法律與社會(huì)精選(九篇)

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第1篇：法律與社會(huì)范文

社會(huì)改革與法律秩序的關(guān)系十分密切。如何在法律秩序下實(shí)現(xiàn)社

會(huì)改革，如何在社會(huì)改革中建立并維持新的法律秩序，是擺在社會(huì)學(xué)

家和法學(xué)家面前的難題，也是社會(huì)改革家和法律實(shí)踐家的責(zé)任。

法律秩序是啟動(dòng)社會(huì)改革的先導(dǎo)。改革者常常在社會(huì)改革之初就

創(chuàng)設(shè)新的法律秩序，然后運(yùn)用新的法律秩序來(lái)推行改革。在社會(huì)改革

中，首先變革法律秩序，并用這種新的法律秩序來(lái)啟動(dòng)社會(huì)改革，既

可以使社會(huì)改革依法進(jìn)行，也可以避免“先改革后立法”的弊端，更

可以避免違憲改革或違法改革。即使是由民眾推動(dòng)的改革，如果沒(méi)有

法律上的根據(jù)，改革的推進(jìn)及其合法性都會(huì)成為問(wèn)題。如果放任違法

改革存在，就必然在或多或少的程度上破壞法治。

法律秩序是推進(jìn)社會(huì)改革的基礎(chǔ)。如果社會(huì)改革是由權(quán)力層啟動(dòng)

的，那么權(quán)力層就應(yīng)當(dāng)首先運(yùn)用立法手段將自己的改革意圖法律化。

如果改革是由社會(huì)民眾發(fā)動(dòng)的，改革行為也應(yīng)當(dāng)有一定的法律根據(jù)。

即使是一種迫不得已的改革，一旦為國(guó)家所認(rèn)可，也應(yīng)當(dāng)立即予以立

法確認(rèn)，建立新的法律秩序。改革成果如果不能被轉(zhuǎn)化為法律秩序，

不能被納入法律秩序的范疇受保護(hù)，改革就可能受阻，改革的成果也

可能得而復(fù)失。法律秩序確認(rèn)社會(huì)改革的成果，也為社會(huì)改革新的發(fā)

展提供了新的立足點(diǎn)，同時(shí)，還可以使社會(huì)改革不至于在改革的道路

上失落自我或無(wú)所依歸。

法律秩序可克服社會(huì)改革帶來(lái)的震蕩。社會(huì)改革必然會(huì)有阻力、

有震蕩。如果震蕩過(guò)大，就可能引發(fā)社會(huì)動(dòng)亂。而任何社會(huì)動(dòng)亂，就

其本身來(lái)說(shuō)都是社會(huì)的疾患。它可能使社會(huì)的發(fā)展出現(xiàn)梗阻，使社會(huì)

的腳步被迫倒退，使社會(huì)的文明遭到損害，走向社會(huì)改革目標(biāo)的反面，

甚至葬送社會(huì)改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序，使社會(huì)

改革在法律秩序中進(jìn)行，就不可能引發(fā)過(guò)大的社會(huì)震蕩，即使引發(fā)了，

改革者也能采取有效的法律措施予以控制。

法律秩序既是靜態(tài)的模式，也是動(dòng)態(tài)的過(guò)程。法律秩序要在社會(huì)

中發(fā)展更新，需要一定的社會(huì)動(dòng)力。在若干社會(huì)動(dòng)力之中，改革無(wú)疑

是最強(qiáng)大的力量。在社會(huì)改革中，法律秩序確認(rèn)、維護(hù)、推進(jìn)著社會(huì)

改革的同時(shí)，自己也獲得新的形式和新的內(nèi)容。社會(huì)改革的不斷發(fā)展，

會(huì)對(duì)法律秩序提出不斷更新的要求。法律秩序的發(fā)展也是社會(huì)改革發(fā)

展的要求。社會(huì)不同方面的改革會(huì)引發(fā)法在不同方面的發(fā)展，一旦改

革進(jìn)行了，原有的法就存在過(guò)時(shí)、需要革新的問(wèn)題。法所作出的與社

會(huì)改革相適應(yīng)的變革，也會(huì)引起相應(yīng)的法律秩序變革。在社會(huì)改革——

第2篇：法律與社會(huì)范文

關(guān)鍵詞：法律效果；社會(huì)效果；克服方案

中圖分類號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-5349（2016）03-0070-03

當(dāng)今社會(huì)，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)和政治飛速發(fā)展，日新月異的發(fā)展?fàn)顩r和不斷增長(zhǎng)的國(guó)民生產(chǎn)總值預(yù)示著我國(guó)早已跨入了世界強(qiáng)國(guó)的行列。但是，從某一方面而言，中國(guó)仍舊是不自信的。這種不自信更多地集中體現(xiàn)在了學(xué)術(shù)和文化方面。而民眾針對(duì)法治的焦躁和疑慮正是這一方面的突出表現(xiàn)。當(dāng)前，社會(huì)影響干擾法律判決的案子不勝枚舉，“高尚”的道德成為了干擾法律的遮羞布和一面大旗，當(dāng)法治被德治的影響逐步消解之時(shí)，這其實(shí)意味著法治建設(shè)的生存空間在逐步萎縮，而某些政治效果的意義高于法律高正性的論調(diào)，也使得中國(guó)對(duì)法治的研究和建設(shè)陷入了進(jìn)退維谷的境地。[1]當(dāng)前社會(huì)，人們總是希圖法治的進(jìn)一步發(fā)展，但民眾口中的社會(huì)效果和政治影響卻是干擾法治的首當(dāng)其沖的對(duì)象。觀察近年來(lái)的案例，不乏網(wǎng)絡(luò)暴力利用道德為標(biāo)桿進(jìn)而壓制法律話語(yǔ)權(quán)的行徑，群情激昂的民意也使得法律被迫轉(zhuǎn)向低調(diào)和沉郁。同時(shí)，由于法律研究中哲學(xué)概念化的嚴(yán)重傾向，中國(guó)的法治研究也并未取得長(zhǎng)足的進(jìn)步與發(fā)展，壟斷與引領(lǐng)法律走向的仍然是西方的法律研究。對(duì)于司法政策中已經(jīng)隱隱成為了關(guān)鍵詞的“法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一”的論調(diào)，權(quán)威的法律研究者們卻仍然沒(méi)有給出一個(gè)清晰的有價(jià)值的研究結(jié)果，無(wú)論這種現(xiàn)象的因由何在，實(shí)踐中的不專業(yè)言辭已成為干擾法律客觀嚴(yán)謹(jǐn)性的弊害之一，由此也可見(jiàn)一斑。

一、法律效果和社會(huì)效果的錯(cuò)誤認(rèn)知

（一）社會(huì)效果和法律效果的定義和異化

具有中國(guó)特色的法律體系的形成，曾讓無(wú)數(shù)民眾和法律界人士看到了希望的曙光。有法可依、有法必依，更是成為了處理法律問(wèn)題的重要前提條件。[2]然而，經(jīng)過(guò)無(wú)數(shù)的實(shí)例調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)，即便我國(guó)目前已經(jīng)確立了相對(duì)完整完善的法律體系，但是在法律的具體執(zhí)行過(guò)程中，現(xiàn)行的司法政策卻一再因?yàn)椤吧鐣?huì)效果和法律效果統(tǒng)一論”的具體化和擴(kuò)大化，在某種程度上否定了法律的權(quán)威性。這對(duì)于已經(jīng)形成了總體法律體系的我國(guó)而言，與其說(shuō)是法律在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的實(shí)踐化和生活化，倒不如說(shuō)是對(duì)法律本身的一種倒退和放逐。

要闡述法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一論調(diào)的弊端，首先要明確法律效果和社會(huì)效果的實(shí)質(zhì)含義。所謂法律效果，就是指立法效果、執(zhí)法效果和司法效果三個(gè)部分。它主要通過(guò)法律做出合適的裁決，體現(xiàn)了法治的內(nèi)涵和準(zhǔn)則，同時(shí)，它需要法官在審理案件時(shí)既要注意公正公開(kāi)性，也要注意維護(hù)正確的法律程序，也就是說(shuō)，法律效果其實(shí)是法本身價(jià)值的具體體現(xiàn)。

而所謂社會(huì)效果，其中心詞即是“效果”，而“社會(huì)”一詞，更多的是起到一種主語(yǔ)及修飾作用。通俗些來(lái)講，就是社會(huì)和民眾意見(jiàn)、觀點(diǎn)的集中體現(xiàn)。[3]社會(huì)效果的涵蓋范圍極廣，社會(huì)對(duì)不同的人、不同的事件所給出的不同評(píng)價(jià)都可歸類于社會(huì)效果。甚至，即使同一個(gè)人、同一事件，當(dāng)社會(huì)給出的評(píng)價(jià)和觀點(diǎn)不同時(shí)，社會(huì)效果也隨之不同。就社會(huì)的意義而言，社會(huì)效果這一詞語(yǔ)，更多的是一種客觀現(xiàn)象，也是社會(huì)中一切認(rèn)識(shí)反映的總體稱呼。

不過(guò)令我們遺憾的是，在社會(huì)的實(shí)踐過(guò)程中，社會(huì)效果和法律效果卻往往會(huì)發(fā)生異化和誤用的現(xiàn)象。“法律效果要和社會(huì)效果統(tǒng)一”的論調(diào)，不僅成為了時(shí)下法律工作者們的常用熟語(yǔ)，甚至在中央和地方各級(jí)法院的工作要求和報(bào)告中也經(jīng)常提及。于是我們有理由懷疑：無(wú)論立法者立法的初衷是多么希望維護(hù)法律的權(quán)威性和客觀公正性，但是，他們卻似乎并沒(méi)有考慮到法律在實(shí)踐中所可能產(chǎn)生的一系列問(wèn)題以及它與政治訴求、社會(huì)形勢(shì)間的種種隔閡。立法者站在至高點(diǎn)向社會(huì)輸出一定的法律準(zhǔn)則，但當(dāng)這種準(zhǔn)則受到了社會(huì)的反彈甚至面臨溶解時(shí)，立法者卻并沒(méi)有提出足夠有力的解決措施，于是，法律在實(shí)踐中所遭遇的令人揪心的命運(yùn)由此可以預(yù)見(jiàn)。

（二）社會(huì)效果的誤用

“統(tǒng)一論”的論調(diào)最早來(lái)源于最高人民法院原副院長(zhǎng)李國(guó)光先生。他在1999年首次聲明了“要堅(jiān)持辦案中的社會(huì)效果和法律效果相統(tǒng)一”這一觀點(diǎn)。而到了后來(lái)，由于國(guó)情、形勢(shì)等諸方面的影響，就又加上了政治效果的影響，于是，逐漸演變成了現(xiàn)在的“社會(huì)、法律和政治三個(gè)效果相統(tǒng)一”的論點(diǎn)。在目前的司法政策中，三種效果的統(tǒng)一是其中的一個(gè)重要原則。但這樣的“統(tǒng)一論”，在沒(méi)有鮮明十足的觀點(diǎn)論據(jù)的支撐下，無(wú)疑更類似于一種口號(hào)，這種口號(hào)，在似是而非沒(méi)有形成清晰界定的大背景下加以討論，實(shí)際上很容易起到一種相反效果。統(tǒng)一論之后，隨著以人為本、和諧司法等觀點(diǎn)的開(kāi)展，能動(dòng)司法成功地進(jìn)入司法政策并在其中起到了舉重若輕的作用。[4]而這種理論一旦運(yùn)用到實(shí)踐中就很可能演變成：在進(jìn)行法律裁決時(shí)，法官往往不再遵照法律本身的意義進(jìn)行判決，而是將裁決與社會(huì)效果、政治效果進(jìn)行平衡，更多地去尋求法律的“弦外之音”。社會(huì)效果的初始作用本是作為法律廢立時(shí)的解釋作用而存在，但現(xiàn)在，社會(huì)效果卻被直接當(dāng)做了司法政策而進(jìn)行運(yùn)用。這樣混淆不清的觀點(diǎn)自然極有可能導(dǎo)致人們的思維混亂。譬如：什么是社會(huì)效果？它的定義、范圍和適用度是什么？誰(shuí)來(lái)作為它的評(píng)價(jià)對(duì)象？它又是否有取舍條件？如果這些問(wèn)題能夠有一個(gè)明確的解釋，同時(shí)將它明確地作為一種司法政策規(guī)定到立法當(dāng)中，那么作為一種能夠緩解司法機(jī)械性的有利因素，它的存在自然百利而無(wú)一弊。但如果在沒(méi)有固定的清晰界限的基礎(chǔ)之上，將只作為一種情景因素和認(rèn)識(shí)論而存在的社會(huì)效果隨意混入司法政策當(dāng)中，無(wú)疑會(huì)對(duì)司法過(guò)程中的法律決斷造成嚴(yán)重沖擊，從而使得法律的權(quán)威性進(jìn)一步下降。

