承包合同法律關系精選(九篇)

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第1篇：承包合同法律關系范文

Abstract： EPC is a management way of the general contract of construction projects. This management way has been accepted in the world， and it has been adopted by the part of the enterprise and the unit in our country. Additionally in construction process， the legal risk of EPC project is also in the initial stages of project construction and the financial fund calculation phase of project. This article studies the legal risks of EPC project contract.

關鍵詞： EPC；法律風險；合同

Key words： EPC；legal risk；contract

中圖分類號：F284 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）29-0091-02

0 引言

電建企業(yè)中的EPC項目具有周期長，規(guī)模大以及難度系數(shù)普遍較高等特點決定了該項目下的供貨商和分包商分布較為廣泛，并且其中還蘊藏了一定的風險，比如自然風險與經濟風險。電建企業(yè)實施EPC項目可以發(fā)揮總承包商對整個進行項目管理的策略與技術水平。不過其中存在的一些項目風險，相關人員還應引起足夠的重視。

1 EPC項目合同簡介

EPC項目合同的內容涵蓋了設計、采購、施工三個環(huán)節(jié)，其中是一個總承包商負責這三個環(huán)節(jié)工程的實施，因此也被稱之為交鑰匙工程。在實際的建設施工項目中，往往具有復雜的施工結構，需要使用較高水平的技術，并且項目投資資金較多時最好是選擇EPC項目合同。

EPC項目合同下的管理方式承包商只需要與工程建設中的供貨商以及業(yè)主保持聯(lián)系即可，減輕了供貨商在工程中需執(zhí)行的任務，并且明確了自身的責任與義務。其中承包商承擔設計、采購、建設安全等有關的風險，縮小了業(yè)主承擔風險的范圍，所以承包商應該全面分析工程建設中存在的風險，并采用整合設計方法，提高采購與建設等環(huán)節(jié)的質量，有效降低存在的風險，使自身的利益得到保障。

2 EPC項目下承包商涉及到的主體

總承包商在EPC項目下應按照有關的程序以及標準履行所應承擔的責任與義務，并且在履約過程中涉及到的主體往往不只是一兩個，而是多個。在實際項目建設施工之前，總承包商需要與項目建設設計單位簽訂項目建設設計合同，并與提供施工所用材料的供應商與運輸材料單位分別簽訂購買材料與運輸材料合同，此外還需要與項目建設所需的分包商簽訂分包合同，并且與合適的保險公司之間簽訂有關保險合同。而在項目施工過程中，總承包商還有必要與當?shù)氐恼块T以及施工場地周邊的居民等進行有效交流溝通，確保項目建設能夠順利完工。

3 總承包商法律關系分析

3.1 總承包商合同關系 總承包商合同關系是項目建設中其他法律關系的基礎。所以，業(yè)主需要根據(jù)EPC項目的條件與標準，采用招投標方式，選擇最佳的項目建設總承包商。只有確?？偝邪谈黜椯Y質符合項目建設的要求，并與業(yè)主簽訂好有關的項目合同總承包合同，才能保證總承包商能夠進行其他的各項責任義務的履行，并產生相應的法律關系?？偝邪淘诤罄m(xù)產生的行為，需要符合總承包商合同中的相關內容，嚴格控制自身的行為，履行自身的法律責任。

3.2 設計合同法律關系 眾所周知，EPC項目下的建設工程項目往往具有較大的規(guī)模，所需要的投資額也比較高，所以總承包商在選擇項目設計單位時需要綜合考慮選擇最佳的設計單位。通常情況下，業(yè)主對項目工程進行投標時，如果招標人同意聯(lián)合投標的形式出現(xiàn)，那么投標單位有時不只是一個單位，而是設計單位與施工單位等幾家單位采用聯(lián)合投標的方式進行項目工程建設投標。在這種形勢下，總承包商應該在設計單位進行項目工程施工設計時，制定項目設計合同內容，明確彼此的責任與權力，并與設計單位進行洽談，并簽訂項目設計合同。

3.3 采購合同法律關系 在項目工程施工中需要采購相關的材料才能進行項目施工。承包商在進行采購時需要遵循相關的標準要求，并且與供應商之間簽訂采購合同。如果涉及到業(yè)主自行采購的材料，總承包商還應掌握該材料的質量與到貨時間等事項。

3.4 保險合同與銀行法律關系 總承包商應該與合適的保險公司簽訂保險合同，降低自身在項目中可能會面臨的風險。總承包商與銀行簽訂相關的合同，并給業(yè)主出具相應的擔保，此外銀行還需為項目建設業(yè)主提供銀行保函。

4 有關的法律風險分析

4.1 總承包合同風險 總承包商在EPC項目中需要承擔設計、采購以及施工等多種環(huán)節(jié)的任務，因此在總承包合同中涉及到的內容條款比傳統(tǒng)方式下的總承包合同較多，相應的承擔責任風險也在無形之中擴大。經過簽字的總承包合同具有法律效益，所以在制定合同內容時，需要全面考慮，使合同具有嚴密性，保證合同雙方的利益。有的工程建設中，因總承包商沒有完全理解對方的表達技巧與用詞，最后而為此付出了較大的代價，致使自身利益受到損失。因此，一旦總承包合同確立，雙方就必須按照合同內容條款嚴格要求自身行為，履行相應的職責。

4.2 合同中價格條款風險 眾所周知，價格條款在合同中并不是固定不變的，有的明確規(guī)定價格需要前面包干，有的則規(guī)定部分包干，部分不包干等多種情況。因此，EPC項目招標之前，總承包商應該對項目的投資額進行考慮。

4.3 工期風險 EPC項目建設是一種大型的項目建設工程，所以工程完工的時間有一定的長度。項目總價條款以及承擔的責任義務在有關的合同內容中若是已經明確規(guī)定，施工單位則應保證工程施工的質量，并盡量在預期的時間內完工。避免因工期超過了合同規(guī)定的時間，而需要承擔相應的違約風險。

4.4 項目內涉及到的法律風險 EPC項目下的總承包商占有重要的角色地位，在項目建設工程施工中與多種主體都存在一定的聯(lián)系，具有較為復雜的法律關系，因此承擔的法律風險比業(yè)主多。在實際EPC項目中，總承包商往往會與內部、外部保持了一定的聯(lián)系，從而建立相對應的法律關系。EPC項目合同中總承包商與傳統(tǒng)工程項目中的責任與義務存在一定的差別。盡管業(yè)主將一大部分的責任與風險轉移到了總承包商身上，因此在實際的工程項目中只需要與總承包商進行聯(lián)系，但是總承包商因肩負相關的責任，并且能夠為了及時準確的完成責任義務，需要與相關的人員進行業(yè)務聯(lián)系，如供應商、施工單位等。

EPC項目在國際上具有一定的影響力，國外許多企業(yè)在工程建設中都會選擇此種管理模式。但是我國只有一部分大型企業(yè)完全具有使用這種能力，此外一大部分企業(yè)主要是設計單位或是施工單位。所以在EPC項目中總承包單位需要發(fā)生法律關系的人員簽訂合同，確保合同內容能夠約束彼此的行為，明確相關的責任人能夠合理履行自己職責，共同促進工程建設達到一定的質量。

5 結束語

EPC項目中總承包商承擔的風險較多，并且該項目下所有的風險，在項目建設的初始階段到項目竣工以及資金核算等環(huán)節(jié)都會存在。因此，無論是招投標文件還是其他的合同文件，都應該仔細的擬定，并全面的檢查，提高合同文件的嚴謹性，確保責任雙方的權利與職責能夠得到明確。

參考文獻：

[1]張萍.核電項目業(yè)主基于EPC總承包合同的財務控制[J].財務與會計，2011（11）.

[2]劉東海，宋洪蘭.面向總承包商的水電EPC項目成本風險分析[J].管理工程學報，2012（04）.

[3]單凱.合同控制在工程總承包項目中的實踐[J].科技資訊，2010（26）.

第2篇：承包合同法律關系范文

[關鍵詞]農村土地承包合同 法律性質定位 立法完善

農村土地承包合同是從推行開始的，現(xiàn)在已經成為實現(xiàn)農業(yè)生產統(tǒng)分結合之雙層經營體制的基本法律形式，是設立農村土地承包經營權的重要依據(jù)。但自農村土地承包合同產生之日起，理論上就一直存有分歧，實踐中也多有沖突。因此，本文擬對農村土地承包合同的法律性質進行初步探討。

一、農村土地承包合同的法律性質評析

關于農村土地承包合同的法律性質主要有兩種觀點，即行政合同說和民事合同說。行政合同說認為，農村土地承包合同是在承包土地由村集體所有，并在法律授權村委會為發(fā)包方的情況下，為實現(xiàn)國家管理目的而簽訂的，符合行政合同的特征。[1]而且有學者指出，自黨的上提出建立農業(yè)聯(lián)產承包責任制，廢除“隊為基礎，三級所有”的農業(yè)經濟核算體系后，農民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權，在承包期限內獲得一定的經營自，隨著土地承包合同與農業(yè)定購合同的出現(xiàn)和相關制度的建立，在農業(yè)領域國家管理的方式上，行政合同管理已經占據(jù)了主導地位。[2]民事合同說則認為，作為農村土地承包合同的主體的集體經濟組織和承包戶之間的地位平等；集體經濟組織與承包戶簽訂農村土地承包合同是為了以合同形式固定彼此之間基于承包而產生的權利義務關系，不是至少主要不是為了實現(xiàn)國家的行政管理目標；從合同簽訂的程序和原則以及不履行合同的法律后果來看，都與行政合同的要求相去甚遠，因此，農村土地承包合同是一種民事合同。[3]不過，農村土地承包合同是一種新型合同，不能歸入合同法中的任何一類有名合同，故應從立法上進行直接規(guī)制，使之有名化、典型化。[4]也有部分學者采取折中觀點，主張對農村土地承包合同應當區(qū)別不同情況分析：農村集體與其內部成員之間簽訂的責任制性質上的土地承包合同屬于行政合同；農村集體與其內部成員雙方經過協(xié)商、個人有選擇權、合同履行過程中個人有自主經營權的或農村集體與非內部成員之間簽訂的合同，如果符合平等地位的要求，則屬于民事合同。[5]

上述觀點均能夠在立法上尋求相關制度予以支持，產生這種矛盾的立法原因在于我國農村于20世紀80年代推行乃是源于農民自己的創(chuàng)造，而且最初是由國家政策予以調整的，后來才由立法的形式加以明晰。由于沒有固定的模式可以遵循，各地的具體做法也不一致，因此，在農村土地承包合同制度演進的過程中，致使其在不同的法律文獻中呈現(xiàn)出不同的法律性質。具體而言，在實行的初期，集體的職能盡管比過去有了很大的差異，但在沒有改革統(tǒng)購統(tǒng)銷制度以前，其仍然作為集體經濟的一個層次發(fā)揮著自己的作用，而且當時農村土地承包合同受到國家和當?shù)卣耐恋卣?、稅費政策的強烈制約，因此，農村土地承包合同在一定程度上與集體化時期的口糧分配一樣，成為地方政府和鄉(xiāng)村干部對農民進行全方位治理的一種手段，[6]故農地承包合同具有顯著的行政性。但隨著農村經濟體制改革的發(fā)展和社會的進步，我國更加注重農村土地承包合同的規(guī)范化和法制化，在這個過程中，農村土地承包合同的行政性逐漸弱化，而民事性卻越來越得以彰顯。在制定《中華人民共和國農村土地承包法》時，柳隨年在《關于〈中華人民共和國農村土地承包法〉（草案）的說明》中，盡管指出對家庭承包的土地實行物權保護，對其他形式承包的土地實行債權保護，由此可知，農村土地承包權屬于民事權利進一步被明確，但對作為農村土地承包權產生依據(jù)的農村土地承包合同的法律性質卻仍然難以被定性為民事合同，因為根據(jù)農村土地承包法的規(guī)定，發(fā)包方與承包方除了享有民事權利、承擔民事義務外，發(fā)包方還享有一定的行政性權力，而承包方也應承擔相應的行政性義務。因此，如何界定農村土地承包合同的法律限制在今后一段時間內還將是一個難題。

