被申請人大陸境內(nèi)無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，一般而言，對在我國設(shè)立的外商投資企業(yè)，如果其資不抵債，則不應(yīng)采取限制措施，而按照我國公司法及有關(guān)外商投資企業(yè)的法律規(guī)定處理；（3）限制出境措施的適用必須情形緊急，如不采取該措施，其本人或者其法定代表人或者業(yè)務(wù)主管人員出境可能造成案件無法審理；（4）限制出境措施的適用應(yīng)基于當事人的申請，且應(yīng)提供全額有效的擔保，該措施由于屬行為保全的性質(zhì)，應(yīng)基于當事人的申請。

限制出境措施的方式，《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》中規(guī)定，采取決定的方式，但決定屬人民法院依職權(quán)而采取，限制出境措施屬禁令的范疇宜采取裁定的方式。限制出境措施應(yīng)向有管轄權(quán)的人民法院提出，并應(yīng)交保全費用。限制出境措施涉及當事人的人身權(quán)利，較財產(chǎn)保全對于被申請人而言，會產(chǎn)生潛在不利甚至現(xiàn)實不利。因此，針對錯誤的措施，被申請人應(yīng)有相應(yīng)的救濟手段。我國民事訴訟法第九十二條、第九十六條規(guī)定，人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。筆者認為，限制出境措施的發(fā)出，應(yīng)比財產(chǎn)保全更為嚴格，一般地，人民法院不依職權(quán)介入，必須基于申請人的申請，而且，申請人必須提供擔保。擔保數(shù)額，應(yīng)以被申請人可能遭受的損失或損害為限。人民法院作出限制出境裁定并付諸執(zhí)行，人民法院對申請人的申請進行審查，經(jīng)審查符合規(guī)定的，人民法院應(yīng)作出書面裁定，裁定責令被申請人不準出境，并扣留其身份證或者護照，注明不準出境的原因。如未能扣押被限制出境人員的證照，需在邊防檢查站阻止出境的，應(yīng)依照《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》中的規(guī)定，填寫《口岸阻止人員通知書》，并附民事裁定書，交付公安、邊防機關(guān)交控。限制出境裁定的效力，一般應(yīng)維持到終審法律文書生效止。

第5篇：財產(chǎn)保全的手段范文

關(guān)鍵詞：信用證；欺詐例外；禁令救濟

在信用證欺詐案件中，法院禁令是最主要的救濟方式，在一些國家，這種救濟方式又稱禁付令、止付令等，指法院以判決或裁定的形式禁止信用證項下付款行為的命令。然而，信用證的獨立抽象原則與欺詐例外原則的相悖又不可避免地影響到法院禁令的采用，有關(guān)立法也往往語焉不詳，尤其在我國，從體系到內(nèi)容都存在不少模糊和混亂。本文擬從該法院禁令的性質(zhì)人手，結(jié)合相關(guān)法理探討當前相關(guān)立法。

一、法院禁令的性質(zhì)

法院禁令是英美衡平法上的主要救濟手段之一，是法院命令某人為某一特定行為或不為某一特定行為的裁定。禁令起源于英國，現(xiàn)在英國法院對禁令的司法管轄權(quán)的依據(jù)是《1981年最高法院法》第37(1)款：“高等法院可以裁定頒布(中間性或終局性)禁令……只要在法院看來，這樣做是公平的、便利的?！逼渲校虚g性禁令和終局性禁令是法院禁令在程序上的分類，中間性禁令是在最終判決作出之前的暫時性救濟，旨在保證某訴訟當事人不因法律救濟的遲延而失去其通過訴訟實現(xiàn)的成果，僅具程序性。而終局性禁令則為法院對信用證欺詐作出的最終裁決，可以說是一種實體意義上的救濟。值得一提的是，在信用證欺詐案件中，由于直接給予終局性禁令的條件大大苛嚴于中間性禁令，信用證兌付又十分便捷，絕大多數(shù)情況下，原告選擇先申請中間性禁令以獲得終局性禁令。

另一方面，法院禁令既起源于英美國家，相關(guān)制度也根植于衡平法的土壤，逐漸為大陸法系國家采用后，由于制度框架的巨大差別加之缺乏相關(guān)單行法，信用證欺詐中的法院禁令常常被混同為一種財產(chǎn)保全措施，以致不少人認為大陸法系國家對信用證欺詐給予的禁令僅相當于財產(chǎn)保全的凍結(jié)令或扣押令。因為目前在多數(shù)大陸法系國家中尚未正式確認司法保全措施中的非財產(chǎn)性保全，這與大陸法系長期以來強調(diào)保全措施對物的效力而非對人的效力有關(guān)。但是，由于信用證本身多用于國際貿(mào)易，世界各國對信用證的運用和認識是一致的，法院給予的禁付信用證的命令無論在理論基礎(chǔ)、作用對象、功能等多方面也不應(yīng)該有根本的不同，何況即使以大陸法系的財產(chǎn)保全來解釋信用證欺詐中的禁令，仍有牽強之處。譬如財產(chǎn)保全針對的應(yīng)是涉案的對方當事人的財產(chǎn)，而信用證項下的資金屬于作為案外人的銀行，這不符合財產(chǎn)保全的相關(guān)要求。因此，該類禁令的屬性應(yīng)當與英美國家的法院禁令相類似。

換言之，信用證欺詐中的法院禁令往往都具有以下屬性：(1)非財產(chǎn)性。法院禁令針對的對象是行為，因而屬非財產(chǎn)性強制措施。(2)禁止行為性。法院禁令的內(nèi)容是禁止開證行或中介行履行信用證承諾，停止支付信用證約定的金額，即強令銀行不為一定行為。它不是解除信用證關(guān)系，也不是凍結(jié)信用證項下的貨款。(3)當法院禁令在基礎(chǔ)合同糾紛案件中提出的情況下，被裁定責令停止付款義務(wù)的銀行一般不是基礎(chǔ)合同的當事人，而是與訴訟有某種利害關(guān)系的案外人，此種情況下。法院禁令具有及于案外人的效力。

可見，作為解決信用證問題的主要救濟手段的禁令與我國的凍結(jié)令存在本質(zhì)上的差異。禁令是法院以判決或裁定的形式禁止付款行為。而凍結(jié)令是我國民訴法上財產(chǎn)保全的措施之一，指法院依職權(quán)或當事人申請對被申請人的涉案財產(chǎn)加以凍結(jié)的一種措施。在信用證欺詐案件中，禁令指向開證行，而開證行此時并未獲得有欺詐行為的受益人的財產(chǎn)，禁止支付的只能是銀行的財產(chǎn)。我國《民事訴訟法》第93條、94條規(guī)定了訴訟前或訴訟中的保全措施，其特點在于利害關(guān)系人或當事人只要聲稱情況緊急，在提供擔保的情況下就會得到此類救濟，而法院的終局判決與保全措施不一致，相應(yīng)的保全就會解除。我國的特別法規(guī)定的法院作為終局判決的止付令可作為解決信用證欺詐而采取的實體法上的救濟措施。但是對于訴訟前和訴訟中的凍結(jié)令，由于獲取程序法上的保全措施是一件容易的事，因此極易被當事人濫用而影響國際貿(mào)易的正常進行和我國法院與銀行的聲譽。信用證禁令的前提條件是欺詐確實存在，而不強調(diào)當事人之間的權(quán)利義務(wù)是否明確。因此，信用證司法禁令不能適用民訴法有關(guān)財產(chǎn)保全的規(guī)定。