通過(guò)研究我們可以發(fā)現(xiàn)，時(shí)下圍繞“社會(huì)效果”進(jìn)行討論并得出的觀點(diǎn)其實(shí)大多是存在謬誤和異化的。而“社會(huì)效果”這一詞語(yǔ)，本身就存在著太多不確定性。由于人本身主觀能動(dòng)性的存在，即使是同一人，對(duì)待同性質(zhì)的不同的事件也會(huì)有迥異的看法。就社會(huì)效果本身而言，其本身就既含有正確認(rèn)知，也含有錯(cuò)誤認(rèn)知。所以以社會(huì)效果的眼光來(lái)審度法律判決，就會(huì)既存在與判決相符合的地方，也會(huì)有不符合之處。所以無(wú)論是多么有先覺(jué)性的社會(huì)認(rèn)知，都無(wú)法在法律未進(jìn)行判決的基礎(chǔ)上對(duì)其未來(lái)所造成的社會(huì)效果進(jìn)行透視。“社會(huì)與法律效果統(tǒng)一論”的論調(diào)，只能是借統(tǒng)一論之言而達(dá)到某些個(gè)人或政治在法律中所期望得到的訴求?；蛘邚哪撤N程度上來(lái)講，法律本身就是一種體現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)意志，由立法機(jī)關(guān)制定，并由國(guó)家政權(quán)確保實(shí)施的行為規(guī)則。正因如此，法律并不是憑空捏造的，更不是幻想中的空中樓閣，而是本身就來(lái)源于社會(huì)，脫胎于社會(huì)。如果用社會(huì)效果對(duì)法律加以操縱，那么本質(zhì)上其實(shí)是把法律意志和現(xiàn)在社會(huì)中的少數(shù)人意志或政治意志加以對(duì)立，并借社會(huì)效果作為幌子從中攫取自身的目的。法律的意義被進(jìn)行篡改，法律的束縛作用降低，那么這對(duì)社會(huì)來(lái)講其實(shí)才是一種倒退，是試圖將原本的法治社會(huì)倒退回任意裁決社會(huì)的一種行徑。[5]

（三）法律效果的異化

所謂法律效果，其實(shí)是一種比較廣闊的概念，其中包含了立法、執(zhí)法和司法三種效果。法律效果中的立法效果，是法律效果中的第一層面，它和社會(huì)效果頗為類似，從某種程度上而言，立法效果相當(dāng)于社會(huì)效果。而司法效果和執(zhí)法效果，則是法律效果中的第二層面，如果說(shuō)立法效果相當(dāng)于總目錄的話，那么執(zhí)法和司法效果則相當(dāng)于其中的子目錄。法律效果的意義在于法律文本的權(quán)威性是否能夠得到落實(shí)，同時(shí)，它也標(biāo)志了法律與社會(huì)的契合程度，兩者的契合程度越高，法律效果也就越好，反之，法律效果則隨之變差。[6]所以，單獨(dú)的、脫離于社會(huì)的法律效果是并不存在的，它所代表的是法律實(shí)施后所產(chǎn)生的社會(huì)影響，即社會(huì)效果。

正因如此，在法律效果并未脫離社會(huì)的基礎(chǔ)上去倡導(dǎo)法律效果和社會(huì)效果的一體化，這完全是一個(gè)將法律效果和社會(huì)效果相互剝離的“圈套”。經(jīng)過(guò)一些調(diào)查我們可以發(fā)現(xiàn)，不少法律工作者都認(rèn)為應(yīng)該通過(guò)社會(huì)效果的角度來(lái)對(duì)法律的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，以社會(huì)效果、民眾的滿意程度作為法律是否得到完善執(zhí)行的一個(gè)斧正。但是，如果失去了法律作為唯一標(biāo)準(zhǔn)性的判斷法則，法律的監(jiān)督又該如何實(shí)施？法律的尊嚴(yán)又該如何捍衛(wèi)呢？

綜上，所謂兩個(gè)效果相互矛盾所以要加以平衡、統(tǒng)一的論調(diào)，完全是在沒(méi)有弄清法律效果和社會(huì)效果的含義前所進(jìn)行的偽命題。法律效果是一個(gè)客觀存在的社會(huì)結(jié)果，其并不以人或事件的意志為轉(zhuǎn)移，它來(lái)源于社會(huì)也脫胎于社會(huì)，故而，法律效果和社會(huì)效果實(shí)際上是沒(méi)有太大沖突的，一些所謂沖突的論調(diào)，其實(shí)是源于他們將法律效果和社會(huì)效果當(dāng)做法律評(píng)價(jià)，但就其本質(zhì)而言，卻依然只是法律評(píng)價(jià)間的沖突。[7]法律評(píng)價(jià)是一種主觀的因素，在不同的層面和大背景下法律評(píng)價(jià)自然也有所不同。而法律效果卻是客觀的、不可變的因素。將法律效果的好壞作為客觀的因素來(lái)加以評(píng)判，其結(jié)果自然無(wú)論如何都無(wú)法盡如人意。

二、如何克服統(tǒng)一論對(duì)法治的溶解

統(tǒng)一論來(lái)源于實(shí)務(wù)法律，從某種方面而言，它代表了對(duì)司法領(lǐng)域的批判與反思，有一定的研究?jī)r(jià)值和討論價(jià)值，但不可否認(rèn)的是，統(tǒng)一論只是給出了一個(gè)模糊的建議理論，卻幾乎避開(kāi)了司法領(lǐng)域中最現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題――當(dāng)法律效果和社會(huì)效果發(fā)生沖突時(shí)，法律應(yīng)該如何判決？當(dāng)一種理論沒(méi)有固定的實(shí)行方法而只有一個(gè)模糊的概念時(shí)，這就會(huì)導(dǎo)致人們?cè)诜煞矫嫠枷氲幕靵y。對(duì)統(tǒng)一論的研究者而言，僅有概念性的理論是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，方法論的引導(dǎo)才是能夠起到?jīng)Q定性作用的部分。[8]

所以，在法學(xué)批評(píng)的言論充斥著時(shí)下的今天，我們?cè)谶M(jìn)行合適的批評(píng)建議的同時(shí)，其實(shí)更應(yīng)該提出一些實(shí)際性的建議。實(shí)現(xiàn)公平是一種能力，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一論更應(yīng)該成為一種能力。[9]就目前形勢(shì)而言，我們可以先嘗試進(jìn)行執(zhí)法效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一，進(jìn)而嘗試促進(jìn)司法效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一，最后嘗試促進(jìn)審判結(jié)果和社會(huì)效果得到統(tǒng)一。但實(shí)現(xiàn)這一切卻需要先做到一個(gè)前提，就是要保障執(zhí)法、立法和司法三個(gè)效果得到一個(gè)統(tǒng)一。在三個(gè)效果尚還未得到統(tǒng)一之前就先去奢求法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，這無(wú)異于一種大話和空話。

法律需要充分的嚴(yán)謹(jǐn)性，作為法律人，更應(yīng)該首先做到對(duì)法律的忠誠(chéng)。所以，要實(shí)現(xiàn)法治，首先要進(jìn)行的就是思維上的轉(zhuǎn)變。

（一）將邏輯規(guī)則作為法律的組成

從立法的層面進(jìn)行概說(shuō)，法律需要邏輯規(guī)則作為其基本組成部分，即便在法律研究中，其真正需要的邏輯規(guī)則只是很小的組成部分，但是，邏輯規(guī)則對(duì)于法律的方法論的創(chuàng)立仍然是舉足輕重的。不可否認(rèn)的是，法律工作者尤其是司法者心中最基本的規(guī)則就應(yīng)該是邏輯規(guī)則，它能夠指引人們?cè)趯?shí)踐的過(guò)程中保持著理性選擇，從而保證人的思維一直得以保持在實(shí)現(xiàn)法治的道路上而不會(huì)出現(xiàn)偏差。故而筆者認(rèn)為，在社會(huì)主義法治建設(shè)還不夠完善的初級(jí)階段，用邏輯規(guī)則來(lái)維護(hù)法治，是我們目前能夠得到的最好的辦法。

（二）以法律作為修辭工具

統(tǒng)一論的盛行，其實(shí)是一種政治話語(yǔ)的運(yùn)用策略。而諸如此類的，在法治建設(shè)中運(yùn)用政治修辭捆綁法治思維，這種現(xiàn)象似乎并不少見(jiàn)。但是，要想真正實(shí)現(xiàn)法治建設(shè)，就不應(yīng)該讓法律成為政治的附庸，而是應(yīng)該用法律來(lái)制約政治。所以，將法律演變成一種修辭論辯的有效武器，可以說(shuō)是對(duì)目前司法中政治修辭使用過(guò)度的一種“矯正”策略。而如何將法律作為一種修辭工具進(jìn)行使用呢？筆者認(rèn)為，用法律言辭進(jìn)行論辯，與當(dāng)事人進(jìn)行討論說(shuō)教，不失為一種能夠加大當(dāng)事人對(duì)法律接受性的有效方法。[10]法律思維與法律言辭兩者雖然相近，但實(shí)施起來(lái)卻有很大不同，而所謂講法說(shuō)理，本來(lái)就是法律人所應(yīng)該具備的基本功。想完整地解決一個(gè)案子，不僅要對(duì)其具有明確的判斷力，還要做到有理有據(jù)，能夠使社會(huì)、當(dāng)事人都得到一個(gè)服膺的結(jié)果。同時(shí)，將法律作為一種修辭使用，還能夠加深法律的親民性，降低社會(huì)對(duì)法律機(jī)械性、無(wú)變通的錯(cuò)誤評(píng)價(jià)。

當(dāng)然，在將法律作為修辭手法的同時(shí)，我們也要注意把握其中的尺度，過(guò)度的法律修辭不僅會(huì)降低言論的自由性，還極有可能將論辯變成“詭辯”，如此，恐怕也有違我們的初衷。故而在運(yùn)用法律修辭時(shí)，法律人首先要梳理有價(jià)值的證明材料，只有以事實(shí)作為佐證，才能真正加大法律作為修辭工具的證明力度。

三、結(jié)語(yǔ)

未來(lái)的法治究竟該走向何方？這恐怕是一個(gè)困擾在法律工作者的永恒難題。目前的法律研究其實(shí)不容樂(lè)觀，對(duì)外，我們無(wú)法完全擺脫西方法學(xué)對(duì)我國(guó)的影響，對(duì)內(nèi)，被異化的社會(huì)效果和法律效果也成為了困擾研究者的巨大難題。在這種情況下，法律的研究無(wú)疑陷入了瓶頸期。事實(shí)上，圍繞統(tǒng)一論所產(chǎn)生的不同觀念其實(shí)質(zhì)是由于認(rèn)識(shí)論的不同。但在現(xiàn)階段法治建設(shè)并不完備的情況下，貿(mào)然推崇“統(tǒng)一論”的論調(diào)，很容易造成法律威信的嚴(yán)重下降。而如果法律倒下了，道德卻沒(méi)有在社會(huì)中形成一個(gè)鮮明的旗幟，那么無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致社會(huì)和民眾嚴(yán)重的思想混亂，故而筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段的法律研究更應(yīng)該堅(jiān)持以法治為本的大旗，社會(huì)效果可以作為一個(gè)輔助作用和檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，卻絕不可以成為法律實(shí)踐中的工作標(biāo)桿。

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第3篇：法律與社會(huì)范文

關(guān)鍵詞 習(xí)俗 道德 法律 社會(huì)規(guī)范

作者簡(jiǎn)介：蔣功亮，貴州民族大學(xué)法學(xué)院。

任何社會(huì)的存續(xù)和發(fā)展都離不開(kāi)良好而穩(wěn)定的社會(huì)秩序，否則必趨于混亂失序、動(dòng)蕩不安而消亡，而良性社會(huì)秩序的形成則以來(lái)一定的社會(huì)規(guī)范。遠(yuǎn)溯原始社會(huì)，近至現(xiàn)當(dāng)代文明社會(huì)，乃至未來(lái)理想社會(huì)，概莫能外?？v觀人類歷史的演進(jìn)過(guò)程，習(xí)俗、道德與法律（此處指實(shí)證意義上的人定法，下文所言“法律”主要在此意義上使用），乃是普遍存在與主要的社會(huì)規(guī)范，它們共同推動(dòng)著人類社會(huì)文明的進(jìn)化，維系著人類社會(huì)的存續(xù)與發(fā)展。

一、歷史演進(jìn)視角下的社會(huì)規(guī)范

早在遠(yuǎn)古的原始初民社會(huì)，人類在漫長(zhǎng)的共同生活和生產(chǎn)過(guò)程中逐漸地、自發(fā)地形成了一些行為規(guī)則和規(guī)范，這些規(guī)則為人們自覺(jué)遵守和普遍適用，其涵攝了簡(jiǎn)單的人類原始社會(huì)生活和生產(chǎn)的諸多方面，內(nèi)容非常豐富，主要包括原始禁忌，例如食物禁忌、性禁忌等；原始宗教，例如圖騰崇拜；原始禮儀，如原始祭祀；原始習(xí)俗，如血族復(fù)仇、血親復(fù)仇、同態(tài)復(fù)仇等。這些形形的原始行為規(guī)范之間并沒(méi)有明確的區(qū)分，它們往往相互混同，兼具習(xí)俗性、宗教性和道德性。此時(shí)，習(xí)俗既是宗教又是道德。原始社會(huì)簡(jiǎn)單的社會(huì)關(guān)系就為這些同樣簡(jiǎn)單和初級(jí)的行為規(guī)范所良好地調(diào)整著，使人類社會(huì)能夠以此為基礎(chǔ)繼續(xù)向前發(fā)展。

隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化、社會(huì)關(guān)系也日趨復(fù)雜，習(xí)俗和習(xí)慣已不可能完全調(diào)整社會(huì)的全部關(guān)系，社會(huì)對(duì)規(guī)范的要求也不再限定在原有的基礎(chǔ)上，那些關(guān)系到社會(huì)重大利益的、帶有全局性的內(nèi)容被分離了出來(lái)，由一種嶄新的從習(xí)俗、習(xí)慣中發(fā)展出來(lái)的規(guī)范予以規(guī)范和調(diào)整，道德由此得以產(chǎn)生，其最初的表現(xiàn)形式是風(fēng)俗、禁忌、禮儀等。

然而，生產(chǎn)力的進(jìn)一步發(fā)展、社會(huì)生活與社會(huì)關(guān)系的進(jìn)一步復(fù)雜化，使得自身強(qiáng)制力不足、支配范圍較小的習(xí)俗、道德對(duì)紛繁復(fù)雜、變化不居、新的社會(huì)關(guān)系層出不窮的社會(huì)生活逐漸無(wú)能為力，僅僅憑借習(xí)俗、道德規(guī)范、調(diào)整所有的社會(huì)關(guān)系已非可能，社會(huì)需要更具強(qiáng)制力的、普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)去規(guī)范、調(diào)整人們的行為，法律也就因此應(yīng)運(yùn)而生。

從習(xí)俗、道德、法律的產(chǎn)生、發(fā)展的歷史演進(jìn)過(guò)程來(lái)看，每一種社會(huì)規(guī)范的出現(xiàn)都具有歷史必然性，都是生產(chǎn)力發(fā)展、社會(huì)生活與社會(huì)關(guān)系復(fù)雜化的結(jié)果和產(chǎn)物。這一過(guò)程同時(shí)也是人類文明演化進(jìn)步的歷程、人類從荒蠻蒙昧走向文明理性的過(guò)程。

法律作為人類理性自覺(jué)的產(chǎn)物，是人類智力與“法律”實(shí)踐發(fā)展到特定歷史階段的產(chǎn)物，也是生產(chǎn)力發(fā)展的必然要求和結(jié)果，在社會(huì)控制上自然優(yōu)于作為人類自發(fā)形成結(jié)果的的習(xí)俗和道德，但這并不表明，法律的誕生意味著作為法律之源的習(xí)俗、道德的歷史使命的終結(jié)，恰恰相反，在法律產(chǎn)生之后，習(xí)俗和道德以一種相對(duì)較為溫和、隱蔽的方式潛移默化地規(guī)范、控制著社會(huì)的諸多方面，此時(shí)的習(xí)俗與道德對(duì)社會(huì)的影響似乎更加深刻了。于是，習(xí)俗、道德與法律便以不同的方式共同調(diào)整、規(guī)范著形形的、不斷復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，構(gòu)成了社會(huì)規(guī)范體系的主要內(nèi)容，成為社會(huì)生活有序化的主要憑借。

二、構(gòu)成社會(huì)規(guī)范體系的習(xí)俗、道德與法律

盡管美國(guó)著名法學(xué)家龐德將法律、道德和宗教視為人類社會(huì)控制以及文明型構(gòu)和維護(hù)的三大主要工具①，但就世界范圍來(lái)看，從作為一種普遍性的社會(huì)規(guī)范的角度來(lái)說(shuō)，宗教雖然在全世界范圍內(nèi)擁有人數(shù)甚眾的信徒，但在一些國(guó)家和地區(qū)，宗教的勢(shì)力和影響微乎其微，例如，中國(guó)就是一個(gè)宗教信仰極度缺乏的社會(huì)，從古至今，莫不如此。因此，從更為普遍的意義上來(lái)說(shuō)，習(xí)俗、道德與法律則構(gòu)成了型構(gòu)社會(huì)秩序、維系社會(huì)良性運(yùn)行的主要因素，三者共同組成了社會(huì)規(guī)范體系的核心部分。

作為一種人們?cè)诠餐纳鐣?huì)生活中緩慢而自發(fā)形成的產(chǎn)物，習(xí)俗符合人們關(guān)于正義、公平等理想追求――盡管這種追求可能是無(wú)意識(shí)的――的基本觀念，是特定民族生活方式和文化傳統(tǒng)乃至民族精神的積淀，且長(zhǎng)期被人們自覺(jué)遵循，因此便成為了社會(huì)控制盒秩序塑造的基礎(chǔ)手段和主要工具之一。一般而言，遵守習(xí)俗乃是一種自覺(jué)意識(shí)，而服從法律則往往被視為一種強(qiáng)制義務(wù)，這也決定了，較之于法律，習(xí)俗更易被遵守，甚至在實(shí)際的社會(huì)生活中也更為重要。這一點(diǎn)在文明程度偏低、現(xiàn)代化程度不足的國(guó)家和地區(qū)表現(xiàn)的尤為明顯。以中國(guó)為例，在中國(guó)的鄉(xiāng)土農(nóng)村社會(huì)和少數(shù)民族地區(qū)，法律的實(shí)效遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于立法者以及一些法學(xué)家的預(yù)期，在那里，習(xí)俗以及道德乃至宗教而非法律才是最重要的、普遍被遵循的行為規(guī)則與社會(huì)規(guī)范。在那里，法律（國(guó)家法）似乎是不存在的，甚至沒(méi)有存在的價(jià)值與必要。法律在很大程度上被擱置了。恰如恩格斯在描述原始社會(huì)規(guī)范時(shí)所言：“在大多數(shù)情況下，歷來(lái)的習(xí)俗就把一切都調(diào)整好了”②。與此相似的是，歷史法學(xué)派的鼻祖、法的“民族精神說(shuō)”倡導(dǎo)者薩維尼主張，法律絕非立法者所刻意而為之物，恰恰相反，其根植于于社會(huì)之中、特定民族的歷史文化之中，它是民族社會(huì)中那些內(nèi)在的、默無(wú)聲息的起作用的因素的產(chǎn)物，民族的普遍信念和共同意識(shí)是其真正的源泉。③如同民族的語(yǔ)言一般，法律取決于民族精神，主要表現(xiàn)為習(xí)慣法，優(yōu)于立法者刻意創(chuàng)設(shè)的遠(yuǎn)離民族精神的成文法。不論是歷史上的法律實(shí)踐，抑或法學(xué)家的思想理論，都表明習(xí)俗作為一種源自社會(huì)生活本身的社會(huì)規(guī)范，在形成和維系社會(huì)秩序方面，甚至比法律有著更為深刻的影響。

第4篇：法律與社會(huì)范文

關(guān)鍵詞：社會(huì)管理；檢察機(jī)關(guān)；公益訴訟

社會(huì)管理工作與檢察工作有著密切的關(guān)系。2009年12月18日，在全國(guó)政法工作會(huì)議上將“深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”列入全國(guó)政法機(jī)關(guān)三項(xiàng)重點(diǎn)工作。至此，推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新被提升一個(gè)新的高度，成為包括檢察機(jī)關(guān)在內(nèi)的政法機(jī)關(guān)的三大職責(zé)任務(wù)之一。通常，承擔(dān)社會(huì)管理職能的主體是行政機(jī)關(guān)。但并不意味檢察機(jī)關(guān)在社會(huì)公共管理之中無(wú)用武之地?，F(xiàn)代社會(huì)管理理念認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)屬于廣義的社會(huì)管理主體，其執(zhí)法辦案活動(dòng)是廣義的社會(huì)管理活動(dòng)。同時(shí)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)部分社會(huì)管理活動(dòng)負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，在刑事犯罪懲治方面發(fā)揮著重要職能，同時(shí)在國(guó)家和社會(huì)公共利益受到嚴(yán)重侵害時(shí)，檢察機(jī)關(guān)也可參與民事及行政訴訟，來(lái)維護(hù)國(guó)家及公共利益。因此檢察機(jī)關(guān)既是社會(huì)管理的的主體，又是監(jiān)督促進(jìn)其他社會(huì)管理主體行使社會(huì)公共服務(wù)的主體。檢察機(jī)關(guān)可通過(guò)公益訴訟的方式實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理職能。

一、檢察機(jī)關(guān)參與公益訴訟的理論基礎(chǔ)及歷史傳統(tǒng)

《憲法》第一百二十九條規(guī)定，中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。因此檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，參與社會(huì)管理的過(guò)程其實(shí)也是行使檢察權(quán)的過(guò)程。檢察權(quán)最基本的權(quán)能毫無(wú)疑問(wèn)是刑事公訴權(quán)，但是隨著現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜化和現(xiàn)代訴訟制度的完善，當(dāng)國(guó)家及公共利益受到侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)追訴其民事責(zé)任時(shí)，檢察機(jī)關(guān)也可以參加訴訟。

雖然我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》目前還沒(méi)有作出檢察機(jī)關(guān)可以提起民事公益訴訟的規(guī)定，但我國(guó)檢查制度史上曾經(jīng)有過(guò)檢察機(jī)關(guān)可以參與民事公益訴訟的制度規(guī)定?！?939年4月《陜甘寧邊區(qū)高等法院組織條例》中即規(guī)定，檢察員的職權(quán)之一是作為“訴訟當(dāng)事人或者公益代表人”[1]。1949年《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》賦予最高人民檢察署參與民事案件的職權(quán)：“對(duì)于全國(guó)社會(huì)與勞動(dòng)人民利益有關(guān)之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國(guó)家公益參與之”。1954年9月通過(guò)的《中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法》也明確規(guī)定了人民檢察院有權(quán)對(duì)有關(guān)國(guó)家和人民利益的重要民事案件提訟?！盵2]我們通觀大多數(shù)國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)，雖然以刑事檢控為其一項(xiàng)主要職能，但為保證民事法律的正確實(shí)施，維護(hù)國(guó)家和社會(huì)的公共民事權(quán)益，各國(guó)一般都賦予檢察機(jī)關(guān)以提起民事訴訟。

二、提起公益訴訟的條件

并非所有屬于公益訴訟案件范圍的民事違法行為都將被檢察機(jī)關(guān)以公益訴訟的方式提交法院審判。從河南省檢察機(jī)關(guān)的實(shí)踐看，公益訴訟案件的一般都要符合以下兩個(gè)條件：

1.形式條件

“公益訴訟案件的形式條件，即案件的來(lái)源：一是黨委、人大和政府交辦的；二是群眾集體上訪的；三是檢察工作中發(fā)現(xiàn)的?！盵3]形式條件的設(shè)立可以將檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟案件的精力集中在重大案件上，這符合公益訴訟的目的，同時(shí)也防止檢察機(jī)關(guān)過(guò)多地行使公益訴訟權(quán)，導(dǎo)致公益訴訟權(quán)的濫用。

2.實(shí)質(zhì)條件

公益訴訟的實(shí)質(zhì)條件是違法情節(jié)惡劣，危害國(guó)家、社會(huì)公共利益后果嚴(yán)重。實(shí)質(zhì)條件是認(rèn)定一個(gè)案件是否能夠提起公訴的決定性條件。判斷是否達(dá)到實(shí)質(zhì)條件的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)從違法手段和情節(jié)、財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額、人員傷亡、致害程度和負(fù)面影響等方面綜合考慮。

因此要具備公益訴訟的形式及實(shí)質(zhì)要件的案件，才在權(quán)益受損時(shí)由檢察機(jī)關(guān)提訟，以維護(hù)其合法權(quán)益。

三、由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的優(yōu)勢(shì)

需要指出的是，公益訴訟并非只有檢察院才有權(quán)提起，除檢察院外，任何公民、社會(huì)公益性組織以及行政機(jī)構(gòu)等等，都有權(quán)依法提起公益訴訟。但檢察院提起民事公益訴訟具有以下優(yōu)勢(shì)：

第一，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟具有憲法上的最高依據(jù)。 憲法規(guī)定， 檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。 任何主體對(duì)于公益的損害， 若對(duì)法益產(chǎn)生侵害，構(gòu)成違法行為時(shí)，對(duì)此違法行為，檢察機(jī)關(guān)提訟即為該監(jiān)督權(quán)的行使形式之一。

第二，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，便于調(diào)查取證。其他主體在提起公益訴訟的問(wèn)題上，通常會(huì)遇到調(diào)查事實(shí)的取證難的問(wèn)題。但這一點(diǎn)對(duì)于檢察機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)相對(duì)容易。在此意義上說(shuō)，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟，更容易克服訴訟中的技術(shù)，更容易獲得勝訴的結(jié)果，從而更有利于社會(huì)公益的司法保護(hù)。

