一件有關(guān)規(guī)則的事精選(九篇)

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第1篇：一件有關(guān)規(guī)則的事范文

    1、《民事訴訟法》第64條："當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)".

    2、2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果

    3、2001年4月30日施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》 共二十一條,（其中第十三條）2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,共八十三條，（其中第六條）在勞動爭議糾紛案件中,因用人單位作出開除，除名，辭退，解除勞動合同，減少勞動報酬，計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。規(guī)定了因用人單位作出不利于勞動者的決定而發(fā)生爭議的勞動訴訟,由用人單位負(fù)舉證責(zé)任具體要求如下：（略）

第2篇：一件有關(guān)規(guī)則的事范文

關(guān)鍵詞：舉證責(zé)任倒置；《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條；DSU第38條

中圖分類號：DF41；D9961 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

收稿日期：2013-04-22

作者簡介：高田甜（1982-），女，黑龍江尚志人，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)WTO研究教育學(xué)院教師，法學(xué)博士，研究方向：國際經(jīng)濟法、WTO規(guī)則。

基金項目：國家社科基金項目，項目編號：11CFX073；上海市教委、上海市教育發(fā)展基金會 “晨光計劃”項目，項目編號：11CG66；上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃項目資助。 在WTO爭端解決實踐中存在著一類特殊的舉證責(zé)任規(guī)則——舉證責(zé)任倒置，即一項WTO協(xié)定的相關(guān)規(guī)定明確要求由爭端案件的被申訴方來承擔(dān)舉證責(zé)任，這與人們通常所理解的應(yīng)由案件的申訴方對其訴請承擔(dān)舉證責(zé)任的一般規(guī)則有所不同，是一種特殊的舉證責(zé)任分配規(guī)則。在諸多的WTO協(xié)定當(dāng)中，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條和DSU第38條是舉證責(zé)任倒置的典型代表。

一、《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條的舉證責(zé)任倒置

舉證責(zé)任倒置這種特殊規(guī)則的典型代表是《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條，該條為證明出口補貼規(guī)定了一種特殊的規(guī)則。根據(jù)上訴機構(gòu)的實踐，這一規(guī)定將舉證責(zé)任分配給爭端的當(dāng)事雙方，即將對出口補貼數(shù)量方面的舉證責(zé)任分配給申訴方，而將證明未對超過承諾數(shù)量的出口提供補貼的責(zé)任分配給被申訴方。當(dāng)出口超出承諾的數(shù)量時，申訴方即被免除就出口補貼確立表面證據(jù)案件的責(zé)任。

（一） 加拿大的奶制品案①

本案涉及加拿大對牛奶采取的補貼和進(jìn)口措施，是WTO協(xié)定生效后通過專家組程序處理的第一件農(nóng)產(chǎn)品補貼案件，專家組在本案中分析了《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條下的舉證責(zé)任問題，指出“《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條規(guī)定聲稱未對超過減讓承諾水平的任何出口數(shù)量提供補貼的任何成員，必須證明未對爭議的有關(guān)出口數(shù)量提供任何出口補貼，無論此類出口補貼是否在第9條中被列明，這一規(guī)定將舉證責(zé)任從申訴方轉(zhuǎn)移到了被申訴方，聲稱超過其減讓承諾水平的出口未受到補貼的被申訴方（即出口國），必須證明這些超出數(shù)量未被授予出口補貼，該爭端的所有當(dāng)事方均同意第103條的措辭具有倒置通常的舉證責(zé)任的效果”[1]。

由于本案的所有當(dāng)事方均同意加拿大的奶制品出口超出了其減讓承諾水平，而加拿大卻聲稱超過部分沒有受到補貼?！耙虼耍瑧?yīng)由加拿大證明超過其減讓承諾水平的出品數(shù)量沒有受到‘出口補貼’。換句話說，為我們要處理的訴請之目的，應(yīng)由加拿大來提供足以確立如下推定的證據(jù)：即加拿大的特殊牛奶分類體制并不涉及一項‘出品補貼，無論這種出口補貼是否在第9條中被列明’。一旦這一推定得以確立，應(yīng)由新西蘭和美國提供證據(jù)來反駁這一推定。新西蘭和美國對爭議的出口數(shù)量沒有受到出口補貼的訴請給予了無刪節(jié)（in extenso）地回應(yīng)。因此，我們的任務(wù)本質(zhì)上是去衡量證據(jù)，并決定加拿大是否滿足了第103條對其施加的責(zé)任”[1]。

作為WTO協(xié)定生效后專家組審理的第一起農(nóng)產(chǎn)品補貼案件，本案意義重大，734對于專家組的上述裁決爭端雙方均未上訴。由于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條是WTO諸多涵蓋協(xié)定中為數(shù)不多的直接涉及舉證責(zé)任問題的條款，根據(jù)第103條聲稱未對超過減讓承諾水平的任何出口數(shù)量提供補貼的任何成員，必須證明未對爭議的有關(guān)出口數(shù)量提供任何出口補貼，無論此類出口補貼是否在第9條中被列明。針對《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條的特殊規(guī)定，專家組在本案中確立在這一規(guī)定下的特殊舉證責(zé)任分配規(guī)則——舉證責(zé)任的倒置，即與在通常情況下應(yīng)由申訴方對其訴請承擔(dān)舉證責(zé)任的一般規(guī)則不同，在《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條下，聲稱超過其減讓承諾水平的出口未受到補貼的“被申訴方”（即出口國），應(yīng)承擔(dān)責(zé)任證明超出數(shù)量的出口沒有受到補貼。在因本案執(zhí)行情況所分別引發(fā)的兩次爭端：加拿大的奶制品（執(zhí)行情況審查I）案和加拿大的奶制品（執(zhí)行情況審查II）案中，專家組和上述機構(gòu)又對本案專家組所確立的舉證責(zé)任倒置規(guī)則做出了進(jìn)一步的澄清和厘定。

（二） 加拿大的奶制品（執(zhí)行情況審查I）案

在加拿大的奶制品（執(zhí)行情況審查I）案中，正如《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條所指明的，新西蘭提出加拿大承擔(dān)舉證責(zé)任以證明其牛奶管理措施，包括那些被推定為為執(zhí)行DSB建議所采取的措施，并沒有為超過其減讓承諾水平的奶制品出口提供補貼，而加拿大顯然未完成這一責(zé)任。加拿大則回應(yīng)稱盡管加拿大承認(rèn)第103條的存在，但其注意到在DSU第215條下的專家組和上訴機構(gòu)所的報告一致確認(rèn)，一成員方的措施被推定為符合WTO義務(wù)，任何對這一措施提出置疑的成員方承擔(dān)舉證責(zé)任。但是不管怎樣，加拿大所提交的材料提供了完全充分的證據(jù)和法律論證，表明其并沒有為超過其出口補貼承諾水平的任何數(shù)量的出品提供補貼。對于加拿大的主張，新西蘭和美國回應(yīng)稱加拿大所引用的案件都沒有涉及《農(nóng)業(yè)協(xié)定》和第103條。在涉及發(fā)生超出出口補貼減讓承諾提供補貼的案件中，第103條倒置了正常的舉證責(zé)任規(guī)則，這一結(jié)論同樣適用于根據(jù)第215條提起的案件。

對于上述爭論，專家組認(rèn)為當(dāng)減讓承諾被超出，第103條具有對依《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第33條、9條和10條提起的訴請倒置正常的舉證責(zé)任的效果。因此，在本案中，如果牛奶出口超出加拿大的減讓承諾，并且加拿大聲稱任何超出其承諾水平數(shù)量的出口均未受到補貼，那么就應(yīng)由加拿大提供對第103條來說足夠的證據(jù)，以確立其未對超出減讓承諾水平數(shù)量的出口授予出口補貼。

專家組不認(rèn)為舉證責(zé)任的分配規(guī)則，會僅僅因一項訴請是在DSU第215條程序的背景下提出的而改變。為了支持這一主張，專家組援引了巴西的飛機（執(zhí)行情況審查）案。上訴機構(gòu)指出在該案中“在我們看來，爭議措施的‘采取是為了符合DSB的建議和裁決’的事實，并不改變舉證責(zé)任的分配……”，專家組認(rèn)為這一論證同樣適用于依據(jù)《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條的舉證責(zé)任的分配。但是，從第103條的原文可以清楚地看出關(guān)于第33條、9條和10條的舉證責(zé)任，只在一種情況下發(fā)生倒置——減讓承諾水平被超出時。依第103條，出口超出減讓承諾水平引起舉證責(zé)任的倒置。因此，在認(rèn)定了加拿大對奶酪的減讓承諾水平已被超出，并且加拿大聲稱那些超出數(shù)量的出口沒有受到補貼后，針對在《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第33條、9條和10條下的訴請，專家組得出結(jié)論：加拿大承擔(dān)舉證責(zé)任[2]。

（三） 加拿大的奶制品（執(zhí)行情況審查II）案

在加拿大的奶制品（執(zhí)行情況審查II）案中，專家組為第103條的舉證責(zé)任問題發(fā)展出了一種“獨特的”、“全新的”解讀方式，但在上訴程序中，上訴機構(gòu)并不認(rèn)為專家組的做法是一種有益的嘗試，并糾正了專家組的法律錯誤。在專家組程序中，專家組注意到當(dāng)事方達(dá)成共識，認(rèn)為根據(jù)第103條，加拿大被申訴方承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，專家組認(rèn)為如果申訴方表明“加拿大在特定奶制品上已超出了其出口補貼減讓承諾水平”，將由加拿大來確立其未對超出其承諾水平的出口提供出口補貼。專家組指出：對第103條的一種可操作性解釋要求申訴方確立一種表面證據(jù)，表明其所訴稱的出口補貼的因素存在。……前提是申訴方確立了一件表面證據(jù)案件，證明加拿大規(guī)范牛奶工業(yè)的特定因素構(gòu)成第91（c）條或第101條下的出口補貼，依《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條，接著應(yīng)由加拿大來證明這些產(chǎn)品沒有從這些特定種類的出口補貼中受益[3]。

上訴機構(gòu)認(rèn)為專家組在第103條下假想出了一種三步走的程序：首先，申訴方必須證明被申訴方以超出其在GATT1994減讓表中所指明的承諾水平的數(shù)量出口一種農(nóng)產(chǎn)品；其次，申訴方必須“確立（make out）”一件表面證據(jù)案件，即“訴稱的出口補貼的因素”存在；最后，被申訴方必須證明沒有對超出數(shù)量承諾水平的產(chǎn)品出口提供出口補貼。隨后上訴機構(gòu)提到了原程序的專家組裁決。正如前面提到的，專家組在原程序中并沒有要求申訴方確立一件表面證據(jù)案件，也就是說原專家組的論證并不包括上述三步走程序中的“第二步”。相反，原專家組將第103條解讀為直接將舉證責(zé)任分配給被申訴方，由被申訴方去證明沒有為超出承諾水平的出口提供補貼，也就是上述的“第三步”程序。而與原程序相同，在第一次執(zhí)行情況審查程序中，專家組也表達(dá)了相同的觀點，即“當(dāng)減讓承諾被超出，第103條即具有倒置通常的舉證責(zé)任的效果”，專家組也沒有要求申訴方就訴稱的出口補貼因素確立表面證據(jù)案件。

上訴機構(gòu)提到在美國的外國銷售公司案的原程序中同樣討論了《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條的含義，那一爭端的專家組認(rèn)為很“明顯”第103條“轉(zhuǎn)移”或“倒置”了如下通常規(guī)則，即證實其主張的舉證責(zé)任在申訴方[4]，這一案件的專家組也沒有提到任何關(guān)于申訴方就訴稱的出口補貼因素確立表面證據(jù)案件的要求。上訴機構(gòu)指出《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條要求一特定成員方在規(guī)定的情形下“確立沒有出口補貼……曾經(jīng)被授予”，這一規(guī)定提及做出一項關(guān)于特定出口“并未受到補貼”的“訴請”的成員方。盡管“訴請”一詞通常指一項由申訴方做出的關(guān)于一項措施違反WTO的主張，而“訴請”一詞在這一規(guī)定中指一項由被申訴方做出的、關(guān)于一項措施符合WTO的主張。因此，第103條提到的“訴請”是由被申訴方做出的一項防御性爭辯（defensive argument）。第103條并沒有為規(guī)范在《農(nóng)業(yè)協(xié)定》下授予出口補貼施加任何實體義務(wù)，而是第103條為在《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第3、8、9和10條下的特定爭端中證明出口補貼提供了一種特殊規(guī)則。

在識別這一特殊規(guī)則的性質(zhì)時，有必要分析依這些規(guī)定提起的訴請的特征。根據(jù)《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第3條，一成員方有權(quán)在其減讓表明確規(guī)定的減讓承諾的限度內(nèi)授予出口補貼。一旦一成員方訴請另一成員方因超出一種數(shù)量承諾水平授予出口補貼而違反了第33條，該訴請包括兩個獨立的部分。首先，被申訴方必須以超出其數(shù)量承諾水平的數(shù)量出口一種農(nóng)產(chǎn)品。如果出口的數(shù)量沒有達(dá)到數(shù)量承諾水平，就不存在對第33條承諾的違反。但是，僅僅以超出數(shù)量承諾水平的數(shù)量出口一種產(chǎn)品并不違反該承諾。這一承諾旨在限制可能受到補貼的出口的數(shù)量，而不是一項限制出口本身的容量或數(shù)量的承諾。因此，訴請的第二部分是被申訴方必須對超出數(shù)量承諾水平的數(shù)量授予出口補貼。換句話說，這樣一項訴請要求一個數(shù)量方面和一個出口補貼方面。

根據(jù)通常的舉證責(zé)任規(guī)則，提出申訴的成員方將同時承擔(dān)證明訴請的兩個方面的責(zé)任。但是，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條部分改變了這一通常規(guī)則，將申訴方的訴請一分為二，并將訴請的兩部分的舉證責(zé)任分配給不同的當(dāng)事方。與舉證責(zé)任的通常規(guī)則一致，應(yīng)由申訴方來證明訴請的第一部分，即被申訴方以超出其承諾水平的數(shù)量出口了一種農(nóng)產(chǎn)品。如果申訴方成功地證明了訴請的數(shù)量部分，并且被申訴方對訴請的出口補貼方面提出置疑。根據(jù)第103條，針對出口的超出數(shù)量，被申訴方“必須確立沒有授予出口補貼”。第103條的語言顯然打算改變被普遍接受的舉證責(zé)任規(guī)則，動詞“確立”（establish）與動詞“表明”（demonstrate）和“證明”（prove）同義。此外，助動詞“必須”（must）傳達(dá)出被申訴方有一種義務(wù)（obligation）——或法律責(zé)任（legal burden）——“確立”或“證明”“沒有出口補貼……曾被授予”。

《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第10條的標(biāo)題是“防止規(guī)避出口補貼承諾”，第103條的直接背景同樣證實了其原文的明確含義。作為這一規(guī)定的一小段，第103條追求這一目標(biāo)。第103條的重要性在于如果一成員方以超出其承諾水平的數(shù)量出口一種農(nóng)產(chǎn)品，該成員方將被視為對超出的數(shù)量授予了與WTO不符的出口補貼，除非該成員方提供了充分的證據(jù)以“確立”相反的結(jié)論，這種對通常規(guī)則的倒置迫使被申訴方對關(guān)于出口補貼證據(jù)的任何懷疑承受后果，第103條因此成為激勵成員方確保其能表明符合在第33條下的數(shù)量承諾的動因。因此，關(guān)于訴請的出口補貼部分，申訴方被免除了在通常規(guī)則下就超出數(shù)量存在出口補貼確立表面證據(jù)案件的責(zé)任，前提是該成員方已經(jīng)確立了訴請的數(shù)量部分。