二、法院禁令的理論依據(jù)

給予法院禁令的直接依據(jù)是欺詐例外原則。所謂欺詐例外原則，即存在欺詐的情況下，允許銀行不予付款或承兌匯票，或由法院頒發(fā)禁令強制停止銀行付款行為，由此構(gòu)成信用證獨立抽象原則之例外。而信用證獨立抽象原則是指信用證與基礎(chǔ)合同彼此獨立，只要單單相符、單證相符，銀行就對信用證下款項承擔無條件付款義務(wù)。

欺詐例外原則最早確立是美國紐約最高法院1941年審理的豬鬢案。該案中雙方買賣的貨物是豬鬢，而賣方實際裝運了一批牛毛和垃圾，買方向法院申請止付信用證項下貨款，得到了法院的支持。法院最終判決原告勝訴，禁止被告開證行履行信用證項下的付款責任。該案被稱為是里程碑式的案例，其確立的欺詐例外原則隨后被其他英美法系國家普遍接受。值得注意的是，在信用證欺詐案件中，英美法中給予禁令的權(quán)力是法院的內(nèi)在權(quán)力，也是法院的衡平法權(quán)力，因為該類案件中，信用證的獨立抽象原則使法院不能依普通法的一般救濟方式給予救濟，但法院又不能無視觸犯法官良心和正義感的欺詐行為。并且，申請信用證禁令救濟的訴訟被認為是十分特別的訴訟。

欺詐例外原則根源于民商法中“欺詐令一切無效”的傳統(tǒng)法則，大陸法系國家雖然大多尚未以單行法的方式確認該原則，意大利、德國、法國等也都根據(jù)本國民法中有關(guān)惡意不受保護、禁止濫用權(quán)利及誠信原則等規(guī)定一致承認獨立抽象性原則不應(yīng)被用于保護信用證欺詐，而且各國法院均采用禁令形式使信用證止付，以阻止欺詐行為得逞，實現(xiàn)欺詐例外原則的法律效果。

第6篇：財產(chǎn)保全的手段范文

由此可見，法律在對注冊商標專用的保護上賦予了司法機關(guān)和工商行政管理機關(guān)同樣的強制措施權(quán)，雖然一個是司法強制措施，一個是行政強制措施，在性質(zhì)上有根本性區(qū)別，但其對當事人產(chǎn)生的效果和影響是大致相當?shù)摹?/p>

由于保全證據(jù)，責令停業(yè)，查封和扣押被申請人財產(chǎn)的保全措施有可能會影響被申請人正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，并會導致一定的損失，為防止訴訟權(quán)利濫用和保護被申請人的合法利益，我國《民事訴訟法》規(guī)定：申請人申請有誤的，申請人應(yīng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所造成的損失。申請有誤主要有以下兩種情況：第一，申請人故意偽造申請財產(chǎn)保全的條件，其目的在于干擾被申請人正常經(jīng)營活動或出于惡意報復；第二，申請人訴訟決策失誤，即申請人由于過失錯誤地對被申請人申請財產(chǎn)保全或者申請財產(chǎn)保全數(shù)額超出其實際有權(quán)請求的范圍。出現(xiàn)以上兩種情況，申請人都應(yīng)當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所造成的損失，因此法律規(guī)定了對于訴前財產(chǎn)保全申請人應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，人民法院應(yīng)駁回其申請。

而工商行政管理機關(guān)作為行政主體，有義務(wù)主動挖掘或根據(jù)舉報發(fā)現(xiàn)侵犯商標專用權(quán)行為，并加以調(diào)查處理，是一種積極主動的法律行為，對涉案當事人的調(diào)查取證，證據(jù)保全，查封扣押等強制措施都是基于工商行政管理機關(guān)的主觀意愿而主動采用的，由此產(chǎn)生的一切法律后果由該行政機關(guān)承擔，對其因具體行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的。則依照《行政訴訟法》、《國家賠償法》相關(guān)規(guī)定，由工商行政管理機關(guān)對被錯誤采取行政強制措施的當事人進行賠償。也就是說即使在商標注冊人或利害關(guān)系人錯誤地向工商行政管理機關(guān)舉報侵犯注冊商標專用權(quán)情況下，工商行政管理機關(guān)只要根據(jù)申請人的舉報申請實施了錯誤的行政強制措施。就必須依法賠償被行政強制當事人因財產(chǎn)查封扣押所遭受的損失，而對于錯誤地向工商行政管理機關(guān)舉報的申請人，法律并未規(guī)定其賠償義務(wù)，錯誤申請人一般很難受到追究和追償，即使被申請人被錯誤執(zhí)行強制措施而遭受重大損失，要求追究申請人的責任，也必須另行通過民事訴訟或向行政機關(guān)申訴來保護自己的利益，這無疑又會給剛剛受到打擊的被申請人增加人力、財力、精力的負擔，因而直接對造成被申請人損失的工商行政管理機關(guān)提起國家賠償是成本最低的選擇，這樣一來。工商行政管理機關(guān)由于他人錯誤而“買單”的情形就會產(chǎn)生。

當然，工商行政管理機關(guān)為了保障公正執(zhí)法。降低執(zhí)法風險，會嚴格根據(jù)法律法規(guī)要求舉報申請人提供相關(guān)證據(jù)來證明申請的合法性和正當性，也會對這些證據(jù)作相應(yīng)的審查和判斷。但商標權(quán)作為一種私權(quán)利在受到侵害時，絕大多數(shù)的舉報人都是商標所有人或利害關(guān)系人，他們所提供的證明材料都是合法和完備的，而他們作為商標侵權(quán)的指證人和鑒定人，其身份也是毋庸懷疑的，此時他們?nèi)缗e報指證某類商標侵權(quán)正在發(fā)生或存在，請求工商行政管理機關(guān)立即采取行政強制措施予以處置，工商部門是沒有任何理由予以拒絕的，否則會陷入行政不作為的被動局面。至于對申請人申請行政強制措施的真正目的、動機等深層原因，工商行政管理機關(guān)無暇亦無權(quán)作深入調(diào)查和分析。這就為工商部門應(yīng)商標權(quán)利人或利害關(guān)系人的申請而采取行政強制措施的合理性和正當性埋下了隱患。