第三，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟，通常不會(huì)滋生其他主體提起公益訴訟時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生濫用訴訟權(quán)的問(wèn)題。公益訴訟其訴訟主體資格較為寬松，雖有利于公益訴訟的開(kāi)展，但也容易滋生濫用公益訴權(quán)的問(wèn)題。濫用公益訴權(quán)勢(shì)必走向該制度的初衷之反面。檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟的發(fā)動(dòng)者不存在濫用公益訴權(quán)的動(dòng)因。此外，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟，無(wú)需考慮訴訟激勵(lì)機(jī)制的問(wèn)題。

四、在檢察機(jī)關(guān)行使民事公訴權(quán)面臨的幾個(gè)特殊問(wèn)題

由于檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴不同于一般民事訴訟，因而在賦予檢察機(jī)關(guān)民事公訴權(quán)和建立我國(guó)民事公訴制度時(shí)，尚有以下幾個(gè)特殊問(wèn)題需要解決。

（一）檢察機(jī)關(guān)在民事公訴中的訴訟地位問(wèn)題

筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在民事公訴中的訴訟地位是民事公訴人。一方面檢察機(jī)關(guān)作為民事公訴人提訟可以采取兩種形式進(jìn)行：一是對(duì)于雙方當(dāng)事人惡意串通、損害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的行為，檢察機(jī)關(guān)以民事公訴人的身份提起民事訴訟，將雙方當(dāng)事人列為被告，請(qǐng)求法院宣告雙方當(dāng)事人之間的民事關(guān)系無(wú)效或者予以撤銷。二是檢察機(jī)關(guān)或獨(dú)立作為原告，或與有關(guān)單位和個(gè)人一起作為共同原告，以對(duì)方當(dāng)事人為被告，向法院提訟，請(qǐng)求法院依法判令對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任。另一方面，檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在民事公訴案件審判過(guò)程中，對(duì)法院的審判活動(dòng)是否合法有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，因而不同于一般民事案件的當(dāng)事人。

（二）被告可否提出反訴問(wèn)題

反訴是指被告對(duì)本訴原告提起的、旨在抵消或吞并原告訴訟請(qǐng)求的反請(qǐng)求。根據(jù)該定義，只有與案件有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人才能作為反訴的被告?！岸诿袷鹿V案件中，檢察機(jī)關(guān)是作為國(guó)家的代表提起公訴的，它本身不是民事公訴案件的權(quán)利主體，而只是程序意義上的原告。因此，在民事公訴案件中，被告能否提起反訴，應(yīng)視不同情況而定?！盵4]具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于僅有檢察機(jī)關(guān)提起的民事公訴案件，由于檢察機(jī)關(guān)僅是程序意義上的原告，只具有程序意義上的訴權(quán)，而不是民事權(quán)利的主體，不享有實(shí)體權(quán)利，因此在這種情況下，被告不得提起反訴。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)提起的民事公訴案件，如果有其他當(dāng)事人作為共同原告參加訴訟的，被告可以對(duì)其他當(dāng)事人提起反訴，但不得對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起反訴。

（四）訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問(wèn)題

檢察機(jī)關(guān)作為公益代表人提起民事公訴，是在維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，屬于“執(zhí)行公務(wù)”的行為，應(yīng)不繳納訴訟費(fèi)用。費(fèi)用承擔(dān)問(wèn)題我們可以借鑒國(guó)外法律規(guī)定，如《日本人事訴訟程序法》第17條規(guī)定：“在檢察官敗訴的情況下，訴訟費(fèi)用由國(guó)庫(kù)負(fù)擔(dān)”。在法國(guó)，檢察官即使敗訴，也只承擔(dān)其為訴訟所支付的費(fèi)用，其余一切費(fèi)用由勝訴方承擔(dān)，等等。因此我國(guó)可規(guī)定：在檢察機(jī)關(guān)勝訴的情況下，法院可以判決由敗訴方承擔(dān)訴訟費(fèi)用；在檢察機(jī)關(guān)敗訴的情況下，訴訟費(fèi)用可由國(guó)家承擔(dān)。檢察機(jī)關(guān)僅負(fù)擔(dān)其為訴訟所支付的必要費(fèi)用。

（五）訴訟后果的承擔(dān)問(wèn)題

嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，就案件本身而言，檢察機(jī)關(guān)不存在勝訴與敗訴的問(wèn)題。法院經(jīng)過(guò)審理，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的公訴不能成立，亦不能判決檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)實(shí)體上的法律責(zé)任。有關(guān)當(dāng)事人因檢察機(jī)關(guān)提訟而被強(qiáng)制參加訴訟并因此造成損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求國(guó)家賠償。總之，在我國(guó)賦予檢察機(jī)關(guān)以民事公訴權(quán)和建立民事公訴制度，既是社會(huì)發(fā)展的必然要求，也是完善我國(guó)檢察制度的客觀需要；不僅具有充分的理論根據(jù)，而且也具有深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

公益訴訟，作為檢察機(jī)關(guān)創(chuàng)新參與社會(huì)管理的新方式，在維護(hù)國(guó)家及公益利益方面發(fā)揮著重要作用。是檢察機(jī)關(guān)參與中央政法委“深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”的三項(xiàng)重點(diǎn)工作的具體體現(xiàn)，雖然當(dāng)前我國(guó)并沒(méi)有系統(tǒng)、明確的法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)需要承擔(dān)公益訴訟人的角色，但是作為公共利益的維護(hù)者的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)實(shí)踐，勇于創(chuàng)新，在中國(guó)的民主法治建設(shè)中發(fā)揮更大的作用。

注釋：

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第5篇：法律與社會(huì)范文

關(guān)鍵詞：社會(huì)關(guān)系；法律制度；秩序；價(jià)值觀

人類在社會(huì)的生活中往往有人與人之間的利益沖突。這時(shí)候需要法律來(lái)維持社會(huì)的平衡，從大的方面來(lái)講，平衡的方式有兩種：一種是自然而然的平衡，另外一種是社會(huì)制度的平衡，所謂自然而然的平衡，利益和利益之間需要自然的力量達(dá)到一個(gè)平衡。不需要外力的干涉就能達(dá)到平衡。但是當(dāng)社會(huì)群體中的強(qiáng)勢(shì)群體利益和弱勢(shì)群體利益發(fā)生沖突的時(shí)候，這時(shí)候要求他們自行解決問(wèn)題，也就是自然而然的平衡利益關(guān)系已經(jīng)不可能，這時(shí)就需要某些外力幫助他們恢復(fù)之前的平衡，弱勢(shì)群體本身是不能通過(guò)自己的力量來(lái)完成公平、公正的與強(qiáng)勢(shì)群體對(duì)抗的。他們這時(shí)候會(huì)尋求社會(huì)的幫助，這時(shí)候法律的效果就體現(xiàn)了出來(lái)，社會(huì)通過(guò)法律的強(qiáng)制性手段，來(lái)彌補(bǔ)和保護(hù)弱勢(shì)群體。這就是維護(hù)法律與社會(huì)的平衡關(guān)系。

1 維護(hù)法律與社會(huì)的平衡關(guān)系的必要性

1.1 法律的價(jià)值沖突是一種必然

法律的價(jià)值在于在不同的法律價(jià)值觀念沖突，導(dǎo)致意見(jiàn)的不同而產(chǎn)生了矛盾和相互的排斥甚至是沖突的狀態(tài)。具體來(lái)講，在客觀條件下的法律和作為主體的人而言，法律應(yīng)該在公平、公正的基礎(chǔ)上，滿足人對(duì)于法律屬性、法律效益等各方面的平衡。如果將整個(gè)法律體系看成一個(gè)整體的話，法律的價(jià)值就是法律整體的一個(gè)主體概念，將外在和內(nèi)在的制度規(guī)范進(jìn)行整合，所以，我們說(shuō)它是法律系統(tǒng)的基礎(chǔ)，其中涉及的內(nèi)容都是法律的各種規(guī)范和制度的本質(zhì)內(nèi)容和理論基礎(chǔ)，當(dāng)法律延伸拓展的時(shí)候，它也是他們的一種依據(jù)和參考。在支持和論證法律的具體意義的時(shí)候要利用核心內(nèi)容進(jìn)行合法性、合理性的參考，這是法律意義的終極參考和根據(jù)。主觀和客觀的有機(jī)統(tǒng)一就是法律的價(jià)值所在，擁有特定價(jià)值觀的群體，對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)和認(rèn)可度是不一樣的。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和變遷，人類的觀念和價(jià)值觀也是在不斷變化的，并且會(huì)一定程度的影響到法律價(jià)值的傾向?！胺傻膬r(jià)值是具有雙重的意義，它從一方面體現(xiàn)了人作為主體和客體之間法與理的一種內(nèi)在聯(lián)系，也就是法律價(jià)值。另一方面它又體現(xiàn)出法律的主體意義?？梢詽M足人作為主體的一種屬性?！币话銇?lái)講，法律的內(nèi)在價(jià)值包括：公平公正、自由、效率和秩序等。

1.2 在特殊的社會(huì)轉(zhuǎn)型背景下法律和社會(huì)的平衡關(guān)系

中國(guó)隨著30多年的改革發(fā)展，使得社會(huì)從一個(gè)傳統(tǒng)封閉的國(guó)家向社會(huì)主義現(xiàn)代化的國(guó)家轉(zhuǎn)變的一個(gè)過(guò)程，這個(gè)過(guò)程伴隨著大量的經(jīng)濟(jì)利益、價(jià)值觀、人生觀、人員流動(dòng)的各方面變化。社會(huì)階層也在流動(dòng)。人的思想道德觀念不斷變化，也會(huì)在社會(huì)的不同階層的利益造成一定的沖突。這時(shí)候就需要法律制度的不斷完善來(lái)平緩各個(gè)階層的利益管理，也就是所說(shuō)的法律與社會(huì)的平衡關(guān)系。在日益多元化的社會(huì)系統(tǒng)中，民間的各種自治的規(guī)章制度，已經(jīng)逐漸被現(xiàn)代社會(huì)的規(guī)范化法律法規(guī)替代。這樣法律就要面對(duì)不同價(jià)值觀、不同階層的人群制定規(guī)章制度。價(jià)值的判斷標(biāo)準(zhǔn)也成了無(wú)法回避的問(wèn)題。價(jià)值的判斷標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)個(gè)人的社會(huì)背景，生長(zhǎng)環(huán)境都會(huì)產(chǎn)生不同的判斷依據(jù)。這也就造成了法律在不同人群面前形成了一定的沖突。但是面對(duì)必然的沖突只要保證法律的公平公正和自由。就能維護(hù)法律與社會(huì)的平衡關(guān)系。只要是將自由為準(zhǔn)的價(jià)值體系作為依據(jù)。就能維護(hù)不同群體間的公共利益和個(gè)人利益。

2 維護(hù)法律地位和社會(huì)平衡關(guān)系的主要途徑

2.1 立法需謹(jǐn)慎

保持一個(gè)法律價(jià)值應(yīng)有的底線，而非根據(jù)人的主觀來(lái)決定，這樣才能做到相對(duì)的公平。例如：內(nèi)蒙古某牧區(qū)的牧民是不會(huì)關(guān)心法律的制定與草場(chǎng)的關(guān)系有多大，他們對(duì)于自己的生活還是習(xí)慣按照自己的日常習(xí)慣辦事。法律的復(fù)雜條款對(duì)素質(zhì)和知識(shí)水平普遍低下的牧民多數(shù)完全不懂，只有其中主要的一兩條會(huì)發(fā)揮作用，而法律的專家又通常不會(huì)了解牧民的日常生活和需求。這樣法律的制定過(guò)程就會(huì)和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況出現(xiàn)偏差，這樣法律在牧區(qū)的實(shí)施就沒(méi)有真正的用武之地，牧民也不會(huì)擁護(hù)這樣的法律，在法律的現(xiàn)實(shí)執(zhí)行中就會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題。所以在制定法律的時(shí)候應(yīng)該注意這些問(wèn)題。這種情況下法律的核心力量與地位將會(huì)受到影響。所以在任何一個(gè)社會(huì)制度下，通過(guò)立法的方式想將社會(huì)的制度和秩序進(jìn)行有效控制，往往會(huì)存在法律的制定“不接地氣”的風(fēng)險(xiǎn)。也有可能被民間認(rèn)為法律是虛設(shè)的，也有可能對(duì)于執(zhí)政政府的信譽(yù)和力度產(chǎn)生質(zhì)疑。因此在各種各樣現(xiàn)實(shí)和隨機(jī)發(fā)生的情況下干預(yù)立法的實(shí)施。所以從上面的內(nèi)容可以看出，立法是一個(gè)謹(jǐn)慎的事業(yè)，我們的本意是通過(guò)立法規(guī)范整個(gè)社會(huì)的社會(huì)秩序，塑造良好的社會(huì)氛圍。我們?cè)谥贫ǚ汕皯?yīng)該到實(shí)地進(jìn)行考察和了解。在法律制定之前需要大量的取證和調(diào)研。這樣通過(guò)的立法才能在現(xiàn)實(shí)生活中得到更多的幫助。而如果不能主動(dòng)的去感受和把握整個(gè)社會(huì)的秩序和內(nèi)在關(guān)系的話，就不能很好的通過(guò)立法來(lái)規(guī)范這個(gè)社會(huì)的秩序。

