羅馬法的起源與發(fā)展精選(九篇)

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第1篇：羅馬法的起源與發(fā)展范文

【關鍵詞】大陸法系；《法國民法典》

一、概述

（一）含義

大陸法系或稱大陸法傳統(tǒng)（cos sistemas continentais），是指淵源于上古羅馬法（jus romanus 或jus civile）并以其法律制度為基礎演進發(fā)展而成的法律傳統(tǒng)。因其產生與發(fā)展及至后來的“繼受”都發(fā)生在歐洲大陸，所以人們習慣上把它叫做“大陸法系”。這一法律傳統(tǒng)的最初形式，即古代羅馬社會的市民法（jus civile），現(xiàn)今所謂民法傳統(tǒng)即由此而來，由于它與羅馬法最久遠的歷史關系，而且至今還大體上已羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統(tǒng)”（tradicoes romanas）或民法傳統(tǒng)（the civil law tradition）。

大陸法系是以1804年《法國民法典》為代表的一個世界性法律體系，是在西方近代化過程中，法國采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強制推行到自己的殖民地，或者世界上其他國家惑于法國法的優(yōu)點因而模仿法國的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。

（二）大陸法系的特征

大陸法系是世界法律發(fā)展史上最重要的法律體系之一，在當代世界的社會生活中產生著深刻的影響，為此，有必要明確這一法系據(jù)以區(qū)別其他法律傳統(tǒng)或法系的基本特征。

首先，大陸法發(fā)源于羅馬法，與羅馬法有直接或間接的歷史文化淵源，近代世界的第一個民法典——《法國民法典》無論是在內容上、歷史上、思想上、法律制度法典體例上乃至許多具體規(guī)定方面，都與羅馬法有著不可分割的聯(lián)系。此后近百年的《德國民法典》也同樣如此。當然，而這對羅馬法的借用和倚重又很大不同。

其次，大陸法系以法典法為主要法律淵源，法規(guī)法輔之。法典法是大陸法系的最基本特征。早在羅馬國家時代，法律編纂就是其整個法律制度的核心。將法典作為大陸法傳統(tǒng)的基本法源，并不應忽視該法律傳統(tǒng)中的其他法源。特別是近代以來，法規(guī)法和判例發(fā)揮著愈來愈重要的作用。

再次，大陸法系以民法為其法律制度的核心。此處所言民法是指作為一個法律領域意義上的民法。從歷史上看，民法傳統(tǒng)源于羅馬法，而且直接取意于“市民法”，從社會方面講，民法制度或民法范疇反映著最一般最普遍的生活勞動關系。

最后，大陸法系的法律的進步倚重于法學，最然各個法系中的法律都無一例外的受法學影響，但像大陸法系這樣特別的倚重于法學則是其他法系所不及的。在羅馬法時代，促進羅馬法迅速發(fā)展成熟的重要因素就是羅馬法學的發(fā)生。

二、　大陸法系的形成

大陸法系起源于2500多年以前的羅馬國家，但它真正形成是在中世紀日耳曼各部族繼受羅馬法之后，這種繼受的主要依據(jù)或基礎，是公元6世紀是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。

11世紀以后，歐洲在經歷了中世紀早期的長期戰(zhàn)亂紛爭之后，各民族國家已相繼大體完成了封建化過程。新的歷史條件所造就新的社會生產關系和新的社會生活關系，要求一種與其相適應的新的社會行為規(guī)范制度，羅馬法的復興成為必然。

對羅馬法復興起了最重要作用的是當時也已在歐洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作為中世紀歐洲第一所大學的勃倫納大學是最早講授練習羅馬法的大學。他以產生培育注釋法學派而尤負盛名，一度成為當時研究羅馬法的學術中心，吸引了各國眾多的學人，從而對羅馬法在意大利和意大利以外的傳播作出了重要貢獻。

在意大利域外的歐洲，最先成功地繼受羅馬法的是德意志民族國家，他們的繼受也是從博倫納開始。一般說來，德意志民族繼受羅馬法首先開始于大學的法律教育。他們有計劃地大量培養(yǎng)年輕的法律專家，而這些年輕人無不以羅馬法為必修學科。這種情況一直延續(xù)到19世紀，雖然15世紀以前德意志法學教育以法院法為主，但后者與羅馬法有密切關系。

大陸法系在歐洲大陸得以確定是以近代資本主義國家的法典編纂為標志的，其中主要的是1804年的《法國民法典》。

法國的立法模式和法律原則向世界各國的傳播擴張，主要經歷了兩種途徑。第一種是被動地加入了大陸法系，即被法國占領成為法國的殖民地之后，被迫接受了法國的法律體系，最早成為這樣的國家的是比利時、德國、瑞士、荷蘭等法國的鄰國。第二種途徑是由的國家感于法國法律體系的先進和優(yōu)越性而主動地、自愿地學習、效仿，從而使他們的法律體系的內容和形成也印上了大陸法系的深深的烙印。這樣的國家有意大利、西班牙、日本等。

三、大陸法系的鞏固和發(fā)展

如果說1804年的《法國民法典》標志著民法式傳統(tǒng)的確立，那么，1896年頒布的《德國民法典》則標志著這一傳統(tǒng)的鞏固和發(fā)展。這部民法典的誕生將已由《法國民法典》確立的大陸法系傳統(tǒng)予以發(fā)展并使之在制度與技術上，原則上與思想上，形式和內容上達到新的發(fā)展高度。

《法國民法典》頒布之時，正值大資產階級奪權，尚為自有資本主義蓬勃發(fā)展之時，而《德國民法典》，頒布之時則是自由資本主義向壟斷資本主義過渡且已經接近或已基本完成，所以，反映在這部法典中的思想和規(guī)范遠非像前者那樣激昂進步，而是明顯地冷靜保守。歷史已經證明，《德國民法典》的頒布又把大陸法系發(fā)揚光大。

參考文獻

［1］郭成偉主編：《外國法系精神》，中國政法大學出版社2001年版；

［2］［美］龐龍著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版；

［3］由嶸著：《日耳曼法簡介》，法律出版社1987年版；

第2篇：羅馬法的起源與發(fā)展范文

論文摘要 意思自治原則是民法中的基本原則。意思自治在民法數(shù)千年的歷史時空中所經歷的發(fā)展軌跡可以概括為：羅馬法之前的朦朧時期，羅馬法中的萌芽時期，法國民法典中的正式確立時期，德國民法典中的完善時期，20世紀以來的進一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時期。

論文關鍵詞 民法 意思自治原則 發(fā)展歷史

一、羅馬法之前的朦朧時期

通說認為意思自治原則起源于羅馬法，但實際上在羅馬法之前就已經有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說契約自由的種子，古希臘時期頒布的《格爾蒂法典》規(guī)定婚姻問題由當事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。

二、羅馬法中的萌芽時期

古羅馬發(fā)達的簡單商品經濟孕育了發(fā)達的私法文化，不過后期國家對私人事務的干預逐漸加強，五大法學家之一的烏爾比安在這種社會經濟條件下首創(chuàng)了公法、私法之分。 對公私法的劃分是羅馬法的主要創(chuàng)造，體現(xiàn)了羅馬成熟的法治理念和法治傳統(tǒng)。羅馬法承認一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進行經濟活動，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。

羅馬時代的法律規(guī)范也有意思自治的體現(xiàn)。公元前5世紀中期制定的《十二銅表法》曾規(guī)定：一切關于財產所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）頒布了著名的《安東尼尼安憲令》（ Constitutio Antoninana）將羅馬公民權授予帝國全體自由民（包括外邦人）以后，私權平等的觀念得以孕育產生。 這兩個規(guī)范體現(xiàn)了羅馬法以平等和私法自治為其終極關懷。

羅馬法的契約制度中存在過四種形式的契約：即口頭契約、文書契約、實踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無需任何形式，查士丁尼在《法學階梯》中認為契約的成立和效力取決于當事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實踐基礎和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來說，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長史”。

盡管如此，羅馬法中并沒有獨立的“意思自治”的概念，也沒有相關的法律規(guī)范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說是“當事人意思自治精神”。

三、法國民法典中的正式確立時期

羅馬法中的法律規(guī)范和學者觀點雖然能體現(xiàn)意思自治的精神和內涵，但并沒有和現(xiàn)代法治一樣將該原則確立為民法中的一項基本原則。在19世紀聲勢浩大的成文法運動中，第一部反映和體現(xiàn)意思自治原則的法典是1804年以《法學階梯》為藍本制定的《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹肥组_合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。雖然該法典并沒有單獨設立“合同自由”條款， 但人們仍然能夠從具體的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為準，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國民法典》將契約自由思想推到了至高無上的境地并做了最大限度的發(fā)揮，但其不足之處在于其對意思自治的規(guī)定僅限于契約領域，并未形成完整的框架和體系。