筆者在執(zhí)法實踐中就曾遇到過這么一種情形：

某公司向筆者所在地工商局舉報有若干經(jīng)營戶銷售假冒該公司注冊商標的手寫板，舉報者提供了手續(xù)完備的商標注冊證、公司委托書、鑒定人資格證等法律文件，請求工商局立即出動對侵權(quán)商品予以扣留。經(jīng)工商執(zhí)法人員對證書審查和上網(wǎng)比對，認定了舉報者的合法身份和文書的真實性。遂在舉報者的指引下。對幾戶涉嫌銷售假冒產(chǎn)品的經(jīng)營戶采取了行政強制措施，扣留了一批手寫板。但舉報人遲遲不提品鑒定書。經(jīng)工商人員數(shù)次催促，舉報人才吞吞吐吐承認其實被舉報人銷售的手寫板產(chǎn)品全部是正宗貨，只不過這幾個被舉報人作為公司的商在利用同種產(chǎn)品在不同地域的銷售差價，繞開從公司總部進貨的渠道，直接從銷售價最低地域進貨拿到武漢銷售賺取差價利潤而已，是一種違反公司營銷策略的“串貨”行為。由于對這種“串貨”行為沒有行之有效的制止手段。公司不得已才想出這種方法，借用工商行政執(zhí)法力量“教訓”一下這些不聽話的商。執(zhí)法人員在狠狠批評了舉報人的虛假舉報后，急忙解除了強制措施，緊接著花費大量精力做了大量細致的安撫善后工作才平息了事端。避免了行政敗訴的發(fā)生，而對身處外省的舉報人卻無時間精力去追究了。整個事件的發(fā)生、經(jīng)過都符合行政執(zhí)法程序，但結(jié)果卻明顯不公正!由于缺乏對權(quán)利申請人的有效法律約束，權(quán)利人毫無顧忌地濫用權(quán)利誘使工商行政管理機關(guān)成為其“打手”。不但造成了經(jīng)營者的直接損失，還嚴重損壞了工商行政管理執(zhí)法權(quán)威。造成不良的社會影響，嚴重浪費了行政執(zhí)法資源。

而類似的事件不太可能在人民法院的訴訟案中出現(xiàn)。其根本原因在于我國的《民事訴訟法》和《商標法》都規(guī)定了財產(chǎn)保全擔保制度，一方面防止了被申請人轉(zhuǎn)移、隱藏財產(chǎn)逃避債務(wù)。另一方面也防止了申請人錯誤申請給被申請人造成的損失得不到賠償，充分體現(xiàn)了對訴訟各方當事人合法權(quán)益的平等保護，因而要求申請人在申請財產(chǎn)保全時提供擔保，目的正是在于為被申請人的損失賠償請求權(quán)提供訴訟制度上的保障和實現(xiàn)對訴訟各方的平等對待，確保民事訴訟形式公正的同時，也鼓勵、支持當事人在訴訟各個階段平等參與訴訟。此外。就一般公正而言，訴訟財產(chǎn)保全擔保制度要求一方在申請財產(chǎn)保全的同時承擔保障對方實體權(quán)利的義務(wù)，也體現(xiàn)了對雙方權(quán)利義務(wù)的公平分配原則，使被申請人的實體權(quán)利得到一定保障。

反觀工商行政管理部門在商標侵權(quán)的行政處理模式中卻存在著相當多的缺陷。第一，在商標所有人或利害關(guān)系人請求查封扣押與侵權(quán)活動相關(guān)物品時，只防止了被申請人轉(zhuǎn)移隱藏證據(jù)及相關(guān)財產(chǎn)逃避責任，而沒有防止申請人錯誤申請給被申請

人造成損失不進行賠償，事實上造成了對商標爭議各方當事人合法權(quán)益的不平等保護。第二，申請人在向工商部門申請采取行政強制措施時只需提供單方面的證據(jù)，不必顧忌錯誤申請的后果。被申請人一旦被錯誤采取強制措施而遭受損失，賠償請求只能向?qū)嵙娪谧约旱膰倚姓C關(guān)提出，而對錯誤申請人辦法不多，實際上是將申請人應(yīng)承擔的保障對方實體權(quán)利的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁到了工商行政管理部門身上，將“依法”執(zhí)行行政強制措施的工商部門拖下水。充當行政敗訴和國家賠償?shù)摹霸┐箢^”。第三，就一般公正而言，申請人申請工商部門采取行政強制措施時根本就沒有承擔保障對方實體權(quán)利的義務(wù)，申請人充分享受了《商標法》賦予的權(quán)利而沒有履行保障對方實體權(quán)利的義務(wù)，雙方在權(quán)利義務(wù)上的分配也是不公平。第四，作為私權(quán)利的商標權(quán)的侵權(quán)訴訟在由司法裁判的同時，法律又規(guī)定了行政處理和行政調(diào)解，從立法本意來看應(yīng)視為是對司法裁判的補充，目的在于簡化辦案程序，提高法律效率。而目前法律體系中工商部門作為行政機關(guān)并不具備裁判中立的身份。在依職權(quán)主動采取行政強制措施時就已將自己身份與一方當事人混為一談，這對另一方當事人是極不公平的。有違裁判中立和處分原則，不符合程序公正和實體公正的要求。

在此筆者大膽建議，工商行政管理部門在處理商標侵權(quán)案件時，可以借鑒、引進財產(chǎn)保全擔保制度相關(guān)理論。嘗試在商標侵權(quán)案中對申請行政強制措施試行擔保。其理論可行性有以下四點：第一。商標所有人或利害關(guān)系人在請求工商部門采取強制措施時和申請人民法院采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全時。其申請方式，程序是大致相同的。第二，無論是工商部門應(yīng)申請人請求采取行政強制措施還是人民法院應(yīng)申請采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全，都應(yīng)視為一種假扣押。假處分，都只是一種臨時性、預防性的保障措施，對案件的處理只能通過調(diào)查、調(diào)解或當事人自行和解方式來解決。因此工商部門此時的行政強制措施和人民法院的證據(jù)及財產(chǎn)保全措施的性質(zhì)和作用是大致相當?shù)摹５谌?，工商部門在申請人提供證據(jù)證明某類商標侵權(quán)正在發(fā)生或存在而采取行政強制措施時雖然形式上是以工商部門名義采取的行政強制措施，而實質(zhì)上該行政行為大部分反映的是申請人的思想意志，這又和人民法院應(yīng)申請人的申請采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全的表現(xiàn)形式大致相同，第四，《商標法》同樣賦予了工商部門根據(jù)當事人的請求，可以就侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解的權(quán)力，這與人民法院解決商標糾紛的民事調(diào)解的工作方法也是一致的，

法律的精髓在于公平、公正，“失去了約束的權(quán)利會成為他人的災難”。如果工商行政管理部門在處理商標侵權(quán)案時能夠有防止申請人權(quán)利濫用和保護被申請人合法利益的預防措施，要求申請人就商標侵權(quán)采取行政強制措施提供擔保，則上述案例中的情形完全可以避免，申請人在提請采取行政強制措施前會慎重考慮自己的舉報動機，舉報內(nèi)容的正當性和合理性，在正當行使自己權(quán)利的同時，考慮到他人的生存空間，合理謹慎使用法律的強制力。工商部門在申請人提供擔保后也可以放手工作，加快處置效率，盡快阻止或減少違法行為對當事人的損害。由于提供了擔保，被申請人被錯誤采取強制措施后所遭受的損失有了賠償保障，被申請人可以盡快得到補償和安撫，因錯案而產(chǎn)生的一系列損失和不良后果都可以減小到最小程度，即彰顯了法律的公正性。又避免了糾紛和訴訟的發(fā)生，節(jié)約了行政資源，提高了行政效率。

隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，工商行政管理部門在調(diào)查處理商標侵權(quán)案件時采取行政強制措施的范圍不斷擴大，頻率不斷增強。對當事人的影響越來越大，在某些時候甚至可以左右一個企業(yè)的生死存亡。因此。工商行政管理部門的強制措施影響力與司法強制的影響力越來越接近，對雙方當事人利益的獲取和損失意義重大而深遠。