2.2 尊重和引導(dǎo)的基礎(chǔ)上維護(hù)法律和社會(huì)的平衡關(guān)系

在整個(gè)社會(huì)的城市階層中，通過(guò)各種復(fù)雜的聯(lián)系構(gòu)成了我們現(xiàn)在的這個(gè)社會(huì)，這個(gè)社會(huì)存在很多層次和階層。人們通過(guò)自己的方式在這個(gè)復(fù)雜的社會(huì)上建立各種各樣的聯(lián)系而改變自己的社會(huì)地位。人們通過(guò)各個(gè)層面的溝通上的建立人與人之間的緊密聯(lián)系。也在不同的社會(huì)區(qū)域形成了不同的地域風(fēng)俗。大大擴(kuò)展了社會(huì)風(fēng)俗的豐富性。而新時(shí)代的發(fā)展也伴隨著大量新技術(shù)的不斷應(yīng)用，在信息化技術(shù)的不斷發(fā)展線，現(xiàn)如今網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，使得“人肉搜索”的現(xiàn)象越來(lái)越多。而人肉搜索也在很大程度上體現(xiàn)了自有社會(huì)的秩序形成。并且執(zhí)政單位不應(yīng)該否認(rèn)這樣的自由形成社會(huì)秩序的方式。雖然這種類型的社會(huì)秩序形成存在野蠻生長(zhǎng)的情況，但是這樣的方式也有著它非常積極的作用，有關(guān)部門應(yīng)該加以引導(dǎo)。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)中絕大部分的利益和沖突糾紛都是通過(guò)司法途徑進(jìn)行解決。但是現(xiàn)實(shí)生活中因?yàn)榉傻恼麄€(gè)司法過(guò)程繁瑣，而且花費(fèi)比較巨大。所以生活中的不少糾紛選擇了自己解決或者是忍氣吞聲。這樣這種自發(fā)的法律形式就體現(xiàn)出來(lái)了他特有的優(yōu)勢(shì)。因?yàn)樗拥姆奖恪⒏拥闹苯印⒏拥氖″X。用法律解決沖突的方式是所有解決問(wèn)題方式中最為昂貴的。而社會(huì)中自發(fā)的維持秩序的方式是不需要更多的時(shí)間和精力的。所以在日常的生活中，應(yīng)該保持人與人，群體和群體之間的和諧共處，充分的理解和尊重，這樣能減少大量沖突的發(fā)生，不需要所有問(wèn)題與糾紛通過(guò)法律的途徑來(lái)解決。

3 結(jié)束語(yǔ)

綜上所述，正是因?yàn)榉珊蜕鐣?huì)穩(wěn)定、平衡的關(guān)系，才能維持這個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定。對(duì)于外在表現(xiàn)形式的區(qū)別關(guān)系上，法律工作者和政策研究學(xué)者一直以來(lái)各執(zhí)一詞。各個(gè)方面的專家都很難理解對(duì)方深入的想法。難以精確和科學(xué)的把握法律和社會(huì)政策的關(guān)系問(wèn)題。這樣各執(zhí)一詞的爭(zhēng)執(zhí)也造成了很大程度上兩個(gè)階層的對(duì)峙和緊張關(guān)系。所以我們應(yīng)該構(gòu)建一個(gè)公平合理的社會(huì)結(jié)構(gòu)，避免法律和現(xiàn)實(shí)的偏差，同時(shí)更好的維護(hù)法律與社會(huì)之間的平衡關(guān)系。

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第6篇：法律與社會(huì)范文

一、“熟人社會(huì)”與“陌生人社會(huì)”

所謂“熟人社會(huì)”是轉(zhuǎn)型前的中國(guó)社會(huì)，亦叫“熟悉的社會(huì)”。這一概念，是著名社會(huì)學(xué)家先生在 《鄉(xiāng)土中國(guó)》一書(shū)中提出來(lái)的。費(fèi)先生認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)熟人社會(huì)，其特點(diǎn)是人與人之間有著一種私人關(guān)系，人與人通過(guò)這種關(guān)系聯(lián)系起來(lái)，構(gòu)成一張張關(guān)系網(wǎng)。目前國(guó)內(nèi)關(guān)于“熟人社會(huì)”研究大致有二，一是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大潮正引起中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的深刻變遷，注重親情關(guān)系和地緣關(guān)系的熟人社會(huì)即將終結(jié)，而以追逐利益為根本目的的陌生社會(huì)已經(jīng)到來(lái)；二是妨礙市場(chǎng)發(fā)展和社會(huì)法制化建設(shè)的熟人社會(huì)正在以新的形式展開(kāi)自身，我們應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變政府職能，發(fā)揮市場(chǎng)和民間的積極作用，努力去瓦解熟人社會(huì)。這兩種研究，也表明了在鄉(xiāng)土社會(huì)中法律無(wú)從發(fā)生的。在熟人社會(huì)里，人們幾乎不需要法律和法院，法律更多的是一種潛在的威懾。

費(fèi)先生在提出“熟人社會(huì)”的同時(shí)，他也提出了和美國(guó)著名法學(xué)家勞倫斯?弗里德曼一樣的概念 “陌生人社會(huì)”。這是隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生的一種社會(huì)現(xiàn)象?，F(xiàn)代社會(huì)是個(gè)陌生人組成的社會(huì)，各人不知道各人的事，經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展、人們緊張生活導(dǎo)致了互相間的漠不關(guān)心，更別談信任二字，這樣才產(chǎn)生了法律。

二、“熟人社會(huì)”中法律的局限

眾所周知，中國(guó)古代以來(lái)，由于特殊的文化傳統(tǒng)，人情倫理及其發(fā)達(dá)，重關(guān)系、講人情的傳統(tǒng)和習(xí)俗幾乎滲透于現(xiàn)代社會(huì)生活的方方面面。當(dāng)然，人情和親情是社會(huì)生活和交往必不可少的劑，缺少人情的社會(huì)也是無(wú)法想象的 。但是，任何事物都有兩方面?！笆烊松鐣?huì)”過(guò)分發(fā)達(dá)的人情倫理也有其自身的弊端?！耙郧榇ā薄岸Y尚往來(lái)”，有時(shí)甚至是禮大于法。在我們建設(shè)法治社會(huì)的今天，毫無(wú)疑問(wèn)，這種“人情論”已經(jīng)阻礙了我國(guó)現(xiàn)代化的進(jìn)程。首先，它削弱了“法制”的功能，以“人情”、“關(guān)系”代替“法律”，“熟人”的“情感”代替了法律的威嚴(yán)，使得本該公平正義的事情在“人情”中講講變質(zhì)。其次， 法律不能得到很好地利用，人們不愿打破已建立的親密關(guān)系。在“熟人社會(huì)”里打官司，不僅僅針對(duì)當(dāng)事人，有可能涉及到熟人范圍內(nèi)的第三者。再次，影響國(guó)家公權(quán)力的權(quán)威。在熟人社會(huì)中有其獨(dú)特的解決糾紛方式，在熟人社會(huì)中有著讓他們信服的權(quán)威。而國(guó)家公權(quán)力往往是陌生的，讓其無(wú)法接受的。最后，熟人社會(huì)打破了“契約論”，在一個(gè)熟人社會(huì)中，我們會(huì)得到隨心所欲而不逾規(guī)矩的自由，這和法律保障的自由不同。在鄉(xiāng)土社會(huì)契約的重視，而是發(fā)生于一種行為的規(guī)矩熟悉到不假思索時(shí)的可靠性。

三、“陌生人社會(huì)”到來(lái)對(duì)于我國(guó)法律的意義

從過(guò)去的“熟人社會(huì)”走向“陌生人社會(huì)”，是一種代表，一種進(jìn)步。這意味著經(jīng)濟(jì)規(guī)模的不斷擴(kuò)大、人員素質(zhì)不斷加強(qiáng)、文明化程度不斷提高?！澳吧松鐣?huì)”并不是伴隨著冷漠，即使現(xiàn)在大力提倡道德建設(shè)，但隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展越來(lái)越快，文明化的程度將會(huì)越來(lái)越高，法治化進(jìn)程也會(huì)越來(lái)越快。首先，在“陌生人社會(huì)中”法律占據(jù)首要位置，與“熟人社會(huì)”不同，在法律面前眾人平等，是人們對(duì)法律更加信任。其次，國(guó)家公權(quán)力能夠通過(guò)法律有效的實(shí)現(xiàn)，從而保證絕大多數(shù)人的利益，實(shí)現(xiàn)國(guó)家及法律的權(quán)威。最后，在“陌生人社會(huì)”中，法律能夠更好的實(shí)現(xiàn)公平正義，提供給人們均等的機(jī)會(huì)，使人們更積極的投入到國(guó)家建設(shè)中。

第7篇：法律與社會(huì)范文

關(guān)鍵詞：法律效果；社會(huì)效果；能動(dòng)司法；經(jīng)驗(yàn)法則

在當(dāng)下中國(guó)語(yǔ)境的能動(dòng)司法實(shí)踐中，司法的法律效果與社會(huì)效果兩者以各自不同的評(píng)判約束機(jī)制促使著法條主義（判決）與民意之間的溝通回應(yīng)，法官職業(yè)化與司法民主化之間的制度鏈接，嚴(yán)格規(guī)則與法官自由裁量之間的互動(dòng)博弈和國(guó)家法與民間法之間的替代互補(bǔ)。因此，從法律層面上說(shuō)，強(qiáng)調(diào)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，必然要求法官在有限的法律與變化的現(xiàn)實(shí)之間尋找最佳切入點(diǎn)，避免機(jī)械執(zhí)法和司法恣意這兩個(gè)極端。經(jīng)驗(yàn)法則在能動(dòng)司法輻射下，以其流動(dòng)性和客觀性的特點(diǎn)，成為避免司法走向兩個(gè)極端的重要手段，顯然經(jīng)驗(yàn)法則所凸顯的作用尤為重要。

一、經(jīng)驗(yàn)法則：兩種效果和諧統(tǒng)一的利器

美國(guó)著名法官霍姆斯指出：“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)?！彼^經(jīng)驗(yàn)法則，即運(yùn)用日常生活經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)對(duì)證據(jù)進(jìn)行判斷的規(guī)則。在訴訟實(shí)踐中，具體指法官根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)或者相關(guān)的信息、資料，運(yùn)用法律人特有的法律思維理性升華并總結(jié)，形成對(duì)相關(guān)事物因果關(guān)系或者一般態(tài)度的認(rèn)識(shí)。

（一）法律層面上的運(yùn)用：事實(shí)認(rèn)定和法律適用

事實(shí)認(rèn)定中的經(jīng)驗(yàn)法則主要用于四個(gè)方面：證據(jù)真實(shí)性的認(rèn)定、證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定、證據(jù)證明力強(qiáng)弱的認(rèn)定和事實(shí)的推定。一般情況下，法官有選擇何種經(jīng)驗(yàn)法作為推定的前提或者決定是否進(jìn)行事實(shí)推定的自由裁量權(quán)。但是，案件中存在明顯可適用的經(jīng)驗(yàn)法則除外。①

法律適用中的經(jīng)驗(yàn)法則主要用于三個(gè)方面：法律的解釋、法律的選擇及填補(bǔ)法律漏洞的重要依據(jù)。為此，司法者就要依賴于非正式的法律淵源、法的一般精神、公平正義理念、社會(huì)道德觀念以及經(jīng)驗(yàn)法則來(lái)作出裁判。

（二）運(yùn)用模式的選擇：綜合思維模式和借助利益衡量

在英美法系國(guó)家里，通過(guò)承認(rèn)生活習(xí)俗具有法律淵源的性質(zhì)，賦予生活經(jīng)驗(yàn)以法律地位；并以判例的形式將成熟的經(jīng)驗(yàn)法則吸納入法律規(guī)范當(dāng)中來(lái)。在大陸法系國(guó)家，亦賦予經(jīng)驗(yàn)法則具有類似法律的效力，“他山之石，可以攻玉”，外國(guó)的相關(guān)立法內(nèi)容對(duì)于我國(guó)經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用應(yīng)該有借鑒意義。當(dāng)然，我們應(yīng)該著眼于中國(guó)特色的司法環(huán)境，引導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用。

1、綜合多種思維模式。法官必須運(yùn)用法律思維從事審判工作，通過(guò)法律職業(yè)特有的視野和職業(yè)規(guī)范來(lái)觀察、分析、從而做出判斷法律問(wèn)題和現(xiàn)象。不同的思維方式有不同的利益權(quán)衡：法律思維以合法性為基本準(zhǔn)則，政治思維力圖權(quán)衡利弊，經(jīng)濟(jì)思維考慮成本與收益的關(guān)系，道德思維側(cè)重善惡、好壞的評(píng)價(jià)。②豐富法官的思維模式對(duì)于司法調(diào)解的成功率有著功不可沒(méi)的作用。調(diào)解制度是適應(yīng)新形式下的產(chǎn)物，它綜合運(yùn)用了法律、道德、情感等多種方式，較為折衷和妥當(dāng)?shù)貪M足當(dāng)事人的權(quán)益，提高了訴訟民主化透明化，有利于實(shí)現(xiàn)兩個(gè)效果的和諧統(tǒng)一。