四、德國民法典中的完善時期

19世紀中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡。與此相對應，1896年以《學說匯纂》為藍本制定《德國民法典》對意思自治的規(guī)定與《法國民法典》相比也有很多進步之處。進步之處首先表現(xiàn)在《德國民法典》的適用范圍不僅限于契約（債法）領域，而是適用于整個法律行為領域?！兜聡穹ǖ洹穼σ馑甲灾蔚囊?guī)定囊括各種法律關系領域，已形成完整的框架和體系。

進步之處其次表現(xiàn)在與法國民法典相比，德國民法典對意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒有變化。由于資本主義發(fā)展到壟斷階段，企業(yè)的經營自由更多的被關注，意思自治由強調個人意志轉化為強調社會義務。法典對契約中當事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現(xiàn)出來的意思表示為準，即便與原來的內心意思表示有出入，除法律另有規(guī)定外，契約不得變更。

以《德國民法典》的頒布為標志，萌芽于古羅馬時代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務法》第19條 都規(guī)定了意思自治原則。

五、20世紀以來的進一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時期

19世紀中期后，個人權利至上的理念（即絕對意思自治）在實踐中被極端化、絕對化。這種理念與壟斷資本主義經濟的發(fā)展趨勢產生沖突。20世紀以來世界范圍內國家干預加強，契約自由讓位于社會福利，個人利益讓位于社會利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認為“契約和上帝一樣，已經死了”。 最初的意思自治理念由于對自由過度的張揚，沒有完全建立在理性基礎之上。由此可知，近代民法到現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢為，民法的根本價值側重點由自由價值到秩序價值轉移、由個人本位到社會本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉換、從形式正義到實質正義的轉變。 不過私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。

20世紀以來合同自由在衰落，規(guī)范性立法在增加。 我們將擁有一個更富有、平等、公平的社會，我們擁有的合同自由和個人自由將變少。 合同不再被認為是當事人自愿承擔的義務，而是法院為了保護其他人的合理期待而強加的義務， 是法律規(guī)定的結果而不是自由選擇的結果。 法律權利的基礎以前發(fā)展趨勢為“身份到契約”，現(xiàn)在又有恢復“契約到身份”的趨勢， 表現(xiàn)為合同自由受到越來越多社會因素的限制， 合同的相關法律被分割為勞動法、保險法、消費者法律等，并且這些法律對合同自由施加了更多重要的限制。 不過對自由施以合理的限制是對正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進一步發(fā)展。20世紀以來對意思自治加以限制與下列因素也有很大關系。

其一為弱勢方利益的保護。法律中的平等是理想化的平等，而實際生活中不平等問題處處存在。經濟交往中強勢方與弱勢方締約的情形下無法真正實現(xiàn)意思自治，為了保護無法擁有平等締約權的弱勢方利益，有必要對強勢一方的締約權予以限制。

其二為維護社會公共利益，即國家對意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個體之間的利益，更為地維護社會公共利益， 這是契約社會觀念的體現(xiàn)。

其三為自由的相對性，即意思自治本身不是絕對的而是相對的。如孟德斯鳩所說“自由是做法律所許可的一切事情的權利?！?自由是相對的，不能為所欲為。

其四為國家權力的沖擊。國家權力的出現(xiàn)是對市民社會和意思自治原則的沖擊，但國家權力的存在亦能保障自由，當然國家權力對自由的干預要以法律明文規(guī)定為限。各國對意思自治的限制表現(xiàn)在強制性規(guī)則、公序良俗原則、誠實信用原則、弱者保護原則、合同形式及締約時間的限制等方面。

第3篇：羅馬法的起源與發(fā)展范文

【關鍵詞】歷史法學；現(xiàn)代法學；研究方法

一、歷史法學派的基本觀點

（一）注重探討法的起源及其規(guī)律問題，認為歷史是法植根、生長的土壤，法是民族精神的體現(xiàn)

“所謂的法律，不外是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規(guī)則形式，如其所言：“法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質乃是人類生活本身?！薄敲褡宓臍v史所凝聚、沉積的這個民族的全體居民的內在信念和外在的行為方式，決定了其法律規(guī)則的意義與形式。經由漫長的歷史之輪的砥礪，法律和民族情感和民族意識逐漸調適、契合不悖、融合無間，從而賦予了法律以自在自為的功用與價值，而法律的功用和價值，也正在于表現(xiàn)和褒揚民族情感和民族意識。”

（二）強調習慣法的作用，反對倉促編纂法典

薩維尼認為，法律絕不是那種應當由立法者以專斷刻意的方式制定的東西。他說，法律乃是“那些內在地、默默地起作用的力量”的產物。它深深地植根于一個民族的歷史中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和“民族的共同意識”。

（三）對羅馬法以及德意志本身的傳統(tǒng)法律有極為深入的研究

薩維尼將羅馬法視為最完美體現(xiàn)他的理論的典型代表，認為羅馬法就是典型的自然有機地生長起來的法律。這并非是因為它的實質內容，而是因為羅馬法學家采用的方法。薩維尼認為，這些羅馬法學家掌握了法律的“基本原則”并了解其相互關系。因此它們的整個程序具有一種確定性。

二、歷史法學派的意義、影響以及對這一理論反思

1.為建立和發(fā)展近代民法學做出重要貢獻

薩維尼的《中世紀羅馬法史》和《現(xiàn)代羅馬法的體系》，對近代民法學的誕生所起的作用，是任何其他法學家的著作都不可替代的。

2.學術史意義及其對其他國家的影響

正是由于薩維尼的推動，法律史的重要性才獲得了承認。正是薩維尼第一次讓法律從業(yè)者們意識到，為了使法律具有一個堅實的知識基礎，人們必須了解其歷史，如其所言，必須具有“從恰當?shù)臍v史視角省察每一概念和每一原理的堅定的習慣”。他同時并相當堅定地說“不可靠的紳士做派的知識，將無法恪盡此任。”任何一位法律從業(yè)者，倘能回看45年或50年，必定會為法律史的進步而備受震動。

3.法學研究方法上的貢獻

（1）歷史主義的研究方法――批判自然法學的非歷史主義，另外指出了法的起源及其發(fā)展規(guī)律

歷史法學派積極倡導用歷史方法來研究法律現(xiàn)象，為后世提供了豐富的法學方法論工具。歷史研究方法不是歷史法學派的首創(chuàng)，早在古希臘，柏拉圖的政治法律思想中就包含現(xiàn)實主義和歷史主義傾向。法國著名的法學家孟德斯鳩雖是資產階級古典自然法學派的杰出代表，但是，他在法學研究中卻自覺并系統(tǒng)地運用了歷史的方法，認為存在于自然界的法律基本原則必須從歷史事實及社會生活中進行切實的觀察才能尋求出來。

歷史法學派始終高度重視法學方法論的問題，特別是歷史的研究方法，由薩維尼的授課筆記集結出版的《法學方法論講義》主要有三個處理方向：解釋（重新建構出隱含在法律里的想法） 、歷史以及哲學（體系） 的處理方式。薩維尼把法的發(fā)展分為習慣法、學術法和編纂法典三個階段，強調法律的歷史演變過程，而這種歷史發(fā)展離不開一定的民族共同體。這種劃分提供了法律發(fā)展的基本線索，基本符合法律特別是羅馬法的歷史發(fā)展過程，這也正是歷史法學派與當時流行的自然法哲學的分野所在。

（2）體系化的研究方法

薩維尼認為，法學是一門哲學性（體系性）的科學，這個論斷構成其體系化方法的觀念基礎。在法學方法論講義中，薩維尼針對法律體系的內容與形式提出體系化方法的四條規(guī)則。他在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中，以法律關系為切入點，成功地運用體系化方法整合羅馬法（民法）的體系。薩維尼的體系化方法本身并非概念法學方法，其對法律體系的內在關聯(lián)性及其所蘊含的理念內核的強調為當代法學研究提供了方法。