二、農村土地承包合同的法律性質定位

行政合同與民事合同是兩種性質相異的合同，它們應當遵循各自的規(guī)則。一般認為，行政合同與民事合同在合同的主體、合同當事人之間的權利義務關系、合同權利的救濟方式等方面存在根本的區(qū)別。下面我們即從這三個方面分析農村土地承包合同的法律性質。

農村土地承包合同的主體是發(fā)包方和承包方，其中發(fā)包方一般是農村集體經濟組織或村民小組，但村一級已成為農村集體所有權的主要形式，而且農民也接受了村是比村民小組更具主體性的存在。[7]因此，我們主要以村集體作為發(fā)包方進行考察。根據(jù)我國憲法第30條第1款規(guī)定：“中華人民共和國的行政區(qū)劃如下：（一）全國分為省、自治區(qū)、直轄市；（二）省、自治區(qū)分為自治州、縣、自治縣、市；（三）縣、自治縣分為鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)?！痹谖覈迕裎瘑T會組織法第2條也規(guī)定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，其職能是辦理本村的公共事務和公益事業(yè)，調解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議?？梢?，村集體在我國不是一級行政機關。由于行政合同是行政主體為實現(xiàn)行政的目的或為行政事務而與他人訂立的合同，在農村土地承包合同中，雙方當事人均非行政主體，故其不符合行政合同關于主體資格的規(guī)定。如果以村內集體經濟組織或村民小組作為發(fā)包方的，則將更不符合行政合同對主體資格的要求。

簽訂農村土地承包合同的主要目的在于設立農村土地承包經營權。農村土地承包經營權最早由民法通則所規(guī)定，后來為土地管理法、農業(yè)法和農村土地承包法進一步鞏固和完善。盡管因農村土地承包經營權產生和發(fā)展的特殊性，以及目前法律上對農村土地承包經營權的性質認定與其內容不相吻合，致使純粹從法律條文的具體表述分析，學者因所選擇的視角的不同而得出債權說和物權說兩種相異的結論，但其是一種民事權利卻是毫無疑問的。一般而言，對于行政合同中的行政主體來說，為了保證行政的民主化和效益性，它應當遵守普通合同的規(guī)則，同時，為實現(xiàn)行政作為一種管理的本性和保障公共利益的目的，他又必須享有特權來解決普通合同這種自由行為方式帶來的缺憾。[8]考察我國農村土地承包法第二章第一節(jié)的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)在發(fā)包方和承包方簽訂承包合同時設立的土地承包經營權是民事權利，但作為發(fā)包方的集體還是享有一定的行政性權力，同時承包方也應當承擔一定的公法性義務，這些規(guī)定的確與民事合同的性質背道而馳，但其中發(fā)包方享有的這些行政性權力并不是所謂的行政合同中行政主體的特權，而是法律在定位作為發(fā)包方的集體的職能時所造成的錯位。因此，農村土地承包合同雙方當事人的權利義務關系也不符合行政合同的規(guī)范意旨。

救濟方式的不同也是民事合同和行政合同的主要區(qū)別之一。由于行政合同中行政主體行使特權的行為屬于具體行政行為，故行政合同糾紛應當作為行政案件處理，在我國具體是由人民法院行政庭受理。我國行政復議法第6條第（六）項中即有規(guī)定，認為行政機關變更或者廢止農業(yè)承包合同，侵犯其合法權益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議；最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第16條也規(guī)定：“農村土地承包人與土地使用權人對行政機關處分其使用的農村集體所有土地的行為不服的，可以自己的名義提訟?！边@是對農村土地承包合同行政性作的一個注腳。但1999年7月8日開始施行的《最高人民法院關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》關于農村土地承包合同的規(guī)則完全是按照民事法律規(guī)范設計的，而實踐中農村土地承包合同案件也幾乎全部是按照民事合同處理的。而且在2005年9月1日開始施行的《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條甚至明確將承包合同糾紛、承包經營權侵權糾紛、承包經營權流轉糾紛、承包地征收補償費用分配糾紛、承包經營權繼承糾紛界定為民事糾紛。因此，從農村土地承包合同的救濟方式來看，其亦應當定位為民事合同，而不是行政合同。

總之，盡管農村土地承包合同的法律性質在我國立法中還不十分明晰，在理論上也存在爭議，但從總體上而言，應當將其定位為民事合同，并以民事合同的基本理論和規(guī)則，針對其特殊性設計相應的法律規(guī)范。

三、農村土地承包合同的法律性質的立法完善

從民事合同的基本理論和規(guī)則來看，農村土地承包合同主要應從以下幾個方面加以完善：

首先，應當重塑農村集體所有權的主體形式，使農村集體成為名副其實的民事主體。對農村土地承包合同法律性質的誤解往往與作為發(fā)包方的農村集體的主體地位相關。由于“集體”不是一個嚴格的法律術語，盡管我國對農村集體土地的所有權歸屬一直都非常重視，在我國的憲法、民法通則和土地管理法中都有規(guī)定，但因集體土地所有權問題在我國較為繁雜，憲法、民法通則和土地管理法制定或者修訂時的社會經濟背景也存在差異，故他們有關農村集體土地所有權的規(guī)定并不完全吻合。從而在理論上造成了極大的分歧。應強調的是，“準確性是立法語言的靈魂和生命，也是立法政策和立法意志記載、表達和傳遞的第一要義。立法政策記載的不準確，表達得不精確，必然會使傳遞的信息具有先天的缺陷。很明顯，對于法律語言來說，清楚、準確地傳達立法意志，讓人們非歧義地正確理解，這是最基本的要求，一切有悖于明確表意的手段和方法都在擯棄之列?！盵9]因此，從保護農民的利益和促進農業(yè)的發(fā)展出發(fā)，對“集體”的含義進行準確理解，并以適當?shù)拿袷轮黧w形式取而代之，從而使農村土地承包合同中雙方當事人的平等地位得以張揚，以凸現(xiàn)農村土地承包合同的民事性。

其次，嚴格區(qū)分農村土地承包合同中的私法規(guī)范和公法規(guī)范，從而純化農村土地承包合同的民事性。在我國農村社會，集體土地所有權一般是由村民委員會行使的，但村民委員會卻具有極為強烈的行政功能。在農業(yè)稅減免之前，村民委員會的行政化現(xiàn)象非常突出，這種行政負擔淡化了農村集體的私權屬性，當村集體的“所有人角色”更多地為完成政治上的職能時，所有者的角色就當然為公法所吞沒。[10]這種民事主體與行政主體不分的狀況也表現(xiàn)在農村土地承包合同中，即其中作為發(fā)包方的農村集體既享有相應的民事權利，也享有一定的行政權力，而承包方則在承擔了民事義務的同時也承擔一定行政義務。正是農村集體的角色在社會實踐中的錯位，導致村民委員會事實上取代了農村集體所有權的主體地位，也致使其與農戶產生了嚴重的疏離感。因此，我們認為應當在完善村民自治的基礎上，將行政性事務還給政府，突出村民委員會作為民事主體代表人的職能，從而既有利于妥善處理好農村集體與村民委員會的關系以及村民委員會與農村集體成員的關系，又可以減輕村民委員會的行政負擔。以此為前提，強化農村土地承包合同雙方當事人對合同條款的協(xié)商機制，取消由行政機關統(tǒng)一制作的含有行政性法律關系的合同范本，使農村土地承包合同回歸民事合同的本來面目。

最后，理順我國法律法規(guī)以及司法解釋關于農村土地承包合同糾紛解決機制中相沖突和矛盾的規(guī)定。在一般情況下，一個國家的全部法律規(guī)范將分類組合為不同的法律部門，從而形成一個有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體，其中每個部門法均統(tǒng)一于該國的憲法之上，相互協(xié)調，相互配合，共同構成一個國家和諧有序的法律體系。在我國法律體系中，對農村土地的法律規(guī)制不僅僅是民法的任務，而且行政法、刑法、經濟法、環(huán)境法以及其它各法律部門均須在各自的領域內對農村土地問題加以規(guī)范。目前，我國關于農村土地法律制度主要是由行政法進行調整的，鑒于土地是極其寶貴的自然資源，是人類生存和生活最重要的物質資料，當代各國均很重視以行政權力干預土地法律關系，故我國加強對土地資源的行政法律規(guī)制也是合理的，但不應當因此而忽視民法對土地問題的調整，在規(guī)制農村土地關系方面，行政法規(guī)范無疑是不可能取代民法規(guī)范的功能的，所以，強化民法規(guī)范調整農村土地問題的作用在現(xiàn)代中國社會十分必要的，而對農村土地承包合同的法律規(guī)制應當是民法的重要任務之一。因此，對行政復議法和最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等行政性法律規(guī)范和司法解釋中關于農村土地承包合同的規(guī)定進行梳理，使之與民法通則以及《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》等民事性法律規(guī)范和司法解釋相協(xié)調，也是完善農村土地承包合同制度的一個重要方面。

總之，對農村土地承包合同法律性質的合理定位將有助于科學地認識農村土地承包經營權，且對完善農村土地承包制起到重要的作用。而在我國農村社會，農村土地承包合同的行政性與民事性相互交織在一起，已經在實踐中造成了諸多不良后果，因此，從理論上理清農村土地承包合同中的各種法律關系，在立法上嚴格區(qū)分其中的行政法規(guī)范和民法規(guī)范，對完善農村土地承包合同制度具有重要意義。

注釋：

[1]參見張樹義：《行政法與行政訴訟法案例教程》，知識產權出版社2001年版，第184頁。

[2]參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，《武漢大學學報（人文社會科學版）》2000年第3期。

[3]參見王權典、張建軍：“論農地承包經營合同的法律性質”，《云南大學學報（法學版）》2004年第5期。

[4]參見艾衍輝：“農村土地承包合同的法律思考”，《棗莊師范專科學校學報》2003年第3期。

[5]轉引自胡呂銀：《土地承包經營權的物權法分析》，復旦大學出版社2004年版，第95-96頁。

[6]參見趙曉力：“通過和談的治理——80年代以來中國基層法院對農村承包合同的處理”，《中國社會科學》2000年第2期。

[7]參見陳小君等著：《農村土地法律制度研究——田野調查解讀》，中國政法大學出版社2004年版，第6-7頁。

[8]參見朱新力：“行政合同的基本特性”，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2002年第2期。

第3篇：承包合同法律關系范文

關鍵詞:法國法;行政合同;判斷標準;民商合同

法國的行政合同制度及其理論特別發(fā)達，我國有的學者自覺不自覺地予以接受，并試圖以之為標準區(qū)分中國法上的行政合同與民商合同，以之為模式構建中國的行政合同制度及其理論。對此，筆者持有不同意見，在方法論上，應當首先須明確行政合同的概念與判斷標準，其次須將所謂行政合同類型化，然后對各個特定類型加以定位。

一、關于行政合同的概念與判斷標準及其類型化

(一)關于行政合同的概念與判斷標準。

行政合同雖然依雙方當事人的意思表示一致而成立，但其法律關系不受私法調整，而是適用行政法的規(guī)則，其訴訟關系由行政法院管轄。它是法國行政法上富有特色的一種制度。關于行政合同與私法合同的識別，法國行政法院堅持以下標準:合同的當事人中必須有一方是行政主體，直接執(zhí)行公務(或者是當事人直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式)，合同超越私法規(guī)則。甚至那些只與執(zhí)行公務有關但并未直接執(zhí)行公務的合同，如供應合同、運輸合同等，乃至私產管理合同等與公務無關的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同[1]。