2、借助利益衡量，平衡對(duì)社會(huì)主體的利益保護(hù)。法律設(shè)置的諸多權(quán)利是一定利益在法律上的反映，權(quán)利沖突或受到侵害的實(shí)質(zhì)是利益的失衡，法院審判就是對(duì)爭(zhēng)執(zhí)的利益進(jìn)行重新確定與分配。筆者建議確定以下三項(xiàng)基本原則：保護(hù)生存權(quán)原則、保護(hù)弱勢(shì)群體原則和保護(hù)公共利益原則。

而由于經(jīng)驗(yàn)法則自身的特性，使其能在能動(dòng)司法的背景下操作自如，對(duì)司法效果起著舉足輕重的作用。作為法官，即使證據(jù)不充分，也可從職業(yè)道德、職業(yè)素養(yǎng)出發(fā)，依照邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，推定案件中各方的責(zé)任。應(yīng)該說(shuō)，在能動(dòng)司法的背景下合理選擇經(jīng)驗(yàn)法則運(yùn)用模式，有助于我們更加清楚地認(rèn)識(shí)裁判結(jié)果的合理性與正當(dāng)性。③

二、理性反思：經(jīng)驗(yàn)法則運(yùn)用面臨的現(xiàn)實(shí)困境

雖然經(jīng)驗(yàn)法則在有機(jī)統(tǒng)一法律效果和社會(huì)效果起著舉足輕重的作用，但是一方面由于其自然性使裁判者總是意識(shí)不到它所發(fā)揮的作用；另一方面，由于受到體制和人為的一些因素束縛，限制了經(jīng)驗(yàn)法則在實(shí)踐中的運(yùn)用。

（一）法官職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)束縛了經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用

法官是實(shí)現(xiàn)司法公正的重要取決因素。但實(shí)踐中，存在為了實(shí)現(xiàn)司法公正，卻片面加重了法官的責(zé)任。比如“錯(cuò)案追究”責(zé)任制就是一個(gè)典型的例子。④不當(dāng)?shù)募又胤ü俚乃痉ㄘ?zé)任的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致了法官的裁判有悖能動(dòng)司法的要求，也無(wú)法滿足社會(huì)公眾的民意要求。

（二）法官執(zhí)業(yè)水平限制了經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用

我國(guó)法官的選拔主要以招錄院校法律畢業(yè)生為主，近年來(lái)，法官隊(duì)伍明顯呈年輕化和專業(yè)化的趨勢(shì)。由于我國(guó)法學(xué)教育體制存在的缺陷，法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生普遍存在知識(shí)結(jié)構(gòu)單一、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)匱乏的問(wèn)題，致使法官在辦案中所運(yùn)用的經(jīng)驗(yàn)法則十分有限。而與此同時(shí)，受案多人少的原因和對(duì)訴訟效率的追求，基層法院對(duì)簡(jiǎn)易程序適用率都作了較高的要求，使得法官在審理案件時(shí)獲取經(jīng)驗(yàn)法則的途徑受限，導(dǎo)致案件質(zhì)量受到影響。⑤

（三）裁判說(shuō)理不充分模糊了經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用

忽視裁判說(shuō)理的重要性，實(shí)踐中存在雖有說(shuō)理，但不夠充分也沒(méi)有針對(duì)性，當(dāng)事人難以感受到能為大眾所接受的經(jīng)驗(yàn)法則的存在。法官主觀和客觀的原因使得不重視裁判說(shuō)理的重要性，這將會(huì)失去通過(guò)運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則來(lái)檢驗(yàn)裁判結(jié)果的合理性的渠道，從而也將使約束司法恣意的設(shè)想成為水中之月。

第8篇：法律與社會(huì)范文

教學(xué)案

課題我國(guó)法律與社會(huì)主義道德的聯(lián)系教學(xué)案序號(hào)

授課時(shí)間年月日課型新授

教與學(xué)目標(biāo)

及重點(diǎn)難點(diǎn)1、知識(shí)方面：列舉實(shí)例表明我國(guó)法律與社會(huì)主義道德互相配合、互相促進(jìn)、互相補(bǔ)充的具體表現(xiàn)。

2、能力方面進(jìn)一步理解法律與社會(huì)主義道德的區(qū)別與聯(lián)系，從而培養(yǎng)初步的辯證思維能力。

3、情感目標(biāo)：使學(xué)生了解和認(rèn)識(shí)我國(guó)法律與社會(huì)主義道德的密切聯(lián)系，理解依法治國(guó)與以德治國(guó)必須緊密結(jié)合的道理。教育學(xué)生更加自覺(jué)地提高自己的道德水平，為守法護(hù)法奠定堅(jiān)實(shí)的思想基礎(chǔ)。

“先學(xué)后教”

設(shè)計(jì)（學(xué)生

自學(xué)內(nèi)容、

方式、方法，

教學(xué)思路、

方法、手段）1、自學(xué)內(nèi)容：我國(guó)法律與社會(huì)主義道德互相配合、互相促進(jìn)、互相補(bǔ)充的具體表現(xiàn)。

2、方式方法：邏輯推理學(xué)習(xí)。

3、教學(xué)思路：溫故知新—邏輯推理學(xué)習(xí)新課—小結(jié)—發(fā)散訓(xùn)練

自主、綜合

拓展、創(chuàng)新

環(huán)節(jié)及內(nèi)容邏輯推理學(xué)習(xí)。

教學(xué)與過(guò)程設(shè)計(jì)

授課內(nèi)容與過(guò)程設(shè)計(jì)學(xué)生學(xué)習(xí)活動(dòng)設(shè)計(jì)課中改進(jìn)

一、溫故知新：

1、我國(guó)法律的階級(jí)本質(zhì)是什么？

2、社會(huì)主義道德的本質(zhì)是什么？

二、師生共進(jìn)：

師：由于我國(guó)的社會(huì)主義道德與我國(guó)的法律在階級(jí)本質(zhì)上是相同的，這種本質(zhì)上的一致性，決定著二者之間有必然的聯(lián)系。請(qǐng)同學(xué)們閱讀第一目，找出它們的聯(lián)系。

教師領(lǐng)學(xué)。

1、讀我國(guó)憲法第27條、49條規(guī)定，分析說(shuō)明。

結(jié)論：

第一、我國(guó)法律體現(xiàn)社會(huì)主義的基本要求，并保障其順利實(shí)施。（法律對(duì)道德）

思考

回答

閱讀討論

分析說(shuō)明

討論得出結(jié)論

教學(xué)與過(guò)程設(shè)計(jì)

授課內(nèi)容與過(guò)程設(shè)計(jì)學(xué)生學(xué)習(xí)活動(dòng)設(shè)計(jì)課中改進(jìn)

2、讀我國(guó)憲法第24條規(guī)定，分析說(shuō)明。

結(jié)論：

法律確認(rèn)了道德的基本要求，使之具有法律效力。

3、讀我國(guó)刑法的規(guī)定和憲法第42條規(guī)定分析說(shuō)明。

結(jié)論：

法律以其國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)破壞社會(huì)主義道德的違法行為進(jìn)行處罰和制裁。對(duì)模范地遵守社會(huì)主義道德的公民進(jìn)行表彰和獎(jiǎng)勵(lì)，從而保障社會(huì)主義道德發(fā)揚(yáng)光大。

4、問(wèn)題：社會(huì)主義道德補(bǔ)充我國(guó)法律的不足，并促進(jìn)其貫徹實(shí)施。為什么？

5、讀事例學(xué)習(xí)第二目。

事例一、單某拾金不昧告訴我們什么道理？

分析說(shuō)明

討論得出結(jié)論

分析說(shuō)明

討論

閱讀討論

教學(xué)與過(guò)程設(shè)計(jì)

授課內(nèi)容與過(guò)程設(shè)計(jì)學(xué)生學(xué)習(xí)活動(dòng)設(shè)計(jì)課中改進(jìn)

結(jié)論：社會(huì)成員道德水平的提高，是公民遵紀(jì)守法的思想基礎(chǔ)。

事例二、五少年護(hù)法的事說(shuō)明了什么？

結(jié)論：社會(huì)成員道德水平的提高是公民自覺(jué)護(hù)法的重要條件。

6、小結(jié)，提出行為要求。

三、發(fā)散訓(xùn)練：

1、讀讀想想議議

2、P18思考與練習(xí)3。

[答案]第一事例使我們認(rèn)識(shí)到社會(huì)主義道德能夠補(bǔ)充我國(guó)法律的不足，并促進(jìn)貫徹實(shí)施。

第二事例使我們認(rèn)識(shí)到提高社會(huì)成員的道德水平，有助于人們自覺(jué)地守法、護(hù)法。

板書(shū)設(shè)計(jì)我國(guó)法律與社會(huì)主義的道德的聯(lián)系

一、互相配合、互相促進(jìn)、互相補(bǔ)充

二、提高社會(huì)成員的道德水平，有助于人們自覺(jué)的守法、護(hù)法。

練習(xí)題設(shè)計(jì)

課內(nèi)外1、讀讀想想議議

第9篇：法律與社會(huì)范文

關(guān)鍵詞：商業(yè)保險(xiǎn)公司；社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)；參與管理；立法

中圖分類號(hào)：F840 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2016）22-0190-04

一、商業(yè)保險(xiǎn)公司參與社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)管理的性質(zhì)

要想深入分析商業(yè)保險(xiǎn)公司參與社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)管理的現(xiàn)狀并提出有關(guān)可行的建議，就必須區(qū)分商業(yè)保險(xiǎn)公司參與社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)管理行為的性質(zhì)。

隨著《社會(huì)保險(xiǎn)法》頒布，我國(guó)已將原先法律中所規(guī)定的社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦部門為“勞動(dòng)保障行政部門所屬的工作機(jī)構(gòu)”改變?yōu)椤疤峁┥鐣?huì)保險(xiǎn)服務(wù)”的機(jī)構(gòu)。這表明，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)這一角色的扮演者已經(jīng)不單單是行政單位，因此社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)的經(jīng)辦行為也不再是單純的行政行為。

“經(jīng)辦機(jī)構(gòu)”的性質(zhì)變化是隨著我國(guó)社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)的全面普及以及政府職能改革的大趨勢(shì)，政府“壟斷”管理的社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)已不能滿足人們的需求，引入專業(yè)、可靠、高效的管理機(jī)構(gòu)勢(shì)在必行。商業(yè)保險(xiǎn)公司作為商業(yè)保險(xiǎn)市場(chǎng)的“主辦方”，其自身所擁有的管理經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)的管理辦法以及有效的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，是補(bǔ)充和改善社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)管理不足的“良方”。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)，商業(yè)保險(xiǎn)公司的承保范圍、賠付比率、支付方式等主要由市場(chǎng)決定和調(diào)節(jié)，且主要以盈利為目的，追求市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值。但社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)是效率與公平的相結(jié)合的產(chǎn)物，它的自身特性要求盈利不可作為管理首要目標(biāo)。由以上分析可見(jiàn)，這一管理的性質(zhì)不可簡(jiǎn)單被歸為行政性或商業(yè)性。在以往學(xué)者的觀點(diǎn)中，筆者較為認(rèn)可林森提出的管理是“公私合作性質(zhì)”的這一觀點(diǎn)（《社會(huì)保險(xiǎn)法》2014年第8條：社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)提供社會(huì)保險(xiǎn)服務(wù)，負(fù)責(zé)社會(huì)保險(xiǎn)登記、個(gè)人權(quán)益記錄、社會(huì)保險(xiǎn)待遇支付等工作）。

基于公私合作性質(zhì)，要求本文在法律問(wèn)題探究過(guò)程中，不僅要注重社會(huì)保險(xiǎn)法的相關(guān)原理，更要將商業(yè)保險(xiǎn)法原理應(yīng)用其中。

二、商業(yè)保險(xiǎn)公司參與社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)管理中的主要問(wèn)題分析

2012年，我國(guó)全面實(shí)施“十二五”醫(yī)改規(guī)劃，力求大病醫(yī)療保險(xiǎn)城鄉(xiāng)全民覆蓋。與基本醫(yī)療保險(xiǎn)由政府主導(dǎo)的運(yùn)作模式不同，此次改革中提出城鄉(xiāng)居民大病保險(xiǎn)由政府以招投標(biāo)方式，向商業(yè)性保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)購(gòu)買相關(guān)服務(wù)，保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)作為第三方負(fù)責(zé)具體運(yùn)作。城鄉(xiāng)居民大病保險(xiǎn)是中國(guó)特色社會(huì)主義醫(yī)療保障體系的重要組成部分，把社會(huì)保障與商業(yè)保險(xiǎn)相結(jié)合是持續(xù)深化醫(yī)改的重大創(chuàng)新。在此之前，我國(guó)的部分地區(qū)已經(jīng)開(kāi)始探索新的管理模式以緩解各地面臨的壓力，相繼出現(xiàn)“湛江模式”“太倉(cāng)模式”等適合局部大病醫(yī)療保險(xiǎn)管理的模式，同時(shí)也開(kāi)啟了中國(guó)商業(yè)保險(xiǎn)公司參與社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)管理的歷史先河。