薩維尼認為，不僅法律制度本身是一個有機體系，而且所有的法律制度都連結成一個更大的有機體系――法律體系。這樣，眾多的四邊形結構就組合成一個立體式的結構。他認為，唯有在法律體系的整體關聯(lián)之中，法律制度才能被完全理解。在法律體系與單個法律關系之間存在很大的間距，但差別只存在于程度，本質總是相同的。這句話的意思是：只要把法律關系納入法律體系的整體關聯(lián)中，對此做出的判決就不會偏離法的本質要求或基本理念，只不過在妥當性程度上可能存在差別而已。

4.薩維尼及歷史法學派法學教育的貢獻

薩維尼作為當時全德國最具權威的法律教育學家，在德國大學執(zhí)教42年，任過柏林大學的校長，薩維尼的講課給人們留下了深刻的印象，格林兄弟當時就是他的學生，在1831年的回憶錄中，他們寫道：“據(jù)我所知，沒有誰的公開講演比薩維尼講課給我留下的印象更深刻了。我認為，如此強烈吸引聽眾的是他講課的從容與朝氣及如此的安詳謙和。他吐詞清晰，說理熱情，而且表達中有一種含蓄與自我克制，這產生了只有強有力的雄辯才能產生的效果?！彼哉f薩維尼對德國法學教育產生的影響不能低估。

三、對我國的借鑒意義

（一）法律移植――使法律成為信仰

我們所探求的是在進行法治現(xiàn)代化的今天，如何使法治不僅僅局限于制度和規(guī)則的層面，而能作為一種生活方式、生存共識真正融入人們的內心，成為人們的思維模式和行為標準。

（二）現(xiàn)代民族國家的建立

正是由于法律成為信仰，使得現(xiàn)代民族國家得以建立。托克維爾論述美國。

（三）學術的意義和學者本身的榜樣

1.學術意義

第一，歷史法學能夠在方法論上為我國法制建設提供借鑒。歷史法學作為和理性主義相對的思潮，一改當時重主觀演繹和邏輯推理、輕史實考據(jù)的研究風格，主張通過考察法律的歷史形態(tài)、歷史演進進程來理解法律，從而實現(xiàn)法學、歷史學、人類學乃至考古學的結合，為法學研究提供了新的方法論――歷史方法論。歷史方法論為人類全面地理解法律提供了一條新的途徑。

第二，歷史法學派的法律觀能夠為我國法制建設提供借鑒。

2.學者的榜樣

第一，為學術而學術――終信文章勝甲兵

第二，尋章摘句、青燈黃卷、焚膏繼晷、皓首窮經――獨立之精深，自由之思想！

臺灣學者陳愛娥指出：“薩維尼之所以關心羅馬法，并不是因為它的實用性，毋寧是它古典式的清晰、莊嚴與優(yōu)美。他研究羅馬法的各階段，視其為歐洲文化基本秩序的反映?！嗨_維尼，羅馬法根本就是歐洲文化世界的法制，他對于羅馬法的維護，正基于他對歐洲文化傳統(tǒng)的責任感?！?/p>

【參考文獻】

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[2]宋宗宇.歷史法學派評述[J].甘肅社會科學，2005（3）.

[3]楊代雄.薩維尼法學方法論中的體系化方法[J].法制與社會發(fā)展，2006（6）.

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[5]馮引如.薩維尼與19世紀法律教育[J].重慶教育學院學報，2005，18（1）.

第4篇：羅馬法的起源與發(fā)展范文

誠信原則首先確立為私法領域的“帝王條款”。法律上的誠信原則最先起源于羅馬法，羅馬法是以契約內容為核心的私法。在羅馬法中，有誠實契約和誠信訴訟。誠實契約的債務人不僅要承擔契約規(guī)定的義務，而且要承擔誠實、善意的補充義務。在誠信訴訟中，承審員不受契約字面含義的約束，可根據(jù)當事人的真實意思對契約文字進行解釋，并可根據(jù)公平原則對當事人的約定進行干預，以消除某些約定之不公正性，按照通常人的判斷標準增加或者減少當事人所承擔的義務。誠實信用原則正是針對羅馬法的善意和平衡觀念，以及基于契約所具有的自由平等、公平合理和利益交換的特征而逐步產生和得以應用的。

二、誠信原則適用于行政法的理論

依據(jù)誠實信用原則是羅馬法以來各國立法和執(zhí)法實踐發(fā)展所共同認同的觀念。起源于私法領域的誠實信用原則正在成為公法和私法領域共同使用的法律原則。早期的行政法學理論認為，誠實信用原則是適用于民事法律關系的一個基本原則，規(guī)范的是平等主體之間的權利和義務關系。行政法屬于公法的范疇，調整領域和遵循的原則與私法不同，誠實信用原則不能納入行政法領域。但是行政法作為公法范疇，許多規(guī)定存在著不完善的現(xiàn)象，需要借助私法某些原則來補充。1926年，德國行政法院就判決使用類推理論承認誠信原則適用于行政法。此外，日本也都積累了很多誠信原則適用于政府管理領域的司法判例。

三、誠實信用原則的含義

（一）私法中的誠信原則比如我國《民法通則》明確確立了涵蓋全部民事關系的誠實信用的原則。其第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。由此，誠實信用原則就適用于“一切權利的行使和一切義務的履行”。

（二）民法中的誠信原則誠實信用原則已經成為私法和公法的共同原則。對于誠信原則的內涵，許多學者都有其不同的見解。一般認為，誠實信用原則的基本含義是，當事人在市場活動中應講信用，恪守諾言，誠實不欺，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡。對行政法誠信原則的內涵作出規(guī)范性定義存在著很大困難，因此，需要密切聯(lián)系民法誠信原則的內涵予以研究。

民法中的誠信原則主要包括：

1．民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假，不欺詐，進行正當競爭；民事主體應善意行使權利，不以損害他人和社會利益的方式來獲取私利。

2．民事主體應信守諾言，不擅自毀約。信守承諾是誠實善意的一種表現(xiàn)形式，體現(xiàn)了行為當事人對于自己行為承擔后果的責任意識。締結契約并實施，能夠節(jié)省交易成本，體現(xiàn)了社會成員的互信互利關系。民事法律制度中可以體現(xiàn)誠信原則的信守諾言的要求有：權利失效等。

3．民事主體應嚴格按法律規(guī)定和當事人的約定履行義務，兼顧各方利益。要求在法律交往中，要平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾，從而避免出現(xiàn)利益分配嚴重不均的情況。民事法律制度中可以體現(xiàn)誠信原則的公平合理的要求有：情勢變更原則等。

（三）誠信原則的行政法內涵

第5篇：羅馬法的起源與發(fā)展范文

【關鍵詞】 誠實信用 道德規(guī)范 反思

誠實信用原則作為一項基本法律原則，在法律領域的適用范圍日益擴張，已由最初債務人履行債務的原則，逐漸確立為私法的一項基本原則。在我國，學者對該原則的研究由來已久，將該原則作為《民法通則》的一項基本原則，在我國的立法中得到體現(xiàn)。“誠實信用”作為規(guī)范人們日常生活行為的道德規(guī)范，成為成文法國家民法的一項基本原則，不僅從立法技術上成功地克服了成文法的局限，而且極大地推動了司法實踐走向真正的公平和正義。

一、誠實信用原則的內涵

我國古代典籍里出現(xiàn)過“誠信”一詞，其意義主要是一種道德規(guī)范，是對人的內心規(guī)制，而由于中國古代社會沒有民事法律，所以也就沒有誠實信用原則。法律意義上的“誠實信用原則”來源于西方，作為專門的法律術語，從現(xiàn)有的法律文獻來看，最初起源于羅馬法中的“一般惡意抗辯訴權”。它是指法官在裁判案件時，尋找當事人真意，以做出合理判斷的方法。法官從公平正義的理念出發(fā)解釋、補充當事人之間的合同內容，按交易習慣或一般人的觀念來增減雙方當事人的權利義務。誠實信用雖說是在市場經濟活動中形成的道德規(guī)則，但在被立法者規(guī)定為民法典的一個法律條文之后，已經不再是單純的道德規(guī)則，而是一項法律規(guī)范。關于誠實信用原則的內涵可以從以下幾個方面把握。

首先，就其宗旨而言，它是為了維持某種秩序，這種秩序或體現(xiàn)為一定的利益平衡性，或體現(xiàn)為一定的道德基礎性；其次，就其內容而言，它是以公平要求為內容規(guī)范的；再次，就其外延而言，它具有不確定性，可以補救法律漏洞；最后，就司法而言，它賦予了法官自由裁量權，允許法官在誠信原則的指導下進行創(chuàng)造性的司法活動。