上訴機構(gòu)不同意專家組關(guān)于申訴方必須確立一件表面證據(jù)案件以支持其訴請的這一部分的裁決。最終上訴機構(gòu)裁決，專家組關(guān)于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條的解釋錯誤，因為專家組對申訴方施加了確立表面證據(jù)案件以支持其在第33條、8條、91（c）條和第101條下的訴請的所有方面的責(zé)任。一旦專家組決定了申訴方已經(jīng)確立加拿大以超出其數(shù)量承諾水平的數(shù)量出口牛奶制品，專家組就應(yīng)直接要求加拿大確立出口的牛奶制品沒有受益于出口補貼，而不應(yīng)再要求申訴方確立一件表面證據(jù)案件來表明訴稱的出口補貼的因素存在[5]。

二、DSU第38條下的舉證責(zé)任倒置

DSU第38條規(guī)定：凡出現(xiàn)違反涵蓋協(xié)定規(guī)定應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的情況，該行為就被視為構(gòu)成了喪失或減損的表面證據(jù)。這意味著通常情況下可推定為違反規(guī)則就對涵蓋協(xié)定的其他當(dāng)事成員方產(chǎn)生了不利影響，在此情形下應(yīng)由該申訴所指向的成員方（被申訴方）來反駁所訴。通過分析DSU第38條的原文以及考察相關(guān)爭端解決實踐可以發(fā)現(xiàn)，通常認(rèn)為DSU第38條是DSU中唯一可被視為涉及舉證責(zé)任問題的規(guī)定。該規(guī)定與《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條一樣都具有對通常的舉證責(zé)任進(jìn)行倒置的效果——通過推定違反WTO規(guī)則即構(gòu)成利益喪失或減損的表面證據(jù)，將舉證責(zé)任由申訴方轉(zhuǎn)移給被申訴方。

（一） DSU第38條的歷史淵源和由來

GATT從其產(chǎn)生之初便包含了關(guān)于爭端解決的規(guī)定，GATT1947第22條和23條是GATT時期解決爭端的主要依據(jù)。依第23條的規(guī)定，成員方可以提起三種不同類型的申訴——違反之訴、非違反之訴和其他情形之訴，而這其中發(fā)案率最高、重要程度最高的無疑當(dāng)屬違反之訴。根據(jù)第231（a）條，如一締約方認(rèn)為其依GATT1947所直接或間接獲得的任何利益由于“另一締約方未能履行其在協(xié)定項下的義務(wù)”而喪失或減損，則其可以提起違反之訴。在GATT運行初期的實踐中，申訴方僅僅證明被申訴方對一項GATT義務(wù)的違反并不足以勝訴。在以第231（a）條作為訴因時，申訴方如欲勝訴，不僅需提供證據(jù)證明被申訴方存在“對GATT義務(wù)的違反”，同時還必須用事實證明自己的利益遭受“喪失或減損”，并且這種“喪失或減損”是由被申訴方的違反行為所導(dǎo)致，這種作法被描述為一種“協(xié)商導(dǎo)向的方法”②。作為對該笨拙表述的回應(yīng)，GATT專家小組逐漸減弱了這種表達(dá)的效果[6]。直到1950年澳大利亞——硫酸銨案的專家小組引入了“合理預(yù)期”（reasonable expectation）的概念。在該案中，專家小組指出：“不能認(rèn)為澳大利亞的如下爭辯有說服力，即一締約方現(xiàn)在可能陳述的內(nèi)容是其在三年前有關(guān)一項特定的關(guān)稅減讓的合理預(yù)期，并且這一預(yù)期構(gòu)成在確立第23條下的減損存在時的決定性因素”[7]。

隨后，在1962年的烏拉圭——援引第23條案中，專家小組廢除了這一表述，并主張任何對GATT1947的“違反”（violation）將被視為是一種“表面證據(jù)確鑿的喪失或減損”（prima facie nullification or impairment）。在該案中，烏拉圭政府列舉了15個發(fā)達(dá)成員，對待從烏拉圭進(jìn)口的產(chǎn)品所采取的種種非關(guān)稅措施，但在訴狀中僅列舉了事實，既未論證這些措施是否違背GATT規(guī)定，也未提供利益喪失或減損的任何證據(jù)。專家小組在裁決中指出：“僅因存在著這些措施，并不引起第23條意義上的喪失或減損。必須展示出對該締約方依總協(xié)定獲得的利益遭受喪失或減損的關(guān)系”。此后，專家小組又指出：“由于不能確認(rèn)這些特定措施符合GATT1947的規(guī)定……必須作出如下假定（assumption）：（措施）持續(xù)下去就會使烏拉圭依GATT1947所獲得的利益喪失或減損”[8]，這一推定在日后得到廣泛的認(rèn)可和運用。1979年東京回合通過的《東京諒解》將其正式寫入文件，該諒解附錄第5條規(guī)定：“若遇有違反總協(xié)定義務(wù)的情況，就認(rèn)為該行為構(gòu)成‘喪失或減損’的表面證據(jù)。……這就是說，在正常情況下可以推定（presumption）：違反規(guī)則即對其他締約方產(chǎn)生不利影響，因此由被申訴方來反駁該訴”[9]。

在GATT的隨后實踐中，發(fā)生過多起此類被申訴方反駁的案例，但沒有一件反駁成功。烏拉圭回合開始后的1987年，發(fā)生了著名的美國石油稅案。美國在該案中作為該案的被申訴方提出反駁，認(rèn)為申訴方所訴只是輕微違反GATT1947的情況，美國對爭議產(chǎn)品的征稅與對本國同樣產(chǎn)品征稅之間的稅差很小，微不足道，對貿(mào)易沒有什么影響。但專家小組指出“對違法措施造成利益喪失或減損的推定可否反駁，締約方全體并無明示決定，但這種推定實際上是作為一種無法反駁的推定而運作”[10]。WTO成立時，通過將這一觀點納入DSU第38條，成員方認(rèn)可了GATT這些久負(fù)盛名的實踐[11]。

（二） WTO中的相關(guān)實踐

在1997年裁決的著名的美國羊毛襯衫案中，上訴機構(gòu)指出“根據(jù)GATT1994第23條所建立的爭端解決機制，是對成員方在GATT1994下所直接或間接獲得的利益的一種保證。GATT下的爭端解決也具有同樣的目標(biāo)。如果任何成員方認(rèn)為其利益因第23條所規(guī)定情形的出現(xiàn)而喪失或減損，則其可以求助于爭端解決。關(guān)于依GATT1994第231（a）條所提起的有關(guān)違反義務(wù)的申訴，DSU第38條納入了此前在GATT中的實踐：凡出現(xiàn)對依一項涵蓋協(xié)定所承擔(dān)的義務(wù)的違反，則該行為被視為構(gòu)成一件關(guān)于喪失或減損案件的表面證據(jù)（prima facie）。這意味著，通常存在這樣一項推定，即對一項規(guī)則的違反對該涵蓋協(xié)定的其他締約成員方具有一種不利影響，因此應(yīng)由該申訴所指向的成員方（被申訴方）來反駁這一指控。DSU第38條規(guī)定，當(dāng)存在對依一項涵蓋協(xié)定所承擔(dān)義務(wù)的違反——即一旦確立了存在違反——就推定存在喪失或減損。第38條繼續(xù)解釋‘被提起申訴的成員方’（被申訴方）必須反駁這一推定”[12]。

實際上，申訴方在違反之訴中無需同時證明“違反”與“利益喪失或減損”兩方面事實，因為對GATT或WTO規(guī)則的“違反”本身即構(gòu)成“利益喪失或減損”的“表面證據(jù)”，申訴方僅需證明被申訴方違反相關(guān)協(xié)定即可成功卸除其舉證責(zé)任。具體來說，申訴方在提起違反之訴時，首先應(yīng)證明相關(guān)WTO涵蓋協(xié)定義務(wù)的存在，其次需證明被申訴方未履行該義務(wù)，或被申訴方采取了與WTO涵蓋協(xié)定義務(wù)相沖突的措施。在確立了存在違反相關(guān)涵蓋協(xié)定義務(wù)的事實后，則推定申訴方的利益遭受喪失或減損，轉(zhuǎn)而由被申訴方來承擔(dān)反駁該推定的責(zé)任。

在隨后的WTO爭端解決實踐中，根據(jù)DSU第38條在推定利益喪失或減損的情況下對舉證責(zé)任進(jìn)行倒置成為一種慣例，無論是爭端案件的當(dāng)事方還是專家組和上訴機構(gòu)都遵循這一規(guī)則。因此，但凡是在違反之訴中便必然適用該舉證責(zé)任倒置規(guī)則。由于WTO爭端解決中涉及的案例絕大多數(shù)為違反之訴，適用DSU第38條的舉證責(zé)任倒置規(guī)則的案件數(shù)不勝數(shù)，此處僅舉一例以窺其全貌。在2005年裁決的歐共體糖出口補貼案中，上訴機構(gòu)指出：“根據(jù)（DSU）第38條，如果一成員方違反了一項涵蓋協(xié)定，則這種違反將被推定為使其他成員方在該協(xié)定下的利益喪失或減損。在這種情況下，通過表明這種違反沒有導(dǎo)致喪失或減損來反駁這一推定的責(zé)任就落到被訴方身上”[13]。

三、“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則評析

“舉證責(zé)任倒置”是WTO爭端解決機制中存在的一類特殊的舉證責(zé)任分配規(guī)則，指一項WTO的相關(guān)規(guī)定明確要求由被申訴方來承擔(dān)舉證責(zé)任，這與 “申訴方對其訴請負(fù)舉證責(zé)任”的一般規(guī)則和“被申訴方對例外或肯定性抗辯負(fù)舉證責(zé)任”的例外規(guī)則的情形均不同。“舉證責(zé)任倒置”的分配規(guī)則是WTO的相關(guān)法律規(guī)則所明確規(guī)定的，其適用較為簡單，實踐中直接依相關(guān)規(guī)定的要求分配舉證責(zé)任即可，爭議較小。

《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條和DSU第38條是WTO爭端解決機制中關(guān)于舉證責(zé)任倒置的兩項典型規(guī)定。首先，評析DSU第38條下的舉證責(zé)任倒置情形。依GATT1994第231（a）條，成員方在認(rèn)為其依WTO協(xié)定所直接或間接獲得的利益因另一締約方未履行協(xié)定下的義務(wù)而喪失或減損時，可以提起違反之訴。DSU第38條規(guī)定凡出現(xiàn)違反涵蓋協(xié)定規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)的情況，該行為就被視為構(gòu)成了喪失或減損的表面證據(jù)。這意味著通常情況下可推定為違反規(guī)則就對涵蓋協(xié)定的其他當(dāng)事成員方產(chǎn)生了不利影響，在此情形下應(yīng)由該申訴所指向的成員方（被申訴方）來反駁所訴。該條通過推定違反WTO規(guī)則即構(gòu)成利益喪失或減損的表面證據(jù)而將舉證責(zé)任從申訴方轉(zhuǎn)移到被申訴方身上。其次，DSU第38條下確立的關(guān)于“利益喪失或減損”的推定系作為一項不可反駁的推定而運作，其將全部的舉證責(zé)任（提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任）轉(zhuǎn)移給被申訴方。結(jié)合DSU第38條的形成歷史，之所以確立這樣一項推定是由于對WTO規(guī)則的違反打破了WTO欲通過相關(guān)規(guī)則所維持的權(quán)利、義務(wù)平衡，將必然對其他成員方產(chǎn)生不利影響，導(dǎo)致其依相關(guān)協(xié)定所享有的利益喪失或減損。通過長期實踐的考察，這一規(guī)律已成為了一項不爭的事實。因此，WTO成立之初便將這一規(guī)律以法律形式正式確認(rèn)，并將其納入DSU第38條。事實上，這一規(guī)則的確立及其在爭端解決實踐中的運作得到了WTO成員方的普遍接受和認(rèn)可，幾乎從未受到置疑。

通過在申訴方確立了“違反”的情況下引入“表面證據(jù)案件”和“推定”的法律技巧，直接將反駁“利益喪失或減損”的責(zé)任轉(zhuǎn)移給被申訴方，客觀上加速了爭端解決進(jìn)程，免去了申訴方在證明了“違反”之后再證明“利益喪失或減損”的麻煩和重復(fù)工作。因為在絕大多數(shù)情況下，這種證明是多余的，直接進(jìn)行推定與經(jīng)過繁瑣的證明最終往往得出相同的結(jié)論。因此，DSU第38條對舉證責(zé)任的倒置具有其科學(xué)性和合理性。

對于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條，根據(jù)該條之規(guī)定，“任何聲稱未對超過減讓承諾水平的任何出口數(shù)量提供補貼的成員，必須證實未對所涉出口數(shù)量提供出口補貼，無論此種出口補貼是否在第9條中被列明”。其在適用中具有如下特點：首先，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第10條的標(biāo)題為“防止規(guī)避出口補貼承諾”，第103條通過規(guī)定舉證責(zé)任倒置的特殊規(guī)則來追求這一目標(biāo)。因此，第103條舉證責(zé)任倒置適用的情形是成員方出口一項農(nóng)產(chǎn)品的數(shù)量超出了其減讓承諾水平。在這種情形下，該WTO成員方被視為對那些超出數(shù)量授予了與WTO不符的出口補貼，除非該成員方提供充分的證據(jù)來證明結(jié)論相反。因此，可以按照如下方式來理解《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條對舉證責(zé)任的倒置：之所以使“聲稱未對超過減讓承諾水平的任何出口數(shù)量提供補貼的成員”承擔(dān)舉證責(zé)任，原因在于“WTO成員為自身保留了在其減讓表的限制內(nèi)對列入減讓表的產(chǎn)品適用出口補貼的權(quán)利”。因此，當(dāng)出口數(shù)量超過減讓承諾時即“推定”存在補貼[14]，必須由“聲稱未對超過減讓承諾水平的任何出口數(shù)量提供補貼的成員”承擔(dān)舉證責(zé)任來反駁該推定。從這一層面來理解，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條與DSU第38條的運作模式是相同的，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條同樣通過確立一項不可反駁的推定將全部舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被申訴方身上，兩者具有相同的效果。

對于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條確立的舉證責(zé)任倒置，WTO成員方也無太多疑議。該規(guī)則下舉證責(zé)任倒置的運作方式如下：依《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第3條，一項關(guān)于違反第33條的訴請同時包含“數(shù)量”和“出口補貼”兩方面。《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條部分改變了通常的舉證責(zé)任規(guī)則，將訴請的這兩方面的舉證責(zé)任分配給不同的當(dāng)事方：由申訴方來證明訴請的“數(shù)量”方面——被申訴方以超出其數(shù)量承諾水平的數(shù)量出口農(nóng)產(chǎn)品；如果申訴方成功證明了訴請的數(shù)量方面，且被申訴方對訴請的出口補貼方面提出置疑，那么依第103條，針對出口的超出數(shù)量，被申訴方“必須確立沒有出口補貼……曾被授予”。因此，關(guān)于訴請的出口補貼部分，申訴方被免除了在通常規(guī)則下就超出數(shù)量存在出口補貼確立表面證據(jù)案件的責(zé)任，前提是該成員方已經(jīng)確立了訴請的數(shù)量部分。

注釋：

① 1997年10月8日，美國根據(jù)DSU第4條、GATT1994第22條、《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第19條、《補貼與反補貼措施協(xié)定》第30條和《進(jìn)口許可證協(xié)定》第6條請求與加拿大磋商。美國指控加拿大對出口奶制品的補貼和牛奶關(guān)稅配額違反了上述協(xié)定（WT/DS103）。

② Jackson教授指出，對“喪失或減損”這一模棱兩可的短語的使用，暗示出國家對徹底的“規(guī)則導(dǎo)向”（rule-oriented）體制的反對。John H. Jackson， Sovereignty， the WTO and Changing Fundamentals of International Law（2006）， p.139.