(二)關于所謂行政合同的類型化。

在法國，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同、出賣國有不動產合同等。所謂公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人對某一行政主體提供捐助，用以進行公共工程建設的合同。其性質有:捐助是自愿的，是無償?shù)?，捐助的目的是進行公共工程建設，捐助的對象是行政主體[2]。所謂公共工程承包合同，是指行政主體和建筑企業(yè)家協(xié)議，后者為了前者的打算實施某項工程，前者對后者支付一定價金作為報酬所訂立的合同。它包含以下要素:合同的一方當事人必須是行政主體，合同標的是實施某項公共工程，合同的報酬方式是支付一定的價金。該合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規(guī)定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內容相同，行政法院有時援用民法上的規(guī)定[3]。所謂公共工程特許合同，又稱為交鑰匙合同，或者BOT合同，是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用進行工程建設，工程完成后，受特許人在一定期間內對該公共建筑物取得經營管理權，從公共建筑物的使用人方面收取費用作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體免除當初的建設投資[4]。所謂公務特許合同，是指行政主體(國家或地方團體)和其他法律主體簽訂的合同，由該行政主體將特許公務交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責任管理某種公務，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔。在過去，受特許人限于法國的公民和企業(yè)，1970年以后，歐洲共同體國家的公民和企業(yè)取得同等地位。公務特許建立在雙方互相信任的關系上[5]。所謂獨占使用共用公產合同，是指行政主體和私人簽訂的合同，后者根據(jù)該行政主體所給予共用公產特別獨占使用的特許，取得例外地單獨占用部分共用公產的權利。它具有以下要素:存在行政主體給予的共用公產特別獨占使用的特許，必須是占用共用公產的一部分，是雙方意思表示一致的結果而非如許可那樣的單獨行為[6]。這些種類的合同相互之間盡管存在著這樣那樣的差別，但同我國的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關與財政機關之間關于罰沒款上繳合同相比，行政色彩仍要淡化[7]。

二、關于所謂行政合同的法律定位

首先聲明，法國法已經規(guī)定上述合同適用行政法律規(guī)范而非民法規(guī)范，由行政法院管轄上述合同的案件，所以，站在解釋論的立場，應據(jù)此對合同進行解釋與法律適用，不得將上述合同定性為民商法上的合同。問題在于，我們現(xiàn)在所做的工作最終是落實到中國法如何區(qū)分行政合同與民商合同、如何構建行政合同制度及其理論，這就需要站在立法論的立場，探詢在法國法上，在中國法上，它們應該如何。因此，筆者要在立法論的層面上評論上述合同究竟應該屬于民商法上的合同，還是應該成為行政法上的合同。

確定上述合同究竟歸于何處，必須首先弄清行政合同的判斷標準。全面考察法國行政法院和中國某些學者所歸納的標準，大致有四個最為重要:其一，合同的當事人中必須有一方是行政主體;其二，直接執(zhí)行公務(或者是當事人直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式);其三，行政主體保有某些特別權力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁[8];其四，合同超越私法規(guī)則。應該承認，上述各種合同均符合這些標準。但問題是，這些標準是正確區(qū)分行政合同與民商合同的尺度嗎?對此須作具體分析。

(一)如何認識第一個判斷標準?

行政主體的身份或者說法律地位如何認定?政府部門參加到合同中來，就一定具有行政主體的身份嗎?回答是否定的。實際上，每個人生活在一定社會中，都具有不同的身份，扮演著多重角色。即在不同的法律關系中具有不同的身份。對其具體身份的認定，必須視其所處的具體法律關系而定，只有落實到具體法律關系中， 才能確定出該人的具體身份。萬不可將它們混淆，誤把其在甲法律關系中的身份作為在乙法律關系中的身份[9]。例如，某個特定的政府部門，在行使國家賦予的行政管理權限時具有行政主體的身份，在它到超市購買辦公用品時則只是顯現(xiàn)民商法主體的資格，于此場合，其行政主體的法律地位隱退其后，其行政管理權限在該買賣合同關系中消逝殆盡，呈現(xiàn)給出賣人的只是一個普通的民商法主體，同自然人、公司法人等沒什么兩樣。上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同和出賣國有不動產合同等，同該特定的政府部門到超市購買辦公用品的合同相比有何差別呢?應當說大部分相同，例如雙方是處于平等地位進行洽商、締約的，雙方的絕大多數(shù)權利義務是對等的，行政主體的身份隱退其后。"第二次世界大戰(zhàn)后，行政合同廣泛應用于經濟發(fā)展和資源開發(fā)方面。政府在執(zhí)行經濟計劃的時候，避免采取行政命令方式，而是和企業(yè)界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔計劃中的某些任務。法國稱這種執(zhí)行計劃方式為政府的合同政策，是對傳統(tǒng)的執(zhí)行計劃方式的一大改進。"[10]這不正表明政府部門是以平等主體的身份同對方簽訂合同的嗎?通過合同方式執(zhí)行計劃，該合同不就相當于中國過去的經濟合同法上的經濟合同嗎?按照20世紀90年代中國法學界的通說，經濟合同屬于民商事合同。由此可以看出行政合同說的理由不充分。

在這里，簡要考察普通法系和德國法的規(guī)定及其理論，對于科學地理解這個問題具有幫助作用。按照普通法，政府與貨物、機器的制造商或者供應商簽訂的合同，叫做政府合同(governmentcontract)，或者稱之為采購合同(procurementcontract)。它們連同政府與勞務的提供者簽訂的政府合同，是否屬于行政合同?法院認為，單憑行政機關與當事人簽訂合同這一形式標準，尚不足以創(chuàng)設公法義務(publiclawobligation)，還必須根據(jù)合同是否具有公法因素(publicelement)來確定哪些政府合同適用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而公法因素的認定取決于行政機關簽訂合同時所執(zhí)行的任務是否涉及管理或者公共規(guī)制的方式[11]。關于政府合同的定位及其法律適用，克雷格指出，如果建議所有由行政機關簽訂的合同都應受司法審查，那么這種建議是令人驚奇的，這是否意味著在所有情況下都要適用公法的實體和程序的原則?要是行政機關只是簽訂購買家具或租賃等普通商業(yè)合同，這時是否真的適當?并不是說與行政機關簽訂合同的私方當事人就理所當然地享有比別的合同當事人更多的實體和程序的權利[12]。依據(jù)普通法國家行政法理論上的一般見解，政府合同原則上適用一般合同法規(guī)則，但因合同當事人為行政機關而必須對上述規(guī)則作若干修改，并適用一些特別規(guī)則[13]。普通法上所謂政府合同，在中國法上，一部分是民事合同，另一部分屬于行政合同[14]。在德國，行政必需物質條件(辦公用品、汽車、房地產、行政建筑物等)的供應，可以通過私法合同解決，例如買賣合同、租賃合同、加工合同等。于此場合，行政機關在法律上與私人業(yè)主沒有什么區(qū)別，均以私法規(guī)范為依據(jù)，發(fā)生的爭議也都由普通法院(或者勞動法院)管轄。此其一。國家可以作為經營者參與經濟生活，例如通過自己的經營行為或者通過商業(yè)公司，特別是國家掌握部分或者全部股份的股份公司(國家作為股東)，主要在工業(yè)、礦產和銀行方面從事經營活動。這些國家的經營行為同私人經營行為一樣，須遵守經濟原則，具有盈利目的。其依據(jù)也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正當競爭法、反競爭限制法等。此其二。更有甚者，在特別范圍內，行政機關可以根據(jù)公法規(guī)范或者私法規(guī)范推行給付政策。此類選擇自由，即以私法方式執(zhí)行行政任務的權利，所需要的條件是，有關給付分配的公法規(guī)范缺位，而現(xiàn)行私法規(guī)范又有相應的規(guī)定時。行政機關在選擇適用私法規(guī)范時不得拋棄公法的約束，特別是基本權利約束[15]。這里形成的關系仍屬于私法關系，由普通法院管轄。此其三。行政合同則屬于另外的情形，即以行政關系為合同標的，而發(fā)生、變更或消滅行政法上權利義務的合意。此類合同完全適用公法，受行政法院管轄[16]。既然如此，我國法對于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同、出賣國有不動產合同等合同的定位，為什么不更多地接受德國法、普通法系的上述思想，而非要隨著法國法亦步亦趨呢?

當然，公共工程特許合同等具有不同于辦公用品買賣合同之處，即政府部門保有某些特別的權力，如該政府部門制裁對方違法行為的權力。在一份合同關系中同時存在行政性質與民商法律關系的屬性的情況下，對該合同的定位應該看哪種性質處于更重要的地位，更起主導作用。在上述合同中，顯然是民商法律關系更多、更居于主導地位，因而應將它們定位在民商法上的合同。但同時不應忽視其中的行政色彩，對于行政屬性的部分，應該適用行政法律規(guī)范。這非常類似于因立法技術的緣故使民法典里含有某些刑法規(guī)定。我們不可能因民法典里含有的某些刑法規(guī)定就把民法典定位在刑法典上。

在這里，有必要提及梁慧星教授的下述觀點: "本質上屬于市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關(如政府采購合同)，即使法律規(guī)定強制簽約(如糧食定購)，也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質區(qū)別……國家通過行政機關對某些市場交易行為進行適度干預，并不改變這些市場交易行為的性質，當然不可能使這些市場交易關系變成所謂行政合同。"[17]至于對"私法與公法有著共同適用的一般法理，只是因私法發(fā)達較早，遂被認為是私法所獨有的法理，這種法理其實亦可直接適用于公法"[18]的認識，與其認為這是在闡述行政法援引私法理論的根據(jù)，倒不如說是在宣告民法總則不僅僅是民法的總則，而且是行政法的總則。某些一般法律原則雖然在民法典中得以規(guī)定和具體化，但并不專屬于民法，而是為所有的法律部門規(guī)定的，因此在公法領域直接有效。一般法律原則可以成為行政權限的根據(jù)[19]。在行政法未作特別規(guī)定，且與行政性相容，同時，處理行政合同關系所依據(jù)的原理與民法原理有著共同性的情況下，處理行政合同問題可以援用民法規(guī)范，包括要約與承諾、合同自由、行為能力、、若干合同無效的原因等規(guī)范[20]。

(二)第二個判斷標準，是直接執(zhí)行公務，即或者是當事人直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式。對此，應當如何認識?在這里，關鍵在于執(zhí)行公務是作為合同的標的，例如巴黎地區(qū)疏散過分集中的工業(yè)[21];還是按照隸屬服從關系原則行事，例如巴黎市消防隊滅火。如果是后者，那么把它定位為行政合同是正確的;如果是前者，因行政色彩融于"執(zhí)行公務"這個合同標的自身之中，并不折射到合同當事人雙方基于合同產生的權利義務上，雙方當事人的法律地位是平等的，而非命令服從的，所以這樣的合同應該被定位為民商法上的合同。

(三)第三個判斷標準，是行政主體持有某些特別權力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁。對此，在第一個判斷標準的分析中已經闡明，即我們應該承認這部分權利義務關系屬于行政法律關系，但因其在整個合同中所占比重較低，故它不改變合同的基本屬性。同時，合同的解釋與法律適用必須重視這部分行政法律關系。據(jù)此，筆者不同意因國有土地出讓合同、財政支農周轉金借貸合同中含有行政主體的特別權力而把它們定位于行政合同[22]的思維。