二、誠實信用原則的歷史變革

在誠信原則的歷史發(fā)展中，誠實信用經過了從民法的補充規(guī)定到僅調整債權法律關系再到作為民法基本原則的過程。具體說，經歷了羅馬法―近代民法―現(xiàn)代民法三個階段。

1、羅馬法階段

誠實信用原則最早起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟。在羅馬法文獻中大量存在著“誠信”字樣，就誠信觀念興起的社會背景而言，古羅馬帝國的對外擴張使得古羅馬必須注重處理羅馬人與異邦人的關系，而羅馬帝國商品經濟的繁榮帶來合同法律關系的發(fā)展，基于信義而產生的誠實信用遂成為一種基本的社會道德規(guī)范。但是，他們發(fā)現(xiàn)無論多么周密的法律條款和合同，如果當事人心存惡意，總能找到規(guī)避之法，這就顯露出了羅馬法追求法律的絕對確定性而否定司法活動能動性的弊端。為了解決這一問題，羅馬法萌發(fā)了“誠信契約”和“誠信訴訟”。

這個時期的羅馬法規(guī)定的誠實信用原則并不十分清晰和完整，而且僅被限制在債權法領域內。在羅馬法中誠實信用還只是對某一類特定范圍內的契約在內容上的要求和對承審員就某一類特定范圍內的契約在內容上的要求，以及對承審員就某一類特殊的訴訟授予一定的自由裁量權，而并未將誠實信用上升到具有普遍適用意義的基本原則的地位。盡管如此，它已具備了現(xiàn)代民法中誠實信用原則的兩個基本內容―“誠信要求”和法官的“自由裁量權”，這在人類法制史上還是第一次。

2、近代民法階段

從歐洲近代史上法典編纂運動到德國民法典制定，為誠實信用原則發(fā)展的近代民法階段。誠實信用原則在這一階段法官的自由裁量權被剝奪殆盡，法官無論遇到多么復雜的情況，都能在龐大的法典中像查字典一樣找到現(xiàn)成的解決方案。沒有法官的自由裁量，誠實信用原則僅能對債權領域內的民事活動具有指導意義。誠信原則在近代立法中被定位為履行債務的原則，而且只要求債務人單方遵守，對債權人以及債權人以外的民事權利的行使并無約束力。盡管如此，誠實信用原則畢竟是法律公平公正的象征，立法者不能不尊重誠實信用原則所包含的價值取向，所以這一時期的成文法大都明文規(guī)定了誠實信用條款。

3、現(xiàn)代民法階段

二十世紀社會經濟飛速發(fā)展，新的經濟關系不斷產生。缺乏彈性的各國民事法律越來越難以適應經濟的飛速變化。經濟基礎的發(fā)展推動了法律的變革，于是立法開始采取嚴格規(guī)則和自由裁量相結合的新方式。

從瑞士民法典的制定（1907年）至今的時期是誠實信用原則所經歷的現(xiàn)代民法時期。1907年，瑞士民法典在第2條中做出了如下規(guī)定：“任何人都必須誠實信用地行使權利和履行義務。”這一規(guī)定第一次在立法中將誠實信用原則提升到民法基本原則的高度，從而標志著現(xiàn)代意義上的誠實信用原則的確立。

在這一時期，誠實信用原則回復到誠信要求和自由裁量權的統(tǒng)一?！度鹗棵穹ǖ洹分姓\信原則的規(guī)定，作為一種能滿足現(xiàn)代社會需要的立法方式為大陸法系各國所仿效。至此，誠實信用原則完成了從道德規(guī)范到君臨民商法全法領域的“帝王條款”的轉變。

三、誠實信用原則的功能

誠實信用原則作為民法基本原則之一，其內容豐富抽象，但從一定意義上說，該原則的重要性并不在于其實際所包含的難以把握的規(guī)范性內容，而在于其功能。在現(xiàn)代民法時期，誠實信用原則作為法律解釋或理念的一種體現(xiàn)，不僅在司立法領域意義重大，在司法領域中同樣發(fā)揮著重要作用。誠實信用原則具有誠信指導和衡平權授予的雙重功能，它打破了立法和司法兩權之間的僵硬劃分。具體而言，該原則的功能主要有三個方面。

1、指導當事人行使權利和履行義務的功能

要求當事人在行使權利、履行義務時應兼顧對方當事人和社會的利益，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。具體來說，在當事人雙方之間的利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務之注意對待他人事務，保證雙方均能得到應得之利益，不損人利己；在當事人與社會的利益關系中，誠信原則要求當事人不得通過自己的活動損害第三人和社會利益，必須以符合其社會經濟目的的方式行使自己的權利。

2、彌補法律漏洞的功能

無論是司法還是法學研究，首先要尊重立法，立法者在制定法律規(guī)則時都力求完善，以期能涵蓋社會所存在的一切法律問題。但是，“或因立法者的認識有限或思慮不周，或因情勢變更或立法技術和手段的局限，法律總是存在漏洞”。對于法無明文規(guī)定的案件，司法者可以根據(jù)民法基本原則特別是誠信原則來進行處理；同樣，對于守法者來說，當法律缺乏對某一事項的具體規(guī)定時，也應該把誠實信用原則作為個人的行為準則。

3、限制權利濫用，維護公序良俗的功能

誠信原則能兼用法律和道德手段限制權利人以迂回的方式規(guī)避法律來擴張自己的權利，同時使一些違反取締性規(guī)定、倫理道德以及正義觀念的行為得到限制，從而維護了社會的公共秩序及善良風俗。公序良俗被視為誠實信用原則的一部分，因此，堅持誠信即維護了公序良俗。

四、誠實信用原則的現(xiàn)實反思

1、關于誠信原則與嚴格規(guī)則主義的矛盾

誠信原則具有內涵的模糊性和外延的不確定性，這就給法官留下了自由裁量的權利空間，官根據(jù)自己的判斷和社會生活的一般價值處理案件，法典化的要求則是法官嚴格依照法律行事，不得超越法律。這樣以來，造成的事實是法官的自由裁量權與法律的嚴格規(guī)則主義相沖突。依法行事，則可能違背正義；依據(jù)誠信原則，又與法律相沖突。

2、關于誠信原則與經濟人假說的矛盾

現(xiàn)代民法是建立在一種基本的法律人格假說―經濟人假說―的基礎之上。此種法律人格乃是根植于啟蒙時代、盡可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的個人，是兼容市民及商人的感受力的經濟人。經濟人的準則是“愛你自己，兼愛他人”，允許當事人最大化的追求自己的利益，而誠信原則的要求是“愛你的鄰人”或善待陌生人。這就造成了法律適用上的不平等，違反了法治原則。

3、誠信原則強調義務與民法中權利的沖突

民法始終是以保護權利為己任，在任何時期民法都強調對私權的充分保護，民法的中心問題就是民事權利問題。龍衛(wèi)球先生所著的《民法總論》在闡釋權利的概念時指出：“民法確認社會每個成員均以擁有一定范圍自身利益為法律生活的出發(fā)點，并將這種利益量化為一個人人享有特定利益的法律之力，這就是權利。民法是權利法，它通過將個人利益單元化，創(chuàng)立了‘權利’這一法律細胞，并以權利本位予以貫徹?！泵穹ǖ囊磺兄贫榷家詸嗬麨檩S心建立起來，民法的內容體系完全是一個以權利為中心的體系。而且民法的規(guī)范多為授權性規(guī)范，這類法律規(guī)范規(guī)定具有肯定內容的權利，被授權者有完成這樣或那樣的積極行為的權利。

誠信原則在我國的民法領域確立，正如博登海默所說的，“法律中還存在道德觀念并不起任何顯著作用的廣泛領域，專門的程序規(guī)則，流通的票據(jù)規(guī)則、交通規(guī)則的法令以及政府組織規(guī)劃的細節(jié)，一般都屬于這一類，在這些領域中，法律政策的指導觀念，乃是效用與便利，而不是道德信念”。在民法中，權利和義務作為必不可少的兩個方面，它們之間的關系是辯證的。誠實信用原則對當事人屬義務性規(guī)范，側重于行使權利的適度，為權利劃定了界限，從義務的角度規(guī)定了權利，并且在現(xiàn)代民法中有較廣泛的具體運用。誠實信用原則的“擴張”并不表明這一原則在民法中占據(jù)了帝王之位。相反，這一原則的“擴張”從根本上正好說明了它在民法中的從屬地位。因為，在民事法律體系中這一原則的出現(xiàn)無不以某種權利為前提，并以權利的保障為目的。而它的擴張正好說明了人們對民事權利的認識加深，對民事權利保障的重視，表明了民事權利在民法中的基礎和核心地位。

【參考文獻】

[1] 龍衛(wèi)球：民法總論[M].中國法制出版社，2002.

