法律解釋論文精選(九篇)

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第1篇：法律解釋論文范文

關鍵詞：商標侵權歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率

商標侵權的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。

一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇

(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義

通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責，要求在確定侵權行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規(guī)定商標侵權以故意或過失為要件的則在認定行為侵權時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。

與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構(gòu)成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。

(二)我國商標立法的新選擇

就商標侵權而言，毫無疑問，事實上大多數(shù)的侵權行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行為人行為時主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質(zhì)疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權行為人的主觀動機一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構(gòu)成商標侵權?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。

二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權屬于一般侵權，應該適用過錯責任原則?；谶@一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權立法時，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平

實踐證明，在商標侵權領域適用過錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權行為人(如部分銷售者)行為時對侵權事實都明知，執(zhí)法或司法機關事后“推定”這部分侵權行為人“明知侵權”既不符合事實，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規(guī)定更有利于侵權者而不利于被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結(jié)果如何呢?據(jù)統(tǒng)計，1994年我國的商標侵權活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質(zhì)性的制止商標侵權活動。這顯然不利于彰顯社會公平。

(二)適用無過錯責任原則是實現(xiàn)社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責任不同于結(jié)果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權方的利益。事實上，“無過錯”只關乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結(jié)果責任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。

其次，由于商標侵權背后隱藏著巨大的經(jīng)濟利益，現(xiàn)代社會商標侵權現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行為，必須從源頭上把關，而在商標侵權領域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權行為人在侵權行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權行為的動機，進而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。

第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現(xiàn)代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因為如此，假冒商標成為現(xiàn)今社會商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以

有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務的生產(chǎn)與銷售，從而促進國內(nèi)和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權益)。而在商標侵權領域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權的保護，從根本上制止商標侵權行為的發(fā)生，從而平衡商標權利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權者)三者之間的利益。

(三)適用過錯責任原則容易對商標權人的行為選擇乃

至國家經(jīng)濟產(chǎn)生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：

首先，它會導致商標權人請求保護自己權利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權人無法證明某些侵權行為人(尤其是銷售者)實施侵權行為時的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機關介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標權人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當?shù)母甙骸?/p>

其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標權人的合法權益無法得到切實的保護，商標權人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠了。這對于一個國家經(jīng)濟的發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會誤導企業(yè)的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經(jīng)濟的發(fā)展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權人的利益，相反，對于商標侵權人而言卻是個利好消息。由于侵權人侵害商標專用權后受到制裁的概率極低，使得某些侵權人更樂意選擇侵權而不是合法經(jīng)營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權的侵權人提供的商品或者服務的質(zhì)量通常情況下要低于商標權人提供的商品或者服務的質(zhì)量，不能制止侵權即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現(xiàn)市場經(jīng)濟關于社會資源最優(yōu)配置、實現(xiàn)效率最大化的要求。

(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現(xiàn)制止侵權、節(jié)約社會財富的目的

首先，對于侵犯注冊商標專用權的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實、原因及其因果關系，就可以提請行政或司法機關以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權行為人存在侵權的故意或過失，則可進一步擴大主張權利保護的范圍。

其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環(huán)節(jié)都加強監(jiān)督，杜絕因為牟利而與其他侵權行為人構(gòu)成共同侵權?？梢哉f，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權的商品流入市場，從而達到制止侵權、維護市場交易秩序的目的。

第三，對于商標權利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現(xiàn)商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務提供者必將投入更多的資本和技術，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠而優(yōu)質(zhì)的服務，以提升消費者的福利?？梢哉f，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)最大的社會效益。

三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權立法的理念與方向

(一)無過錯責任原則的局限性

任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。

由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經(jīng)盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據(jù)無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。

(二)我國商標侵權立法的理念與方向

第2篇：法律解釋論文范文

關鍵詞：民事訴訟，民事調(diào)解，調(diào)解制度

調(diào)解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調(diào)解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會不無裨益。

一、我國調(diào)解制度的歷史淵源

調(diào)解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切調(diào)整好了?！庇纱宋覀冎?，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協(xié)商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達到調(diào)整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產(chǎn)秩序的目的。可以說，這是調(diào)解的原始形式。

在奴隸制社會中，同樣也確立了調(diào)解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調(diào)人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之?！币簿褪钦{(diào)解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭。

在封建社會，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f合、勸導、調(diào)停，從而消除紛爭。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時，族長依照家法族規(guī)進行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國時期的“調(diào)人”，就是當時鄉(xiāng)治組織的負責人，秦漢的“鄉(xiāng)強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官府批令，并應當將調(diào)解的結(jié)果報給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。官府調(diào)解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。組織主持調(diào)解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機關的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。

二、我國古代民事調(diào)解制度的特點

中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級調(diào)整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨特的原則和特點。

首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國古代社會的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會以小農(nóng)經(jīng)濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產(chǎn)和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調(diào)解者進行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措?！蜃择婷鞑?，不準息銷，似非安人之道?！庇纱丝梢郧宄目吹疆敃r的調(diào)解制度的實際狀況。

其次，古代的調(diào)解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。

三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展

在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調(diào)解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調(diào)解來解決的。

在現(xiàn)代，建國之后的相當長的歷史時期內(nèi)，“十六字方針”（“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高解結(jié)案率，并對利用調(diào)解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過分強調(diào)調(diào)解逐漸不適應形勢的發(fā)展需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在處理。由此，帶來了調(diào)解制度的一段時間內(nèi)不消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗”也得到發(fā)展，在這種情況下，對調(diào)解的審視也成為必要。

四、國外調(diào)解制度的比較研究

雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“

密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊，進入調(diào)解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安排調(diào)解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調(diào)解和訴訟費用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調(diào)解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調(diào)解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調(diào)解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。