第7篇：財產(chǎn)保全的手段范文

乙方：_______________________

一、依據(jù)_________的通知精神，特制定本協(xié)議。

二、本協(xié)議所稱資產(chǎn)，是指行政事業(yè)單位對其占有、使用的國有資產(chǎn)進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移及產(chǎn)權(quán)注銷所涉及的資產(chǎn)，包括固定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、調(diào)撥、捐贈、報廢，呆壞帳損失和非正常損失的報損及其他涉及國有資產(chǎn)處置所涉及的資產(chǎn)。本協(xié)議所稱固定資產(chǎn)，是指根據(jù)《事業(yè)單位財務(wù)規(guī)則》列入固定資產(chǎn)科目且單位價值在_________以上（含_________元）的固定資產(chǎn)。

三、乙方劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)總額共計_________元，其中：固定資產(chǎn)_________元，股權(quán)_________元，債權(quán)_________元，其他_________元。具體分類及數(shù)額見本協(xié)議附件的劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)清單。

與乙方劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的應(yīng)由乙方承擔的義務(wù)，不屬劃轉(zhuǎn)移交之列，仍由乙方負責處理。

四、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的方式和內(nèi)容：根據(jù)_________省財政廳對_________簽署意見后下達的通知書內(nèi)容進行劃轉(zhuǎn)。

五、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的移交：應(yīng)根據(jù)文件要求，及資產(chǎn)的不同類別分別明確移交的要求并制定劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)清單作為本協(xié)議的附件。

1．應(yīng)收貨款：要求移交合同、送發(fā)貨憑證、債務(wù)人欠款明細及依據(jù)，催款文件，以及證明雙方往來關(guān)系的函件及其它與此相關(guān)的材料，包括債務(wù)人的企業(yè)資料、基本情況和現(xiàn)狀、財產(chǎn)清算情況等材料。

2．其它應(yīng)收款：要求提供證明債權(quán)的文件。如協(xié)議書、支付憑證、催款文件及證明雙方往來關(guān)系的函件及其它與此相關(guān)的材料，包括債務(wù)人的企業(yè)資料、基本情況和現(xiàn)狀、財產(chǎn)清算情況等材料。

3．擔保損失類：要求提供判決書，協(xié)議書，代為清償依據(jù)，以及被擔保企業(yè)資料、基本情況和現(xiàn)狀、財產(chǎn)清算情況等材料。

4．股權(quán)類：要求提供投資企業(yè)章程，投資憑證及其他股東同意劃轉(zhuǎn)的書面文件，投資企業(yè)的基本情況和現(xiàn)狀等材料。

5．實物類：要制訂實物資產(chǎn)清單，說明實物的規(guī)格、型號、數(shù)量、使用年限及使用情況等原始資料。

六、資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)后，資產(chǎn)保全與清收的費用由甲方承擔。

七、資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)甲方管理后，甲方具有對劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的全部處置權(quán)。

八、甲方權(quán)利

1．有權(quán)制定及實施劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的保全與清收方案；

2．有權(quán)與債務(wù)人達成并簽署還款協(xié)議、提出及接受調(diào)解方案、執(zhí)行和解方案等；

3．有權(quán)要求乙方提供必要的配合。

九、甲方義務(wù)

1．妥善管理劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)，盡最大可能保全與回收劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)；

2．回收的非現(xiàn)金類資產(chǎn)，應(yīng)自取得之日起一年內(nèi)予以變現(xiàn)。變現(xiàn)確有困難的，應(yīng)報財政部門；

3．經(jīng)清收后仍無法回收的劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)，報財政部門備案。

十、乙方權(quán)利

1．有權(quán)向甲方了解劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的保全與清收情況；

2．有權(quán)向甲方提出保全與清收的建議。

十一、乙方義務(wù)

1．協(xié)助甲方辦理資產(chǎn)過戶等有關(guān)法律手續(xù)；

2．配合甲方做好劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的保全與清收，包括提供資料，介紹情況，向債務(wù)人發(fā)出催款通知等，對債務(wù)人的情況不得隱瞞；

3．根據(jù)甲方清收方案，需采取訴訟等手段進行清收的，乙方應(yīng)按甲方要求配合訴訟，并出具相關(guān)的法律文件；

4．資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)過程中及資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)以后，乙方不能繼續(xù)對資產(chǎn)進行任何處置。債權(quán)資產(chǎn)乙方不得擅自接受債務(wù)人的清償，不得作出任何減免債務(wù)人債務(wù)的承諾及簽署任何與此相關(guān)的文件；股權(quán)資產(chǎn)乙方不得擅自進行轉(zhuǎn)讓、抵押、擔保等處置；

5．資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)移交協(xié)議簽訂后，乙方應(yīng)及時與甲方共同向債務(wù)人發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)移通知書；通知書應(yīng)包括債務(wù)人名稱，欠款類型及金額，資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)的情況，以及要求債務(wù)人向甲方清償?shù)耐ㄖ葍?nèi)容。債權(quán)轉(zhuǎn)移通知書由乙方負責送達對方單位，并取得對方簽收回執(zhí)。股權(quán)類資產(chǎn)，乙方應(yīng)及時與甲方共同向被投資企業(yè)發(fā)出股權(quán)變更通知書，通知書中應(yīng)包括被投資企業(yè)名稱、投資額以及資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)的情況，并確認自劃轉(zhuǎn)之日起，原乙方的投資權(quán)益均由甲方享有。股權(quán)變更通知書由乙方負責送達對方單位，并取得對方簽收回執(zhí)。

十二、協(xié)議生效：本協(xié)議經(jīng)_________省財政廳批復同意后生效。

十三、爭議的解決：甲乙雙方因履行本協(xié)議而發(fā)生的爭議，應(yīng)先由財政部門進行協(xié)調(diào)解決。

甲方（蓋章）：________________

代表人（簽字）：______________

_________年________月_______日

乙方（蓋章）：________________

代表人（簽字）：______________

第8篇：財產(chǎn)保全的手段范文

在民事司法活動的執(zhí)行過程中，常有被執(zhí)行人對多個債權(quán)人負有給付義務(wù)，而其財產(chǎn)不足履行全部債務(wù)的情形，此時就涉及到如何分配被執(zhí)行人現(xiàn)有財產(chǎn)的問題。解決這一問題通常是由破產(chǎn)法律制度來進行，而我國的破產(chǎn)法律制度為一般破產(chǎn)主義的破產(chǎn)法律制度，在我國破產(chǎn)的能力主體只能是企業(yè)法人，這只能解決正常的企業(yè)法人作為被執(zhí)行人，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)時的財產(chǎn)分配問題。而對于公民、其他組織以及某些被撤消、注消或歇業(yè)時對其負有清算義務(wù)者不履行清算義務(wù)且其現(xiàn)有可供執(zhí)行財產(chǎn)較少的法人企業(yè)作為被執(zhí)行人時，就要適用參與分配制度來處理這一問題。