[2] 趙金山、劉同賀：論大陸法系民法中的誠實信用原則[J].法學論壇，1997（4）.

第6篇：羅馬法的起源與發(fā)展范文

關鍵詞：自然之債；比較法；羅馬法

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A 　 doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.04.65 文章編號：1672-3309（2012）04-146-03

一、自然之債的起源和發(fā)展

（一）羅馬法中的自然之債

自然之債又稱為自然債務、自然債權，產生于羅馬法，在當時是指區(qū)別市民法債，基于社會現(xiàn)實而存在的。它被視為“其他一切動物都被視為同樣知道這種法則”的現(xiàn)象。[1]它在羅馬法的司法實踐中逐步完善，并在優(yōu)士丁尼的文獻中被總結了出來。在優(yōu)士丁尼法文獻中，自然之債被分為“純自然債”和非純正的自然債?！凹冏匀粋笔侵盖啡绷_馬法形式規(guī)定的要件，人們通過約定而使其不能產生債權和相應訴權的協(xié)議或者簡約。其種類主要有：[2]

1.奴隸之間、奴隸同其主人或同外人之間的債。其背后的根據(jù)為：奴隸法律上的人，他們之間不能締結法定之債。但如果奴隸從第三人那里取來的主動債權是有效的，便被視為是主人的債權。對于第三人的債務，則由主人按照特有產的范圍內負責。對于侵害責任，其主人享有“損害投償”制度的庇護。①

2.家父同家子之間或兩個奴隸屬于同一父權的家子之間的債。羅馬法的家父制度有吸收的特點，作為財產的主體只能是家父，因此上述的情況將隔斷法定之債的產生。但是在“軍營特有產”的承認使得家父和家子之間的債成為可能。②

3.為懲罰債權人而通過抗辯使其債權消滅的債。其起源是“馬切多尼安元老院決議抗辯”：在家子欠債時，家父可以通過抗辯而不履行這一債務。但如果出于錯誤履行后，也不得追回。其主要目的在于防止任何人不經家父同意便把錢借給家子。

4.因人格減等而消滅的債。這是一個比較特殊的問題，當債涉及權利時，債務人便沒有權利能力來償還。但是如果該債務是一個純事實的給予為標的時，那么這個債權人的訴權并不因為人格減等而受到損害。

5.未成年人在未取得監(jiān)護人同意的情況下所做的承諾。 [3]

6.因對債務人的不當開免而消滅的債?！耙褯Q案被視為真理”。出于對既判力的尊重，即便是出于裁判官的錯誤判決，也不得因其錯誤而索回債務人的清償物。

7.因時效而消滅的債。時效排除的只是訴權，一般認為這不是地道的自然債。

8.無特定形式簡約。這是羅馬法中最典型的自然之債。簡約起初的含義是不的承諾，目的在于消滅隱私犯所引起的債。③后來裁判官擴大范圍至所有的協(xié)議都允許當事人通過“簡約抗辯”來對抗任何訴權，由是“無形式簡約不產生抗辯，只產生債”。[4]

在優(yōu)士丁尼法中，以上的每項自然債都有特別的根據(jù)作為基礎，因此它們分別都是獨立的制度，不得類推適用。首先，當自然法債和市民法債沖突時，前者歸于消滅，債權人也因之喪失訴權。但是人們采取了一些其他的救濟途徑來彌補這種債的效力，那就是一旦被償還，債權人便得以留置該錢物，而不構成不當?shù)美＜幢銈鶆杖艘詾樽约贺撚惺忻穹▊e誤的給付，也不得索回。其次，債權人還可以提出以自然債務抵銷法定債務；再次自然債可以作為任何法律關系的依據(jù)。在自然債上設定質權抵押和保證的，可以發(fā)生擔保的效力，當事人約定自然債更改為法定債的，約定有效。[5]非純正的自然債則是對自然之債概念做了擴張的一種現(xiàn)象，優(yōu)士丁尼法后期把一切關乎道德、宗教等具有財產特性的債都歸入了其中：放自由人對庇主的勞作義務、妻子為自己設立嫁資的義務、不屬于法定扶養(yǎng)責任范圍內的給付撫養(yǎng)費的義務、為收到的借款支付利息的義務、母親不得索還為兒子免收奴役而支付的錢款、不得索還為自己親屬支付的喪葬費等。以上情形皆被賦予了不得索回即便是錯誤已償付的錢物的效力。非純正的自然之債變成了一個雜物袋，這在發(fā)生法律繼承時產生了解釋上的混亂。

（二）近現(xiàn)代西方國家的自然之債

自然之債的概念尤其是指無形式的簡約，這種債是來自于自然法，實際上是萬民法。但是正是由于“早期社會法律的嚴格規(guī)定，受到強制保障的完整債務非常有限。近代法認為個人間之合意，鑒于誠實信用，當事人應自覺履行契約義務，法律降低了合同形式的要求，自然債務似乎有淡出法律舞臺之趨勢”。[6]隨著法律形式主義的消退和社會制度的變遷，非純正的自然之債則開始進入人們的視野。

1.法國的自然之債

1804年民法典一千二百三十五條第二款規(guī)定了自然之債的一般效力：“對自然債無為自愿清償?shù)?，不得請求返還”。由于對自然之債定義和分類上的理論爭議，法官僅“根據(jù)群體良心和所涉及的社會利益來裁判自然債務”。[7]在判例中自然之債分為了某種債務先前存在的自然之債和某種民事債務先前不存在的自然之債兩個類型。前者是指訴權消滅的民事債務，尤其指訴訟時效屆滿后的債。法院認為雖然債務在此的民事義務已經解除，但是仍負有清償全部債務的自然義務；后者是指家庭關系和準家庭關系中存在的民事債務。主要是指非法定扶養(yǎng)義務范圍內的親屬間自動履行進行的扶養(yǎng)。此外還存在著不當?shù)美姆颠€，既不當?shù)美畟膫鶆杖俗栽阜颠€利益給因法律規(guī)定而沒有訴權的債權人，也被認為是自然債務，這主要是為了彌補不當?shù)美贫鹊目瞻住?/p>

第7篇：羅馬法的起源與發(fā)展范文

【關鍵詞】法國法；德國法；法典比較

實際上，現(xiàn)今學界在介紹德國民法典與法國民法典的不同時，首當其沖的只會介紹兩者在編撰體例上的不同。即法國民法典的編撰體例是承襲自古羅馬帝國時期著名法學家查士丁尼的著作《法學階梯》中關于人法、物法、財產權、財產權取得方式的編撰體例。而與此相對應的是德國人的潘德克頓式編撰體例，即將德國民法典分為了總則、物法、債法、家庭繼承法等幾個方面。但實際上兩者之區(qū)別不僅限于此。其不同點可以歸納為以下幾個方面。

一、兩部法典對羅馬法繼受程度的比較

分析法國對于羅馬法的繼受過程，當西羅馬帝國于公元476年滅亡后，其羅馬法并未在其曾經的領土內當然失效。法蘭克人帶來了日耳曼民族發(fā)達的習慣法淵源，而將羅馬法驅逐了出去。但隨著文藝復興運動的開始直至十五世紀，法國國王的王位已經出現(xiàn)日益鞏固之勢。法國王室十分擔憂國家法律的分裂狀態(tài)，為了鞏固統(tǒng)治，王室需要去創(chuàng)造一部符合法國國情的統(tǒng)一的代表王室權威的民法典。而受益于巴黎最高法院的廣闊的管轄范圍，1510年法國頒發(fā)的《巴黎習慣法》極大的促進了法國法的統(tǒng)一?？梢钥闯鰢鯇τ诹晳T法的紀錄和干預在一定程度上增強了法國傳統(tǒng)的習慣法力量，這對于習慣法抵御羅馬法起到了很大的作用。而國王這種絕對權力顯然是與法國中央集權制度的建立密不可分的。