參考文獻(xiàn)：

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[5] Canada–Dairy （21.5） II， Appellate Body Report， WT/DS103/AB/RW2， WT/DS113/AB/RW2， adopted on 17 Jan. 2003， paras.55-77.

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[7] The Australian Subsidy on Ammonium Sulphate， Panel Report， BISD II/188， adopted on 3 Apr.1950， Annex pp.2-3.

[8] Uruguayan Recourse to Article XXIII， Panel Report， BISD 11S/95， adopted on 16 Nov.1962， p.41.

[9] 《Understanding Regarding Notification， Consultation， Dispute Settlement and Surveillance》（BISD 26S/216， Adopted on 28 Nov.1979）， Annex Article 5 provides：5. In practice， contracting parties have had recourse to Article XXIII only when in their view a benefit accruing to them under the General Agreement was being nullified or impaired. In cases where there is an infringement of the obligations assumed under the General Agreement， the action is considered prima facie to constitute a case of nullification or impairment.…This means that there is normally a presumption that a breach of the rules has an adverse impact on other contracting parties， and in such cases， it is up to the contracting parties against whom the complaint has been brought to rebut the charge.

[10] United States - Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances， Panel Report， BISD 34S/136， adopted on 17 Jun.1987， para.5.1.7.

[11] 趙維田.WTO的司法機制[M].上海：上海人民出版社，2004：146-148.

[12] US - Wool Shirts and Blouses， Appellate Body Report， WT/DS33/AB/R， adopted on 23 May 1997， p.14.

第3篇：一件有關(guān)規(guī)則的事范文

【關(guān)鍵詞】派生訴訟 商業(yè)判斷 受信義務(wù)

一、問題的提出

我國公司法確立了股東的派生訴訟機制，從法律上加強了中小股東權(quán)益的保護(hù)，拓寬了公司訴訟空間。股東派生訴訟打破了Harbottle規(guī)則逐步發(fā)展起來，但并不意味著司法不干預(yù)公司事務(wù)的原則被完全突破。股東派生訴訟中，對公司管理者經(jīng)營管理過程中違反忠實義務(wù)、注意義務(wù)而給公司造成損害，或者是諸如第三人侵犯商業(yè)信譽、公司知識產(chǎn)權(quán)等對公司的侵權(quán)行為，由股東提起派生訴訟已無爭議。但對于公司的合同之債提起派生訴訟，尤其是在我國公司法派生訴訟規(guī)則不明確的情況下，在派生訴訟中提起合同撤銷、無效之舉是否與派生訴訟相悖還是存在爭議的。本文將介紹以商業(yè)判斷規(guī)則去解決該類股東派生訴訟的問題。

二、商業(yè)判斷規(guī)則的內(nèi)涵介紹

商業(yè)判斷規(guī)則作為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，首創(chuàng)于美國。它和公司人格否制度一樣，都是以判例而發(fā)展起來的司法原則。“商業(yè)判斷規(guī)則是豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面責(zé)任的一個規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意方式為之”。談到商業(yè)判斷規(guī)則不得不提的是1984年美國Aronson v.Lewis案件中法官經(jīng)典解釋，“商業(yè)判斷規(guī)則建立在這樣一種假設(shè)之上，即董事在行使決策之職時，會在知悉的基礎(chǔ)上，本著善意，為公司的最佳利益行事。如果缺乏董事濫用裁量權(quán)的證據(jù)，董事的判斷受法院的保護(hù)。指正董事違反職責(zé)的一方因負(fù)舉證責(zé)任，即找尋事實前述假設(shè)”。

在美國商業(yè)判斷規(guī)則的運用主要體現(xiàn)在，法官審查董事的行為是否違反其注意義務(wù)，假定董事在作出不包含為自己利益交易或與自我交易的商業(yè)決策時，其行為必須建立在充分了解情況的基礎(chǔ)之上，本著善意地、真誠地相信自己的行為是本著公司最大利益。如果董事的行為符合這種商業(yè)判斷，則排除了對董事違反注意義務(wù)的司法審查。若有證據(jù)證明董事的濫權(quán)，則可以對董事進(jìn)行司法審查。當(dāng)然，這種司法審查僅僅是形式上的，不涉及董事決策本身的實質(zhì)內(nèi)容，而是在程序上對董事的行為和決策進(jìn)行客觀的程序判斷和評價。

在Panter v. MarshallField& Company案件中，美國法院認(rèn)為：董事在做出有關(guān)公司的商業(yè)判斷時，如果是善意的，那么他們就沒有違反受信義務(wù)。如果他們的行為是善意的，而且他們的決策也是為了任何合理的商業(yè)目的，那么他們就可以獲得正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)判斷的假設(shè)，因而法院不會對其決策進(jìn)行干擾。也就是董事可以受法院的保護(hù)，不承擔(dān)個人責(zé)任。這種情況下，哪怕公司經(jīng)營出現(xiàn)失敗，董事也不會被認(rèn)為是違反了受信義務(wù)。

商業(yè)判斷的核心是對董事的經(jīng)營行為進(jìn)行評判，是對商業(yè)目的的價值判斷。作為管理公司的董事、監(jiān)視和高級管理人員，按照章程和公司法被授予了管理公司的諸項權(quán)利，能夠?qū)ν膺M(jìn)行正常的商事活動，代表公司進(jìn)行交易等充滿投資風(fēng)險的商業(yè)活動。對此些商事行為并不需要接受太多司法的審查，“讓商人的歸商人，讓法官的歸法官”。

三、商業(yè)判斷規(guī)則的解讀

公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)當(dāng)盡到忠實、勤勉盡責(zé)等受信義務(wù)。如果董、監(jiān)、高等人違反了受信義務(wù)，在股東啟動派生訴訟中，法院對董、監(jiān)、高是否違反受信義務(wù)的判斷和評價，就是對商業(yè)判斷規(guī)則運用最為通俗的解讀。按照美國的做法，先假定董、監(jiān)、高的行為是適當(dāng)?shù)?，舉證責(zé)任是分配到原告身上，原告負(fù)有推該翻假定的責(zé)任?？梢钥隙ǖ氖菍υ娴淖C據(jù)要求是很高的，“為了越過商業(yè)判斷規(guī)則，股東提起派生訴訟必須是依據(jù)以下三個規(guī)則：欺詐、違法和利益沖突。除此之外的理由，法院則很少考慮”。如果原告的證據(jù)能夠證明董、監(jiān)、高未盡到善意的努力去履行他們對公司和股東的受信義務(wù)，那么，法院的商業(yè)判斷將會被排除，進(jìn)入到派生訴訟的實質(zhì)階段。反之，商業(yè)判斷將阻卻司法干預(yù)的介入。因此，從宏觀上而言，商業(yè)判斷規(guī)則是對股東派生訴訟的抗辯武器。一方面，讓董、監(jiān)、高們在充滿投資風(fēng)險的商業(yè)搏擊中，不會因為自己盡到義務(wù)仍出現(xiàn)錯誤的商業(yè)決策而承擔(dān)個人的責(zé)任。另一方面，公司可以根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則請求法院拒絕對股東派生訴訟的司法審查，維護(hù)公司自治權(quán)，防止司法干涉公司事務(wù)。

四、問題的解決

回到本文開頭提出的問題，在派生訴訟中提起合同撤銷、無效之舉是否與派生訴訟相悖的問題，商業(yè)判斷規(guī)則將會給解決該問題的提供一個判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，合同的撤銷、無效當(dāng)屬合同法調(diào)整。但將商業(yè)判斷規(guī)則引入到該合同之債中，判斷其效力問題已經(jīng)不再是首要的。而是看該合同的決策層，即董事在合同交易過程中沒有利害關(guān)系，是否獨立于交易而沒有依賴于有利害關(guān)系的人，決前是否獲悉了所有相關(guān)信息。如果原告沒有足夠的證據(jù)證明，商業(yè)判斷規(guī)則將會被適用，法院不會介入公司商業(yè)決策事務(wù)，派生訴訟提起的合同效力問題已無繼續(xù)的必要。當(dāng)然，這僅是個簡單抽象化的例舉，現(xiàn)實中商業(yè)判斷規(guī)則的運用是個極其復(fù)雜的過程，需要成立董事會下屬的特別訴訟委員會，按照若干不同的規(guī)則，如紐約標(biāo)準(zhǔn)、特拉華標(biāo)準(zhǔn)或者M(jìn)BCA標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷和評價。

商業(yè)判斷規(guī)則應(yīng)該和竭盡公司內(nèi)部救濟規(guī)則一樣的作為派生訴訟前置程序。反映的是司法不干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù)的原則，保護(hù)董、監(jiān)、高人員充分行使其經(jīng)營決策權(quán)，此種公司理念對于公司發(fā)展和股東更大利益的獲取并非是一件壞事情。

參考文獻(xiàn)：

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[3]容纓.論美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則[J].比較法研究，2008，（2）.

第4篇：一件有關(guān)規(guī)則的事范文

那次我正走在每天上學(xué)和回家都經(jīng)過的小街道，看到了兩邊都停放著一部部的車輛，他們明知道這條街道很窄還要把車停放在兩邊的路上，讓路變得窄窄的。我隨后看見一個阿姨帶著兩個小同學(xué)，有說有笑的在人行道上走著，突然其中一個小同學(xué)蹦著跳出去橫過馬路，不好一輛上商務(wù)車開過來了。小同學(xué)撞到了車子的倒后鏡，反彈到一邊的小車子倒在地上，頭流了好多血。當(dāng)時很多人圍在一起，還叫司機馬上打120和110。

過了幾分鐘，120救護(hù)車就來到現(xiàn)場，醫(yī)生和護(hù)士幫助小同學(xué)包扎一下，先止住血，然后把小同學(xué)抱上車送到醫(yī)院搶救。同時，交通警察也趕到了現(xiàn)場，并向目擊者詳細(xì)了解這里發(fā)生的過程。警察拿起相機拍了幾張，還拿了尺量了一下路的長寬和同學(xué)撞到的地方。

通過這件事，我建議學(xué)校應(yīng)該讓同學(xué)們多上點關(guān)于交通安全的課，提高同學(xué)們的安全意識，請警察叔叔每年都到學(xué)校跟同學(xué)們講有關(guān)交通的知識。但各位司機也要注意三點，第一開車要專心，第二不能超載，也不能超速，第三更不能酒后開車，這三點很重要。

第5篇：一件有關(guān)規(guī)則的事范文

一、規(guī)則遵守上的道德兩難：火車往哪里開？

良好的社會秩序離不開一定的規(guī)則和社會成員對規(guī)則的遵守，培養(yǎng)學(xué)生具有自覺的規(guī)則意識應(yīng)成為道德教育的重要內(nèi)容。遺憾的是，很多學(xué)生還認(rèn)識不到遵守規(guī)則的重要性，特別是在無人監(jiān)督的情況下，更是缺乏自覺遵守規(guī)則的意識。針對這種情況，某位教師選擇“火車往哪里開”這個道德兩難故事，召開了一次主題班會。

故事：某地由于道路改建，舊的火車軌道不用了，但舊軌道并沒有拆除。在新建的軌道旁，豎了一塊牌子，上寫“嚴(yán)禁在此軌道玩耍”。幾個學(xué)生放學(xué)后來這里玩，有一個學(xué)生看到牌子上的警告后，勸另外三個學(xué)生不要在新建的軌道上玩，但那三個學(xué)生不予理會。為了安全，他自己跑到舊軌道上去玩。這時，火車疾馳而來，學(xué)生們已來不及從軌道上離開。假定當(dāng)時有個控制裝置可以決定火車往哪個方向開，即讓火車沿著新的軌道或是沿著原來的軌道開，這時控制員將作出選擇……

教師向?qū)W生提出兩個問題：(1)如果你是控制員，你會引導(dǎo)火車開往哪個方向？是開往舊軌道還是新軌道？為什么？(2)如果你是那三個在新軌道上玩耍的學(xué)生之一，你希望控制員把道岔扳向哪個方向？為什么？

之后，教師將學(xué)生分成三個小組進(jìn)行討論，要求各組回答教師提出的兩個問題(也可選其一回答)。

第一小組的學(xué)生代表說：“如果我是控制員，我會讓火車沿著新的軌道開。因為三個在新軌道上玩耍的學(xué)生不遵守規(guī)則，受到懲罰是咎由自取，他們應(yīng)該為自己的行為負(fù)責(zé)。如果讓火車轉(zhuǎn)向舊的軌道，雖然損失的只有一條生命，但那個無辜的學(xué)生沒有違反規(guī)則，卻受到不應(yīng)有的懲罰，這太不公平了。”

第二小組代表談道：“如果我是在新軌道上玩耍的孩子，我希望控制員把道岔扳向舊的軌道上去。因為我不希望自己死?！?/p>

第三小組代表說：“如果我是那個在舊軌道上玩耍的學(xué)生，我內(nèi)心當(dāng)然希望火車往新的軌道上開，因為我也怕死。但如果現(xiàn)實中真遇到這種情況，我會選擇讓火車向舊軌道上開，因為我愿意用我個人的生命換取其他幾個人的生命?！?/p>

第三小組闡述觀點后，學(xué)生A發(fā)表了不同看法：“我不贊同第三小組的觀點，我認(rèn)為，違反了規(guī)則就應(yīng)該受到懲罰。如果僅僅以三條生命的價值大于一條生命的價值作為借口，那是不公平的。那樣做實際是鼓勵犯錯誤的少數(shù)人。假定一個客車司機，他平時不遵守交通規(guī)則而沒有受到懲罰，一旦形成了“習(xí)慣”，就可能釀成大禍，到那時，違反規(guī)則要付出的代價更大。”

在學(xué)生發(fā)言時，教師要對各組的觀點進(jìn)行評價。小組發(fā)言后，教師進(jìn)行總結(jié)，以強化學(xué)生的認(rèn)識。

教師總結(jié)：“我比較認(rèn)同學(xué)生A的觀點。誰都不希望類似的殘酷選擇在生活中出現(xiàn)，但善良的愿望并不能替代生活中的真實。在這個故事中，生命與規(guī)則之間進(jìn)行了殘酷的較量。對個體而言，生命是最重要的，但對于整個社會而言，規(guī)則比生命更重要。因為，沒有規(guī)則的社會必將一片混亂，每個人的生命也無法得到保障。所以，我們每個人都應(yīng)該遵守規(guī)則，對自己的行為負(fù)責(zé)，對自己乃至他人的生命負(fù)責(zé)。”

二、價值判斷上的道德兩難：如何看待小偷的“職業(yè)道德”？

道德行為必然涉及一定的價值觀和價值選擇，對于明顯的對和錯的行為，人們都能有所判斷，但是，生活中的很多現(xiàn)象并不能僅僅用對、錯來區(qū)分。針對當(dāng)前生活中出現(xiàn)的新的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者選擇了某一道德兩難事件，組織了一次主題班會，目的是讓學(xué)生理解并確立正確的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。