將商業(yè)保險(xiǎn)公司引入經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的范圍內(nèi)，就引發(fā)了一系列的新問(wèn)題、新模式、新關(guān)系，同時(shí)也引起了法律主體、法律關(guān)系、法律責(zé)任的改變。又由于我國(guó)在改革過(guò)程中使用試點(diǎn)的方式推進(jìn)改革，部分地區(qū)已經(jīng)形成了“特色”的制度規(guī)范，但出現(xiàn)了制度規(guī)范的統(tǒng)籌層次低，法律文件形式內(nèi)容不規(guī)范，文件主體雜亂等相關(guān)法律問(wèn)題。下面本文將現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題進(jìn)行總結(jié)分為以下幾類問(wèn)題：

（一）制度規(guī)范層次低，缺乏法律依據(jù)

在國(guó)內(nèi)，這幾乎是一個(gè)新的領(lǐng)域的開(kāi)發(fā)，因此相關(guān)的法律規(guī)定幾乎也是空白。雖然《社會(huì)保險(xiǎn)法》《保險(xiǎn)法》以及《民法》中少量的法律規(guī)定可以適用，但這些法律規(guī)定往往針對(duì)性差。由于我國(guó)沒(méi)有相關(guān)法律的規(guī)定導(dǎo)致各地區(qū)執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)差異大，出現(xiàn)權(quán)利尋租，導(dǎo)致管理監(jiān)督管理不規(guī)范，最終傷害各方利。自2012年我國(guó)提出全面改革社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)，加快醫(yī)療保險(xiǎn)的覆蓋率與提高服務(wù)水平以來(lái)，我國(guó)各地相繼開(kāi)始試點(diǎn)實(shí)施。各地政府部門相繼出臺(tái)了相關(guān)規(guī)定，以規(guī)范改革中的相關(guān)程序問(wèn)題，但大多數(shù)文件都非嚴(yán)格意義上的法律文件，相關(guān)規(guī)定來(lái)源基本來(lái)源于市、縣以及政府部門所的“紅頭文件”。中央也僅以幾個(gè)簡(jiǎn)單的概括相關(guān)改革指導(dǎo)意見(jiàn)，但很可惜，并未細(xì)化商業(yè)保險(xiǎn)公司如何參與及如何退出，商業(yè)保險(xiǎn)公司經(jīng)辦收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以及具體相關(guān)流程問(wèn)題。

文件內(nèi)容的大而化之，這在一定程度上的確給地方的實(shí)際操作留下了一定的空間與余地，但在很大程度上也造成了地區(qū)統(tǒng)籌計(jì)劃水平層次不齊，商業(yè)保險(xiǎn)公司以及被保險(xiǎn)人的利益得不到保障。若這一管理想要長(zhǎng)足地發(fā)展，就必須轉(zhuǎn)變無(wú)法可依的局面。

（二）各主體間法律關(guān)系不明確

首先，主體間法律關(guān)系不清晰。此次大病改革與以往改革最大不同就在于，首次引入商業(yè)保險(xiǎn)公司，商業(yè)保險(xiǎn)公司作為新的主體進(jìn)入社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)原有的法律關(guān)系中，使得原先單一法律關(guān)系變得復(fù)雜。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，基本法律關(guān)系在試點(diǎn)運(yùn)行過(guò)程中始終是一個(gè)巨大的疑問(wèn)，也是未來(lái)發(fā)展規(guī)程中必須要解決的首要法律問(wèn)題。隨著改革的推進(jìn)，2012國(guó)務(wù)院頒布《關(guān)于開(kāi)展城鄉(xiāng)居民大病保險(xiǎn)工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》的政策文件中已經(jīng)明確規(guī)定出商業(yè)保險(xiǎn)公司的基本承辦模式，即我國(guó)采取較為靈活的合同方式規(guī)制雙方責(zé)任。這就意味著，雙方自由的空間較大，但在一定程度上也會(huì)導(dǎo)致合同各方責(zé)任不明確。筆者在本文一開(kāi)始就探討過(guò)商業(yè)保險(xiǎn)公司參與社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)的性質(zhì)，即“公私合作”性質(zhì)，這就意味著雙方所簽署的契約不是簡(jiǎn)單的民事合同。又由于社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)的特殊性、商業(yè)保險(xiǎn)公司的市場(chǎng)性特征，以及基金管理等一系列特殊問(wèn)題，簡(jiǎn)單的行政合同權(quán)利義務(wù)也無(wú)法將其囊括。因此，法律給出相關(guān)的特殊規(guī)定，以法律規(guī)范商業(yè)保險(xiǎn)公司與相關(guān)部門之間的基本權(quán)利與義務(wù)，從而保障這一制度的長(zhǎng)足發(fā)展。

（三）商業(yè)保險(xiǎn)公司準(zhǔn)入退出機(jī)制不明確

首先，什么樣的商業(yè)保險(xiǎn)公司能夠成為合格的管理主體是商業(yè)保險(xiǎn)公司經(jīng)辦社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)想要成功的一大關(guān)鍵，對(duì)商業(yè)保險(xiǎn)公司自身的資質(zhì)考察是尤為關(guān)鍵的。但是，由于我國(guó)并沒(méi)有相關(guān)的文件和法律對(duì)其有一個(gè)合理的規(guī)定，使得各地對(duì)于商業(yè)保險(xiǎn)公司的準(zhǔn)入門檻不一，這使得很多規(guī)定的最終決定權(quán)變成了政治交易的目標(biāo)，為權(quán)利濫用以及留下了空間。中央在《商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)參與新型農(nóng)村合作醫(yī)療經(jīng)辦服務(wù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》中提出商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)參與新農(nóng)合經(jīng)辦服務(wù)應(yīng)當(dāng)具備的條件，雖然文件中有相關(guān)規(guī)定，但是，這份文件并沒(méi)有明確量化規(guī)定給各級(jí)政府考察商業(yè)保險(xiǎn)公司的資格提供依據(jù)，同時(shí)使得一些商業(yè)保險(xiǎn)公司在競(jìng)爭(zhēng)招標(biāo)的過(guò)程中遇到困難，最終有很大概率使得相關(guān)招標(biāo)工作不透明、不公正。

其次，商業(yè)保險(xiǎn)公司的退出機(jī)制缺失。我國(guó)規(guī)定：“基金運(yùn)作盈虧由商業(yè)保險(xiǎn)公司承擔(dān)?！被鹨坏┨潛p，勢(shì)必會(huì)影響到社會(huì)保險(xiǎn)的管理質(zhì)量，這時(shí)部分原先中標(biāo)的商業(yè)保險(xiǎn)公司就會(huì)在競(jìng)爭(zhēng)中被淘汰，不得不退出社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)管理。商業(yè)保險(xiǎn)公司的退出如同公司解散或破產(chǎn)一樣，是必須要有一定的標(biāo)準(zhǔn)考量標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)程序規(guī)定的。比如什么樣的情況下商業(yè)保險(xiǎn)公司應(yīng)該退出？何時(shí)退出？退出后的相關(guān)工作又有哪些呢？退出后的責(zé)任如何分配？這些問(wèn)題我國(guó)在現(xiàn)在的相關(guān)法律規(guī)定中都是空白，雖然我們遵從雙方的相關(guān)合同約定，但是沒(méi)有具體的法律依據(jù)，勢(shì)必會(huì)造成市場(chǎng)的混亂，最終將傷害到各方的利益。

（四）經(jīng)辦管理費(fèi)用機(jī)制缺失

公司的經(jīng)營(yíng)狀況以及工作的主動(dòng)性是管理效果好壞的關(guān)鍵，但從中國(guó)保監(jiān)會(huì)的調(diào)查情況來(lái)看，各基金的經(jīng)營(yíng)狀況不佳，都處于虧損狀態(tài)。由于我國(guó)在過(guò)往幾年中始終處于試點(diǎn)實(shí)施階段，各商業(yè)保險(xiǎn)公司與政府相關(guān)部門之間所達(dá)成的協(xié)議中關(guān)于管理費(fèi)用的支付方式、支付標(biāo)準(zhǔn)各異。且由這幾年的實(shí)踐來(lái)看，各地區(qū)差異也較大，如陜西部分地區(qū)規(guī)定為運(yùn)行基金總數(shù)的3%，但在浙江、江蘇等發(fā)達(dá)地區(qū)管理費(fèi)用可達(dá)到7%。同時(shí)，由于沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定約束，政府拖欠商業(yè)保險(xiǎn)公司管理費(fèi)用的情況時(shí)有發(fā)生，最終嚴(yán)重打擊了商業(yè)保險(xiǎn)公司的積極性，損害了商業(yè)保險(xiǎn)公司的利益。

（五）監(jiān)督、考核標(biāo)準(zhǔn)缺失

監(jiān)督和考核能推動(dòng)商業(yè)保險(xiǎn)公司管理工作健康且長(zhǎng)期運(yùn)行。確定監(jiān)管主體和監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、考核內(nèi)容，以及量化考核標(biāo)準(zhǔn)是解決監(jiān)督和考核核心。

從監(jiān)督考核的主體上來(lái)看，社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)所牽扯的政府負(fù)責(zé)部門極為廣泛，主要包括民政部門、社保部門、衛(wèi)生部門、財(cái)政部門等，因此誰(shuí)是監(jiān)督檢查和考評(píng)的主體部門呢？而商業(yè)保險(xiǎn)公司原本的監(jiān)督監(jiān)察機(jī)構(gòu)――中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督委員會(huì)在此項(xiàng)工作中又是一個(gè)什么樣的監(jiān)督角色呢？從監(jiān)督內(nèi)容上來(lái)看，必須分清哪些是主要的監(jiān)督內(nèi)容，以及對(duì)于商業(yè)保險(xiǎn)公司哪些行為必須透明化，同時(shí)也必須注意保護(hù)商業(yè)保險(xiǎn)運(yùn)作的獨(dú)立性以防行政的過(guò)度干預(yù)，導(dǎo)致最終商業(yè)保險(xiǎn)的運(yùn)作行政化的風(fēng)險(xiǎn)。從考核內(nèi)容出發(fā)，我國(guó)面臨的最大問(wèn)題是哪些考核內(nèi)容能真正反映商業(yè)保險(xiǎn)公司參與管理的實(shí)際狀況。與此同時(shí)，我國(guó)現(xiàn)有考核內(nèi)容的可操作性低，從以往的考核經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，各地考核標(biāo)準(zhǔn)往往是模糊的，人為因素的影響性比較大，可量化的考核標(biāo)準(zhǔn)少，因此很難正確地反映出相關(guān)管理的質(zhì)量。

三、完善我國(guó)商業(yè)保險(xiǎn)公司參與社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)管理的立法建議

從法原學(xué)理上來(lái)看，法律是調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的手段之一，也是解決社會(huì)問(wèn)題的有效方法。相比較而言，無(wú)論是我國(guó)的政策，還是政府部門所的指導(dǎo)意見(jiàn)都沒(méi)有體系性和系統(tǒng)性，甚至在某些時(shí)候會(huì)產(chǎn)生沖突。而完整的法律體系將避免各規(guī)定之間的沖突，它的穩(wěn)定性也將為相關(guān)管理保駕護(hù)航。因此，建立一部較為完整的法律是十分有必要的，目前在我國(guó)若要建立相關(guān)法律要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

（一）提高立法層次

現(xiàn)在處于我國(guó)全面開(kāi)展相關(guān)管理工作的關(guān)鍵階段，各方面的工作已經(jīng)全面展開(kāi)，全國(guó)各地急需有一個(gè)統(tǒng)一的法律規(guī)定為各地工作的推行提供依據(jù)與參考，提高立法層次勢(shì)在必行，理由如下：

第一，商業(yè)保險(xiǎn)公司的管理能否成功，不僅僅取決于經(jīng)濟(jì)因素，更重要的是政策的穩(wěn)定性、協(xié)調(diào)性和規(guī)范力度。只有將政策法律化，才能真正地貫徹執(zhí)行，為管理工作提供強(qiáng)有力的保證。

第二，社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)的運(yùn)行關(guān)系到公民的基本權(quán)利。管理的質(zhì)量直接影響到公民基本權(quán)利行使的質(zhì)量。商業(yè)保險(xiǎn)公司的加入解決了管理的難題，進(jìn)一步確保了公民基本權(quán)利的行使，而立法的完善進(jìn)一步確保了管理的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。

因此，建立相對(duì)完善的法律體系是解決相關(guān)問(wèn)題最為完美的結(jié)果。但是，一部法律的制定并非一蹴而就，從目前的實(shí)際狀況出發(fā)，當(dāng)前最為合適的立法等級(jí)為“行政法規(guī)”。原因有以下幾點(diǎn)：第一，制定更高層次法律的條件尚不成熟。相關(guān)的管理是一個(gè)十分復(fù)雜的法律關(guān)系，它包括資金籌集環(huán)節(jié)上的參保者、各級(jí)政府，以及監(jiān)督機(jī)構(gòu)和商業(yè)保險(xiǎn)公司、醫(yī)療機(jī)構(gòu)，同時(shí)他們之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容涉及面廣泛。因此在全面推進(jìn)商業(yè)保險(xiǎn)公司參與社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)的初期，需要較為具體的規(guī)定，而高層次法律往往是高度概括的，因此在指導(dǎo)實(shí)施過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)一定的阻力。第二，出于司法資源的成本效益考慮。單獨(dú)立法將浪費(fèi)我國(guó)的現(xiàn)有司法資源，這方面的相關(guān)制度本質(zhì)上是我國(guó)整個(gè)社會(huì)保險(xiǎn)制度的一部分，因此不適合割裂開(kāi)來(lái)單獨(dú)立法。