反觀德國對于羅馬法的繼受過程，會發(fā)現(xiàn)雖然德國比法國地處于更北部的地區(qū)，但是其對于羅馬法的繼受程度卻遠勝于法國。這種令人費解的局面之所以會出現(xiàn)，一部分的原因在于德國中央政權的沒落。在當時的德國并沒有君王的利用權威對習慣法加以梳理和保護，甚至在當時還沒有統(tǒng)一的“德國”，皇帝在實質上更是缺少絕對權威。因而這種情形必然會造成地方諸侯與教會勢力日益擴張，而帝國的力量日益衰微?？梢哉f，正是由于德國在較長時期內缺乏強有力的中央政府與司法系統(tǒng)，所以才致使統(tǒng)一的國家法律職業(yè)階層無法形成，同時也造成長期存續(xù)在德國境內的日耳曼民族習慣法無法被記錄、整理，并最終被帝國所整合與統(tǒng)一，最終只能造成德國比法國更為全面的繼受了古羅馬法。

二、兩部法典的精神內涵與特征的比較

法國民法典的制定是在法國大革命時期，即自1789年召開制憲會議后，其便將“制定一部全王國共同的民法典”作為其最為重要的目標。法國民法典的編纂以啟蒙運動與理性法為基礎，因而在《法國民法典》中處處可以反映出自由與平等的理性與革命要求。這使得《法國民法典》在性質上附有飽滿的革命色彩。但仔細觀察卻可以發(fā)現(xiàn)這部法典在很大程度上仍然延續(xù)了法蘭西民族的一貫價值與習慣。因而可以說基本沒有脫離傳統(tǒng)的法律制度的價值基礎。但從總體上而言《法國民法典》仍然十分強烈的體現(xiàn)出了啟蒙運動的自然法思想色彩，雖然在法典起草過程中仍能看到對于歷史連續(xù)價值的關注，甚至在一定程度上，這種關注占據(jù)了一定的優(yōu)勢地位，但這仍使其可以成為令人稱道的自然法的杰出代表。

而《德國民法典》編撰過程雖然同樣受到了啟蒙思想與理性法思想的影響，但這種影響卻不是直接性的。在法國，理性法的思想直接滲透到了《法國民法典》中，而在德國這種理性逐漸脫離了其哲學起源而拓展成為一種有教育意義和教學意義的司法原理體系。同時由于《德國民法典》的編纂是在19世紀下葉，此時的理性法思想已經開始隕落。而另一方面《德國民法典》的制定是由皇帝推動而并非由類似于法國大革命時期的“第三等級”所推動，因而并沒有體現(xiàn)出《法國民法典》中的平等、公平等理念。因此《德國民法典》是歷史法學的代表而與自然法學分道揚鑣。

三、兩部法典的傳播范圍與繼受路徑的比較

法國民法典的繼受程度及傳播范圍比《德國民法典》的繼受程度、傳播范圍要更加廣泛。正是拿破侖統(tǒng)治下的法蘭西帝國利用其攻擊、侵略性并以其短暫的軍事勝利與輝煌才將《法國民法典》傳入了許多地區(qū)。不論是通過法國對普魯士戰(zhàn)役的勝利，更或是法蘭克人通過戰(zhàn)爭建立了一個又一個的法國殖民地，法國的《法國民法典》就是伴隨著法蘭克人入侵的步伐而傳播到了一個又一個的殖民地。而對于在南美洲以及中美洲進行過長期殘酷斗爭，而從西班牙殖民者的統(tǒng)治中爭得獨立的新國家而言，其繼受《法國民法典》的途徑與上述國家不同。對于這些國家而言，此前的法律都因為帶有壓迫色彩而被逐一排除，而法國法由于是大革命時期平等、公平的產物，因而對于其爭得獨立是一種正當性證明。所以，這些國家樂于主動接納法國法。

與此相反，由于德國在19世紀時在海外的殖民地及其微少，而其自身在歐洲大陸也沒有發(fā)動大的對外征服，因而《德國民法典》的繼受與傳播并沒有武力相伴隨。但由此帶來的問題是《德國民法典》的繼受程度較低、傳播速度緩慢、傳播范圍也較小。其繼受和傳播多是基于共同的日耳曼民族歷史，或者是依托于其精湛的立法技術與嚴謹?shù)奈乃嚤磉_。但從當今社會的現(xiàn)狀來看，已經有越來越多的國家開始全面接受和學習《德國民法典》。

參考文獻

[1] 楊晶.德國民法典與法國民法典之比較[J].法制與社會，2013（20）.

第8篇：羅馬法的起源與發(fā)展范文

關鍵詞：權 權性質 資格說

，是指人在權限范圍內，以被人的名義獨立與第三人為民事法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被人的一種法律制度，是一種依他人的獨立行為而使本人直接取得其法律效果之制度。在社會經濟生活中相當頻繁并具有重要意義。個人的精力和能力有限，不可能做到事必躬親，如果任何一項民事或者商業(yè)活動都由本人親自行為，對社會經濟也是無效率或者低效率的。行為和關系的建立一方面擴大了個人的行為能力，促進了社會經濟發(fā)展，另一方面也不可避免地帶來一些負面影響，在人、被人與第三人之間產生糾紛，糾紛問題的解決有賴于權性質的確定及界定的準確與否。對于權性質的討論無論在理論的探索上還是在實踐問題的解決上，都具有不可忽視的重要性。

一、學界對權性質的幾種見解

權是整個關系的基礎，權的有無決定行為之是否有效，可以說，權是整個制度的起源和基點。而關于權的性質，學說上有不同見解，舉其主要如下：

（一）權力說：此說為英美學者所提倡。這種學說認為權是一種權力義務關系，人被授予改變被人與第三人之間法律關系的權力，被人承擔接受這種被改變了的關系的相應義務。人的權力不是由被人授予的，而是由法律授予的，只是由于被人和人的行為使法律規(guī)則發(fā)生作用，其結果是人得到了這種權力。梁慧星教授也主張這種學說。他認為權力為一種法律上之力，憑借此法律上之力，人可以改變本人與第三人之間的關系，而本人則必須承受其后果。此法律上之力不僅來源于本人的授權行為，也來源于法律的直接規(guī)定。因此，權在性質上屬于一種因授權行為或法律規(guī)定所產生的，可以直接改變本人與第三人之間法律關系的權力[1].

（二）民事權利說：把權視為民事權利是一種較為直觀的看法，并且符合“乃委任之后果”的思維傳統(tǒng)。這種學說認為權是一種民事權利。至于屬于何種權利又有所不同，有的認為它是一種特殊的民事權利，是人的民事權利能力的表現(xiàn)；有的認為它是一種特別的形成權；有的認為它是一種民事權利，但不獨立，而是具有依附性和他主性。

（三）能力說：此說為現(xiàn)今之有力說，特別是在日本已成通說。此說認為權性質上與權利能力、行為能力相同，是一種法律上的能力，權應當是從屬于關系當事人行為能力的法律概念。日本學者廣度清吾先生認為，權利能力是一種靜態(tài)資格，行為能力是動態(tài)資格，權顯然應屬于行為能力，而不屬于權利能力。

（四）資格說或地位說：此說認為權并非權利，而是一種資格或地位。人是因法律的直接規(guī)定（法定）或者本人的授權（意定）而獲得以本人名義從事一定法律行為的資格或者地位。人因有此法律上地位，其所為之法律行為的效力得歸屬于本人[2].

二、從制度的設立價值出發(fā)

目前學界對權性質的討論大多限于對權本身內涵的分析，略嫌單薄的分析方式，無法真正揭示權的內在性質，容易導致忽略制度創(chuàng)立的宗旨，而走向單純的理論分析。筆者試圖以制度的發(fā)展和沿革歷史為背景，探求設立制度的價值所在，并結合對權性質的理論分析，力求對權性質做出準確界定。

英美法系和大陸法系的法有著不同的起源和發(fā)展歷史。英國法通說認為，英國法的發(fā)展與羅馬法毫無關系。英國學者霍爾姆斯認為，羅馬法從來沒有發(fā)展出一套統(tǒng)一的法。英國著名法學家梅特蘭認為，英國法淵源于古代的“用益理論”，英國現(xiàn)代意義上的法源于僧侶的地位。而在大陸法系中，追溯制度的歷史，必須從委任契約開始，委任與的密切關系使我們無法回避這一點。在羅馬法中，尚無制度意義上的，這是由于簡單商品經濟沒有為適用提供客觀的經濟條件。在簡單商品經濟條件下，交易活動比較簡單，范圍也不廣泛，經營者依靠自己的能力就可以實現(xiàn)經營所需的各種民事活動，無須借助他人能力。其次，羅馬法對民事法律行為的形式要求極為嚴格，一般要求當事人親自到場完成一定程序才為有效，故無請他人的可能，限制了關系的發(fā)生。再次，古羅馬社會是一個崇尚等級、身份的家長制和奴隸制的社會，家長對家庭成員及奴隸具有絕對的支配權，家庭成員和奴隸都不是獨立的民事主體，無須產生專門的制度去調整家庭內部的財產或者人身等利益關系。其后由于古希臘法律概念的影響以及羅馬自由民的增加，在查士丁尼及其以后的時代，羅馬法不得不承認人和店員的行動。隨著中世紀商業(yè)規(guī)模的發(fā)展，商業(yè)制度的需求使注釋法學派和后期注釋法學派及教會法發(fā)展了人制度。