這一道德兩難事件是：一日，沈陽的楊女士在超市購物，不慎被小偷盜走錢包。翌日，楊女士在自家的郵箱里發(fā)現(xiàn)了自己的錢包，其中除了幾百元現(xiàn)金丟失，身份證、工資卡等以及名片、口紅等小物品則一樣不少。錢包中還多了一封信，信中說：“來沈數(shù)月，找不到工作，衣食無著，不得不與盜賊為伍。您的身份證、工資卡等對您很重要，對我卻無用，現(xiàn)完璧歸趙并致歉意。這也算是一種‘職業(yè)道德’吧！”

我要求學(xué)生以辯論形式分析這一事件，辯題是：怎樣看待小偷口中的“職業(yè)道德”。學(xué)生自主分成正反雙方闡述各自的觀點。

正方學(xué)生認(rèn)為：楊女士由此免去了重辦身份證、工資卡的奔波之苦，她對這個有“職業(yè)道德”的小偷應(yīng)該是感激的。小偷的這種行為反映了社會的進(jìn)步，因為它可以把犯罪危害降至最低。我們還可以舉幾個例子來說明這種“道德”的價值。西安有一女子夜遇兩歹徒劫道，驚恐之下跳入護(hù)城河，生命受到威脅之際，兩劫匪跳入河中合力將女子救起，并安慰女子說：“我們只劫財，不劫色，更不害命?！蹦呈幸粋€司機開車連續(xù)撞傷3位路人后逃逸，卻在逃逸的路上撥打急救電話，使受傷者得到及時的救治。再比如，制售假飲料者只用干凈的自來水加上糖精和色素，而不用臟水和有害的添加劑等等。

反方學(xué)生則認(rèn)為：提倡或肯定這種“職業(yè)道德”是鼠目寸光的實用主義行為，它挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的道德觀念和羞恥之心。對這種行為的贊成是不是代表我們認(rèn)同了那些根本談不上“道德”的行為？是不是宣揚了一種“偽道德”？是不是給社會埋下了更大的隱患？教師總結(jié)：隨著社會的發(fā)展，多種價值選擇并存的局面會出現(xiàn)，那種“非此即彼”的價值判斷方式將受到挑戰(zhàn)。小偷的“職業(yè)道德”可以稱為“次道德”，我們都希望在“次道德”行為發(fā)生之前不要出現(xiàn)不道德現(xiàn)象，希望每個社會成員都是絕對純潔、高尚的，但事實表明，這是不可能的。一個人不可能一生都不萌生一次邪念，不可能一生不做一件違背社會道德規(guī)范的事。既然如此，我們就應(yīng)理智地承認(rèn)“次道德”現(xiàn)象存在的必然性，就應(yīng)當(dāng)看到講“次道德”總比不講道德好。就社會文明進(jìn)步的歷史進(jìn)程和客觀規(guī)律而言，某一社會現(xiàn)象將很可能不再以“道德”和“反道德”這種簡單的價值判斷方式去區(qū)分。我們要辯證地看待生活中的各種價值取向，因為如果不講“次道德”或不能給予“次道德”應(yīng)有的價值肯定，那么，一個人只要犯了罪錯，就一無是處，死有余辜，這會使違背道德的個體更加無所顧忌，最終滑向泯滅良知的罪惡深淵。

三、情感立場上的道德兩難：司機該不該闖紅燈？

道德行為的實現(xiàn)往往面臨著情感的沖突和選擇，正是在情感立場的艱難選擇中才能鍛煉和提高人的道德判斷力。筆者選取《中國青年報》曾報道過的一個事件，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行分析、判斷，提高學(xué)生在面臨情感和道德、規(guī)則沖突時的抉擇能力。

這一事件是：2005年5月7日，新疆庫爾勒市某農(nóng)場住戶家中發(fā)生液化氣爆炸，一家三口受重傷，好心人魏某當(dāng)即開車送傷員前往醫(yī)院搶救……魏某事后回憶，當(dāng)時情況十分緊急，傷者中有一個4歲的小孩處于休克狀態(tài)，大面積燒傷的張某情況也很嚴(yán)重為了爭取搶救時間，他將車開得飛快，一連闖了6次紅燈，以最快的速度到達(dá)醫(yī)院。魏某說，自己是一位老司機，知道闖紅燈是違規(guī)行為，很可能造成事故。他說自己會親自到交管部門解釋，但他不知道交警會對他進(jìn)行怎樣的處罰。

這次辯論的話題是：司機該不該闖紅燈。學(xué)生分成正反雙方進(jìn)行自由辯論。

正方學(xué)生的觀點是：魏某見義勇為，在緊急情況下采取極端行為是可以理解和原諒的，而且其行為值得肯定和表揚。在當(dāng)今社會，很多人缺乏幫助他人的意識，與那些自私冷漠的人相比，魏某為我們樹立了好榜樣。有關(guān)部門應(yīng)對他網(wǎng)開一面，使其免于處罰，在可能的情況下還應(yīng)給予獎勵，以弘揚正氣。

反方學(xué)生的觀點是：法律面前人人平等，不能因為特殊原因而讓法律向個體妥協(xié)。對魏某的救人行為應(yīng)該肯定，可以進(jìn)行表彰，但對他違反交通規(guī)則的行為，還是應(yīng)予以處罰。當(dāng)然，可以根據(jù)具體情況酌情減輕處罰。魏某闖紅燈的行為是非常危險的，因為他在救人的同時，又將更多的生命置于危險之中，可能導(dǎo)致整個社會秩序的混亂，所以這種行為是不應(yīng)提倡的。

第6篇：一件有關(guān)規(guī)則的事范文

關(guān)鍵詞:問題商業(yè)銀行;市場退出;破產(chǎn)清算

我國目前處置問題銀行法律由下述具體制度構(gòu)成:早期介入制度、接管制度、重組制度、停業(yè)整頓制度、撤銷制度(吊銷營業(yè)執(zhí)照)、破產(chǎn)清算制度。但上述制度均存在一定的問題,以下詳述之,并就如何改進(jìn)提出筆者的建議。

一、接管制度和早期介入制度方面存在的問題

首先是法律規(guī)定的接管標(biāo)準(zhǔn)不盡合理?！渡虡I(yè)銀行法》第六十四條和《銀行業(yè)監(jiān)管法》第三十八條規(guī)定,商業(yè)銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人的利益時,國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對該銀行實行接管。這種立法方式固然能夠給予監(jiān)管機關(guān)根據(jù)所面臨的實際情況而相機處置的自由裁量權(quán),但由于缺乏較為明確的標(biāo)準(zhǔn),可能導(dǎo)致監(jiān)管者不能公平對待被監(jiān)管的銀行機構(gòu),還可能導(dǎo)致監(jiān)管者過度樂觀而遲遲未能采取有力的監(jiān)管措施。實際也表明,銀行監(jiān)管部門采取監(jiān)管行動往往不是太早,而是太晚。而拖延與猶豫不決是監(jiān)管者在處理問題銀行時的大忌,問題得不到及時有效矯正往往可能釀成更大的系統(tǒng)風(fēng)險。因此一些國家改變了立法規(guī)定,這其中以美國1991年“聯(lián)邦存款保險公司改進(jìn)法”FDICIA第38節(jié)所確立的“立即糾正行動”(prompt corrective action/pca,pca制度又被稱為“結(jié)構(gòu)性早期干預(yù)與解決措施”Structured Early Intervention and Resolution/SEIR)為代表,即監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)銀行資本充足率等的不同情況,將銀行分成五檔,分別為資本充足率良好的銀行,資本充足銀行,資本不足銀行,資本明顯不足銀行,資本嚴(yán)重不足銀行,并對其采取相應(yīng)的監(jiān)管措施,從而為監(jiān)管機關(guān)采取監(jiān)管行動設(shè)置了明確的標(biāo)準(zhǔn)。其中某家銀行若被列入資本嚴(yán)重不足一檔,則在不遲于90天內(nèi),監(jiān)管機構(gòu)必須向該銀行派出接管官員接管該銀行。有學(xué)者提出SEIR制度過度依賴資本充足率的計量。而要準(zhǔn)確地測度一家銀行的資本充足率是一件困難的事情,而且雖然資本充足率是審慎監(jiān)管措施的一個重要方面,但引發(fā)銀行倒閉的原因不僅限于資本不足,其他諸如低劣的銀行管理、銀行面臨的欺詐以及宏觀經(jīng)濟發(fā)生不利的突變等也可能引發(fā)銀行問題。但SEIR制度仍有積極的一面。這一制度意味著監(jiān)管機關(guān)須更頻繁地對被監(jiān)管對象實施檢查,這樣可能及早發(fā)現(xiàn)問題,防患于未然。另一方面這一制度也促使被監(jiān)管的銀行必須經(jīng)常注意本身的資本充足率。此外,它還使監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管行為建立在公平、公開、有據(jù)可循的客觀基礎(chǔ)上。因此比較合理的立法應(yīng)當(dāng)既不是授予監(jiān)管機關(guān)在采取監(jiān)管行動時以完全的自由裁量權(quán),也不是將監(jiān)管行動完全建立在諸如SEIR的基礎(chǔ)上,而應(yīng)當(dāng)是兼顧兩者,既授予監(jiān)管機關(guān)一定的自由裁量權(quán),同時要求其行使監(jiān)管權(quán)力時參照諸如SEIR的標(biāo)準(zhǔn)。

我國《銀行業(yè)監(jiān)管法》第三十七條確立的銀監(jiān)會早期介入制度,實際上就借鑒了前述的監(jiān)管經(jīng)驗。如中國銀監(jiān)會2004年2月頒布的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》就借鑒了前述美國的PCA制度,該辦法根據(jù)銀行的資本充足率,將我國境內(nèi)的商業(yè)銀行分成資本充足銀行、資本不足銀行和資本嚴(yán)重不足銀行,對這三類銀行授權(quán)銀監(jiān)會分別采取不同的監(jiān)管措施。其中對于資本嚴(yán)重不足的銀行,該辦法授權(quán)銀監(jiān)會可對其采取接管措施。這與前述《商業(yè)銀行法》的相關(guān)規(guī)定并不一致。

因此筆者建議,首先應(yīng)當(dāng)對我國《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》所規(guī)定的銀行監(jiān)管機關(guān)采取接管行動時的“觸發(fā)點”——即“已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人的利益”予以修改完善。例如可以將前述《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》中對于資本嚴(yán)重不足的銀行,可授權(quán)銀監(jiān)會對其采取接管行動的規(guī)定從“行政規(guī)章”的位階上升為法律,成為《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》中規(guī)定的銀行監(jiān)管機關(guān)采取接管行動時的“觸發(fā)點”,同時仍保留“已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人的利益”的規(guī)定作為接管行動的“觸發(fā)點”,這樣的規(guī)定可以使得銀行監(jiān)管機關(guān)在采取接管行動時既享有一定的自由裁量權(quán),同時這一裁量權(quán)也受到一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)的約束。

其次,《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》對于接管后的接管措施規(guī)定不明。尤其是對于在接管期屆滿時,銀行沒有恢復(fù)經(jīng)營能力時監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當(dāng)如何處理沒有規(guī)定。一般而言,倘若出現(xiàn)這種情形,合理的選擇應(yīng)當(dāng)是啟動最終的破產(chǎn)清算程序,最終消滅銀行法人資格。

再次,《銀行業(yè)監(jiān)管法》中有關(guān)早期介入制度的規(guī)定也存在不足之處。該法第三十七條規(guī)定,問題銀行經(jīng)過整改后,應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)提交報告。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)經(jīng)驗收,符合有關(guān)審慎經(jīng)營規(guī)則的,應(yīng)當(dāng)自驗收完畢之日起三日內(nèi)解除對其采取的前款規(guī)定的有關(guān)措施。但該條沒有規(guī)定整改的期限,也沒有規(guī)定整改后如果仍然沒有符合有關(guān)審慎經(jīng)營規(guī)則,應(yīng)該如何處理該銀行。按通常理解,銀行整改后仍然沒有符合審慎經(jīng)營規(guī)則的,如果符合接管、撤銷、破產(chǎn)條件的,應(yīng)該按接管、撤銷和破產(chǎn)處理;如果不符合接管、撤銷、破產(chǎn)的條件,應(yīng)該對其繼續(xù)適用早期介入措施。

二、法律所規(guī)定的針對問題銀行的監(jiān)管措施存在不協(xié)調(diào)

首先是對于銀行接管的原因,《商業(yè)銀行法》與《銀行業(yè)監(jiān)管法》的規(guī)定不盡相同,前者規(guī)定的原因是銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人的利益;而后者規(guī)定的原因是銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機,嚴(yán)重影響存款人和其他客戶合法權(quán)益的,后者比前者多了一個“其他客戶合法權(quán)益”。

在停業(yè)整頓方面,《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》某些規(guī)定彼此也存在著不協(xié)調(diào)。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第七十五條第三項,只要銀行未遵守資本充足率、存貸比例等有關(guān)資產(chǎn)負(fù)債比例管理的規(guī)定(這些規(guī)定可以視為審慎經(jīng)營規(guī)則的具體體現(xiàn)),逾期未改正的,銀監(jiān)會就可以責(zé)令其停業(yè)整頓。而根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)管法》第四十五條第五項的規(guī)定,只有在銀行嚴(yán)重違反審慎經(jīng)營規(guī)則,逾期未改正的情況下,銀監(jiān)會才可以責(zé)令其停業(yè)整頓。盡管何為“嚴(yán)重”很難界定,但《銀行業(yè)監(jiān)管法》畢竟以“嚴(yán)重與否”作為適用停業(yè)整頓的條件,因而,一旦實踐中銀行出現(xiàn)了違反審慎經(jīng)營規(guī)則逾期未改正的,無論是否嚴(yán)重,銀監(jiān)會責(zé)令其停業(yè)整頓似乎都是有法律依據(jù)的。

在銀行被吊銷經(jīng)營許可證從而導(dǎo)致被撤銷方面以及銀行違反審慎經(jīng)營規(guī)則方面,《銀行業(yè)監(jiān)管法》與《商業(yè)銀行法》都存在明顯的不協(xié)調(diào)。

三、有關(guān)商業(yè)銀行破產(chǎn)清算方面的具體規(guī)定存在法律缺位

我國《商業(yè)銀行法》第七十一條僅就引發(fā)商業(yè)銀行破產(chǎn)的條件、破產(chǎn)的主管機構(gòu)以及破產(chǎn)債權(quán)的償還順序作了規(guī)定。至于銀行破產(chǎn)清算人實施清算時應(yīng)當(dāng)遵循的原則、清算組應(yīng)當(dāng)由哪些機構(gòu)與人員組成、清算費用應(yīng)當(dāng)如何支付、清算人在清算過程中享有的權(quán)利(包括否認(rèn)權(quán)、抵銷權(quán)、解除權(quán)等)和義務(wù)、對銀行債權(quán)人的通知與公告程序、與銀行破產(chǎn)相關(guān)利益人所享有的權(quán)利(知情權(quán)和異議權(quán))等都沒有規(guī)定,可以稱得上一片空白。

筆者認(rèn)為,銀行清算人實施破產(chǎn)清算時應(yīng)當(dāng)遵循的原則與一般企業(yè)破產(chǎn)時的清算原則有一定區(qū)別。后者實施清算時應(yīng)當(dāng)以破產(chǎn)企業(yè)清算價值最大化為目標(biāo),并且嚴(yán)格遵守“公平償債”原則;而前者在實施清算時則應(yīng)當(dāng)將防止金融風(fēng)險擴大化、系統(tǒng)化以及優(yōu)先保護(hù)社會公眾存款人和中小債權(quán)人債權(quán)權(quán)益為首要原則,并在此前提下兼顧其他債權(quán)人包括大債權(quán)人的利益,做到公平償債。