(四)第四個判斷標準，是合同超越私法規(guī)則。通過上述分析可知，上述各種合同的主體法律關系為民商法律關系，本應對它們適用私法規(guī)則。只不過法國法采取了行政法的處理方式，人為地排除了私法的適用。這顯然是不適當?shù)?，這從"公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內容相同，行政法院有時援用民法上的規(guī)定";"那些只與執(zhí)行公務有關但并未直接執(zhí)行公務的合同，如供應合同、運輸合同等，乃至私產管理合同等與公務無關的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同"，可以非常清楚地看出來。

(五)既然法國法所謂改造私法上的合同并使之成為行政法上的合同的理論與實踐，從立法論的層面剖析，其理由不充分，欠缺說服力，那么，中國法不宜沿襲法國法上的行政合同制度及其理論。

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第4篇：承包合同法律關系范文

所謂行政合同（又稱行政契約），通說是指行政主體為了行使行政職權，實現(xiàn)特定的行政管理目的，而與公民、法人和其他組織，經過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的設立、變更、終止相互間權利義務的協(xié)議。一般認為，行政合同包括以下三種形態(tài)：其一是行政主體相互間的合同；其二是行政主體與行政相對人之間的合同；其三特定領域中受行政主體支配的行政相對人之間的合同。行政法學研究的合同，主要是第二種形態(tài)的合同，即行政主體與行政相對人之間的合同。該形態(tài)合同亦是本文所論行政合同救濟問題的主要指向。

一、行政合同法律救濟的必要性

行政合同作為政府管理國家的一種行政手段，是隨著社會的發(fā)展、國家職能的擴張、人民民主觀念和國家意識的加強、經濟發(fā)展的需要而產生和發(fā)展；并進一步隨著政府職能的轉變、行政作用的改變而突顯出來。他的出現(xiàn)，一方面可以提高行政機關的工作效率，突出了在民的思想，讓“合同”進入“行政”域，使以支配和服從為特征的高權利行政更加柔和和富有彈性，充分體現(xiàn)了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我國法學界對行政合同的定性問題爭議不一，結果導致行政合同徘徊在民事契約與行政契約之間，對于層出不窮的各種實際問題，往往出現(xiàn)“陰不收陽不管”或搞不清到底由誰來管的混亂而尷尬的局面，嚴重影響了行政合同積極作用的發(fā)揮。同時，行政合同救濟制度的不完善必然導致行政相對人對行政合同的參與性、民主性的信心下降，勢必影響行政合同制度的進一步發(fā)展，也從根本上違背了行政合同更好的實現(xiàn)國家行政管理目標、更好的發(fā)揮行政相對人的積極性和創(chuàng)造性、合同爭議投訴有門，解決有據(jù)的初衷。因此，為行政合同建立一個合理、健全且與現(xiàn)行體制不相沖突的救濟制度是十分必要的，也是迫切需要的。

二、行政合同救濟在國的現(xiàn)狀

我國目前行政合同救濟的現(xiàn)狀是：行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟沒有明確的法律依據(jù)。行政合同的種類不明確，救濟方式混亂。

在行政合同法律關系中，行政主體享有必要的統(tǒng)治者特權，即其享有行政合同的發(fā)起權；對行政合同履行的監(jiān)督權、指揮權；單方變更、解除合同權；對不正當履行合同的制裁權。而相對人除享有合同締結權外并無其他相應性權利。因此，在行政主體行使上述特權時，相對人的權利都極可能也極易受到損害。而在受到損害之后，行政主體大多不予理會、拒絕承擔任何責任。此種不良現(xiàn)象的直接根源在于：我國行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟還沒有明確的法律依據(jù)。同時，目前我國行政合同種類不明確，救濟方式混亂。實踐中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采購合同；人事聘用合同；科研合同；計劃生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工業(yè)企業(yè)承包、租賃合同。對于這些合同的種類、定性問題，學術界至今沒有統(tǒng)一。而相應的救濟，在制度上將他們納入了行政法的范疇，并且予以相應的行政法上的司法救濟；但在實踐中，一般將行政合同的救濟納入民事救濟的范疇，多采用民事手段來處理。這是解決我國目前急待完善的行政合同救濟制度與實踐中紛繁多樣的行政合同實務之間的矛盾不得已的措施。

總之，我國目前行政合同救濟水平在事實上導致行政合同雙方的權利、義務不穩(wěn)定，或處于懸空狀態(tài)（主要是相對人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混亂。

三、行政合同分階段性救濟制度構想

為了遏止上述惡果的涌現(xiàn)，追求當事人雙方行政合同法律關系的和諧，必須而且只能從根源入手，即：努力尋求當事人雙方權利的平衡，并通過其他途徑給予相對人的權利予更多的救濟。具體到行政合同相對人的權利救濟包括以下四個方面。

（一）合同定立過程中的救濟——質詢

以合同本身的要約——承諾規(guī)則解釋，行政合同的主要條款是由行政主體以要約形式提出，由相對人作出承諾形成的。同時對于和誰締結、如何締結合同，行政主體占據(jù)主導地位。因此，在那些能夠使相對人獲利的合同的訂立中，那些參與而未能與行政主體訂立合同的當事人就應能夠要求行政主體對：為什么選擇他人而非自己、根據(jù)是什么等作出具體說明，以能夠進一步明確、主張自己的權。

（二）合同履行過程中的救濟

1、對行政主體在行使指揮權時的抗辯。行政主體對合同的履行享有監(jiān)督權和控制權的同時，對涉及公共利益合同的具體執(zhí)行措施還享有指揮權。這是因為行政主體享有大量的信息和相應的能力，是為了更好的促使公共利益的實現(xiàn)。同時相對人在客觀上也是為了公共利益。為此，相對人對行政主體的指揮權享有抗辯權不是為了抵制行政主體的指揮權；相反，恰恰是為了在行政主體的指揮下，更明確、充分的對產生的后果負責。

2、行政主體單方面變更、解除合同和行使制裁權時相對人的聽證。行政主體為了公共利益的需要或由于情更、政策上的變更而單方面變更、解除合同或對不適當履行合同義務當事人實施的多種制裁手段（如：罰款、強制執(zhí)行和代執(zhí)行、解除合同而不給相對人任何補償）是比較嚴厲的，對相對人利益影響甚大。對此，相對人應有要求召開聽證會的權利。通過聽證，要求行政主體說明理由，聽取相對人的陳述、申辯，給予相對人充分表明自己意見的機會。

(三)行政上的救濟。在合同履行、訂立過程中為相對人設立的質詢、抗辯、聽證是在程序上對其權利的救濟，是沒有實體保障的，還需進一步有賴于行政救濟。

1、行政仲裁。隨著我國仲裁制度的改革，依據(jù)仲裁法重新建立的仲裁機構性質轉變?yōu)槊耖g組織。而行政合同爭議涉及公法（行政法）上的權利義務的爭議根本不適用民間仲裁機構的救濟。因此，行政合同的救濟不宜借助此類仲裁體系，對此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的變革并不否認仲裁作為解決糾紛的有效方式也能夠用于行政合同糾紛。目前，行政機關在行政體系內部設立了專門的仲裁機構，解決特定的行政賠償。例如：人事部設立了人事仲裁廳，受理因履行聘任合同發(fā)生的爭議。這種模式對解決行政機關之間、行政機關與其下級機構及其所屬公務員之間的行政合同糾紛具有較強的示范和借鑒作用，落實在制度上就是考慮能否在行政機關體系內設立專門的具有一定獨立性的仲裁機構。

2、行政復議。根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二章行政復議范圍中的明確規(guī)定，相對人“認為行政機關變更或廢止農業(yè)承包合同侵犯其合法權益的”可以提起復議。由此，農業(yè)承包合同相對人合法權益的保護就有了明確的法律依據(jù)。一旦農業(yè)承包合同糾紛出現(xiàn)，便可選擇直接進行行政復議，將相對人的損失降到最小?；谵r業(yè)承包合同立法上的積極成就，該模式的立法應大力推廣到其它種類的行政合同中。

3、行政賠償。行政賠償是國家賠償責任之一，是指行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯自然人、法人和其它組織合法權益造成損失的，由國家給予受害人的賠償。其構成要件是：①必須是行政機關及其工作人員與職權有關的行為；②必須是行政機關的違法行為；③違法行為與受害人的損失存在法律上的因果關系；④受害人的損失確已發(fā)生。由此來看，行政賠償當然應適用于行政合同糾紛，但我國賠償法第二章行政賠償范圍卻沒有將行政合同明確納入賠償范圍。筆者認為，應在我國賠償法中直接、明確地對行政合同糾紛的行政賠償予以規(guī)范。

（四）司法救濟。司法救濟是行政合同的終極救濟，是樹立在程序救濟、行政救濟之后最堅實的屏障。司法救濟既屏除了程序救濟無實體保障的缺陷，又能有效防止行政救濟“自己做自己法官”而產生不公正的出現(xiàn)。

行政訴訟（即行政合同司法上的救濟）是由司法機關依司法程序解決行政爭議的一種訴訟制度?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人和其它組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的，有權依照本法向人民法院提訟”。但《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》在關于具體行政行為的界定上將行政合同拒之門外。而《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定的不可訴行為亦不包括行政合同糾紛。正是因為此種立法漏洞，盡管在實踐中行政法庭有受理行政合同糾紛案件的實例，但嚴格的說，行政訴訟制度并沒有將行政合同納入救濟范圍，而是將其作為民事合同，按民事訴訟程序進行審理。這一后果使行政合同救濟狀況又落回到了初始的低劣層級。為了確立切實、明確的司法救濟手段，有學者認為：應將行政合同納入具體行政行為范疇之內，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政權利的方式。（2）行政合同事實上能夠引起行政法上的效果，產生行政法律關系。（3）行政合同是行政主體與特定的相對人訂立的，產生直接的法律效力。筆者非常支持此觀點，認為我國相關法律、法規(guī)和法學著作中對具體行政行為界定不夠周延，理論界需要在行政法基礎理念的基礎上對具體行政行為的范圍進行反思、重構，以便為行政合同的司法救濟找到一個有效、合理的訴訟救濟途徑。

總之，行政合同糾紛在我國實踐中是大量存在的，這對我國行政法制進程有所阻礙的事實是不可忽視的。解決這些糾紛的救濟途徑必須明確，應當在最短時間內，確立一個貫穿其始終、分階段性、具有針對性的救濟制度，以能夠有效保障相對人的合法權益和行政管理的高效率。

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第5篇：承包合同法律關系范文

完善案例事實和判決：

武漢市黃陂區(qū)某村李某夫婦與村委會簽訂土地承包合同，取得該村5分田的承包權。后其丈夫死亡，李某改嫁他村，村委會遂將其承包土地另行發(fā)包給同村村民黃某。李某知曉后，以承包未到期為由要求村委會繼續(xù)履行合同，遭拒絕后向黃陂區(qū)人民法院。法院經審理判決如下：村委會和黃某的土地承包合同是經過村委會的正當發(fā)包程序訂立的，黃某是該村村民，具有承包資格，而且已對土地進行了實際耕作，故應確認其所取得的承包權合法有效，但鑒于原告的原承包合同尚未到期，且已對土地進行了實際投入，應予適當?shù)难a償（賠償原告所受損失）。

一、對案例的法律實證分析本案屬于典型的涉及農村婦女土地承包經營權之保護的案例。從制度層面看，如果在法律上對農村土地承包權做不同的定性，將導致不同的法律后果。

解析一，作為債權（合同權利）的承包經營權在《農村土地承包法》出臺之前，法學界一般認為我國農村土地承包經營權在法律上被定性為債權。據(jù)此，我們可對上述案例做如下解析：