盡管在起源和發(fā)展歷史上存在許多明顯差異，但有一點對兩大法系而言是相同的，即制度是商品經濟高度發(fā)達的產物，這對研究權甚至整個制度至關重要。到了資本主義社會，由于商業(yè)交易頻繁，規(guī)模不斷擴大，人們已不可能事必躬親，迫切需要通過他人代為辦理各項事務，制度的產生成為必要和可能。制度的確立和發(fā)展，得益于制度所具有的拓展民事活動的空間和確保民事權利能力的實現(xiàn)這兩項功能。制度能使民事主體利用他人的能力和知識進行民事活動，更加廣泛深入地參與民事活動，并提高民事效率。同時，對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人，還能通過制度實現(xiàn)自身民事權利能力?？梢哉f，權的創(chuàng)設就是在人和本人之間架設一道橋梁，使得人取得以本人名義從事民事活動的資格，幫助本人實現(xiàn)其民事權利。

三、對權性質的界定

對于以上各種學說，筆者認為采資格說更具有合理性，更能準確反映權之本質。權力說認為人由于法律授予而獲得這種權力，以直接改變被人與第三人之間法律關系。但是，民事主體之間的地位是平等的，當事人之間不可能存在任何權力。同時，權力說也忽略或者說掩蓋了制度的本質目的和功能。法律上設立制度的價值在于擴張完全行為能力和補足不完全行為能力，采能力說則過于抬高人地位，無端賦予人權力，使設立制度的價值無從體現(xiàn)。

民事權利說的缺陷顯而易見。法律上所謂的權利均包含對于權利人的某種利益，即使非財產權也不例外。在關系中，人享有權，并不意味著他已經取得了某種利益。在無償中，人行使權，并不獲得任何物質上的利益。即使在有償中，人也不是基于權而取得報酬（傭金），而是依據(jù)委托合同而取得報酬，這本身與權的性質是無關的，不能因此認定人享有某種民事權利，并進而認為權是一種民事權利?？梢姡瑱嗖皇且环N民事權利。

采能力說也存在明顯的不足。首先，所謂能力，則與主體不可分離，無論權利能力或行為能力都是與其主體不可分離也不能轉讓。而權卻是可以轉讓的，采能力說無法解釋這個問題。其次，權利能力或行為能力目的在于使民事主體取得某種權利或負擔某種義務，而權之目的在于擴大被人的民事活動能力，故權本身并非能力。最后，能力與權是兩個在本質和性質上不相同的概念，能力說把權表述為一種能力，混淆了能力與權的概念。同時，在現(xiàn)實生活中普遍存在具備能力但卻沒有權的情形，能力說也無法對此解釋。

筆者認為，權從本質上說只是一種資格，人取得權只是意味著取得了以被人的名義與第三人進行民事活動的資格，其行為后果直接歸屬于被人。這種資格或來源于被人的授權行為（如委托），或來源于法律的直接規(guī)定（如法定和表見），或來源于有權機關的指定（指定）。正如一些學者所指出的，權是指人基于被人的意思表示或法律的直接規(guī)定或者有權機關的指定，能夠以被人的名義為意思表示或者受領意思表示，而其法律效果直接歸屬于被人的法律資格[3]；權是人能夠以本人名義為意思表示或者受領意思表示，而其效果直接對本人發(fā)生的法律資格[4].資格說更為準確地反映權的本質及人與被人之間的關系，也符合了設立制度的目的。無論是法定、指定或委托，其目的都在于通過賦予人資格，使人代表本人進行交易以促進本人利益實現(xiàn)。資格說解釋了權的本質特征，即被人是為人利益活動的，人所取得的權表明他取得了代表人進行活動的資格。歷史表明，制度之所以能夠得以確立與發(fā)展，關鍵在于它具有拓展民事活動空間以及確保民事權利能力實現(xiàn)這兩項功能，這也是設立制度的初衷。人所享有的只是以本人名義，在授權范圍內從事民事活動的權。這種權只能是一種資格，即本人從事一定民事活動的資格，而不可能是民事能力本身，也并非是人本身在關系中享有民事權利，更不是人擁有改變本人及第三人之間權利義務關系的權力。

四、結語

對于權可以做如下表述：權是人在本身具有民事行為能力的基礎上，由于法律規(guī)定或者本人的授權而獲得的通過從事一定民事活動改變本人與第三人之間權利義務關系，以實現(xiàn)本人民事權利的資格。資格說能夠更好地體現(xiàn)民法中設立制度的初衷，揭示出人與被人之間的本質關系。其他學說在理論上無法自圓其說，更為重要的是偏離了制度確立的根本目的，無法對權性質做出正確判斷。故資格說無論在理論上還是從制度發(fā)展事實過程來看，都更具合理性。隨著民法學者對這一問題研究的深入，相信在不遠的將來能夠對權有一個定論，資格說應當成為一個有說服力的發(fā)展方向。

[1]梁慧星 . 民法總論[M]. 北京：法律出版社，2001.

[2]史尚寬 . 民法總論[M]. 臺灣：[臺]三版，1980；王澤鑒 . 民法總則[M]. 臺灣：[臺]，2000年。

第9篇：羅馬法的起源與發(fā)展范文

1民法上的人之歷史考察

現(xiàn)代民法源于羅馬法,故考察民法上的人亦應自羅馬法始。羅馬法上關于人的概念有三,即homo,caput和persona。其中,homo指生物學意義上的人。Caput原意指頭顱或書籍一章,由于古羅馬時每一家的家長在戶籍登記冊中占有一章,家屬則名列其下,所以caput被轉借指權利義務主體,表示法律上的人格[1]?！爱斠粋€人(homo)具備足夠以使其獲得權利能力的條件時,在技術用語上被稱為‘persona(人)’”[2]。homo不一定都能成為persona,他必須同時享有自由權、市民權和家族權,才能因享有完整的caput而成為per-sona,即成為市民法上的人。古羅馬早期,“家族或氏族被看成是國家的最基礎的利益組成單元,羅馬民法把法律關系的主體奠基在家族這一層”[3]。因此,人在民法上的地位與其身份有著緊密的聯(lián)系。只有家父才是民法上的完整的人,能夠自由支配自己的家庭財產、人身和行為。不享有caput的非人,如奴隸,或是享有不完整ca-put的半人,如:家子、婦女,都處于家父的統(tǒng)治之下。故人與人之間的平等,在一定程度上僅限于家父與家父之間。與此同時,人在民法上的地位具有極不穩(wěn)定性。不僅普通人的民法地位可能因人格減等或人格限制而被迫變更、消滅或受到限制,甚至連家父的民法地位也可能隨時遭受來自公法的限制與剝奪。直至帝政初年,隨著羅馬社會的進步與發(fā)展,法律上的人的范圍才從貴族家長逐漸擴展到幾乎全體自由人,人與人之間的地位的不平等逐漸縮減,但等級色彩依然存在[1]。近代以來,在復興羅馬法的旗號下,個人主義思想得到了充分的發(fā)展,成為西方社會的基本思想。1804年的《法國民法典》受“天賦人權”和平等思想的影響,放棄了羅馬法上的人格等級制度,采取一切法國人人格平等原則,確立了以個人為中心的法律主體制度。但基于歷史的局限,《法國民法典》中民法上的人僅限于具有法國國籍的自然人[4],外國人并不當然成為民法上的人,個人之間的平等依然未能完全實現(xiàn)。1900年的《德國民法典》創(chuàng)造了權利能力的概念,并最早引入了“自然人”的概念,強調人的自然屬性,承認一切生物人無條件地當然成為權利主體,甚至不問國籍。如:《德國民法典》第1條規(guī)定“自然人的權利能力,始于出生的完成。”明確了權利能力是每個人的固有屬性,從而最終完全確立了自然人人格平等的原則[3]。自此,民法上以平等的權利能力為基礎的人人平等的原則和自然人的概念被確立下來,并為諸多國家和地區(qū)的立法所接受和效仿。如:《瑞士民法典》、《日本民法典》、我國《臺灣民法典》等都以“自然人”來表述民法上的人。通過對以上歷史沿革的考察,我們不難得出,民法上的人在名稱上經歷了由“persona”(人)到自然人的演變;在地位上經歷了由生物人非皆為民法人到皆為民法人,由身份地位決定等級高低到脫離身份色彩人人平等,由法律地位依附于政治國家到人的自由獨立的演進;在理念上經歷了由對部分人的認可與尊重到對人性的認可與尊重,對平等自由之正義的信仰與追求的蛻變。