國務(wù)院制定的《金融機構(gòu)撤銷條例》規(guī)定,金融機構(gòu)被撤銷時,由人民銀行、財政、審計等有關(guān)部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機構(gòu)股東的代表及有關(guān)專業(yè)人員組成清算組,清算組向人民銀行負(fù)責(zé)并報告工作。筆者認(rèn)為清算組在破產(chǎn)清算過程中起著關(guān)鍵作用。因此,銀行清算組構(gòu)成人員應(yīng)當(dāng)主要體現(xiàn)中立性及專業(yè)性的特點。要求清算組人員具有中立性,是指清算組人員應(yīng)當(dāng)與破產(chǎn)銀行及其債權(quán)人之間不存在利害關(guān)系。同樣破產(chǎn)銀行的清算涉及諸多專業(yè)問題,因此清算組人員中應(yīng)當(dāng)有一定數(shù)量的律師、會計師、資產(chǎn)評估師、稅務(wù)師、銀行金融界從業(yè)較長時期的專才等專業(yè)人員。

還應(yīng)引起注意的一個問題是商業(yè)銀行破產(chǎn)清算法律應(yīng)當(dāng)如何對待清算所中所實施的“對沖netting/或稱抵銷set-off”規(guī)則的效力。商業(yè)銀行的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)主要是存、貸和匯三項,而其中的“匯”也就是為社會提供資金的支付清算服務(wù)。清算所為降低成員結(jié)算資金的占用量從而改善成員流動性狀況,降低成員的頭寸暴露風(fēng)險而實行凈額結(jié)算。在凈額結(jié)算下,成員銀行把與每筆支付有關(guān)的信息傳送到清算所,參加清算所的銀行都同意,在發(fā)生支付義務(wù)時不立即通過銀行間資金轉(zhuǎn)賬結(jié)算每筆支付額,而是在約定的時期(清算周期)內(nèi)讓債權(quán)債務(wù)累計起來,然后使某些往來支付相互抵銷(這一過程又被稱為軋差即netting/set-off)。Netting與另一名詞交割settlemnet有區(qū)別。前者是指在銀行賬戶上進(jìn)行的貸記額與借記額的軋差算術(shù)計算過程,而后者則是計算完畢后處于凈借記方的銀行向處于凈貸記方銀行為實際的資金轉(zhuǎn)移過程。一般兩者之間會有時差。這樣在清算周期期末的指定結(jié)算時間,結(jié)算后處于凈借方銀行只需將支付凈額轉(zhuǎn)給清算所,由清算所再轉(zhuǎn)給結(jié)算后處于凈貸方地位的成員行。倘若結(jié)算期末處于凈借方地位的銀行不能兌現(xiàn)其支付義務(wù)時,清算所該如何解決?一種辦法是清算所要求成員行加入時提供相應(yīng)的擔(dān)保,或者向中央銀行尋求支持,以便將來出現(xiàn)此類情況時能確保整個清算系統(tǒng)能繼續(xù)運轉(zhuǎn);還有一種辦法就是結(jié)算解退(rescission),即某一成員行無能力償還其結(jié)算要求時,將他正在進(jìn)行的支付全部取消,并重新計算其他參與者的結(jié)算頭寸。破產(chǎn)法律規(guī)則對清算所軋差效力的影響主要體現(xiàn)在以下三個方面:第一是所謂的“零點規(guī)則”(zero-hour rule)影響。某些國家的破產(chǎn)法規(guī)定,監(jiān)管機關(guān)或法院對某一銀行的破產(chǎn)宣告,其效力將從宣告當(dāng)天的午夜零點開始生效。這就意味著若某家銀行在某天的中午12點整被宣告破產(chǎn),這一破產(chǎn)宣告的效力將回溯到當(dāng)天的午夜零點。而該銀行從當(dāng)天午夜零點到中午12點之間向清算所發(fā)出的所有支付指令都將被視為無效。這也就意味著該銀行在清算所的支付將發(fā)生解退。而如前所述,解退是引發(fā)系統(tǒng)風(fēng)險的一個重要原因。這一過程一般發(fā)生在破產(chǎn)宣告在清算所軋差前的階段。第二是所謂的“摘櫻桃”影響。這發(fā)生在監(jiān)管機構(gòu)或法院的破產(chǎn)宣告介于清算所軋差和最終交割之間的場合。此時的破產(chǎn)宣告將賦予破產(chǎn)銀行的清算人對那些已經(jīng)被軋差但尚未被實際交割的支付指令一項選擇的權(quán)利。他可以選擇承認(rèn)那些對其有利的支付,而那些對其不利的支付,其效力將不被清算人所承認(rèn)。第三是所謂的“恢復(fù)救濟措施”的影響。這種措施指的是很多國家的破產(chǎn)法中授予破產(chǎn)企業(yè)清算人一項權(quán)利,在滿足一定條件的前提下,清算人可以對破產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)宣告之前發(fā)生的某些交易的效力予以否認(rèn)(類似我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中的“否認(rèn)權(quán)”)。筆者認(rèn)為,由于破產(chǎn)宣告的效力將影響到銀行間的支付清算系統(tǒng)進(jìn)而整個金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性,因此建議今后我國在有關(guān)銀行破產(chǎn)清算的法律規(guī)則中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定法院的破產(chǎn)宣告決定,其效力應(yīng)當(dāng)從宣告之時起生效,原則上不具有溯及力,同時規(guī)定一旦法院正式作出破產(chǎn)宣告的決定,自作出決定時起,所與針對該銀行的索債活動應(yīng)當(dāng)一律停止,除非征得法院的同意,已經(jīng)進(jìn)入強制執(zhí)行階段的生效裁判,也應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行。這里的一個問題是:銀行存款人的取款請求權(quán)是否也在受限之列?筆者認(rèn)為,如果一國有存款保險機制存在,這樣的規(guī)定對儲戶利益影響將較輕,但由于我國目前尚未建立存款保險機制,因此為減輕該規(guī)定對儲戶利益的影響,我國有關(guān)銀行破產(chǎn)清算的法律規(guī)則可規(guī)定,清算人應(yīng)向儲戶先行支付其存款額一定比例的款項。

除了前述的破產(chǎn)宣告的效力應(yīng)當(dāng)從宣告之時起生效,原則上不具有溯及力的規(guī)定外,筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)規(guī)定一些例外,例如,法律規(guī)則上可授權(quán)破產(chǎn)銀行的清算人可以向管轄法院提起申請,要求法院判定在銀行宣告破產(chǎn)之前(一般為6個月)的一段時間內(nèi),該銀行所參與進(jìn)行的交易或財產(chǎn)轉(zhuǎn)移無效或可以撤銷,并且可以要求取回這些財產(chǎn),前提條件是這些交易對債權(quán)人不公平且對債權(quán)人利益造成損害。

至于破產(chǎn)宣告對抵銷規(guī)則的影響,一般認(rèn)為,在破產(chǎn)清算過程中如果允許全體債權(quán)人中的某幾個債權(quán)人與破產(chǎn)企業(yè)之間進(jìn)行債權(quán)債務(wù)的抵銷,產(chǎn)生的效果實際上與破產(chǎn)法的“公平償債”原則存在抵觸。但同時銀行間支付清算系統(tǒng)往往需要運用抵銷規(guī)則以提高清算效率降低清算風(fēng)險,因此英國法律中明確規(guī)定交易所、清算所支付清算規(guī)則(這些規(guī)則中一般包含有抵銷規(guī)則)效力優(yōu)于破產(chǎn)法規(guī)則。但另外一些國家和地區(qū)的破產(chǎn)立法中不承認(rèn)抵銷權(quán)。例如我國澳門特別行政區(qū)的破產(chǎn)法律中就規(guī)定:由宣告破產(chǎn)之判決作出之日起,債權(quán)人喪失以其對破產(chǎn)人之任何債權(quán)抵銷其對破產(chǎn)人之債務(wù)的權(quán)能。法國也有類似規(guī)定。而我國的破產(chǎn)立法中體現(xiàn)出了對對沖和抵銷規(guī)則的認(rèn)可?，F(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》(試行)第三十三條明確規(guī)定,債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù)的,可以在破產(chǎn)清算前抵銷。但該條沒有具體規(guī)定債權(quán)人如何行使抵銷權(quán),導(dǎo)致其可操作性較差。而《民事訴訟法》第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”也未規(guī)定抵銷問題,使得非全民所有制企業(yè)法人破產(chǎn)案件適用抵銷制度也沒有法律根據(jù)。隨著《合同法》的頒布實施,這一狀況有所改觀?！逗贤ā返诰攀艞l和第一百條分別規(guī)定了協(xié)議抵銷和法定抵銷制度,這兩條法律規(guī)定使我國的抵銷權(quán)制度基本具備了可操作性。最高人民法院2002年新制定的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》司法解釋第六十條也使得《企業(yè)破產(chǎn)法》(試行)中有關(guān)抵銷權(quán)的規(guī)定在司法實務(wù)中具備了可操作性。筆者認(rèn)為,除前述限制規(guī)定外,今后我國在制定相關(guān)商業(yè)銀行破產(chǎn)清算法律規(guī)則時,還應(yīng)規(guī)定,破產(chǎn)銀行所在的銀行集團(tuán)成員以及與破產(chǎn)銀行有關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他主體也不應(yīng)當(dāng)享有上述的破產(chǎn)抵銷權(quán)。因為倘若這些主體也享有破產(chǎn)抵銷權(quán),他們將獲得比其他銀行外部債權(quán)人更多的優(yōu)待和保護(hù)。

隨著經(jīng)濟全球化步伐日益加快,跨國經(jīng)營的銀行數(shù)量也將日益增多。在法律上如何處理跨國銀行的破產(chǎn)清算也成為擺在人們面前的一項課題?？傮w而言,目前各國在銀行跨國破產(chǎn)問題上主要有兩種立場觀點,一種為“普及主義”的觀點,一種為“屬地主義”的觀點。前種觀點是指:跨國經(jīng)營的銀行一旦被某國宣告破產(chǎn),則該國法院的破產(chǎn)宣告的效力不僅及于銀行在該國境內(nèi)的資產(chǎn),而且將及于銀行在全球其他國家和地區(qū)所擁有的一切資產(chǎn)。在這種觀點指引下,宣告銀行破產(chǎn)的法院所在國家的法律將成為跨國銀行破產(chǎn)案件審理時的準(zhǔn)據(jù)法,銀行在其他國家地區(qū)的資產(chǎn)須統(tǒng)一納入到宣告銀行破產(chǎn)地法院,由其依本國法律統(tǒng)一分配給銀行的所有債權(quán)人;而后一種觀點是指一國法院宣告某跨國銀行破產(chǎn)的效力僅限于被宣告破產(chǎn)的該銀行在宣告國境內(nèi)的財產(chǎn),而該跨國銀行在其他國家或地區(qū)的資產(chǎn)則不受此宣告的影響。每個國家的法院根據(jù)其本國破產(chǎn)法,將破產(chǎn)銀行在本國境內(nèi)的資產(chǎn)分配給本國的債權(quán)人?！捌占爸髁x”的觀點和母國監(jiān)管機構(gòu)的“并表監(jiān)管”原則更為契合。筆者認(rèn)為,今后我國在制定跨國銀行破產(chǎn)法律制度時,采用絕對的“普及主義”或絕對的“屬地主義”跨國破產(chǎn)觀點都不現(xiàn)實,而應(yīng)當(dāng)采用有限制的“普及主義”跨國破產(chǎn)觀點,即明確規(guī)定我國法院做出的跨國銀行破產(chǎn)的宣告,其效力及于破產(chǎn)銀行所擁有的全部資產(chǎn),不論該資產(chǎn)位于何處;另外還應(yīng)當(dāng)規(guī)定,只要國外法院做出的跨國銀行破產(chǎn)宣告符合我國破產(chǎn)法規(guī)定的條件,我國法院也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該破產(chǎn)宣告的效力及于破產(chǎn)銀行位于中國境內(nèi)的財產(chǎn),外國破產(chǎn)管理人可以經(jīng)過申請取得該部分財產(chǎn)并歸入破產(chǎn)銀行在外國破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)一并分配給其所有債權(quán)人。這里的條件包括諸如外國破產(chǎn)程序不存在對中國債權(quán)人不公平、該國破產(chǎn)法本身具有域外效力等。

最后,我國與商業(yè)銀行破產(chǎn)清算有關(guān)的法律中沒有明確在何種情形下銀行可免于適用破產(chǎn)法。國外有理論認(rèn)為“太大而不能倒閉”,即為避免金融風(fēng)險的傳遞效應(yīng)引發(fā)系統(tǒng)風(fēng)險,該國中央銀行或協(xié)同政府出面實施“最后貸款人救助”以拯救該行。由于最后貸款人救助存在可能產(chǎn)生道德風(fēng)險這一缺陷,為減少道德風(fēng)險,一些國家對最后貸款人制度在立法上采取了“有意設(shè)定模糊法”,即最后貸款人是否提供緊急貸款、何時提供緊急貸款、緊急貸款的具體時間、條件等等都不事先明確規(guī)定。

第7篇：一件有關(guān)規(guī)則的事范文

鏈條的運轉(zhuǎn)機理：誰主張，誰舉證

上訴機構(gòu)在襯衣案中指出，首先啟動WTO爭端解決程序的成員方有責(zé)任負(fù)責(zé)舉證，建立一個不符的初步案件，提出法律主張，然后被訴方要證明其措施符合相關(guān)協(xié)定。“我們同意專家組的意見， 即印度應(yīng)提出證據(jù)和主張，充分建立一項美國違反《紡織品與服裝協(xié)定》(ATC)第6條的規(guī)定、實施過度性保障措施的推斷。有了這一推斷后，美國應(yīng)提供證據(jù)，進(jìn)行辯論，反駁這一推斷?！北景钢杏捎谟《冗@樣做了，而美國卻未能如此，故美國的過度性保障措施違反了ATC的第2和第6條。上訴機構(gòu)在襯衣案中裁決道。

上訴機構(gòu)在襯衣案中還指出，當(dāng)事方主張一項事實時，有責(zé)任提供相關(guān)證據(jù)。這是國際法，也是所有法律制度所遵循的一項原則。

我們的確很難找到這樣一套司法解決的制度，如果它采取僅僅主張一項請求即等于舉證的原則，如何能開展工作。因此，毫不奇怪，各個國際法庭，包括國際法院都總是而且一直接受和適用下述規(guī)則，即主張一件事實的當(dāng)事方，不管是申訴方還是被訴方，有責(zé)任就此提供證據(jù)。同樣，無論是在成文法還是在案例法制度中，事實上在大多數(shù)的司法制度中，舉證責(zé)任靠當(dāng)事人，即不管是主張肯定其請求，還是肯定其抗辯的當(dāng)事方。這是通常被接受的一項證據(jù)法的準(zhǔn)則。如果一個當(dāng)事方舉出證據(jù)，足以提出一項推斷證明其請求是真實的，則舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移至另一方，除非他提出充分證據(jù)，駁倒這一推斷，否則，他將面臨敗訴風(fēng)險。這也是上訴機構(gòu)在襯衣案中的裁決。

特殊狀態(tài)下的運轉(zhuǎn)規(guī)則：“例外條款”不導(dǎo)致舉證責(zé)任倒置

在荷爾蒙案中，專家組因歐共體采用了高于“現(xiàn)有國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議”的措施以保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康，便依據(jù)《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》(SPS)的第3．2款和第5．8款，提出一個反向推斷(a reverse inference)，即采用與國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議不一致的措施的成員必須對任何與SPS協(xié)定不符的申訴承擔(dān)舉證責(zé)任。