參與分配法律制度向前可以追溯至羅馬法。羅馬法學家保羅《論告示》第59編指出：“當債權(quán)人中的一人要求控制債務(wù)人的財產(chǎn)時，人們問：是否只有提出了要求的人才能夠占有此財產(chǎn)？當只有一個人提出要求并且得到裁判官允許時，這是否使所有債權(quán)人均有了占有財產(chǎn)的可能性？確切地說，在裁判官允許占有之后，這不被看作是對提出要求者的允許，而被視為允許所有債權(quán)人占有財物” .這就是最早期的參與分配思想，參與分配制度的歷史由來已久。由于我國的市場經(jīng)濟發(fā)展時間短，涉及參與分配法律制度方面的立法較之于世界上市場經(jīng)濟發(fā)展較早的國家起步晚、規(guī)范少且較為原則。我國關(guān)于參與分配制度的立法僅見于最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）和最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）這兩個以司法解釋身份出現(xiàn)的法律規(guī)范性文件中，而沒有“法”的規(guī)范，并且在這兩個法律規(guī)范性文件中也僅有12條的篇幅，且《意見》3條基本被《規(guī)定》的規(guī)定所覆蓋。現(xiàn)根據(jù)我國的現(xiàn)有立法并參考其他國家和地區(qū)的有關(guān)法律規(guī)范，從參與分配制度的概念、參與分配申請人主體的范圍、申請條件及分配主持法院和優(yōu)先制度這四個方面結(jié)合實務(wù)中的具體情況談一談民事執(zhí)行參與分配制度。

二、參與分配制度的概念

目前，對于參與分配制度的定義大致相同，基本都是根據(jù)《意見》第297條和《規(guī)定》第90條的規(guī)定進行敘述的。童兆洪主編的《民事強制執(zhí)行新論》中的定義是：“參與分配是指在執(zhí)行程序中，經(jīng)申請執(zhí)行人申請，人民法院據(jù)已生效的確定金錢給付的法律文書將作為被執(zhí)行人的公民或其他組織的全部或主要財產(chǎn)查封、扣押或凍結(jié)后，申請執(zhí)行人以外的其他對該同一被執(zhí)行人（債務(wù)人）已取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，因該被執(zhí)行人無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)時，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行完畢前，申請加入已開始的執(zhí)行程序，并將執(zhí)行所得對各債權(quán)人平均清償?shù)囊环N執(zhí)行分配制度?！?nbsp;金永熙著《法院執(zhí)行實務(wù)新論》中的定義是：“參與分配，是指已經(jīng)取得金錢執(zhí)行根據(jù)但未申請執(zhí)行的債權(quán)人在被執(zhí)行人公民或其他組織全部或主要財產(chǎn)已被法院因執(zhí)行金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的情況下，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行完畢前，申請對被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配的一種方式?！?nbsp;這兩個定義都是依據(jù)《意見》第297條和《規(guī)定》第90條而作出的，他們把參與分配的被執(zhí)行主體的范圍僅限于公民和其他組織之中，不包括企業(yè)法人。

在當今的民事執(zhí)行法律實務(wù)中，時常會遇到這樣一些企業(yè)法人，它們成立于我國建立市場經(jīng)濟體制前期，它們的設(shè)立不規(guī)范，組織機構(gòu)不規(guī)范，經(jīng)營活動不規(guī)范，有的因經(jīng)營虧損而自行歇業(yè)，有的因為違法而被撤銷，它們中有很多企業(yè)現(xiàn)有可供執(zhí)行的財產(chǎn)很少，讓當事人通過破產(chǎn)程序來分配被執(zhí)行人財產(chǎn)，往往被執(zhí)行人現(xiàn)有財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用，而且破產(chǎn)申請人還要預交部分破產(chǎn)費用，對申請人來說這是得不償失的事，而對于整個社會來講這是對審判資源和社會資源的浪費。在國外，對此情形法院可以對公司強制清算。我國在這方面的規(guī)定卻不夠完善?？v觀我國作為地方性法規(guī)的各地有關(guān)企業(yè)清算的條例，它們有的對企業(yè)解散后應(yīng)當清算而不清算的沒有規(guī)定法律責任，有規(guī)定的也只是規(guī)定了企業(yè)的責任，而對于對解散企業(yè)負有清算義務(wù)的股東、董事會的成員不履行清算義務(wù)的沒有相關(guān)法律責任的規(guī)定。雖然根我國《公司法》第一百九十一條規(guī)定了公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿、公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)、股東會決議解散這三種解散情形，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進行清算?！豆痉ā返谝话倬攀l規(guī)定了因違法被責令關(guān)閉的企業(yè)解散后由有關(guān)主管機關(guān)組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進行清算。而當今的法律規(guī)范中對“有關(guān)主管機關(guān)”不組織清算組、被指定人不履行清算義務(wù)沒有制裁手段或制裁力度較小。因此這些制度在現(xiàn)實的司法活動中很少得到實施。正因如此有的企業(yè)的股東、董事，特別是些經(jīng)營虧損自然歇業(yè)的小公司的公司股東在公司解散后根本就不履行清算義務(wù)，甚至有的人索性一走了之，讓你找不到清算責任人、找不到清算所需的相關(guān)資料，使清算無法進行。即使能對這類企業(yè)依法組織清算，往往其現(xiàn)存資產(chǎn)還不足支付清算費用，這時對該企業(yè)的清算已沒有什么實際意義了。此時對于被執(zhí)行人的現(xiàn)有財產(chǎn)若不按參與分配的程序進行分割，對于后申請執(zhí)行的債權(quán)人就會造成實體上的損害，這有違民法的基本原則-公平原則。在這種情況下，如果對該企業(yè)有兩個以上的債權(quán)人持有對該企業(yè)的金錢給付執(zhí)行依據(jù)，其中部分人已向人民法院申請執(zhí)行，而該企業(yè)法人的資產(chǎn)已不足支付現(xiàn)有已取得執(zhí)行依據(jù)的所有債權(quán)人的全部債務(wù)，其他債權(quán)人申請參與分配時，我們應(yīng)把這樣的被執(zhí)行人作為特例列為民事執(zhí)行參與分配的被執(zhí)行主體。為此，我們把民事執(zhí)行中參與分配法律制度中的被執(zhí)行主體范圍確定為公民、其他組織和某些被撤消、注消或歇業(yè)時對其負有清算義務(wù)者不履行清算義務(wù)且其現(xiàn)有可供執(zhí)行財產(chǎn)較少的法人企業(yè)。這里法人企業(yè)只是特例，對于絕大部分的法人企業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)時，可告知當事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn)，通過破產(chǎn)程序來分配其財產(chǎn)。由此，筆者認為對參與分配制度可作如下定義：參與分配，是指被執(zhí)行人為公民、其他組織和某些被撤消、注消或歇業(yè)時對其負有清算義務(wù)者不履行清算義務(wù)且其現(xiàn)有可供執(zhí)行財產(chǎn)較少的法人企業(yè)，在執(zhí)行程序啟動后，被執(zhí)行人財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，被執(zhí)行人主要或全部財產(chǎn)被人民法院因執(zhí)行金錢給付生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，其財產(chǎn)不足清償其全部債務(wù)時，對該被執(zhí)行人已取得金錢給付執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人申請參加分配被執(zhí)行人財產(chǎn)的一種執(zhí)行制度。