2自然人與公民之比較分析

縱觀歷史,大陸法系的民法多援用“自然人”①的概念,而并未采用公民這一具有濃厚政治色彩的概念。在民法上首次使用“公民”概念的是1922年的《蘇俄民法典》。解放后的中國對蘇聯(lián)民主法理進行全面繼受,在各種法律文件中均把個人主體稱作“公民”,直至1986年的《民法通則》才對此作了“公民”和“公民(自然人)”的表述。故廓清自然人與公民的準確內涵不僅是理解民法上的人的重要前提,也為分析我國立法現(xiàn)狀提供必要理論支持。

2•1對自然人的分析

根據(jù)《牛津法律大辭典》,自然人(naturalperson)是“指那些有生命的法律人格者,有別于作為法人的虛構的或法律上的人格者,如公司”[5]。自然人概念為法律擬制,其體現(xiàn)著自然法上的精神要求,體現(xiàn)著人之所以為人的天然屬性、倫理要求及自身價值。首先,從自然人的主體資格方面來看,自然人的主體資格依人的自然出生而當然地取得。正如《德國民法典》所認同的“每一個人(mensch)都生而為‘人’(per-son)”[6]。這是一種與生俱來的主體資格;同時,自然人的主體資格既不可被放棄、轉讓,也不可被限制、剝奪,否則人即喪失了作為主體的資格，而淪為可以任人支配和處置的客體。其次,自然人這一概念體現(xiàn)著對人本身固有價值的尊重?！叭艘榔浔举|屬性,有能力在給定的各種可能性的范圍內,自主地和負責任地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制”[6]。人就是目的的本身,而不能作為他人達到目的的手段,因為人具有絕對的價值,即人的尊嚴。因此,“每一個人都有權要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存(生命、身體、健康)和他的私人領域;相應地,每一個人對其他任何人也都必須承擔這種尊重他人人格及不侵害他人權利的義務”[6]。用羅馬法學家Ulpians的名言表達就是:正直生活,不害他人,各得其所。再次,正是基于人所固有的尊嚴,每一個自然人在本質上是平等的?！懊恳粋€人在法律上都具有同樣的主體身份,無差別地都稱為自然人”[3]。每一個自然人都依其作為人的屬性與內在價值,當然地取得主體資格,平等地享有主體地位,并且平等地受法律保護,不享有任何特權。

2•2對公民的分析

一般認為,公民(citizen)是指具有某個國家國籍的自然人?！吨腥A人民共和國憲法》第三十三條規(guī)定“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民?！睂Υ烁拍?我們可從以下幾方面進行分析。首先,從公民資格的享有來看,公民資格的取得完全決定于一國國籍的取得,無國籍即無公民資格。國家通過國內法的規(guī)定來確定特定自然人能否取得該國國籍,成為該國的公民。公民資格的享有是通過國家法律對國籍的規(guī)定予以確定的。其次,由于國籍能取得,亦可能喪失。那么,公民的資格便會隨著國籍的變化而變化。公民可依據(jù)本人的意愿自愿喪失一國國籍不享有公民資格;或自愿喪失一國國籍,取得他國國籍,成為他國公民;甚至,在承認雙重或多重國籍的國家,同時成為兩個或多國的公民;也可能因取得外國國籍、婚姻、收養(yǎng)、認領和剝奪等原因非自愿喪失國籍。再次,在某些情況下,一國公民相對于該國非公民人,有可能享受更多的特權和保護。因此,公民的概念體現(xiàn)著“個人與特定國家或政治實體間法律上的聯(lián)系。按照這種聯(lián)系,個人享有某些權利、特權并受到保護。作為回報,個人對國家負有效忠的義務以及其他各種義務。一個人是否具有某個國家的公民資格,由該國自身法律制度規(guī)定”[5]。它體現(xiàn)著一種個人依附于國家及國家權力的身份屬性,一旦離開了國家,公民也將不復存在。綜上可知,自然人和公民均為法律所擬制,且具有法律人格的個人主體。從形式上分析,兩者的差別主要在于國籍,即具有某國的自然人就是該國公民,國籍是二者相聯(lián)系的紐帶。但如繼續(xù)深究,則能發(fā)現(xiàn)兩者存在“質”的差異。公民是政治國家及國家權力賦予個人的資格,體現(xiàn)著個人對于政治國家的依附與服從。而自然人則體現(xiàn)著法律對人性的尊重,對平等、自由之正義理念的追求。法律對于自然人的規(guī)定和保護,并非基于國家或法律的“恩賜”,而僅僅是對自然法的表述而已。

3民法上的人之概念選擇

究竟民法上的人應當是自然人還是公民呢?在法律制度的構建上,法律概念的設計總是以特定法律的價值取向為基礎的。因此,民法上的人的概念也必須符合民法所特有的價值取向。故而,欲準確選定民法上的人的概念,必先明確民法的價值取向,并以此為據(jù),來考量在民法上自然人和公民兩概念孰優(yōu)孰劣。所謂價值取向是指主體對價值目標的選擇和基本的態(tài)度定向。民法的價值取向由其特有的根本屬性和基本性質決定。首先從根本屬性來看,民法是私法。自羅馬法學家Ulpians以來,法律被劃分為公法和私法。雖在法學界對于二者的劃分標準一直存有爭議①,至今尚無定論。但“一般而言,所謂公法,就是維護國家利益和整個社會利益的法律,它主要調整國家機關與國家機關之間、國家機關與私人、私團體之間以及整個社會利益之間的關系,這種規(guī)范調整以權力服從為基礎、為特征。”“私法,則是維護一切私人或私團體的利益的法律,凡屬于與國家權力無關的私的領域所發(fā)生的社會關系即由私法調整,這種規(guī)范調整以平等自愿為基礎、為特征”[7]。公法與私法的劃分起源于對個人利益的重視,強調在國家生活中個人利益的獨立存在,“體現(xiàn)著以法律維護個人利益空間的用心”[3]。在強大的國家權力面前,個人利益極有可能被國家侵吞。為此,要維護個人利益,就要反對國家借各種名義來侵害個人需要。民法“是關于肯定和保護人之基本生存狀態(tài)所需要的權利的法”[8]。“旨在規(guī)范個人之間的利益,以平等為基礎,其主體均為私人或非基于公權力的地位,對任何人皆可適用”[9]。負擔著保障人的獨立、自由與平等,維護人的尊嚴的重大使命。因此,民法系屬私法。其次,從基本性質來看,民法是市民社會的法?！懊穹ā币辉~起源于古羅馬的“市民法(iuscivile)”。民法是在市民社會的基礎上產生和發(fā)展起來的?！案鶕?jù)彭波尼的文獻,市民法的最初的概念包括了羅馬城邦所有的古代法,而不區(qū)分私法和公法”[10]。對羅馬人而言,“城邦”和“市民社會”具有相同的語義。隨著商品經濟的發(fā)展,由個人作為主體參與的,體現(xiàn)個人意志的,以個人利益為出發(fā)點和歸宿的市民社會,逐漸從政治國家中剝離出來,形成一個相對獨立的非政治化私人關系領域。市民社會被賦予了全新的內涵,民法作為一個獨立的法律部門也由此產生。14~16世紀興起的三R運動①,使人的價值、人的權利、人的自由得到了承認和解放。民法受此人文主義精神的影響,強調以人為本,把維護人的尊嚴、自由和獨立作為整個民法制度賴以建立的基礎,產生了私權神圣、人格平等、意思自治等基本理念,構成了現(xiàn)代民法的制度基礎和觀念基礎。通過以上分析,民法的價值取向基于民法的私法屬性目的,當維護個人利益;基于民法的市民法本質,要實現(xiàn)個人之自由與平等。因此,民法上的人就應當脫離國家及國家權力的控制,追求人的尊嚴、自由和平等,當采自然人概念。