專家組的理由是，SPS的第3．1款是為WTO的成員確立一項義務(wù)，即在動植物檢疫上要采用國際標(biāo)準(zhǔn)：第3．2款是建立一個推斷，即采用國際標(biāo)準(zhǔn)就與GATT1994各項協(xié)定相符，此時申訴方應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任；而第3．3款是第3．1款一般義務(wù)的例外條款，屬采用與國際標(biāo)準(zhǔn)不同的措施，此時，應(yīng)由被訴方舉證，證明其依第3．3款的規(guī)定而采用這一措施是合理的。

專家組的上述裁決受到了上訴機構(gòu)的批駁，認(rèn)為這一解釋喪失了SPS協(xié)定的基礎(chǔ)，必須。上訴機構(gòu)指出，WTO成員采取措施以保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康的承諾與爭端解決的舉證責(zé)任的分配之間，不存在必然的、邏輯上的聯(lián)系。

上訴機構(gòu)也注意到了SPS協(xié)定第5．8款的規(guī)定。該款稱：“如一成員有理由認(rèn)為另―成員采用或維持的特定衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施正在限制或可能限制其產(chǎn)品出口，且該措施不是根據(jù)有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議制定的，或不存在此類標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議，則可請求說明此類衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施的理由，維持該措施的成員應(yīng)提供此種說明?！?/p>

上訴機構(gòu)指出，第5．8款不是意在處理舉證責(zé)任問題，也不是在處理爭端情況。相反，它是在處理爭端前的情況，即一個WTO成員有權(quán)索取相關(guān)信息的問題。當(dāng)然，這種信息或解釋可能被用于爭端解決，建立一個初步的案件。因此，專家組的理由是屬不合邏輯的推斷(anon-sequitur)?！昂芮宄?，一個成員方采用一項與國際標(biāo)準(zhǔn)不同的具體措施并不授權(quán)向該成員方施加特殊的或一般的舉證責(zé)任，否則在大多情況下會相當(dāng)于一種懲罰”，上訴機構(gòu)在報告中寫到。

上訴機構(gòu)還指出，申訴方首先依據(jù)SPS協(xié)定的某一項條文建立一個不符案件，然后由被訴方舉證證明其措施符合該條文，這項WTO爭端解決的一般規(guī)則不能簡單地因該條文是“例外條款”而失去效力。

最后，上訴機構(gòu)結(jié)論道，專家組赦免美國和加拿大建立一個初步案件并且不去證明歐共體的措施與SPS協(xié)定第3．3款不符，反而將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)到歐共體方面，要求其證明措施與協(xié)定規(guī)定相符，這是專家組在法律的適用與解釋上錯誤。

申訴方必須證明其請求

在GATT的歷史上曾有不少案件，因申訴方未能證明一項不符，而被駁回的情況，例如1952年挪威訴德國關(guān)于進(jìn)口金槍魚待遇案，1978年美國訴歐洲經(jīng)濟共同體關(guān)于動物飼料蛋白案，1992年美國訴加拿大關(guān)于某些酒精飲料的進(jìn)口、分銷和零售案，1994年美國訴加拿大關(guān)于煙草進(jìn)口、國內(nèi)銷售和使用措施案等。值得注意的是，上訴機構(gòu)在韓國關(guān)于奶制品保障措施案、印度關(guān)于農(nóng)業(yè)紡織品、工業(yè)產(chǎn)品進(jìn)口數(shù)限案，以及泰國關(guān)于H型鋼的反傾銷等案中分別指出，不要求專家組在審理被訴方的抗辯和證據(jù)之前，做出申訴方是否建立了一個違反義務(wù)的初步案件的一項裁決，專家組無需明確指示對每一項請求誰應(yīng)負(fù)責(zé)舉證責(zé)任，也無需在每個案件中分別并具體地做出當(dāng)事人已滿足了對請求的舉證責(zé)任，或當(dāng)事人已反駁了一個初步案件的結(jié)論。

2002年3月，秘魯依據(jù)WTO的《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》(TBT)曾就歐共體的金槍魚營銷標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)向WTO提出申訴，因為其標(biāo)準(zhǔn)與聯(lián)合國國際糧農(nóng)組織(FAO)和世界衛(wèi)生組織(WHO)的食品法典委員會(CAC)制定的標(biāo)準(zhǔn)(CodexStan94)不同，不符TBT協(xié)定的第2和12條以及GATT1994的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成了對國際貿(mào)易的不必要的障礙。

TBT協(xié)定第2．4款規(guī)定：“如需制定技術(shù)法規(guī)，而有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)存在或即將擬就，則各成員應(yīng)使用這些國際標(biāo)準(zhǔn)或其中的相關(guān)部分作為其技術(shù)法規(guī)的基礎(chǔ)，除非這些國際標(biāo)準(zhǔn)或其中的相關(guān)部分對達(dá)到其追求的合法目標(biāo)無效或不適當(dāng)，例如由于基本氣候因素，或地理因素，或基本技術(shù)問題?！?/p>

專家組在該案中又把舉證責(zé)任強加給被訴方一歐共體，理由是：申訴方(秘魯)無法說清楚歐共體實施這一技術(shù)規(guī)定的“合法目標(biāo)”；只有歐共體可以解釋為什么相關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)是不適當(dāng)?shù)模簧显V機構(gòu)對荷爾蒙案關(guān)于舉證責(zé)任的裁決不適用于本案。

上訴機構(gòu)首先不同意專家組認(rèn)為上訴機構(gòu)對荷爾蒙案關(guān)于舉證責(zé)任的裁決不適用于本案的意見。相反，上訴機構(gòu)指出TBT協(xié)定的第2．4款與SPS協(xié)定的第3．1和3．3款的規(guī)定具有很強的概念一致性。SPS協(xié)定要求WTO成員在衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施方面要采用國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議；同樣，TBT協(xié)定的2．4款要求WTO成員在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)措施上也要使用國際標(biāo)準(zhǔn)。然而，這種要求并非是絕對的。SPS協(xié)定第3．1和第3．3款還規(guī)定，如果一個WTO成員尋求更高的保護(hù)水平，而國際標(biāo)準(zhǔn)又不足以達(dá)到其所追求的水平，則允許該成員可采取高于國際標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)措施。TBT協(xié)定的第2．4款也規(guī)定，如果相關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn)對成員的技術(shù)規(guī)定所要達(dá)到的合法目標(biāo)是無效的或是不適當(dāng)?shù)?ineffective or inappropriate)，則該成員也可以超出相關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn)。

考慮到概念上的一致性，上訴機構(gòu)說它看不出在TBT協(xié)定的2．4款關(guān)于舉證責(zé)任的劃分上，為什么專家組不能依靠上訴機構(gòu)在歐共體荷爾蒙案中所制定的原則。荷爾蒙案在舉證上不存在一般規(guī)則的例外(general rule-exception)。同樣在TBT協(xié)定第2．4款文字的兩個部分中不存在與一般規(guī)則的例外關(guān)系。

因此，在本案中要求對歐共體的措施做出不符TBT協(xié)定第2．4款裁決的申訴方――秘魯，應(yīng)對其請求承擔(dān)舉證責(zé)任，其中包括證明歐共體的規(guī)定未以CodexStan 94為基礎(chǔ)，證明Codex Stan 94的標(biāo)準(zhǔn)對歐共體所追求的合法目標(biāo)是有效的和適當(dāng)?shù)摹?/p>

據(jù)此，上訴機構(gòu)在沙丁魚案中駁回了專家組在存在例外條款情況下舉證責(zé)任由被訴方承擔(dān)的裁決，重申首先要由申訴方負(fù)責(zé)舉證，建立一個初步案件。

上訴機構(gòu)指出，TBT協(xié)定規(guī)定了足夠的條件以使申訴方取得各種信息，解決上述問題。其中第2．5款規(guī)定：“一成員在制定、采用或?qū)嵤┛赡軐ζ渌蓡T的貿(mào)易有重大影響的技術(shù)法規(guī)時，應(yīng)另一成員請求，應(yīng)按照第2款到第4款的規(guī)定對其技術(shù)規(guī)定合理性進(jìn)行說明”。這是要求頒布法規(guī)的成員提供信息的強制性機制。秘魯在辯論時曾提出對這一規(guī)定的效率的懷疑，認(rèn)為對方可能答復(fù)不全或不充分，因此，不應(yīng)依此將舉證責(zé)任讓秘魯承擔(dān)。上訴機構(gòu)不同意這一觀點，認(rèn)為WTO的成員應(yīng)誠實信用地遵守它們的條約義務(wù)，而且，在爭端解決中每一個成員都必須假定其他成員是誠實信用的。

其次，上訴機構(gòu)指出TBT協(xié)定第10．1款關(guān)于“咨詢點”的規(guī)定是獲取信息的渠道，該款規(guī)定：“每一成員應(yīng)保證設(shè)立咨詢點，能夠回答其他成員和其他成員中的利害關(guān)系方提出的所有合理詢問，并提供下列內(nèi)容的文件…”。

另外，WTO爭端解決的過程也提供了各種機會，從中可以獲取必要信息，完善案件，例如在磋商階段，專家組的早期審案階段等。

最后，上訴機構(gòu)認(rèn)為，形成一項請求或一項抗辯的難度會因所涉規(guī)定和案件事實的不同而不同。但是，不管是屬于哪一種情況，申訴方必須證明其主張。在WTO的爭端解決制度中不支持這樣的理念：舉證責(zé)任的分配基于對申訴方和被訴方在各自可能遇到的收集信息、證明案件的困難之比較而定。

由于雙方對專家組在此問題上的解釋與結(jié)論均未提出上訴，故專家組的意見屬最終裁決。

如何有效利用傳動鏈條

在WTO進(jìn)行貿(mào)易爭端訴訟，做充分的舉證是十分重要的事情。俗語說“打官司打的就是證據(jù)”。因此在訴訟前乃致訴訟初期應(yīng)認(rèn)真收集相關(guān)證據(jù)，以能建立一個初步案件，或準(zhǔn)備堅實的證據(jù)基礎(chǔ)，進(jìn)行反駁。至于準(zhǔn)備什么證據(jù)，準(zhǔn)備多少證據(jù)，要依案件復(fù)雜程度而定。

第8篇：一件有關(guān)規(guī)則的事范文

在英美國家，證據(jù)資料的虛假性程度最高，因而其證據(jù)法對檢測證據(jù)材料的各種手段和措施也非常重視。這些方法和措施包括：其一，對方當(dāng)事人對證據(jù)資料的及時異議權(quán)和提出反對意見的機會。其二，對證人進(jìn)行交叉詢問。交叉詢問對發(fā)現(xiàn)客觀真實具有重要的方法論意義。威格摩爾對此曾經(jīng)做出過高度評價：交叉詢問是曾經(jīng)發(fā)明出的對發(fā)現(xiàn)真實最為有力的動力機器。其三，如果證人因為突然出現(xiàn)在法庭上而使對方當(dāng)事人毫無準(zhǔn)備，以致使之無法有效地開展交叉詢問，那么，所進(jìn)行的直接詢問則要從法庭記錄中刪除，甚至，如果作出了裁決，還要被宣布為無效審判。其四，對證人進(jìn)行彈劾，是英美法庭上的一個常規(guī)性辯論內(nèi)容。這個方面的法庭辯論是異常激烈的。其五，對傳聞證據(jù)的排斥。證人與當(dāng)事人的聯(lián)系越是緊密，派生證據(jù)的可靠性就越成問題。立法上確立傳聞證據(jù)規(guī)則的理由有兩個：一是防止陪審團(tuán)對其證明力作出過高地估計；二是出于檢測證人可靠性的需要。后者是更重要的理由。為了檢驗證人的可靠性和誠實性，有必要使目擊證人到庭。如果非原始證人到庭，則不可能對證人可靠性進(jìn)行檢驗。這一點也說明了，在非陪審團(tuán)審判的案件中，傳聞證據(jù)規(guī)則依然在發(fā)揮作用。傳聞證據(jù)規(guī)則直接決定著英美證據(jù)法的范圍寬窄。

在大陸法國家，由于法院對事實認(rèn)定過程的極深的司法介入，其對抗性程度有所緩和。具體表現(xiàn)在兩個方面：其一，證據(jù)資料一般不會遭到單方面的扭曲。其二，將證據(jù)方法交付檢驗的必要性不是太強。與英美相比，大陸法國家對證據(jù)方法的檢測有兩個特點：其一，一般不會提出對證人可靠性的異議。即使偶而提出這種異議，一般也僅僅局限于證人對事實的描述本身是否具有可靠性的異議，而不會涉及證人的一般品格問題。也就是說，大陸法國家對證人證詞提出異議，而不是對證人本身提出異議。其二，證人作證的方式是連續(xù)性的、不間斷地、夾敘夾議型的，而不是一問一答式的。證詞的描述一般是相對溫和型的，沒有各種各樣的問題穿插其間。有時甚至在當(dāng)事人不在場的情況下，由法官對證詞的可靠性進(jìn)行查驗證實。其三，對所提供證據(jù)不當(dāng)面提出異議。對證據(jù)可以進(jìn)行爭論，爭論的方式是賦予其機會提供反駁的證據(jù)，以抵消其舉證的效果，而不是要求他們在舉證之時必定在場。只有在刑事訴訟中，被告人具有對質(zhì)權(quán)是一個例外。其四，傳聞證據(jù)不像英美那樣受到排斥。因為，原始證人一般不被認(rèn)為是傳聞證據(jù)反對者的“庭外敵人”。

3 、對抗制對證明責(zé)任規(guī)則的影響

證明責(zé)任是一個普適性概念，各國證據(jù)法中都涉及對它的規(guī)定。西方國家的法學(xué)理論中也視之為一個司空見慣的理論范疇。從比教法的角度研究它，可知其概念內(nèi)涵在職權(quán)制和對抗制中的含義并不一致。首先看提供證據(jù)的負(fù)擔(dān)。在職權(quán)制下，由于事實調(diào)查主要是法院的事項，故當(dāng)事人一般不單獨承受這種負(fù)擔(dān)。在刑事案件中這一點表現(xiàn)得更加明顯。在刑事案件中法官有責(zé)任從事事實調(diào)查，而無論控方或辯方持何種態(tài)度。如果控方不提供任何一件證據(jù)，法官若認(rèn)為該證據(jù)重要，并在控方所指控的罪行范圍內(nèi)，則必須依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。甚至在民事案件中，提供證據(jù)的責(zé)任幾乎完全在當(dāng)事人身上，法官與當(dāng)事人的這種責(zé)任“分享”制度也沒有完全拋棄?？梢姡诖箨懛▏?，提供證據(jù)的責(zé)任是由當(dāng)事人和法官一起分擔(dān)的，換而言之，嚴(yán)格意義上的提供證據(jù)的責(zé)任是不存在的。在對抗制下，提供證據(jù)的責(zé)任具有非常重要的意義。因為案件事實被劃分為截然相反的兩個方面，這兩個方面的舉證負(fù)擔(dān)均是由當(dāng)事人的律師分別負(fù)責(zé)履行的，法官參與其中，與當(dāng)事人任何一方履行提供證據(jù)的負(fù)擔(dān)，必然會影響其中立位置，給人一種協(xié)助當(dāng)事人一方進(jìn)行訴訟的感覺。法官在訴訟中的使命是判斷何方當(dāng)事人提供的證據(jù)營造成了一個更好的案情。這樣所導(dǎo)致的舉證負(fù)擔(dān)兩極化現(xiàn)象，使法官很難插足于任何一邊。提供證據(jù)的責(zé)任對當(dāng)事人而言具有了一種與大陸法國家不同的意義。按照對抗制的要求，當(dāng)事人任何一方每提出一個案件事實，都要負(fù)擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，使之達(dá)到表面可信的程度。如果該當(dāng)事人未能就此提供任何證據(jù)或所提供的證據(jù)不能達(dá)到這個程度，對方當(dāng)事人不提供任何證據(jù)便可獲得勝訴。法官據(jù)此應(yīng)當(dāng)立即駁回原告的訴訟請求。法官之所以可以駁回原告的訴訟請求，并非因為提出原告未能完成其說服責(zé)任，而是因其未能解除提供證據(jù)的責(zé)任。在大陸法國家，由于案情不分原告方或被告方案情，而是一個案情整體，對于這個整體的、單一的案情，無論由何方當(dāng)事人主張而形成，雙方都同時提供證據(jù)，法官也能依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，其目的從最初便是證明其存在還是不存在，認(rèn)識案情的本來面目，所以，提供證據(jù)的責(zé)任本身并不具有獨立意義，而僅僅是說服責(zé)任的履行過程。