三、參與分配申請人主體的范圍

根據(jù)《意見》第297條的規(guī)定，可以向人民法院申請參與分配的申請人，是已對被執(zhí)行人申請執(zhí)行的申請執(zhí)行人以外的已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人。這里所稱的債權(quán)人包括了兩個部分，其一是已經(jīng)取得了執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，這些執(zhí)行依據(jù)包括人民法院的生效的有執(zhí)行內(nèi)容的判決書、裁定書、調(diào)解書、支付令，已生效的經(jīng)公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書，以及由仲裁機構(gòu)依法作出的已發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書。持有上述生效法律文書的債權(quán)人申請參與分配時，所持生效法律文書所確定的給付義務(wù)必須沒有超過法律規(guī)定的申請執(zhí)行期限。其二是已經(jīng)起訴的債權(quán)人，這部分人與被執(zhí)行人有著一定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系因債務(wù)人不履行義務(wù)，債權(quán)人已向人民法院起訴，人民法院尚未就此作出判決書、調(diào)解書或所作出的判決書、調(diào)解書尚未生效。這里僅是已起訴的債權(quán)人，不包括向仲裁機構(gòu)已申請仲裁而未取得生效仲裁裁決書、調(diào)解書的債權(quán)人。以上所稱的生效法律文書所確定的義務(wù)，沒有義務(wù)種類之分，可以是金錢給付義務(wù)，也可以是交付特定物之義務(wù)，對于為或不為一定行為之義務(wù)也沒有作出排除性規(guī)定，也就是說對于持有這類生效法律文書的債權(quán)人因被執(zhí)行人不履行法律文書所確定的義務(wù)，給債權(quán)人造成損害的，該債權(quán)人也可以申請參與分配。

根據(jù)《規(guī)定》第90條的規(guī)定，可以向人民法院申請參與分配的申請人，只是已對被執(zhí)行人申請執(zhí)行的申請執(zhí)行人以外的已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人。這里所稱的執(zhí)行依據(jù)的形式種類同《意見》第297條所指的生效法律文書的種類，但對作為執(zhí)行依據(jù)的生效法律文書主文部分所確定的執(zhí)行內(nèi)容《規(guī)定》作出了限制，它只能是金錢給付的內(nèi)容，而不能為特定物的交付及行為。

比較兩個規(guī)范對申請參與分配主體范圍的規(guī)定，《規(guī)定》較《意見》對于申請參與分配的債權(quán)人從申請的時機和債權(quán)的種類都作出了更嚴格的要求。由于兩者對于可申請參與分配的主體范圍規(guī)定的不一致，由此就形成了在確定參與分配主體時適用兩個規(guī)范的沖突。這兩個沖突規(guī)范的適用較為簡單，因為這兩個規(guī)范均系最高人民法院的司法解釋，具有同等的效力等級，它們的沖突應(yīng)依新法優(yōu)于舊法的原則來處理，也即在兩個規(guī)范就同一問題作出不同規(guī)定時，應(yīng)根據(jù)新的規(guī)范《規(guī)定》來處理。亦即自《規(guī)定》公布實施后，我們在確定可以向人民法院申請參與分配的債權(quán)人主體范圍時，應(yīng)依《規(guī)定》的第90條之規(guī)定處理。他們只能是已對被執(zhí)行人申請執(zhí)行的申請執(zhí)行人以外的已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人。最高人民法院在制定《規(guī)定》這一法律規(guī)范時縮小了可以申請參與分配的債權(quán)人的范圍，這是在總結(jié)我國就《意見》有關(guān)規(guī)定實施6年多的司法實踐經(jīng)驗并借鑒他人立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上作出的修改。這是因為執(zhí)行相對于審判來說，更需注重的是效率，如果仍然按照《意見》的規(guī)定來確定參與分配申請人的范圍，只要被執(zhí)行人的財產(chǎn)沒有被實際分割，任何一個債權(quán)人都還可以通過起訴來申請參與分配，而執(zhí)行中參與分配的實際分割就必須推遲，直到這一債權(quán)人與被執(zhí)行人之間的案件審結(jié)，該債權(quán)人的債權(quán)是否得到支持得以確定后才能將被執(zhí)行人的財產(chǎn)進行實際分割，這往往會經(jīng)歷一段較長的時間。如果在這一債權(quán)人與被執(zhí)行人之間的案件即將審結(jié)前，又有其他的債權(quán)人對該被執(zhí)行人再提起訴訟，這勢必又要延期分割。如果是多次發(fā)生這種情形，參與分配的債權(quán)額、債權(quán)人數(shù)、分配比例都必須等所有的案件審結(jié)后才能確定，這有違了執(zhí)行效率原則。從另一個角度考慮，強制執(zhí)行程序本身就是專門為滿足有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人而設(shè)，不是像破產(chǎn)程序那樣為所有債權(quán)人而設(shè)。只有有執(zhí)行依據(jù)的的債權(quán)人才能申請執(zhí)行，在執(zhí)行程序中受到債權(quán)的清償。沒有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，其申請對債務(wù)人強制執(zhí)行的條件還不具備，不應(yīng)當有權(quán)直接參與到執(zhí)行程序中來，受到執(zhí)行債權(quán)人一樣的待遇 .再從我國臺灣地區(qū)的立法上來對比，臺灣地區(qū)的《強制執(zhí)行法》第34條對可申請參與分配的債權(quán)人也作了較為嚴格的限制，也僅限于有執(zhí)行名義 的債權(quán)人?！兑?guī)定》的這一修改更有利于參與分配制度的實施，體現(xiàn)出執(zhí)行工作的效率原則，能夠使債權(quán)人的經(jīng)濟權(quán)益盡早得以實現(xiàn)。

在執(zhí)行實務(wù)中常有這種情況，某一尚未審結(jié)的案件，其原告對被執(zhí)行人的財產(chǎn)先進行了保全性查封、扣押、凍結(jié)等措施，根據(jù)我國《民事訴訟法》第九十四條的規(guī)定，“財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復查封、凍結(jié)”，由于保全措施的效力及于該案的執(zhí)行，在保全措施效力未盡時，任何單位包括其他人民法院以及同一人民法院辦理其他案件時都不得重復查封、凍結(jié)或者擅自解凍。也就是說在采取保全措施的案件得以執(zhí)行前，執(zhí)行參與分配案件時不能處置被執(zhí)行人已被這一尚未審結(jié)案件查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)。此時對于被執(zhí)行人已被保全的財產(chǎn)是否主張參與分割，已申請執(zhí)行、申請參與分配的申請人就需要作出選擇，他們可以選擇等待這一案件審結(jié)后包括這一案件的原告及其保全的財產(chǎn)在內(nèi)，適用參與分配程序來分配被執(zhí)行人財產(chǎn)；也可以因為未審結(jié)案件保全到的財產(chǎn)占被執(zhí)行人現(xiàn)有財產(chǎn)份額較少或接近于適用參與分配程序該案原告應(yīng)分得的份額，參與分配案的申請人選擇放棄對被保全財產(chǎn)的分割請求，就被執(zhí)行人被保全以外的財產(chǎn)進行分割，盡早實現(xiàn)可實現(xiàn)債權(quán)。這樣看起來好像是已經(jīng)起訴的債權(quán)人可以參與分配，超出了《規(guī)定》第90條對可申請參與分配的主體范圍的限定，其實他能夠參與分配，所基于的不是《意見》第297條的規(guī)定，他所基于的是對被執(zhí)行人的財產(chǎn)依法申請人民法院采取了保全措施這一法律事實，他的這種參與分配申請人的資格也不能等同于一般依《規(guī)定》第90條的規(guī)定而取得的參與分配申請人，他能否與其他參與分配申請人共同分割被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)還要由其他的申請人來選擇決定，其權(quán)能要低于其他依《規(guī)定》第90條的規(guī)定而取得申請人資格的申請人。