（二）明確各主體之間的權(quán)利義務(wù)

就政府而言，這一制度的出現(xiàn)是一次政府職能轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)，政府與商業(yè)保險(xiǎn)公司之間的權(quán)利義務(wù)就發(fā)生了巨大的變化。在此次轉(zhuǎn)變中，政府已經(jīng)作為一個(gè)“委托人”將整個(gè)社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)的運(yùn)作委托給了商業(yè)保險(xiǎn)公司，同時(shí)雙方簽訂契約，這就意味著政府與商業(yè)保險(xiǎn)公司之間是“委托關(guān)系”。同時(shí)，由于社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)自身的特殊性和政府本身的性質(zhì)，政府也是一個(gè)“監(jiān)督者”，從“操作者”到“委托人”和“監(jiān)督者”的身份轉(zhuǎn)變，要求政府的權(quán)利義務(wù)必然發(fā)生改變。從權(quán)利的角度來(lái)說(shuō)，政府的基本權(quán)力包括：監(jiān)督權(quán)、制定政策的權(quán)力、考核商業(yè)保險(xiǎn)公司的權(quán)力等；主要基本義務(wù)包括：支付管理費(fèi)用、協(xié)助保險(xiǎn)公司收取保險(xiǎn)費(fèi)用、提供被保險(xiǎn)人相關(guān)信息等。最關(guān)鍵的是，政府在行使自身監(jiān)督權(quán)和考核權(quán)時(shí)，不應(yīng)過(guò)度地干涉商業(yè)保險(xiǎn)公司的工作，在行使自身權(quán)利與權(quán)力中嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)。

就商業(yè)保險(xiǎn)公司而言，社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)與商業(yè)保險(xiǎn)公司自身運(yùn)行健康保險(xiǎn)在本質(zhì)上是不同的，因此，商業(yè)保險(xiǎn)公司不可一味地只追求商業(yè)利益。多個(gè)政策中指出，商業(yè)保險(xiǎn)公司要“保本微利”，這一規(guī)則將有效地防止商業(yè)保險(xiǎn)公司一味導(dǎo)致追求利益，雖然不可一味地追求利益，但是如果管理者從管理中無(wú)法獲得應(yīng)得利益，也將極大地打擊保險(xiǎn)公司參與的積極性。因此，“微利”的程度要有一個(gè)合適的比例，既要保證醫(yī)療保險(xiǎn)的質(zhì)量，又要提高商業(yè)保險(xiǎn)公司參與的積極性，同時(shí)商業(yè)保險(xiǎn)公司也要保證自身運(yùn)行的透明度。但是，商業(yè)保險(xiǎn)公司畢竟是企業(yè)，這也就意味著在公開(kāi)透明的過(guò)程中商業(yè)保險(xiǎn)公司有保護(hù)自身商業(yè)秘密的權(quán)利。以上分析，商業(yè)保險(xiǎn)公司的基本權(quán)利有：獲得管理費(fèi)用的權(quán)利、運(yùn)行基金的權(quán)利、從基金中獲取利益的權(quán)利、獲取公民基本信息的權(quán)利、擁有商業(yè)秘密的權(quán)利等；主要義務(wù)：接受監(jiān)督、公開(kāi)賬目、接受考核、自負(fù)盈虧、提供服務(wù)。

從權(quán)利義務(wù)中的內(nèi)容中我們不難看出，商業(yè)保險(xiǎn)公司與政府之間不是《民法》以上的合同關(guān)系，也不是《行政法》中的特許經(jīng)營(yíng)，這一法律關(guān)系應(yīng)結(jié)合，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容重新定義。

（三）細(xì)化商業(yè)保險(xiǎn)公司的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和退出機(jī)制

我國(guó)商業(yè)保險(xiǎn)公司的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)一直以來(lái)不是十分明確，商業(yè)保險(xiǎn)公司的資質(zhì)是決定商業(yè)保險(xiǎn)公司所提供的管理服務(wù)的重要標(biāo)準(zhǔn)，所以嚴(yán)把入口十分重要。因此，在制定相關(guān)法律條文時(shí)，要避免“較強(qiáng)”“完善”等無(wú)法考量的詞語(yǔ)出現(xiàn)。同時(shí)，中國(guó)市場(chǎng)上保險(xiǎn)公司的數(shù)量大，而從現(xiàn)狀來(lái)看對(duì)商業(yè)保險(xiǎn)公司的最終考量權(quán)限已經(jīng)發(fā)放至“市”。從對(duì)英國(guó)的準(zhǔn)入規(guī)則的分析來(lái)看，對(duì)商業(yè)保險(xiǎn)公司的考量應(yīng)該收歸更高層次的政府部門，這樣有利于對(duì)商業(yè)保險(xiǎn)公司更全面的考察，根據(jù)上級(jí)對(duì)商業(yè)保險(xiǎn)公司的考察劃定一定的范圍再根據(jù)各地的實(shí)際情況，從已經(jīng)篩選出的保險(xiǎn)公司中進(jìn)行招標(biāo)。這樣的方式既能夠遵從競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，又可以避免各地由于利益關(guān)系而有指向性的制定標(biāo)注。因此筆者認(rèn)為，我國(guó)也可將首批的篩選權(quán)力歸更高層次的政府，根據(jù)實(shí)際狀況進(jìn)行首批篩選，篩選出一定數(shù)量家保險(xiǎn)公司，再由各地政府根據(jù)各地情況對(duì)這些商業(yè)保險(xiǎn)公司進(jìn)行招標(biāo)。

就退出機(jī)制而言，我國(guó)改革還處于初期，這一問(wèn)題還未凸顯，但由于商業(yè)保險(xiǎn)公司自負(fù)盈虧就意味著在后期運(yùn)作中有商業(yè)保險(xiǎn)公司無(wú)法勝任，面臨著退出。在這一問(wèn)題上最需要注意的問(wèn)題是前后銜接的問(wèn)題，具體是指前一家商業(yè)保險(xiǎn)公司和后一家保險(xiǎn)公司的工作銜接問(wèn)題。我國(guó)相關(guān)政策中要求保險(xiǎn)公司的合同履行期限至少為三年，但下一輪的招標(biāo)一定不可等到三年合同期結(jié)束后再進(jìn)行，若前一家公司要退出管理，則需要提前一年通知保險(xiǎn)公司，做好交接工作。

（四）建立健全商業(yè)保險(xiǎn)公司的經(jīng)辦費(fèi)用機(jī)制

為了更好地鼓勵(lì)商業(yè)保險(xiǎn)公司落實(shí)管理工作，政府應(yīng)當(dāng)向商業(yè)保險(xiǎn)公司支付一定管理費(fèi)用，這既是維持管理工作進(jìn)行的保障，也激發(fā)了商業(yè)保險(xiǎn)公司參與的積極性。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，經(jīng)辦費(fèi)用主要面臨區(qū)域差異大和政府拖延支付的問(wèn)題。

第一，針對(duì)區(qū)域差異大的問(wèn)題而言，各地區(qū)的商業(yè)保險(xiǎn)公司的基金規(guī)模不同、管理成本不同，不宜應(yīng)用絕對(duì)數(shù)額將各地區(qū)統(tǒng)一。因此，應(yīng)該根據(jù)全國(guó)的平均水平進(jìn)行計(jì)算以基金總額和參保人數(shù)作為參考，制定出合理的百分比區(qū)間，商業(yè)保險(xiǎn)公的管理費(fèi)用可以根據(jù)不同情況在規(guī)定的百分比之間進(jìn)行計(jì)算，同時(shí)為了貫徹中央的“保本微利”思想在保障管理工作正常運(yùn)行的情況下，可對(duì)管理費(fèi)用設(shè)定一定的上限。

第二，針對(duì)政府拖欠費(fèi)用的問(wèn)題而言，政府拖欠費(fèi)用主要原因?yàn)檎嚓P(guān)款項(xiàng)并非轉(zhuǎn)款專用，同時(shí)商業(yè)保險(xiǎn)公司對(duì)政府部門相關(guān)工作流程的不熟悉，往往就會(huì)出現(xiàn)長(zhǎng)時(shí)間審核不通過(guò)，拿不到相關(guān)費(fèi)用的狀況。因此，要確定統(tǒng)一的責(zé)任部門，由相關(guān)責(zé)任部門協(xié)助商業(yè)保險(xiǎn)公司完成相關(guān)款項(xiàng)申請(qǐng)工作，減少不必要的流程，由政府部門內(nèi)部相互協(xié)調(diào)，加快撥款的效率，同時(shí)各地必須建立專項(xiàng)款專用制度，保障管理資金充足。

（五）加強(qiáng)各方對(duì)商業(yè)保險(xiǎn)公司工作的監(jiān)督

商業(yè)保險(xiǎn)公司的參與商會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)管理必須透明，各方應(yīng)加大對(duì)其工作的監(jiān)督，減少工作中的灰色地帶，促進(jìn)商業(yè)保險(xiǎn)公司的工作。

監(jiān)督應(yīng)有多種方法，第一，政府監(jiān)督。政府作為社會(huì)保險(xiǎn)的主導(dǎo)者，有權(quán)利對(duì)商業(yè)保險(xiǎn)公司的相關(guān)工作進(jìn)行監(jiān)督，尤其是政府要制定相關(guān)的監(jiān)督機(jī)制，使得監(jiān)督工作有據(jù)可依[1]。同時(shí)定期的檢查和突擊的檢查是必不可少的。第二，充分利用保監(jiān)會(huì)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。作為我國(guó)對(duì)專門的監(jiān)察部門，保監(jiān)會(huì)最為熟悉相關(guān)工作流程，因此，更應(yīng)該充分履行自身的監(jiān)管義務(wù)，加大對(duì)行商業(yè)保險(xiǎn)公司的有效監(jiān)督。第三，人民群眾的監(jiān)督。社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)關(guān)系到公民的基本權(quán)利，因此必須向社會(huì)公開(kāi)，接受大眾的監(jiān)督，確保人民的利益不受損害。

監(jiān)督要注意以下幾點(diǎn)：第一，監(jiān)督管理要制度化，公開(kāi)化，做到“三定期”，即定期審計(jì)、定期檢查、定期公布，加強(qiáng)管理工作的透明度；第二，將關(guān)系到公民切身利益的信息實(shí)時(shí)公布；第三，加大法律處罰力度，對(duì)在管理工作過(guò)程中出現(xiàn)違規(guī)操作的公司以及個(gè)人進(jìn)行處罰，嚴(yán)重的違規(guī)行為將禁止個(gè)人或企業(yè)參與管理工作。

（六）建立系統(tǒng)量化考核機(jī)制

對(duì)管理工作進(jìn)行量化考核是確保制度可長(zhǎng)期穩(wěn)定發(fā)展的必要保障。將有效監(jiān)督商業(yè)保險(xiǎn)公司相關(guān)工作，同時(shí)督促其改正工作中的不足。但從我國(guó)現(xiàn)有的相關(guān)政策來(lái)看，考核商業(yè)保險(xiǎn)公司的標(biāo)準(zhǔn)各地區(qū)層次不齊，同時(shí)考核標(biāo)準(zhǔn)模糊。因此，應(yīng)該以法律形式量化相關(guān)考核標(biāo)準(zhǔn)。第一，要注意考核指標(biāo)的系統(tǒng)性，做到科學(xué)分類，形成有機(jī)整體[2]；第二，統(tǒng)一評(píng)估指標(biāo)的含義、口徑范圍、計(jì)算方法、計(jì)算時(shí)間和空間范圍，指標(biāo)要與相應(yīng)的財(cái)務(wù)指標(biāo)、職能部門的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)相一致；第三，綜合考量社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)主辦單位和經(jīng)辦單位的利益關(guān)注點(diǎn)；第四，要注重績(jī)效考核指標(biāo)體系的可操作性，要在實(shí)際的評(píng)估工作中，充分利用現(xiàn)有的統(tǒng)計(jì)信息資源，以便于社會(huì)保障統(tǒng)計(jì)信息的組合、篩選和加工[3]。考核內(nèi)容可以集中在以下幾個(gè)方面：經(jīng)辦業(yè)務(wù)的效率與效果目標(biāo)考核、風(fēng)險(xiǎn)管控與可持續(xù)性目標(biāo)考核、服務(wù)質(zhì)量目標(biāo)考核。

參考文獻(xiàn)：

[1] 朱銘來(lái)，陳妍，王夢(mèng)雯.美國(guó)醫(yī)療保障制度改革評(píng)述[J].保險(xiǎn)研究，2010，（11）：154.