（1）基于合同相對性（privityofcontract）原理，即（合同）債權只是在當事人之間具有約束力，因此，本案中李某只能對與之締約的村委會主張合同權利，而第三人黃某與李某之間不存？在任何法律關系。據(jù)此，李某在其合同權利不能實現(xiàn)時，只能村委會。

（2）由于債權不具有排他性效力，所以兩個以上內容相同、性質相同的債權合同只要都符合成立和生效要件，即可同時有效成立，且其效力不因成立的先后而有差別。由此可見，在本案中，雖然兩個承包合同成立時間有先后之分，但都符合合同生效的要件，故其效力是相同的。也就是說，李某不能以其承包合同成立在先為由，主張村委會和黃某簽訂的合同無效，或者主張村委會只能與她履行合同。

（3）然而，兩個合同針對的既然是同一塊土地的承包經營權，那么必然意味著只有一人能實際取得該權利。也就是說，村委會只可能向其中一人履行合同，而對另一人則必須承擔違約責任。于是，就本案事實而言，村委會實際上已單方違反和李某訂立的承包合同，且黃某實際耕作該土地的事實即意味著村委會履行的是和黃某訂立的承包合同，所以法院據(jù)此判決由黃某取得土地承包經營權，村委會對李某承擔違約責任（賠償其所受損失），在具體法律制度上是有依據(jù)的。

（4）《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）明確規(guī)定違約責任的承擔形式主要是賠償損失、強制實際履行、支付違約金。因此，從表面上看，李某可訴請法院強制村委會履行合同，即請求村委會將該土地轉歸自己承包。但根據(jù)《合同法》的規(guī)定，請求義務人實際履行乃以在事實上、經濟上能夠履行為前提。而在本案中，村委會事實上已將該土地移交黃某，同時黃某也已實際耕作，所以村委會已陷于履行不能。加之根據(jù)以上所述理由，李某對村委會享有的權利并不優(yōu)先于黃某對村委會享有的權利，因此，李某已不能要求強制實際履行，而只能請求賠償所受損失，在有約定時，亦可請求支付違約金。

解析二，作為物權的承包經營權《農村土地承包法》的立法說明明確指出，該法的立法目的之一就是要將農村土地承包權定性為物權，事實上其大部分具體規(guī)范也是圍繞這一目的來設計的。依此，若按《農村土地承包法》的規(guī)定，法院對上述案件的處理將迥然相異：

（1）物權具有排他效力，即同一物上不得同時存在兩個以上內容或性質相同的物權，其結論是成立在先的物權排斥成立在后的物權。在本案中，原承包合同尚未到期，李某的土地承包權作為物權仍然有效，在承包期內該權利當然排斥黃某的相同性質、相同內容的土地承包經營權。易言之，在李某的承包期到來之前，黃某不能有效取得該承包權。

（2）物權乃絕對權，是一種可以用來對抗權利人之外所有其他人的權利。由此可見，其效力不僅僅存在于合同雙方當事人之間，而且針對權利人之外的所有不特定的人，所以任何人都有義務不妨害其權利的行使。如果有人違反此種義務，權利人可直接針對該人主張權利。在本案中，既然黃某已實際占有該土地，也就意味著是他妨害了李某物權的行使，因此李某可直接訴請黃某排除妨害（物權請求權的一種），在造成損害時，還可直接要求黃某賠償損失（侵權損害賠償之債）。

（3）當然，本案中雖然黃某不能根據(jù)其與村委會訂立的承包合同主張承包權，但這并不妨礙他以村委會不能履行合同為由要求村委會承擔違約責任。必須強調的是，這種求償關系只是黃某和村委會之間的法律關系，與李某無關。

二、確定農村土地承包權的物權屬性更能保護農村婦女的土地權益

通過對具體案例的兩種解析，不難發(fā)現(xiàn)，如果將農地承包權定性為債權，那么發(fā)包人完全可以將土地再次發(fā)包，而僅僅對原承包人承擔損害賠償?shù)倪`約責任。換言之，在這種法律機制下，發(fā)包人完全可以以賠償損失為代價收回已發(fā)包的土地，從而實現(xiàn)其侵害婦女土地權益的目的。相反，在將農地承包權定性為物權后，如果婦女通過正當發(fā)包程序取得這種權利，就取得了一種既能針對發(fā)包人又能針對其他任何人的絕對權，而且，由于物權法定原則的限制，物權性質的農地承包權僅在法律規(guī)定以及雙方當事人約定的情況下才會消滅，發(fā)包人不能以賠償損失為代價單方收回已發(fā)包的土地。其次，物權在有效保護農村婦女土地承包經營權這一功能上強于債權，還表現(xiàn)在其效力的絕對性和排他性上。因為正如上述案例所解析的兩種情形，享有債權性質之農地承包經營權的婦女，在其權利受到發(fā)包方之外的第三人侵犯時，很難直接針對該第三人獲得充分救濟；相反，如果其享有的是物權性質的承包經營權，那么她就可以直接針對任何侵犯其權利之人主張其排他性的權利。

由此可見，法律作為調整社會關系的規(guī)范手段，往往具有技術性工具的性質。為不同功能設計的不同性質的法律規(guī)范，雖然一般能有效實現(xiàn)其制度功能和目的，但由于其功能的局限性，有時也難免被行為人利用，以達到該制度規(guī)范功能之外的目的。把農地承包經營權定性為債權，顯然不能有效保護農村婦女的土地權益。因此，《農村土地承包法》把農村土地承包權定性為物權，更能增強法律對農村婦女之土地權益的保護功能。有必要強調的是，《農村土地承包法》的效力畢竟低于基本法的效力，因而有必要在民法典物權編中進一步明確土地承包經營權的物權屬性。

對此，我國立法者已有正確認識，在2002年上半年起草的《中華人民共和國物權法（征求意見稿）》中確定了農村土地承包經營權的物權屬性。該草案目前已作為一編納入到新近的民法典草案中。

三、對《農村土地承包法》若干規(guī)定的反思

（一）整體分析

《農村土地承包法》第30條規(guī)定：“承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地?！贝送猓掇r村土地承包法》第54條規(guī)定：“發(fā)包方有下列行為之一的，應當承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任……（七）剝奪、侵害婦女依法享有的土地承包經營權……”事實上，在農村土地承包經營權被定性為物權后，這些規(guī)定已成為其物權性效力的當然內容，如此累贅規(guī)定，從立法技術的角度看，除了具有高度重視農村婦女之權益的保護這一價值宣示作用之外，并無法律適用上的實際價值。況且，《農村土地承包法》第6條既已強調“農村土地承包，婦女與男子享有平等的權利。承包中應當保護婦女的合法權益，任何組織和個人不得剝奪、侵害婦女應當享有的土地承包經營權”，則其第30條和第54條的規(guī)定不免成了贅語。尤應注意的是，如此畫蛇添足，不免給人以農村土地承包經營權本身并不保護農村婦女權益的感覺。

誠然，農村婦女屬于弱勢群體，其承包經營權經常受到侵犯，但這并非出于法律未對其權利的保護做出專門規(guī)定這一緣故。我們認為，只要把農村土地承包經營權定性為物權，那么不管其權利主體的性別如何，都可有效利用其物權性效力對抗包括發(fā)包方在內的任何干預或侵犯其權利之人。不過，法律僅僅只是為權利人提供為權利而斗爭的工具，而婦女是否敢于或是否能夠實際運用這些工具，則取決于其權利意識和內在的勇氣。當然，我們可為其行使權利創(chuàng)造一定的外部環(huán)境，如創(chuàng)設農村婦女法律服務或保障機構等，但這并非本文要探討的問題，因為本文的目的只是對《農村土地承包法》的文本本身做一實證分析。

（二）對《農村土地承包法》第30條的進一步反思

在對《農村土地承包法》第30條保護婦女土地權益的立法意圖進行一般分析后，我們通過進一步的文本分析，發(fā)現(xiàn)該規(guī)定本身也存在一些弊端。

第一，在實踐中，當婦女在承包期內結婚時，其新居住地的發(fā)包方可能以第30條的規(guī)定為借口，認為只要該婦女在新居住地未取得承包地，即能維持原承包地，所以拒絕在新居住地為其分配承包地。這種情況可能不利于遠嫁他鄉(xiāng)的婦女，因為一方面她對原承包地無力顧及，另一方面又不能在其所生活的新居住地取得承包地。

第二，該規(guī)定有過于保護婦女權益之嫌?！掇r村土地承包法》第20條本已規(guī)定，在承包期內，發(fā)包人不得收回承包地，該規(guī)定對婦女自然適用。但依第30條之規(guī)定的反對解釋，在承包期內，若因男子入贅或舉家外遷而遷入新居住地，那么即使其在新居住地未取得承包地，發(fā)包方也可以收回其原承包地。如此看來，該規(guī)定弄巧反成拙。因此，我們建議將該規(guī)定修改為：“承包期內，承包人遷入新居住地的，有權作為新的集體成員承包土地。其在新居住地取得承包地后，原居住地的土地承包經營權消滅?！?/p>

四、農村承包經營戶的理解與農村婦女土地權益的保護

以上的法律實證分析證明，農地承包經營權被定性為物權后，更能起到保護農村婦女土地權益的作用。但我們認為，農地承包經營權的物權屬性，只有在婦女單獨作為民事主體承包農地時才能發(fā)揮其保護婦女權益的作用，而在婦女作為家庭①成員共同承包農地時，則需其他法律規(guī)范的配套設計才能達其功效。為說明問題，我們仍以案例解讀為分析手段。

在上述案例中，李某在其夫死亡后事實上已單獨成為所承包土地的權利人，②如果其承包經營權被定性為物權，那么基于物權的絕對性和排他效力，其權利能得到有效保障。對此，我們在前文中已詳細論述，此不贅述。

然而，根據(jù)我國實行的農地政策以及《農村土地承包法》第15條的規(guī)定，我國農地的承包基本上以農戶為單位。因此，在農村中發(fā)生的大量涉及婦女土地權益保護的案例是，某女在出嫁前作為家庭成員參與農地的承包，在出嫁后卻因失去原家庭成員的身分而事實上不能取得承包地。如果該女欲主張對原承包地享有權利，那么根據(jù)現(xiàn)行法律，其權益能否得到保障？

欲對此做出解答，需理解我國民法中關于農村承包經營戶的定義。對于所謂的農戶，盡管《農村土地承包法》中沒有加以定義，但《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）中卻對農村承包經營戶有規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定可知：農村承包經營戶是指在法律允許的范圍內，基于各種承包合同發(fā)生的、從事農副業(yè)經營的農村經濟組織成員；農村承包經營戶既可以是個人經營，也可以是家庭共同經營。③其中家庭共同經營的承包戶以自身的團體特征而成為相對獨立的民事主體，屬于經營性非法人組織，亦即不同于自然人和法人的一種獨立民事主體。此種家庭共同經營體以家庭成員共同勞動和經營為基礎，經營收入歸家庭共有；以家庭全部財產對外承擔民事責任；以“戶”的名義而非某個成員的名義對外從事經營活動，其代表人為戶的責任人（即戶主）。④顯然，家庭共同經營的農村承包經營戶是基于共同關系（如夫妻關系、父母子女等家庭關系）而產生的。這就意味著在共同關系存續(xù)期間，各成員對外共同享有權利并承擔義務，不得請求分割承包地，但在共同關系終止時，例如夫妻關系終止、婦女結婚而不再成為原家庭的成員，⑤其成員身分終止之人可請求分割承包地。⑥