說服責(zé)任是證明責(zé)任的含義之一，在英美法國家，稱這種責(zé)任為說服責(zé)任是恰如其分的，因為這是指當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的用證據(jù)說服法官認(rèn)定案件事實的一種訴訟責(zé)任。在大陸法國家，由于法官還可以依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，調(diào)查證據(jù)在某些場合還是法官履行審判職責(zé)的要求，當(dāng)事人提供證據(jù)是為了說服法官，法官調(diào)查取證是為了說服誰呢？說服責(zé)任用來描述當(dāng)事人提供證據(jù)、證明案件事實的責(zé)任還差強人意，用來表達(dá)法官依職權(quán)收集證據(jù)的內(nèi)在法律根據(jù)和訴訟行為動因則顯然有詞不達(dá)意的弊端。正因如此，在大陸法國家，舉證責(zé)任有主觀和客觀之別，也有形式與抽象之分，但卻無提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的說法。在英美國家，說服責(zé)任可以用來表述當(dāng)事人之所以敗訴的直接原因；在大陸法國家，說服責(zé)任與敗訴后果之間并不直接掛鉤，當(dāng)事人之所以敗訴，其原因既有當(dāng)事人對證據(jù)的努力和利用方面；也有法院查證不力或該查證而不查證的方面。前者可用說服責(zé)任來解說，而后者則只能用查證責(zé)任來說明。在此意義上，說服責(zé)任在大陸法國家的意義遠(yuǎn)不如英美法國家來得明顯和直接。

4、對抗制對其他證據(jù)規(guī)則的影響

在對抗制中，案情分為兩大陣營，原告方案情和被告方案情。原告提供的證據(jù)必須與原告方的案情有關(guān)，如果與被告方案情有關(guān)而與原告方案情無關(guān)，對方當(dāng)事人則可以提出關(guān)聯(lián)性異議，該證據(jù)即可被認(rèn)定為無關(guān)聯(lián)性。如果原告所提出的證據(jù)與原告方的案情無關(guān)，而與被告方的案情有關(guān)，被告可以在提出異議后，自己再次提出該證據(jù)。他如果不提出該證據(jù)，法院則不能采用該證據(jù)作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。在職權(quán)制中，由于所有的案件事實被視為一個案情整體而不劃分原告方的案情或被告方的案情，故而并不存在一個原告方證據(jù)或被告方證據(jù)之別，原告提出的證據(jù)如果對被告有利而對自己無利，被告方不得對它提出關(guān)聯(lián)性異議，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該證據(jù)與本案有關(guān)?？梢姡箨懛ㄉ系淖C據(jù)關(guān)聯(lián)性概念與英美法有所區(qū)別。

在對抗制模式中，各方當(dāng)事人對其案情事實負(fù)責(zé)舉證，各自所舉的證據(jù)僅對其本方的案情產(chǎn)生效力，而對對方當(dāng)事人不產(chǎn)生任何效力。這里包括兩種情形：一種情形是，一方當(dāng)事人所舉之證對己不利而對對方有利，該證據(jù)不得直接對換成對方的證據(jù)而被使用，對方如果需要使用該證據(jù)，則還需要另行提出證據(jù)聲明，變他方證據(jù)為己方證據(jù)。另一種情形是，一方當(dāng)事人所舉證據(jù)對己有利而對對方不利，也僅能對己方的案情產(chǎn)生證明力強化之效果，而不得同時作為弱化對方案情之證據(jù)。而在職權(quán)制模式中，任何一方所舉之證，可以作為證明同一案情之用，而無所謂證據(jù)的“門戶之見”。在此意義上，對抗制較之職權(quán)制更加浪費證據(jù)資源。同時，從實際操作上看，對抗制下的證據(jù)單方提供和限制使用模式，也不切合法官內(nèi)心判斷運作之現(xiàn)實。

傳統(tǒng)上看，英美證據(jù)法上的證據(jù)排除規(guī)則在制度淵源上主要是緣起于陪審團(tuán)審判。但是，事實上，對抗制對證據(jù)排除規(guī)則也有形成和強化之效。這一點，可以從現(xiàn)代無陪審團(tuán)審判的案件證據(jù)排除規(guī)則仍在起作用這個司法現(xiàn)實中獲得佐證。這一點對我國證據(jù)立法尤有啟迪意義。我國目前所實行的職權(quán)制，正在逐步地向?qū)怪七^渡。在職權(quán)制模式下，證據(jù)排除規(guī)則幾乎聞所未聞。但是，目前訴訟模式轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實告訴我們，證據(jù)排除規(guī)則具有很大的發(fā)展?jié)摿蚯熬啊Ｋ猿霈F(xiàn)這種現(xiàn)象的原因，不在于陪審制的實行，而在于對抗制的奉行或轉(zhuǎn)向。當(dāng)然，此外還有集中制的影響。對抗制與證據(jù)排除規(guī)則之間的聯(lián)系可以從以下方面看出來：其一，傳聞證據(jù)規(guī)則。傳聞證據(jù)不是很可靠，在對抗制模式中，當(dāng)事人出于訴訟策略的考慮，往往有一種提供傳聞證據(jù)的內(nèi)在動因。提供傳聞證據(jù)使對方當(dāng)事人失去反駁的機會。傳聞證據(jù)排除規(guī)則為了使當(dāng)事人之間公平對抗，便排除對傳聞證據(jù)的使用。在職權(quán)制中，法官主動調(diào)查收集證據(jù)，傳聞證據(jù)也作為證據(jù)來源，被法官納入考慮的范圍之內(nèi)。尤其在法官尋找原始證人需要耗費較大資源的情況下，法官往往同意放棄對原始證人的尋求。其二，專家證詞。專家證詞在對抗制中的作用和地位不如職權(quán)制中明顯，而法官往往排除相互矛盾的專家證詞。這是因為專家證人并不居中的緣故。職權(quán)制下的專家證詞則更有直接的證明力。其三，證據(jù)交換規(guī)則。對抗制呼喚公平競爭。公平競爭的訴訟條件之一便是證據(jù)的互相交換，在對抗制模式中，證據(jù)的交換雖然并非自始即有，但卻具有一定意義上的必然性。如果證據(jù)未經(jīng)交換或者在開庭前未經(jīng)開示，作為一種制裁措施，對抗制排除對該證據(jù)的使用。在職權(quán)制中，證據(jù)都集中于法官一處，無論庭前交換與否，都不會對當(dāng)事人的平等對抗產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，也不會影響法官對各種證據(jù)資料的同等注意和平等對待。證據(jù)交換制度得以確立的本身，便說明訴訟程序具有對抗制性質(zhì)。這種因證據(jù)的遲到而對有證明價值的證據(jù)資料的排除法則，在對抗制中較之在職權(quán)制中具有更優(yōu)的生存環(huán)境。反過來說，職權(quán)制比較起對抗制來，具有更強的保全證據(jù)信息之功能，并因之而更具有發(fā)現(xiàn)真實之價值。其四，證據(jù)異議規(guī)則不同。在對抗制中，證據(jù)異議由當(dāng)事人向法官提出來，但其所針對的對象是當(dāng)事人而不是法官。這樣提出的異議不直接指向法官，因而不會使法官生厭，當(dāng)事人可以隨意地提出而不致有心理上的顧慮或障礙。在大陸法國家，由于其所實行的是職權(quán)制，當(dāng)事人對法官調(diào)查證據(jù)不斷提出異議，意味著對法官查證和問證的不滿，故當(dāng)事人提出此類異議必有顧慮。因而在職權(quán)制下，很少見到對法官所調(diào)查的證據(jù)提出異議。對對方所舉證據(jù)，當(dāng)事人所提出的異議，是通過質(zhì)證的形式表現(xiàn)出來的，該質(zhì)證權(quán)的行使不屬于嚴(yán)格意義上證據(jù)異議的范圍。其五，證據(jù)刪除規(guī)則不同。在對抗制下，若有不恰當(dāng)?shù)淖C據(jù)提出，即使已被記入筆錄，也可以在當(dāng)事人的異議下刪除。在職權(quán)制下，證據(jù)刪除一說是不存在的。不恰當(dāng)?shù)淖C據(jù)被記入筆錄，無論對方是否提出異議，法官都會在心證形成的過程中考慮到。其實，從心理學(xué)角度衡量，這種影響也是不可避免的。

兩大訴訟程序模式?jīng)Q定著證據(jù)規(guī)則適用的不同機制。其具體表現(xiàn)在：其一，能否主動適用不同。英美證據(jù)法中當(dāng)事人及其律師起著主導(dǎo)性的作用，這種作用的表現(xiàn)之一便是其證據(jù)規(guī)則的適用取決于當(dāng)事人及其律師的意愿。也就是說，法官并不主動適用證據(jù)規(guī)則，只有在當(dāng)事人及其律師的觸動下，證據(jù)規(guī)則才發(fā)揮作用。無論該證據(jù)規(guī)則的目的是為了程序公正、訴訟效率抑或案件事實的真實，其適用機制皆是如此?？梢姡⒚雷C據(jù)規(guī)則在適用上具有被動性的特點，這個特點也是對抗制訴訟模式所決定的。法官沒有義務(wù)排除適用當(dāng)事人無異議的證據(jù)，即使該證據(jù)對認(rèn)定案件事實毫無幫助，也不例外。交叉詢問的程序及其規(guī)則也是由當(dāng)事人主動適用的，法官不進(jìn)行任何形式的交叉詢問。對于當(dāng)事人及其律師的訴訟策略選擇，法官也不進(jìn)行是否正確的評估，更不進(jìn)行主動的糾正。這就是對抗制下證據(jù)法的附條件適用。在職權(quán)制下，其證據(jù)法不僅內(nèi)容不同于對抗制下的證據(jù)法，而且尤為重要的是，其適用機制迥然有別，無論當(dāng)事人是否主動請求適用某一證據(jù)規(guī)則，只要法官認(rèn)為有適用的必要，則均可依職權(quán)主動適用。其二，能否合意放棄不同。在對抗制下，當(dāng)事人雙方可以通過共同的意思表示排除對某一項證據(jù)規(guī)則的適用。比如說，關(guān)聯(lián)性規(guī)則，當(dāng)事人可以通過協(xié)商形成合議，對雙方提出的證據(jù)均不提出關(guān)聯(lián)性方面的異議。在此情形下，法官即使認(rèn)為某特定證據(jù)與案件事實無關(guān)聯(lián)，也不得主動適用關(guān)聯(lián)性規(guī)則排除該證據(jù)的適用。再比如，當(dāng)事人可以合議決定采用書面形式進(jìn)行審理。在這樣的審判方式中，證人不到庭以口頭形式作證，法官審理的案件完全根據(jù)預(yù)審筆錄中所記載的證詞及其他證據(jù)形式進(jìn)行。這一點，在大陸法國家也有類似的體現(xiàn)。但是，無論如何，以書面的形式來運作對抗制模式還是很稀奇的。再如，書法專家所做的鑒定意見即使從鑒定技術(shù)和鑒定程序上看很不可靠，但當(dāng)事人可以通過合意的形式認(rèn)可它的可采性。

（二）、陪審制對證據(jù)制度的影響

1、陪審制對自由心證制度的影響

對證據(jù)證明力的衡量，主要有法定評價模式和自由評價模式兩種類型。與大陸法國家公開標(biāo)榜實行自由心證不同，英美法國家無論在立法上還是在實踐中，甚至在理論的闡釋中，都不明確宣稱它是實行自由心證的。相反，它所具有的大量的證據(jù)能力規(guī)則，似乎都在不同程度上抑制著對證據(jù)證明價值的自由衡量。在此意義上，可以認(rèn)為，英美國家對大陸法國家公然宣稱的自由心證，似乎是持謹(jǐn)慎態(tài)度的，這主要的原因，一方面，由于英美國家在歷史上并沒有形成與大陸法國家那樣的法定證據(jù)制度，因而并不需要明確宣稱實行自由心證，以作為對法定證據(jù)制度負(fù)面效應(yīng)的徹底否定。另一方面，英美的審判制度一向是以陪審團(tuán)審判為藍(lán)本而建設(shè)的，它的證據(jù)制度，從原則到規(guī)則，從抽象到具體，一概要考慮到陪審團(tuán)對它的運用能力，看它會不會產(chǎn)生更大的負(fù)面作用。同時，還要同其他的陪審團(tuán)制度聯(lián)系起來加以綜合性的調(diào)整。前一個方面，同社會整體的心理學(xué)有關(guān)，也為人們的常識所認(rèn)同，故這里不作過多探討。我這里主要想說一說，陪審團(tuán)制度對證據(jù)衡量模式的影響力。

證據(jù)力的衡量規(guī)則，包括對具體證據(jù)的衡量規(guī)則和整體證據(jù)的衡量規(guī)則，同時還包括對證據(jù)推理事實的邏輯規(guī)則。所以，自由衡量證據(jù)的證明力，必須要服從邏輯思維規(guī)則。就這一點而論，兩大法系對自由衡量都無法規(guī)范?；蛘哒f，這已超出了證據(jù)法調(diào)整的范圍，而屬于邏輯學(xué)的范疇了。因而，自由衡量，只能對證據(jù)本身所包含的證明力的自由衡量。而證據(jù)本身證明力的衡量又是由證據(jù)的關(guān)聯(lián)性及其程度來決定的。對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的判斷及其衡量，應(yīng)為自由心證的核心和本質(zhì)內(nèi)容。英美證據(jù)法中大量的證據(jù)能力規(guī)則，都是對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性及其排除作出的規(guī)范。美國的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》就是一個典型的例證。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》共有63個條文，規(guī)定的證據(jù)規(guī)則有30個左右，其中與關(guān)聯(lián)性相聯(lián)系的規(guī)則大概占一半左右。比如說，該《規(guī)則》第404條規(guī)定的品格證據(jù)規(guī)則、第406條規(guī)定的習(xí)慣證據(jù)規(guī)則、第407條規(guī)定的事后補救措施規(guī)則、第408條規(guī)定的和解證據(jù)排除規(guī)則等等，都是對有關(guān)聯(lián)證據(jù)的采用或排除規(guī)則。這些規(guī)則，雖然以證據(jù)能力規(guī)則的形式表現(xiàn)出來，但它確是更徹底的、更大刀闊斧的證明力衡量規(guī)則。實際上，證據(jù)能力的規(guī)則，是證明力的定性規(guī)則，也是證明力的前提規(guī)則。這些規(guī)則的運用是由法官來進(jìn)行的，是將它作為法律問題來對待的，因而它實際上是用法律問題來瓜分事實問題，并由此削弱陪審團(tuán)對證據(jù)的自由衡量權(quán)。證據(jù)能力規(guī)則增多了，證據(jù)力的規(guī)則就可以減少了，而證據(jù)力規(guī)則在證據(jù)能力規(guī)則增多的前提和背景下變少了甚或消失了，并不意味著對證據(jù)證明力的法定衡量模式便因而告終了。我們在評價英美證據(jù)制度的時候，不能不同時考慮到它的證據(jù)能力規(guī)則。英美學(xué)者不認(rèn)同其為自由衡量模式，其故豈不在此？有人認(rèn)為，只要不實行法定證據(jù)制度，就一定奉行自由衡量模式。這種非此即彼的觀點如果說在大陸法國家的司法背景下還有一定合理性的話，而在英美法的背景下，就顯得有一定的局限性了。英美恰好處在法定評價模式和自由衡量模式的中間狀態(tài)，它是通過證據(jù)能力的法定性，來表達(dá)證據(jù)價值的法定性。而這個特性，雖然與經(jīng)驗主義的司法有密切的關(guān)系，但直接的原因還在陪審制這種特殊的程序性裝置以及它與職業(yè)法官的分權(quán)制這種關(guān)聯(lián)。要而言之，英美在證據(jù)力的衡量法則上，我們只能說它是法定評價模式與自由評價模式的某種結(jié)合，不過這種結(jié)合具有不同的表現(xiàn)形式而已。