四、申請條件及分配主持法院

1.申請時限

關(guān)于債權(quán)人申請參與分配的申請時限，《意見》和《規(guī)定》采用了兩種不同的方法作出規(guī)定，但兩項規(guī)定的期限是一致的，《意見》第297條規(guī)定的是起始時間“在執(zhí)行程序開始后”，而《規(guī)定》第90條規(guī)定的是終了時間“在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前”?！兑庖姟窙]有規(guī)定終了時間，但它不可能延續(xù)到執(zhí)行完畢后，最遲只能是在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前提出，而《規(guī)定》雖然沒有對提出申請的起始時間作出規(guī)定，但它不可能早于執(zhí)行程序開始前，否則就不是申請參與分配了，沒有執(zhí)行程序的開始，就不可能有參與分配程序。由此可以看出，兩者對提出參與分配的時間規(guī)定是一致的，即申請參與分配的債權(quán)人提出申請的時限為自執(zhí)行程序開始至被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢這一段時間。

這里的申請時限的終了時間規(guī)定的不夠科學，這里的執(zhí)行完畢前的“前”，人們可以理解為哪怕是執(zhí)行法院的分配方案擬好了，正在進行分配時，如果此時還有債權(quán)人申請參與分配，這樣就必須重新制定分配方案，如在新方案實施前又有人提出申請，勢必又要重新制定分配方案，這樣就會使參與分配程序顯得拖沓。關(guān)于申請時限的終了時間，我們可以參考臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》的做法，參與分配由執(zhí)行法院制作分配表、指定分配期日，并規(guī)定申請參與分配申請時限終了時間為“標的物拍賣、變賣終結(jié)或依法交債權(quán)人承受之日一日前，其不經(jīng)拍賣或變賣者，應(yīng)于當次分配表作成之日一日前。”這樣就由執(zhí)行法院一次性確定了分配日，同時也確定了債權(quán)人申請參與分配的最后時限，不存在一再延期、更改分配方案的情況。

2.申請人應(yīng)提交的法律文件

債權(quán)人申請參與分配所需提交的法律文件《意見》和《規(guī)定》所作的規(guī)定基本相同，債權(quán)人必須提交書面申請并附執(zhí)行依據(jù)，有所差別的是《意見》要求“申請書應(yīng)寫明參與分配和被執(zhí)行人不能清償所有債權(quán)的事實和理由”，而《規(guī)定》沒有寫明“被執(zhí)行人不能清償所有債權(quán)的事實”的要求。對于根據(jù)《規(guī)定》第93條申請參加參與分配的債權(quán)人提出申請時需提交哪些法律文件《規(guī)定》未予明確，從《規(guī)定》第92條籠統(tǒng)地看，他就需要提交執(zhí)行依據(jù)，而這些債權(quán)大都權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，數(shù)額確定，讓他們再通過訴訟來取得執(zhí)行依據(jù)，就增加了當事人的訴累，筆者認為對于這種申請人可以采用我國臺灣地區(qū)的做法，以“其權(quán)利證明文件”作為執(zhí)行依據(jù)提交，這樣做也有利于案件的盡快執(zhí)行。

3.被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況條件

適用參與分配程序分配被執(zhí)行人財產(chǎn)，或者說參與分配程序的起動，必須有“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)”的情形出現(xiàn)。實踐中人們對于“不能清償”有兩種不同的標準。一是客觀標準，《意見》的規(guī)定更傾向于這一標準，《意見》第298條規(guī)定債權(quán)人在申請書中“應(yīng)寫明參與分配和被執(zhí)行人不能清償所有債權(quán)的事實和理由”。從客觀標準出發(fā)，人們往往很難證明被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)，這是因為這時的被執(zhí)行人往往擁有較多的債權(quán)人，作為債務(wù)人的被執(zhí)行人不說，其單個債權(quán)人很難查清被執(zhí)行人所負債務(wù)的總額以及其中已存在執(zhí)行依據(jù)的債務(wù)總額。同時被執(zhí)行人還有可能轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，這樣債權(quán)人也很難查清被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)，如果用客觀的標準來要求，債權(quán)人就很難證明被執(zhí)行人不能清償所有債權(quán)。為此《規(guī)定》中就沒有要求債權(quán)人證明被執(zhí)行人不能清償所有債務(wù)，而采用的是主觀標準，即只要客觀事實表明被執(zhí)行人可能不能清償所有債務(wù)，而債權(quán)人認為該被執(zhí)行人不能清償全部債務(wù)，即可提出參與分配申請。采用主觀標準來衡量被執(zhí)行人是否不能清償所有債務(wù)，即使這種認識是錯誤的，被執(zhí)行人有能力履行全部債務(wù)，適用參與分配程序?qū)Ρ粓?zhí)行人進行執(zhí)行，既不損害被執(zhí)行人的利益，也不會損害其他債權(quán)人的合法利益。由此可見，采用主觀標準較之于采用客觀標準更有利于案件的執(zhí)行，所以后制定的《規(guī)定》對此則采用的是主觀標準，不要求申請參與分配的債權(quán)人證明被執(zhí)行人不能清償所有債務(wù)。

4.分配主持法院

《規(guī)定》第91條規(guī)定“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行?！?nbsp;這一規(guī)定只規(guī)定了由首先查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人財產(chǎn)的法院主持，它沒有區(qū)分是保全執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)還是終局執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)。也就是說，不管是保全執(zhí)行還是終局執(zhí)行措施，我們確定主持分配的管轄法院的依據(jù)只是采取查封、扣押、凍結(jié)三措施之一的先后次序，哪個法院最先對被執(zhí)行人采取了前述三執(zhí)行措施之一的，就由哪個法院主持分配。

五、優(yōu)先制度

參與分配的債權(quán)一般不盡相同，這就存在是否有優(yōu)先的問題。如基于所有權(quán)、擔保物權(quán)所享有的債權(quán)、薪酬債權(quán)、有保全的債權(quán)、普通金錢債權(quán)同時存在，它們是否享有優(yōu)先權(quán)，以及優(yōu)先債權(quán)之間是否有優(yōu)先的效力等級，這就是參與分配制度中的優(yōu)先制度。本著債權(quán)平等、公平受償?shù)脑瓌t，各國關(guān)于執(zhí)行分配原則的規(guī)定，大致可以分為三種情況 ：優(yōu)先主義、平等主義、團體優(yōu)先主義。而我國現(xiàn)行采用的執(zhí)行分配原則是“混合主義” ，即優(yōu)先主義和平等主義并用。