因此，根據(jù)我國民法中已有的規(guī)定，對于婦女結婚時原承包地的處理，應按照共有物的分割規(guī)則進行：如果所承包土地在分割后無損于其經濟價值，則可按承包戶各成員的份額進行分割，已婚婦女取得其應得份額；承包地的分割會減損其利用價值的，如其他成員愿取得承包地，則可把承包地作價，除自己應得份額外，按份額補償該婦女，從而取得全部承包地的承包經營權；如其他成員不愿取得承包地，則可將承包地轉讓，各成員依各自份額取得轉讓價款。

這種法律方案本來公平合理，但在實際操作中，可能因“姑雖屬于本宗，但嫁后歸于異宗”、“嫁出去的女兒潑出去的水”等歧視婦女的傳統(tǒng)宗法思想的影響而大打折扣。例如，在承包地本可分割而不會損及其利用價值的情況下，由于法律僅僅提供的是三種可選擇的方案，而非一種強制性的單一分割方案，所以原承包戶成員會利用各種手段，迫使出嫁婦女接受第二種方案，從而通過損害該婦女之利益的手段達到“肥田不落外人手”的目的。

此時，或許有人以為《農村土地承包法》第30條的規(guī)定可以防止這種情況的發(fā)生，其實大謬不然。因為按照民法原理，上述情況只是涉及承包經營戶內部財產分割問題，和發(fā)包方并無關系。也就是說，在承包期內，由原承包戶取得的承包地盡管因共同關系的終止發(fā)生分割，但對于發(fā)包方而言，如果承包地經分割而存在兩個承包經營權（其中一個為繼續(xù)存在的承包戶取得，另一個則為出嫁后的婦女取得），那么這兩個權利都是有效的，而且，既然農村土地承包經營權被定性為物權，那么這兩個權利都可有效地對抗權利人之外的所有其他人（發(fā)包方亦包括在內）?？梢?，發(fā)包方不得收回出嫁婦女的承包地，本來就是《民法通則》中關于農村承包經營戶以及共有物分割之規(guī)定的當然結果，《農村土地承包法》第30條的規(guī)定此時并無適用余地。

由此可見，對于出嫁婦女之承包經營權的保護，問題并非出在發(fā)包人一方，而是在婦女出嫁后要求分割承包地這個環(huán)節(jié)上出現(xiàn)了障礙。因此，我們建議在《農村土地承包法》中增設關于婦女出嫁時承包戶分割承包地的規(guī)定：“承包期內，婦女結婚的，有權請求以實物分割的方式強制分割原家庭共同承包的土地，并取得其應得份額。婦女結婚后在新居住地取得承包地的，不得就原家庭共同承包的土地主張權利?！?/p>

注釋：版權所有

①家庭在農村實際生活中表現(xiàn)為“戶”。

②按照以下對農村承包經營戶的理解，李某在其夫死亡前為家庭共同承包經營戶，在其夫死亡后則為個人承包經營戶，其性質為民事主體的一種-自然人。故李某可以自己的名義享有權利和承擔義務，這一點不同于以下所述的家庭共同經營的承包戶。

③⑥參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第111-112頁，第252頁。

第6篇：承包合同法律關系范文

【關鍵詞】建筑施工企業(yè) 法律風險 管理與對策

【中圖分類號】D923 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-4810（2014）09-0198-01

建筑施工企業(yè)法律風險因子是建筑施工企業(yè)在履行法律義務與承擔法律責任時所包含的未知因素，其法律風險因子牽涉到社會、經濟與技術、自然等，并且每一風險因子又可能引發(fā)一系列風險事件，所以有必要對建筑施工企業(yè)法律風險因子進行梳理與管理。

一 建筑施工企業(yè)法律風險因子的分類

建設施工企業(yè)是法律關系主體之一，其運作涉及政治、經濟、社會等，對這種法律風險進行規(guī)避就成了必要，而考量其存在的風險因子是建筑施工企業(yè)防范法律風險的前提。建筑施工企業(yè)法律風險有以下三類。

1.施工合同中存在的法律風險因子

施工合同是建筑施工企業(yè)與發(fā)包企業(yè)建立法律關系的重要依據(jù)。因施工合同而引發(fā)的法律風險主要是：證據(jù)不足因子、維權時效因子與維權方式因子。

證據(jù)不足因子指施工企業(yè)通過招標投標等形式獲得工程項目的開發(fā)權，其中大多施工企業(yè)與招標或發(fā)包企業(yè)有著一些親密聯(lián)系。這樣就有可能在施工過程中忽略對證據(jù)的收集，一旦產生法律糾紛就可能敗訴。維權時效因子是因施工企業(yè)顧及人情因素而難以運用法律武器維權，最后超出了訴訟時效而得不到法律保護。維權方式因子是機會因子，當前我國法律是按照“一事不再理”的原則處理建筑施工案件的。如果施工企業(yè)在合同糾紛發(fā)生時沒能找到案件突破口就難以在糾紛中取勝，那么再想就會有一定的困難。所以，維權方式的選擇對于規(guī)避施工企業(yè)法律風險來說尤為重要。

2.債務承擔中的法律風險因子

施工企業(yè)是市場資金鏈上的一環(huán)，其債務承擔中的法律風險因子不僅有其內部的更有其外部的。前者主要包含施工成本因子；后者主要有政策因子、競標因子、貸款因子等。

施工成本因子是施工企業(yè)在墊資過程中一旦施工企業(yè)自身資金吃緊，而上游企業(yè)也無法支持，那么就容易出現(xiàn)法律風險。政策因子涉及貨幣政策以及房價的宏觀調控等。如果貨幣政策從緊就有可能帶動整個市場資金鏈變動，這種不良影響會轉嫁到施工企業(yè)身上。還有對房價的宏觀調控也會引發(fā)施工企業(yè)法律風險。競標因子是施工企業(yè)為了獲得工程項目的承包權而降低或放棄自身的部分利益所導致的。貸款因子是指施工企業(yè)在貸款時遇到供幣受限情況，銀行有可能促使建筑施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權，這樣在無形中增加了企業(yè)的資金風險。

3.勞動用工中的法律風險因子

勞動用工風險因子主要包含募工因子與勞務派遣因子。募工的法律風險是由施工企業(yè)對分包工頭的監(jiān)管不到位所引起的。包工頭對于勞務人員進行自行招聘且具有獨立性。因此，施工企業(yè)對包工頭所招募成員的素質及技術無法掌控，易引起風險。勞動派遣因子是根據(jù)我國《勞動合同法》對施工企業(yè)和勞動派遣員工之間關系進行規(guī)范而產生的。當施工企業(yè)與勞動派遣人員發(fā)生糾紛時，施工企業(yè)負有連帶責任，無形中增加了施工企業(yè)的法律風險。

二 建筑施工企業(yè)法律風險因子管理

1.規(guī)范項目經理權限降低法律風險因子的出現(xiàn)

調動項目經理的積極性不僅可以加快工程進度，還可以提高施工效率，更能節(jié)省開支。但當項目經理權力過大或不當行使時就會誘發(fā)法律風險。例如：施工合同中存在的法律風險因子。所以，應該提高項目經理的證據(jù)收集意識，避免證據(jù)不足因子出現(xiàn)等。還可以讓項目經理與企業(yè)簽訂合同前繳納工程合同款一定比例的保證金。這樣就有效約束了項目經理，避免了一些潛伏的法律風險因子浮出水面。

2.加強施工過程的監(jiān)管規(guī)避債務承擔中的風險因子

首先，就要求承包合同與分包合同在處理不可抗力事件發(fā)生時的損失責任、工期要求、工程竣工之后的驗收條件、標準、方法以及質保金的支付條件、方式等保持一致。其次，在工程款結算方面，要以總承包合同結算之后進行分包合同結算，避免上游企業(yè)未支付工程款而承包企業(yè)已支付分包工程款的情況。最后，監(jiān)管好項目本身的進度。可實行項目經理定期對工程進度做書面報告，工程部與業(yè)務部同時做好檢查與監(jiān)督工作，以便及時了解工程進展，并對出現(xiàn)的問題進行解決。

3.建立風險預留機制防止法律風險因子的擴大

風險預留是指有計劃地對風險本身進行自我承擔與化解。企業(yè)要從兩個角度進行策略設計：（1）非計劃性風險自留。是指沒有考慮到的、突然性的風險。應對這一風險需要施工企業(yè)在財務上具有一定的抗險能力，避免風險評價失誤。（2）計劃性風險自留。要求施工企業(yè)提前建立損失賠償與支付計劃，例如建立非基金儲備以及自我保險或母公司保險等。此決策通常不能獨自使用，需與其他風險決策相結合，具體使用時還要考慮具體費用支付、機會成本以及稅收等諸多方面。

三 結束語

建筑施工企業(yè)法律風險因子貫穿整個施工項目，對其進行分類和管理可以有效避免施工企業(yè)的法律風險的產生，以及發(fā)生風險事件后減少風險所帶來的損失。確保工程進度和投資能符合計劃要求。同時，建立施工企業(yè)法律風險管理就相當于構筑了一面安全墻，通過這種風險防預提高企業(yè)在市場競爭的浪潮中的生存能力，從而實現(xiàn)施工企業(yè)科學穩(wěn)定的發(fā)展。

參考文獻

第7篇：承包合同法律關系范文

關鍵詞：建設工程項目；EPC總承包；合同管理

中圖分類號： TU198文獻標識碼： A

Abstract: EPC(Design, procurement and construction) is a contract management mode widely used in today's large-scale construction project, For a good EPC contractors, good contract management to avoid contract risks, implementation and completion of the project and create profits for the company and won a good reputation plays a very important role。

Key words: Construction project EPCContract management

引言

在市場經濟環(huán)境中，建設工程合同是合同雙方確立相互之間關系的直接依據(jù)，工程建設的管理應當嚴格按照法律和合同進行?？偝邪椖坎孔鳛榭偝邪椖砍邪l(fā)包合同的直接管理者，應將合同管理作為項目管理工作的重點。應根據(jù)項目承發(fā)包特點及合同標的實際，緊抓合同管理中的重點，制定有效措施，做到全面、規(guī)范、有理、有據(jù)，才能通過合同管理提高項目管理的水平。

一、EPC總承包的特點

EPC總承包合同模式下，業(yè)主僅對工程進行整體的、原則的、目標的管理和控制；總承包商則需組織工程實施并進行全過程控制。通常情況下，EPC總承包合同的合同模式采取固定總價的合同模式(除非合同范圍發(fā)生變化或發(fā)生法律規(guī)定的不可抗力等因素的影響，否則不予調整合同價格和工期。因此，EPC合同模式下，從項目業(yè)主的角度來說，經濟風險和不能按期完成項目建設的風險都轉嫁給了總承包商。對于原以工程設計為主業(yè)的EPC總承包商來說，承擔EPC合同模式下的工程項目是對自身管理水平的一項挑戰(zhàn)，充滿了高風險，同時也帶來獲得高收益的機遇。為了確保工程質量，EPC項目經理部不僅從宏觀框架上嚴格執(zhí)行公司項目管理體系文件，而且根據(jù)管道施工的特點，出具了大量的作業(yè)文件，對施工的關鍵質量控制點、工序搭接、設計變更等方面書面成冊，以指導施工單位施工。實踐證明，這些嚴格的程序和作業(yè)文件，對工程質量提供了可靠的程序保證。 

二、項目合同管理的前期工作階段

項目前期階段組建項目投標團隊，進行投標文件的編制和審定，主要工作有招標文件中技術部分的分析研究與溝通，合同文本及報價文件等的審查工作，對合同文件逐條審查，是否與招標文件中規(guī)定存在合同條款偏差，為中標后的合同談判打好基礎。

中標后下一步的工作就是要進行合同談判和簽訂工作。為了盡可能的減少項目執(zhí)行中不必要的爭端，合同談判前，將合同草稿送審相關部門，合理采納各部門意見。主要做此項目的合同風險評估，分析有利因素、存在的風險及規(guī)避措施。