廣義上看，自由心證的“自由”表現(xiàn)在兩個方面：即，無證據(jù)能力的規(guī)范，證據(jù)資料進(jìn)出自由，大門敞開，對當(dāng)事人無疑是自由地提出，對法官無疑是自由地將它們納入視眼衡量；對證據(jù)的證明價值自由衡量，無證據(jù)規(guī)則予以制約。自由心證實際上肯定了一項總原則，而否定了幾乎一切證據(jù)規(guī)范。大陸法無證據(jù)法，其因?qū)幉辉诖?？英美法有證據(jù)法，主要的內(nèi)容是證據(jù)能力的規(guī)則體系，但證據(jù)能力規(guī)則體系背后映顯的乃是證據(jù)力的衡量規(guī)則體系。如果說法定證據(jù)制度確立的是證據(jù)力的具體衡量規(guī)則，那么，英美法所確立的則是證據(jù)力的抽象衡量規(guī)則。舉例言之，有限證據(jù)可采性規(guī)則，實際上是要陪審團(tuán)將該特定證據(jù)運用到它可以運用的事或人身上，對它所不能運用的人或事則賦予其零價值。這零價值直接來源于證據(jù)能力規(guī)則，但間接來源于證據(jù)力規(guī)則，證據(jù)能力規(guī)則在一定意義上可以說就是證據(jù)力規(guī)則。證據(jù)能力規(guī)則是一種特殊的證據(jù)力規(guī)則。證據(jù)能力規(guī)則之設(shè)定，往往就是考慮到它的證據(jù)力的結(jié)果。比如，傳聞證據(jù)，因為其證據(jù)力往往極低，故而不如籠統(tǒng)地排除。再如，意見證據(jù)也是如此。當(dāng)然，有些證據(jù)能力規(guī)則的確立，不是鑒于其證據(jù)能力低的緣故，而是立法政策使然。如非法證據(jù)排除規(guī)則，非法取來的證據(jù)不是因為其證據(jù)力低，故而要排除之，而是因為其非法手段的采取要受到立法的否定評價，而采用該證據(jù)則顯得對其否定評價不夠徹底，故而，通過排除該證據(jù)的證據(jù)資格的方式表述對其手段之非法性的否定。

如果前面的分析能夠成立，那么，我們對英美自由心證制度的有限性或特殊性便有了一個正確認(rèn)識的開端。為了論述簡單起見，我想把前面的結(jié)論概括為一個數(shù)字式的陳述句，就是，英美只實行一半的自由心證，也即自由心證的二分之一。在此基礎(chǔ)上，我們現(xiàn)在要提出的問題是，英美果真能實行二分之一的自由心證嗎？我得出的結(jié)論依然是否定的。如果說，在大陸法國家，自由心證經(jīng)歷了一個由自由到不自由的歷史性變化，那么，英美則一直奉行對自由心證的排拒態(tài)度或最大限度的限制性調(diào)整方法，其結(jié)果，我們很難將英美的證據(jù)制度歸類于自由心證的行列，或者說，如果說英美證據(jù)制度還有自由心證的屬性的話，那么，這種屬性已經(jīng)被壓抑在法律所無法調(diào)整的最低限度的范圍之內(nèi)。這種自由心證的比例，已經(jīng)到了幾乎不存在的邊緣了。其原因主要而言，有這樣幾個：

第9篇：一件有關(guān)規(guī)則的事范文

【關(guān)鍵詞】常規(guī)教育；幼兒園；實施途徑

幼兒園教育是基礎(chǔ)教育的重要組成部分，是我國各級教育和終身教育的奠基階段。而貫穿于幼兒日常教育的常規(guī)教育是幼兒從家庭進(jìn)入的首要“必修課”，是幼兒養(yǎng)成良好生活和學(xué)習(xí)習(xí)慣的重要途徑，在幼兒自我管理、自我學(xué)習(xí)、獨立生活等方面發(fā)揮著不可替代的作用；也是從事幼兒教育的工作者需要研究的課題。本文分別從教育理念、感知引導(dǎo)、情感體驗、行為培養(yǎng)和環(huán)境布置等五個方面論述幼兒園常規(guī)教育的實施途徑。

1 常規(guī)教育理念

幼兒教育工作者的教育理念會直接決定自身的教育方法，良好幼兒教育過程實施的前提是教師具備正確的、以幼兒身心發(fā)展為首要目標(biāo)的理念，具有對教育行為經(jīng)常反思、創(chuàng)新的勇氣。因此，正確的常規(guī)教育理念是幼兒園常規(guī)教育實施的前提。

1.1 常規(guī)教育目標(biāo)

常規(guī)教育應(yīng)本著以幼兒的終身教育發(fā)展為理念，主要培養(yǎng)幼兒良好的態(tài)度情感和自我意識，使幼兒日?；顒又袑W(xué)會自主、自覺，達(dá)到終身受益的目的。因此，在進(jìn)行常規(guī)教育時，不應(yīng)以限制和約束幼兒為出發(fā)點，借助威脅和批評達(dá)到目的，應(yīng)培養(yǎng)幼兒獨立自覺的規(guī)則意識與規(guī)則行為，鼓勵幼兒自律與自我負(fù)責(zé)。具體實踐中，應(yīng)確立以幼兒為主體地位，教師為規(guī)則的引導(dǎo)者和共同遵守者。教師應(yīng)相信幼兒是愿意遵守規(guī)則、也能控制自己，不應(yīng)認(rèn)為自己的作用就是控制幼兒，讓幼兒保持安靜與順從；也不應(yīng)成為管理班級的督查。否則，幼兒就會時刻感受到是處于被監(jiān)督與糾正的角色。

1.2 幼兒自主

心理學(xué)家埃里克森在人格發(fā)展階段理論中，提出幼兒的主要發(fā)展任務(wù)是獲得主動感。在自主的氛圍下，易培養(yǎng)幼兒的自律行為。自主意味著給幼兒創(chuàng)建一個平等、寬松、自由的環(huán)境，鼓勵和引導(dǎo)其自主嘗試，積極參與，使幼兒在積極的環(huán)境氛圍中占主導(dǎo)地位，從親身體驗中認(rèn)識自己，樹立信心。這樣，幼兒就會積極、大膽、自信地按照自己的想法進(jìn)行活動。從而使幼兒養(yǎng)成遇到問題積極主動思考，想辦法解決，而不是被動等待的好習(xí)慣。

2 認(rèn)知幼兒規(guī)則意識

幼兒規(guī)則意識是指幼兒對環(huán)境中必須存在的“規(guī)矩”的認(rèn)識。結(jié)合幼兒期具體形象思維的特征，他們在進(jìn)行判斷時往往以自我為中心。因此，教師應(yīng)首先給幼兒創(chuàng)設(shè)適宜的教學(xué)情境，使幼兒身心處于自由、寬松、和諧的人際環(huán)境中，再從幼兒規(guī)則意識的內(nèi)容出發(fā)，創(chuàng)設(shè)問題環(huán)境，激發(fā)幼兒興趣，引發(fā)幼兒思考，讓幼兒在積極的情緒中占主導(dǎo)地位，同時，讓幼兒學(xué)會主動承擔(dān)自己的行為責(zé)任，并感悟其背后的原因，促進(jìn)幼兒規(guī)則意識的形成。具體做法可以通過做游戲、生活小片段情景、講故事等引導(dǎo)幼兒。另外，教師還要注意培養(yǎng)幼兒學(xué)會怎樣共同商定活動規(guī)則，使其知道任何集體活動都是有規(guī)則的，參加活動的人必須都遵守規(guī)則，并按規(guī)則開展相應(yīng)活動。

3 情感體驗

幼兒的學(xué)習(xí)，不是一個單純的認(rèn)知過程，學(xué)習(xí)本身就包括認(rèn)知和情感兩個方面。在認(rèn)知角度引導(dǎo)幼兒理解規(guī)則的基礎(chǔ)上，積極引導(dǎo)幼兒觀察、感受、分析、探究，獲得豐富的情感體驗，從而加深幼兒內(nèi)心對規(guī)則的認(rèn)可、遵從。日?；顒又?，教師要努力營造認(rèn)知與情感和諧統(tǒng)一的氛圍，讓整個活動充滿激情、充滿活力，使其在輕松愉快的氛圍中接納規(guī)則，在后果體驗中理解規(guī)則，并引導(dǎo)感受體驗生活中有規(guī)則的益處。例如，可以將日常生活行為習(xí)慣編制成兒歌，再附加舞蹈，使幼兒在愉快的歌舞中了解行為規(guī)則；還可組織幼兒參與角色扮演游戲，通過扮演角色，使幼兒按照自己的意愿用語言、動作、表情等親身體驗角色游戲中的規(guī)則，激發(fā)其遵守規(guī)則的內(nèi)在需求，促進(jìn)幼兒的自律。

4 行為培養(yǎng)

幼兒規(guī)則意識的發(fā)展尚處于依從和認(rèn)同階段。在依從階段，幼兒遵守規(guī)則是為了避免懲罰或得到獎勵，在認(rèn)同階段，幼兒因為對榜樣的崇拜，產(chǎn)生模仿行為而遵守規(guī)則。因此，在啟發(fā)幼兒規(guī)則意識時，教師可通過讓幼兒觀察、模仿、自主練習(xí)等，對幼兒的行為規(guī)范加以培養(yǎng)、塑造。另外，在對幼兒的表揚、批評中，要注意方式方法的運用，避免傷害幼兒的自尊。

4.1 榜樣示范

榜樣示范在于為幼兒提供正確的道德意識，激發(fā)幼兒高尚的道德情感，它是以他人的高尚思想、模范行為和卓越成就為幼兒樹立模范行為準(zhǔn)則，寓淺顯的道理于榜樣示范之中。心理學(xué)有關(guān)研究證實，通過榜樣示范，學(xué)習(xí)者的動機、態(tài)度、行為方式和技能都能得到有效改善或提高。例如，在集體面前表揚做手工認(rèn)真的幼兒，并讓示范給其他幼兒。這種榜樣示范的正面力量比教師的說教、批評效果要好。

4.2 表揚與批評

表揚是指從正面肯定幼兒思想和行為中的積極因素，使受表揚者獲得滿足感、成就感、榮譽感，增加其上進(jìn)的內(nèi)在動力，同時創(chuàng)造一種向上的氣氛。表揚可以催人奮進(jìn)，但也并非是多多益善善，也有時間和劑量的規(guī)定。想要收效顯著，教師首先要注意表揚應(yīng)針對事，是針對幼兒對某一件事付出的努力，取得的效果，而不應(yīng)針對幼兒本人。其次，表揚幼兒時，注意不能敷衍和空談，應(yīng)簡要講明值得表揚之處。例如，“某某小朋友吃飯快、而且很干凈，值得表揚”，不能簡單的說表現(xiàn)好。再次，表揚還要及時，這樣會受到良好的教育效果。最后，還應(yīng)注意表揚方式要得當(dāng)，幼兒的性別、性格、愛好不同，其所需的表揚方式也不盡一樣，應(yīng)因人而異。表揚表揚還要有新意，長期重復(fù)也會失去效用。

批評是一種通過指出幼兒的缺點和不對之處，使幼兒認(rèn)識到自己的缺點和所犯錯誤產(chǎn)生的后果，進(jìn)而加以改正。批評的效果，取決于方法的選擇。對不同的幼兒，應(yīng)有不同方法。不管哪種方法，都應(yīng)從關(guān)心的角度進(jìn)行。出于關(guān)心批評幼兒，一方面會保護(hù)孩子的自尊心，培養(yǎng)孩子的自信心，另一方面，會糾正孩子的缺點和不足，使其能更好地發(fā)展。但是批評要注意分寸和頻率，次數(shù)不能過多。

5 環(huán)境布置

幼兒園環(huán)境是影響常規(guī)教育的重要因素之一，豐富多彩的物理環(huán)境對幼兒習(xí)得常規(guī)起到潛移默化的作用，合理、人性化的人文環(huán)境能為教師的教育過程提供支持。

5.1 良好寬松的班級環(huán)境

環(huán)境是一個隱性的教育渠道，幼兒園教室環(huán)境的布局和布置的合理，能夠潛移默化地提醒幼兒班級內(nèi)的常規(guī)，促使他們自覺地遵守常規(guī)。幼兒園教室環(huán)境的布置，包括房間的裝飾、桌椅的設(shè)置形式、角落的設(shè)計等，都會影響幼兒的紀(jì)律行為。例如，教學(xué)活動時，幼兒離玩具太近，會分散注意力、誘使孩子去玩耍，而教師又不斷地要求孩子集中注意力、不分心，就產(chǎn)生了一個不必要的矛盾。此外，還可將文明、正確的行為制成圖片，貼在墻上，時時提示幼兒。

5.2 興趣活動和課程的設(shè)置

心理學(xué)提出：游戲是幼兒期兒童的主導(dǎo)活動。《幼兒園教育指導(dǎo)綱要》也指出，幼兒園的活動應(yīng)以游戲為主，教師設(shè)計的室內(nèi)、戶外活動可以交替進(jìn)行，在自由活動時可以給予幼兒寬松的氛圍，在安全的情況下，允許幼兒釋放自己的能量和情緒。幼兒園可以通過興趣活動和課程的設(shè)置吸引孩子，讓幼兒在游戲中鞏固習(xí)得的各種能力。

5.3 以人為本的作息安排

合理的作息安排使幼兒情緒穩(wěn)定，有安全感，有利于他們的健康成長，也方便教師管理班級，但繁多的活動不僅會讓教師擔(dān)憂每項活動的進(jìn)展速度，也會使幼兒緊張，最后活動效果也會不佳。幼兒教師在活動設(shè)置上應(yīng)有一定的靈活度，在保證幼兒基本的吃飯、睡覺、如廁等生理需求下，根據(jù)實際情況對活動安排做小的變動。對待每一個活動環(huán)節(jié)的過渡時，要減少讓幼兒等待的時間，不必經(jīng)常要求幼兒統(tǒng)一行動，環(huán)節(jié)與環(huán)節(jié)之間應(yīng)形成自然的過渡。

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