對于基于所有權(quán)、擔保物權(quán)所享有的債權(quán)、薪酬債權(quán)它們的優(yōu)先權(quán)在《意見》第299條、《規(guī)定》第88條第二款中有明確的規(guī)定，即這三者都具有優(yōu)先權(quán)。在這三種債權(quán)同時存在時，薪酬債權(quán)作為金錢債權(quán)，它的優(yōu)先效力要低于基于所有權(quán)、擔保物權(quán)所享有的債權(quán)。

關(guān)于訴訟中申請人民法院采取了保全措施的債權(quán)是否具有優(yōu)先權(quán)的問題，兩份法律規(guī)范沒有作出明確的規(guī)定，這也是業(yè)界有爭議的。有人認為有優(yōu)先權(quán)，其理由是：（1）一個法院的查封行為是為了本法院審理的具體案件實施的，不是為其他案件。查封是為了保證我這里的案件得到執(zhí)行，我這個案件債權(quán)人得到滿足，而不是為保證所有債權(quán)人能夠受償；（2）禁止重復查封，實際上就是禁止其他債權(quán)人對查封財產(chǎn)進行執(zhí)行。另一種觀點是沒有優(yōu)先權(quán)，其理由是：（1）民事訴訟法第九十四第并未規(guī)定查封財產(chǎn)如何處理，既未說是否實行參與分配，又未說在先查封的人是否有優(yōu)先受償權(quán)；（2）之所以禁止重復查封，是因為一個法院查封后，查封的效力就產(chǎn)生了，其他法院再行查封沒有必要 .筆者認為這兩種觀點都有片面之處，查封優(yōu)先，查封的效力就等同于抵押，其實保全措施是控制性手段，其目的是防止被告、被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、處置財產(chǎn)，它并不能在防止被告、被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、處置財產(chǎn)上設(shè)立他權(quán)利。若申請保全的債權(quán)人完全與其他沒有申請保全的債權(quán)人同等分配被執(zhí)行人的財產(chǎn)，申請保全的債權(quán)人查找被執(zhí)行人財產(chǎn)所付出的人力、物力及其對防止被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、處置財產(chǎn)所作出的貢獻就得不到回報，有違民法上的公平原則。對此筆者認為應(yīng)當采用有限優(yōu)先原則，在被執(zhí)行人財產(chǎn)能夠清償其全部債務(wù)時，采取保全措施的債權(quán)人享有優(yōu)先權(quán)；在被執(zhí)行人財產(chǎn)不足清償其全部債務(wù)時，采取保全措施的債權(quán)人不享有優(yōu)先權(quán)，但在具體分割被執(zhí)行人財產(chǎn)時，可以根據(jù)申請保全的債權(quán)人所付出的人力、物力及其對防止被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、處置財產(chǎn)的所作出的貢獻大小，法官運用其自由裁量權(quán)適當調(diào)高該債權(quán)人的受償比例。

第9篇：財產(chǎn)保全的手段范文

    關(guān)于緊急避險,刑法是這樣規(guī)定的:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險,不得已采取的緊急避險行為,造成損害的,不負刑事責任。”簡而言之,緊急避險是為了保全一部分合法利益而損害無關(guān)第三人的另一個較小的合法利益。當然,緊急避險也不能超過必要限度。緊急避險所造成的損害必須小于受保護的權(quán)益,如果兩者相同或者由于避險造成的損害大于所保護的權(quán)益,緊急避險就超過必要的限度了。正當防衛(wèi)是指“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為”。

    正當防衛(wèi)不負刑事責任,但這是有條件的。

    1、正當防衛(wèi)必須是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害”;

    2、正當防衛(wèi)是針對不法侵害者本人,而不能針對案外第三人;

    3、正當防衛(wèi)不能超過必要限度,“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應(yīng)當負刑事責任,但應(yīng)當減輕或者免除處罰?！?/p>

    所謂“正當防衛(wèi)超過必要限度”主要是指正當防衛(wèi)人不需采用激烈的手段即可制止不法侵害的;不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束;不法侵害行為已自動中止。如果在這些情況下防衛(wèi)人實施超過必要限度造成重大損失的,應(yīng)當負刑事責任。但是“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當,不負刑事責任?！?/p>

    兩者的相似之處在于:

    (1)行為的目的相同,都是為了保全國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利。

    (2)行為得以正當化的前提條件相同,即都存在威脅法律所保護的利益的危險、侵害存在。

    (3)行為的結(jié)果有相同之處,就是都對合法權(quán)益造成損害。

    (4)競論緊急避險還是正當防衛(wèi),只要沒有過當,都是法定的正當化事由。

    (5)即便過當,無論緊急避險還是正當防衛(wèi),在刑罰的處罰上,都應(yīng)當減輕或免除處罰。

    但是,緊急避險與正當防衛(wèi)又有不同之處:

    (1)在本質(zhì)上說,緊急避險是一種“正對正”的關(guān)系,而正當防衛(wèi)是一種“正對不正”的關(guān)系。緊急避險是損害一種合法權(quán)益而保全另外—種合法權(quán)益。而正當防衛(wèi)是針對不法的侵害而為的緊急防衛(wèi)行為,其損害的是不法的侵害行為。

    (2)前提條件不同。緊急避險以緊急危險的發(fā)生為前提,而正當防衛(wèi)是以存在他人的不法侵害為前提。

    (3)行為的條件不同。緊急避險行為只能在“不得已”的條件下才能進行,而正當防衛(wèi)則沒有這一條件的限制。

    (4)行為所針對的對象不同。緊急避險所針對的對象是與造成危險沒有關(guān)系的第三者,而正當防衛(wèi)所針對是不法侵害人本人。

    (5)行為的方式不同。緊急避險的行為一般多為消極的逃避危險的行為,而正當防衛(wèi)行為是對不法侵害人的積極的防衛(wèi)行為。

    (6)行為的限度條件不同。緊急避險造成的損害不能大于所要保全的利益,而正當防衛(wèi)造成的損害可以在一定程度上大于不法侵害所可能造成的損害。

    二、死刑案件如何辯護

    死刑案件的辯護沒有一定之規(guī),要根據(jù)具體情況確定不同的辯護方案,但下面幾個方面一般要考慮到:

    (1)被告人的自然情況(是否成年,婦女是否懷孕或在羈押期間是否有流產(chǎn)情況);

    (2)指控被告人構(gòu)成犯罪的證據(jù)是否真實、合法,與本案的關(guān)聯(lián)性如何;

    (3)偵查、審查起訴及審判階段的各種法律手續(xù)和訴訟文書是否合法、齊備;

    (4)技術(shù)性鑒定材料的來源,鑒定人是否具有鑒定資格,鑒定結(jié)論及理由是否合理;

    (5)被告人的口供是否受客觀條件的影響,是否真實;

    (6)有刑訊逼供、誘供的情況存在;

    (7)被告人被指控犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、后果等是否符合邏輯,各證據(jù)之間有無沖突;

    (8)被告人有無自首、坦白和立功的情況;

    (9)共同犯罪中被告人是否從犯、脅從犯;

    (10)被告人的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當或具有防衛(wèi)的性質(zhì);

    (11)被害人是否存在過錯或過失;

    (12)附帶民事賠償部分是否達成了協(xié)議,如沒有,應(yīng)分析是否存在調(diào)解的可能;

    (13)對于證據(jù)不充分的,是否存在訴辯和解和可能;