1、主要有利因素

項目產品定位高、運輸便捷、獲利能力強、可實施性高。

項目投資方履約能力強、人際關系好，容易溝通。

該項目技術成熟、公司各專業(yè)設計人員齊全。 

2、主要風險及規(guī)避措施

風險一：原材料、設備漲價風險;措施:盡早采購原材料和設備。

風險二：業(yè)主付款手續(xù)比較復雜;措施:及時制定相應資金使用計劃、安排專人和業(yè)主溝通。

風險三：項目總工期短;措施:嚴格按照制定的詳細可行進度計劃執(zhí)行，及時糾正偏差。 

風險四：當?shù)毓まr關系復雜;措施:由業(yè)主牽頭，雙方派專人與當?shù)卣皶r溝通解決。 

合同條款別注意的幾個方面是:工作范圍、供貨范圍、技術協(xié)議、竣工試車及驗收條款、工程量計量方法、工程款支付、總體進度要求、工程/合同變更、不可抗力、保險以及HSE等。最終該總承包合同參照FIDIC條款和國內施工建設合同示范文本，及與業(yè)主商定的合同條件形式達成了共識，簽訂了合同，采用了固定總價合同。

三、項目實施中的合同管理

合同簽訂以后進入合同實施階段，組建項目部，其中合同管理部在這一階段按照合同規(guī)定進行項目分包、采購合同及合同變更等管理納入計算機管理，建立合同臺帳。

1、總承包合同的管理

總承包合同簽訂后，首先要做好合同交底工作。在總承包合同實施過程中涉及工程進度、費用、質量、安全等多方面的內容，其實施依據(jù)是合同，所以在合同交底時組織了項目執(zhí)行的各部門主要人員到場，明確合同要求，對合同進行分析、分解，重點內容主要有工作范圍的確定、總體裝備水平及輸入輸出產品要求的工藝方案的確定、工程量計量方式、與業(yè)主合同界面的劃分、變更條件及程序、試車及產品驗收要求等的交底，特別強調的是合同承包范圍項目設計優(yōu)化的原則和細節(jié)，再結合前期對此項目的合同風險評估，嚴格按照合同執(zhí)行，以保證合同目標的實現(xiàn)。 

2、分包合同管理

分包合同的管理是工程總承包項目合同管理工作中最重要的組成部分，此項目的分包合同涉及到技術服務、采購、施工等類別，設備采購有國內、國外設備，從弱電到高壓供電、從非標加工到整機采購，種類繁多，要按照程序文件進行管理。

根據(jù)項目總體工期要求，組織有關人員編制分包及設備采購計劃，招標文件和技術規(guī)格書。對分包商進行綜合審查，參照以往合同執(zhí)行情況，提交合格分包商名單，確保分包合同的順利履行。根據(jù)批準的分包計劃，按程序安排分包招標活動，聘請專家、聯(lián)系紀檢審計人員，按程序審批合同手續(xù)。與批準的分包商進行合同談判與簽訂，重大或法律關系復雜的合同，要組織有關部門進行合同評審。合同價款的支付和貨物的催交，按照支付程序通知財務部門，落實支付情況，對合同貨物進行監(jiān)制、中檢、催交，保證合同貨物能夠按計劃到達現(xiàn)場。

四、合同違約索賠管理

工程建設過程較長、較復雜，容易產生違約現(xiàn)象，所以違約索賠及爭議處理是合同管理中處理最多的工作。

1、違約定義依據(jù)

一方是否違約是依據(jù)合同對該方的工作要求定義的，所以項目部應首先組織研究、理解合同中對雙方的要求。

2、違約證據(jù)收集

在發(fā)生違約事件時，應立即收集所有相關證據(jù)，尤其是書面證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條的規(guī)定，違約證據(jù)應遵循“優(yōu)先提供原件或者物證的原則”。應盡量為書面、圖片等直觀形式的證據(jù)，應保存好原件，并應盡量保證是有監(jiān)理等第三方予以見證違約事實的資料，如簽審意見，提高違約證據(jù)的有效性?？偝邪椖坎吭谂c業(yè)主的聯(lián)系文件中加入了監(jiān)理審核欄，通過監(jiān)理見證事實。

總承包單位面對的違約事件較多，應注意全面收集證據(jù)。收集完后應分析證據(jù)的有效性，對證據(jù)進行分類，對重要的證據(jù)應加強保管，盡量采用存檔的形式保管，有利于保證索賠和反索賠工作的效果。違約證據(jù)應全面反映違約行為，包括違約的時間、數(shù)量、費用等，提高違約證據(jù)的有效性。

如為了全面規(guī)范地收集物資合同履約情況，筆者設計了“××項目物資供方人員現(xiàn)場服務記錄單”，將系統(tǒng)調試過程中物資供方人員到場指導及消缺情況予以記錄，將時間、事件、人員情況形成統(tǒng)一格式的書面記錄，并由相關方簽字確認。本表格應在設備廠家工代服務結束或階段結束后辦理，主要由項目物資部人員落實填寫，各方會簽確認后交項目物資部存檔。

3、合同抗辯權

《合同法》規(guī)定，合同雙方都有履行抗辯權， 包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權?？罐q權是對抗辯權人的一種保護措施，應合理有效利用。對于總包合同，總承包方可能遇到總包合同款支付無保障問題，這時要應用不安抗辯權。

4、索賠時效問題

根據(jù)《民法通則》的有關規(guī)定，訴訟具有時效性，通常普通訴訟時效為2年。FIDIC合同條件中一般規(guī)定索賠通知于事件發(fā)生后的28天內提出，如未能按時提出索賠，就失去了就該事件請求補償?shù)乃髻r權力。所以，當發(fā)生違約事件或變更通知時，項目部一般于2日內以書面形式提出索賠通知。 

結束語

工程EPC總承包的市場前景十分廣闊，工程承包企業(yè)面臨著機遇，同時也面臨著激烈的市場競爭和巨大的挑戰(zhàn)，作為EPC總承包商，需要認真分析EPC總承包模式存在的主要風險并采取有效措施進行防范，努力打造自身的核心競爭力，提升自身的實力，才能在工程領域站穩(wěn)腳跟，實現(xiàn)持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

參考文獻

[1]劉文明，趙萬偉.EPC總承包項目部的合同管理重點及措施[J].項目管理技術.2011(04)

[2]羅斌，繆佳梅.工程總承包中的合同管理[J].企業(yè)科技與發(fā)展.2011(09)

第8篇：承包合同法律關系范文

《農村土地承包法》第3條第2款規(guī)定：“農村土地采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包”。顯然，農村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理論界和實踐中，往往把土地承包權等同于土地承包經營權，混淆了兩種不同的法律涵義和屬性，不利于“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩(wěn)定”和“維護農村土地承包當事人的合法權益”。本文主要通過對家庭承包中的農民土地承包權與農戶土地承包經營權進行深入研究，以便理清兩者的各自特征和區(qū)別，切實達到依法保護土地承包經營權。

一、農民土地承包權的概念和特征

土地承包權自20世紀70年代末農村實行農業(yè)生產責任制以來，既已客觀存在，農民人人享有土地承包權。到1993年7月2日《農業(yè)法》頒布，使“承包權”上升為法律范疇，原《農業(yè)法》第13條第3款規(guī)定：“承包期滿，承包人對原承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面享有優(yōu)先承包權”。現(xiàn)根據(jù)2002年8月29日通過的《農村土地承包法》第5條第1款“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包的農村土地”和第47條“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先承包權”之規(guī)定并結合實際分析，土地承包權是指家庭承包的本農村集體經濟組織成員（即農民）依法享有和其他方式承包的法人、其他組織、自然人有權依法授權享有承包農村土地的資格。這里值得一提的是，根據(jù)《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48條第1款“發(fā)包方將農村土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”之規(guī)定分析，可見，發(fā)包方成員以外的法人、其他組織、自然人的土地承包權只能依法授權才能取得。因此，家庭承包的“農民土地承包權”（即農民承包權）是指家庭承包的本農村集體經濟組織成員（即農民）有權依法享有承包由本農村集體經濟組織發(fā)包農村土地的資格。

根據(jù)民法理論和《農村土地承包法》規(guī)定分析，農民土地承包權具有如下法律特征：

1．土地承包權其性質為民事權利能力。土地承包權是法律賦予農村集體經濟組織成員擁有的一種民事權利能力。依民法理論，民事權利能力是指民事主體取得民事權利，承擔民事義務的資格。這種法律資格是任何民事主體都享有的；盡管不同的民事主體依法享有的民事權利能力的范圍有所不同。沒有民事權利能力便不成其為民事主體。

2．家庭承包中的土地承包權其主體只能是發(fā)包方的成員（即農民個人）?！掇r村土地承包法》第5條第1款規(guī)定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包的農村土地”。而其他方式承包中的土地承包權主體是一切從事農業(yè)生產經營者，包括法人、其他組織、自然人。

3．家庭承包中的土地承包權其主體法律地位平等。農村集體經濟組織的每一個成員，不論男女老少，都平均享有承包本農村集體經濟組織發(fā)包農村土地的資格。因此，家庭承包的農村土地對每一個農村集體經濟組織的成員是人人有份的。

4．家庭承包中的土地承包權不得被剝奪和非法限制?！掇r村土地承包法》第5條第2款規(guī)定：“任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利”。

5．家庭承包中的土地承包權其存在具有人身依附性，且不能流轉、拋棄或放棄。土地承包權均與農村集體經濟組織成員的人身不可分離，不能流轉、拋棄或放棄。農村集體經濟組織成員自愿流轉、拋棄或放棄土地承包權的，亦不能產生法律效力。

6．家庭承包中的土地承包權是一種期待權。土地承包權是法律上的客觀權利（即民事權利能力），僅具有可能性，即在農村土地發(fā)包前，只有可能性而不具有現(xiàn)實性，可謂是一種期待權。由于土地承包權所反映的是農村集體經濟組織成員與國家之間的法律關系，因此土地承包權還只是國家向由農村集體經濟組織成員構成的農戶提供的取得土地承包經營權的一般前提。盡管這個一般前提是取得民事權利——土地承包經營權所不可缺少的，但是家庭承包的農戶要實際取得土地承包經營權，除了這個一般前提外，尚需法律規(guī)定客觀情況——民事法律事實（這里指“承包合同生效”，即《農村土地承包法》第22條規(guī)定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”）的發(fā)生。

二、農戶土地承包經營權的概念和特征

根據(jù)《農村土地承包法》的法律規(guī)范性質和內容分析，該法對家庭承包的土地實行物權保護，即通過家庭方式承包使農戶取得的是物權性質的土地承包經營權。該農戶土地承包經營權是指本農村集體經濟組織的農戶依照承包合同生效取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農村土地進行占有和以耕作、竹木、畜牧或者養(yǎng)殖為生產方式從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等農業(yè)目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及承包該耕地、林地、草地等農村土地所形成權利的處分權。

農戶土地承包經營權的法律特征主要體現(xiàn)在：

1．它是在他人所有之農村土地上設定的物權。這里“他人所有之農村土地”，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的農村土地。

2．它是以耕地、林地、草地等農村土地為標的物的他物權?！掇r村土地承包法》第2條規(guī)定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業(yè)的土地”。這里“農村土地”應包括耕地、林地、草地、園地（果園、茶園、桑園等用地）、養(yǎng)殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水），不包括建設用地和“四荒”外的未利用地。同時，根據(jù)《農村土地承包法》第3條第2款規(guī)定分析，農戶土地承包經營權其標的不是全部農村土地，如有的園地、養(yǎng)殖水面等由于數(shù)量少，在發(fā)包方內做不到人人有份，有的“四荒”雖多，但本農村集體經濟組織成員有的不愿承包，顯然這些農村土地不宜采取家庭承包，而只能是以耕地、林地、草地等農村土地為其標的。

3．它是享有和行使以對耕地、林地、草地等農村土地之占有為前提并以使用收益為目的的用益物權。用益物權是利用物的使用價值為目的的他物權。土地承包經營權主要就是農村土地使用價值方面對物進行支配，其目的在于對農村土地為使用收益。因此，土地承包經營權其性質屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權。

4．它是依承包合同生效而取得的民事權利?！掇r村土地承包法》第22條規(guī)定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。

5．它其權利主體只能是本農村集體經濟組織的農戶?！掇r村土地承包法》第15條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體組織的農戶”。

6．它是一種有期限的權利，且期限較長。《農村土地承包法》第20條規(guī)定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長”?？梢姡彝コ邪某邪谳^長，超過20年。

7．它其主要內容（即承包方的主要權利和主要義務）具有法定性。《農村土地承包法》第16條規(guī)定了承包方的法定權利三個方面和第17條規(guī)定了承包方的法定義務三個方面。根據(jù)《農村土地承包法》之規(guī)定分析，家庭承包的承包方權利和義務，包括法定權利和法定義務、約定權利和約定義務兩個方面。根據(jù)法理分析，承包合同條款規(guī)定的與土地承包經營權相關的內容，不得與土地承包經營權的法定內容相沖突，否則該承包合同約定的內容無效，應遵照和執(zhí)行土地承包經營權的法定內容；同時承包合同雙方約定的其他內容也不應違反法律、行政法規(guī)和社會公共利益。

8．土地承包經營權其權利實質上的社會保障和福利性。農村土地家庭承包經營是我國農村經營體制的基礎。農村土地家庭承包，是以家庭（即農戶）為單位的，人人有份的土地承包。從深層意義上講，這是對農村集體經濟組織成員的社區(qū)成員權和生存發(fā)展權利的確認，即具有社會保障和福利性，以耕地等農村土地作為廣大農民生活的最基本和最可靠的保障手段，是一項關系億萬農民切身利益的重要財產權利。

9．它是以耕作、養(yǎng)殖、竹木、畜牧為具體內容而使用他人農村土地的權利。耕作，是指了為取得植物收獲而在耕地上從事栽培等農業(yè)活動。養(yǎng)殖，是指為了獲取水產品而在水面培育和繁殖水產動植物等農業(yè)活動。竹木，是為了取得竹木收獲物而在林地、“四荒”上從事種植竹木等農業(yè)活動。畜牧，是指為了獲得牧畜產品而飼養(yǎng)牧畜和家禽等農業(yè)活動。

10．它是以農村土地的使用目的為農業(yè)目的而使用他人農村土地的權利。農業(yè)目的是指承包方從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產而使用他人農村土地。《農村土地承包法》第8條第1款規(guī)定：“農村土地承包應當遵守法律、法規(guī)，保護土地資源的合理開發(fā)和可持續(xù)利用。未經依法批準不得將承包地用于非農建設”。

11．它其權利的可流轉性?！掇r村土地承包法》第32條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。從產權角度分析，農村土地承包經營權流轉包括物權性質土地承包經營權讓渡的流轉（如轉讓、互換、繼承等）和物權性質土地承包經營權保留下的流轉（如轉包、出租、入股、代耕等）兩方面。

12．它受承包地被依法征用、占用的限制性。“承包地被依法征用、占用的”（《農村土地承包法》第16條），土地承包經營權消滅。

13．它其法定權利的物權保護性和約定權利的債權保護性。根據(jù)《農村土地承包法》第54條規(guī)定，任何組織和個人侵害承包方的物權性質土地承包經營權的，要承擔侵權責任，包括承包停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。同時，《農村土地承包法》第56條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔違約責任”。

三、家庭承包的土地承包權與土地承包經營權的區(qū)別

根據(jù)上述對土地承包權的概念和特征與土地承包經營權的概念和特征研究，筆者認為，家庭承包的土地承包權與土地承包經營權的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

1．土地承包權其性質屬民事權利能力；而土地承包經營權其性質屬于民事權利，且屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，是新型用益物權。

2．土地承包權依法律賦予而產生；而土地承包經營權依承包合同生效而產生。

3．土地承包權是法律上的客觀權利，僅具有可能性，是一種期待權；而土地承包經營權則是現(xiàn)實中的主觀權利，具有現(xiàn)實性，是一種實在權，具體包括承包方享有的占有、使用、收益的權利和承包該農村土地所形成權利的處分權。

4．土地承包權的法定主體是農民，即發(fā)包方的成員；而土地承包經營權的主體只能是農戶，即發(fā)包方內的農戶。

5．農民土地承包權具有社區(qū)成員權特性，不得被剝奪和非法限制；而農戶土地承包經營權可被依法剝奪，如“承包地被依法征用、占用的”，土地承包經營權消滅；又如發(fā)包方根據(jù)《農村土地承包法》第26第3款“承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市、轉為非農業(yè)戶口的”之規(guī)定依法收回承包的耕地和草地，從而依法剝奪承包方土地承包經營權。

6．土地承包權其存在具有人身依附性，且不能流轉、拋棄或放棄；而土地承包經營權可依法流轉，承包方可依法退包或依法交回承包的耕地和草地而放棄土地承包經營權。

7．農民土地承包權因“國家實行農村土地承包經營制度”（《農村土地承包法》第3條第1款）而長期存在，如甲農戶依法將全部承包地上的物權性質的土地承包經營權轉讓給乙農戶，則甲農戶喪失土地承包經營權，雖在該承包期內無權向發(fā)包方要求再以家庭承包方式承包農村土地，但甲農戶的每一個成員仍享有土地承包權，即在新一輪承包中還可以通過家庭承包方式承包農村土地，并取得新的土地承包經營權；而農戶土地承包經營權雖具有較長期限，但土地承包經營權可因一定法律事實（如承包方依法退包等）而消滅。

四、家庭承包的土地承包權與土地承包經營權聯(lián)系

按民法之理論分析，土地承包權是取得土地承包經營權的法律前提。農戶只有享有土地承包權，才能實際取得土地承包經營權；如不享有土地承包權，則在任何情況下都不能取得土地承包經營權。而農戶實際取得土地承包經營權，則是其享有土地承包權的具體表現(xiàn)。具體來說，被賦予土地承包權主體資格的本農村集體經濟組織成員以戶為單位參加農村土地家庭承包活動，才能使農戶真正取得民事權利的物權性質土地承包經營權；如被賦予土地承包權主體資格的本農村集體經濟組織成員放棄行使土地承包權而不以戶為單位參加農村土地家庭承包活動，則不能取得土地承包經營權。版權所有

這里農戶的土地承包權，實際上是由一個農民土地承包權或數(shù)個農民土地承包權之總和構成，其中由數(shù)個農民土地承包權之總和構成的農戶土地承包權其性質應屬于數(shù)個農民土地承包權的按份共有，即家庭承包屬“人人有份，按戶承包”。

第9篇：承包合同法律關系范文

隆文雄

情勢變更原則，指合同有效成立后，因不可歸責于當事人的事由，發(fā)生事先不可預見的變更，如繼續(xù)維持合同的有效性則顯失公平，故允許變更合同內容或解除合同并免除當事人責任的一項法律原則。這里指的“情勢”是法律關系成立時作為該法律關系存在前提的社會環(huán)境和合同基礎的客觀情況，“變更”則是指情勢這種客觀情況發(fā)生了異常變化。

按國際法理論通說，假使因為合同標的物被破壞，或其它原因，如阻礙、遲滯的發(fā)生，使合同基礎喪失，以至于后來履行合同實質上是履行一個與原訂立合同的內容所不同的合同，且此后果與當事人的意思表示無關，在這種情況下當事人雙方均無過錯，但合同義務又難以履行，訴諸法院時應由法官依照社會經濟情況變化，協(xié)調當事人之間利益沖突，據(jù)此解釋合同并適用情勢變更原則。實際上我國在制定合同法之前的司法實踐中已體現(xiàn)這一原則，如我國承認的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第七十九條第一款規(guī)定：“當事人對不履行義務是由于某種排他所能控制的障礙，而且對于這種障礙沒有理由預見他在訂立合同時能考慮或能避免，或能克服它或它的后果。”最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》第三十六條，最高人民法院《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》第五條第一款，1996年第二期《最高人民法院公報》公布的武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣裝配線技術轉讓合同、煤氣散件購銷合同糾紛的案例等均體現(xiàn)情勢變更原則理論。但合同法中卻未見情勢變更原則的規(guī)定。

今年中國成為世貿組織成員。因此，今后我國與國外的經濟交往會越來越頻繁，而且會出現(xiàn)世界經濟大交融的格局，情勢變更會經常出現(xiàn)，欲與國際通行規(guī)則接軌，我國在入世后有必要制定和適用情勢變更則以彌補現(xiàn)行合同法中的空白。筆者就此問題提出一些建議：

一、最高人民法院應相應出臺有情勢變更原則內容的司法解釋，為提高可操作性應規(guī)定適用情勢變更的條件，如（1）適用情勢變更必須有情勢變更情形的發(fā)生，一般如國家法律、政策的修改或調整；發(fā)生戰(zhàn)爭；社會經濟形式發(fā)生巨變；合同指向的特定標的物滅失；當事人喪失履行合同必須具備的特定行為能力等。（2）規(guī)定情勢變更的發(fā)生不可歸責于當事人，情勢變更情形必須是當事人不可能預料的，若情勢變更情形是當事人能預料到的，則屬合同的正常風險，當事人應根據(jù)各自過錯承擔責任。（3）規(guī)定情勢變更必須是用以消除不公平的后果。情勢變更必須是對已成立的法律關系，如繼續(xù)保持其效力便會帶來利益顯失公平的結果，而且利益不公平的程度必須很高，包括債務人履行困難、債權人受領不足及其履行對債權人無利益等，在這種情況下才可適用情勢變更原則。（4）規(guī)定情勢變更必須發(fā)生在民事法律關系成立之后，消滅之前，如法律關系成立之前情勢就已變更，該法律關系則不存在情勢變更的問題，如當事人不知情勢已發(fā)生變更而訂立合同則屬于其自身過失的問題；如法律關系消滅后才發(fā)生的情勢變更，自然不得要求適用情勢變更原則等情形。

二、適用情勢變更原則解決民商事糾紛，一般應傾向于維持原有的法律關系，若有情勢變化引起小范圍利益不公平，可使債務人減少或增加給付，使權利義務趨于平衡，消除因情勢變更造成不公平的結果，使合同得以繼續(xù)履行。如情勢變更引起不公平的范圍過大，以致無法在原有基礎上調整至公平狀態(tài)，可解除合同并可免除合同債務人不能履行合同義務的責任。因此，確立情勢變更原則應賦予顯失公平方的再交涉權，即情勢變更出現(xiàn)后與相對方重新協(xié)商，以期達到新的平衡的權利。但為限制訴權濫用，還應規(guī)定顯失公平方行使再交涉權的時間期限，讓相對方采取措施，避免損失擴大。另一方面還應規(guī)定相對方是否同意協(xié)商的考慮期限以及同意后變更或處理合同善后事宜的期限，以防止相對方借故拖延時間，影響行使情勢變更的權利。

由于情勢變更原則的適用屬于對當事人實體權利的調整，故請求人應當通過訴訟或仲裁才可行使該項權利。由主張情勢變更的一方就情勢變更發(fā)生的原因及情況負舉證責任。下級法院在適用情勢變更原則進行裁決后應將案例呈報上級法院備查，不能濫用自由裁量權。