五、對我國現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考與設想

我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會主要負責調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調(diào)解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調(diào)解。仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協(xié)商，達成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調(diào)解制度強調(diào)說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場經(jīng)濟下，追求最大經(jīng)濟利益是每個市場主體的內(nèi)心心理動機，因此，我們的調(diào)解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚長避短，發(fā)揮優(yōu)勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：

（一）、改革調(diào)解的模式，實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據(jù)調(diào)解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調(diào)解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調(diào)審結(jié)合式，即法院調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運行；第二種是調(diào)審分立式，即把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨立的調(diào)解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調(diào)審分離式，即把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據(jù)我國目前的實際情況，應當實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。結(jié)合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調(diào)解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調(diào)查、整理證據(jù)，進行證據(jù)以及財產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調(diào)解，如當事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點有：1、將調(diào)解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內(nèi)容對法官素質(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國法院運用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調(diào)解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調(diào)解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。

（二）增加調(diào)解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規(guī)范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應當加以強調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當事者達成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調(diào)查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調(diào)解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當然不是短期內(nèi)可以消除的，但調(diào)解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來保證作出調(diào)解的基礎事實清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現(xiàn)各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調(diào)解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調(diào)解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自處分自己的實體權利。再次，我國現(xiàn)在的解調(diào)種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調(diào)解協(xié)議的實體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會是一個非常重要的力量，應當發(fā)揮其優(yōu)勢作用，將其發(fā)展成為我國調(diào)解體系中的中堅力量。同時充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢作用，使之在各自的領域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。

（三）規(guī)定調(diào)解的期限，避免久調(diào)不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調(diào)解拖延訴訟，應規(guī)定調(diào)解的期限。通過設立調(diào)解期限，可

以防止相關人員無休止地調(diào)解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調(diào)解應遞交調(diào)解申請書，調(diào)解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調(diào)解申請，調(diào)解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調(diào)解方式，并接受調(diào)解結(jié)果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規(guī)定調(diào)解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調(diào)解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規(guī)定，在法官的主持下當事人達成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達當事人，調(diào)解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當事人不履行調(diào)解協(xié)議可以強制執(zhí)行。但是，為彌補可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公后果，應當考慮建立調(diào)解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調(diào)解協(xié)議應確認為無效：1、調(diào)解程序違反法律規(guī)定或?qū)徟腥藛T違反審判紀律直接影響內(nèi)容實體不公；2、有證據(jù)證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關法律規(guī)定或社會公共利益。

（四）重新界定法院調(diào)解的適用范圍，縮小調(diào)解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。筆者認為法院可解調(diào)案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調(diào)解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數(shù)額多少進行的調(diào)整，可在執(zhí)行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調(diào)解的原因。如果一旦實行調(diào)審分離的模式，調(diào)解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調(diào)解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發(fā)展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)日益不適應當前社會發(fā)展的需要，因此，結(jié)合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調(diào)解制度，使調(diào)解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。

參考文獻、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

[清]汪輝祖：《學治臆說•斷案不如息案》

第3篇：法律解釋論文范文

內(nèi)容提要:接受性過失是指行為人在從事可能會對法益造成危險的活動時，認識或可以認識自己不能對付這種危險而仍從事，以致在自己無行為能力時造成了法益損害，依法應當承擔過失責任的情形。其可罰性基礎是行為人實施的可能給法益造成危險的活動，前提是行為人在實施該活動時對自己的行為無能力已經(jīng)認識或可以認識。接受性過失是一種隱蔽的過失形式，也是在時間上提前的責任形式。雖然它不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說明方式是必要的。

一、問題的提出

在研究接受性過失之前，讓我們先看以下兩個案例：

被告人王某，男，29歲，某公司貨物押運員。被告人張某，男，31歲，某公司駕駛員。王某經(jīng)常和張某一起執(zhí)行送貨任務。1997年11月4日中午，王某和張某一起到郊區(qū)送貨。當車行至郊區(qū)公路上時，王某見路上前后無人，便請求張某讓他開一會兒。張某知道王某沒有取得駕駛執(zhí)照，而且僅粗通駕駛技術，卻答應了王某的要求，并鼓勵說：“你放心開吧，有我給你看著呢！”王某接過方向盤，啟動車輛，以低速行駛。過了一會兒，王某見自己車開得還比較穩(wěn)，就加大油門以每小時50公里的速度行使。結(jié)果車輛駛至一路面較窄的地方與迎面駛來的中型面包車錯車時，由于王某的車離中線較近，車速又高，王某一緊張又打錯了方向盤，結(jié)果兩車相撞，造成面包車內(nèi)乘客兩死一傷的嚴重后果。①

被告人周某，男，原系“蓉建”號客船四等二副。被告人梁某，男，原系“蓉建”號客船五等駕駛。被告人石某，女，原系“蓉建”號客船五等司機。2000年6月22日晨，被告人周某、梁某駕駛“蓉建”號客船從合江縣蓉山鎮(zhèn)境內(nèi)的長江河段徐家沱碼頭出發(fā)，上行駛往蓉山鎮(zhèn)，由本應負責輪機工作的石某負責售票。該船出發(fā)前已載客218名，屬嚴重超載?？痛兄亮魉畮r處時河面起大霧，能見度不良，周某仍冒霧繼續(xù)航行。船至銀窩子時，霧越來越大，已不能看見長江河岸，周迷失了方向，急忙叫梁某到駕駛室操舵，自己則到船頭觀察水勢，因指揮操作不當，梁某錯開“鴛鴦”車（雙螺旋槳左進右退），致使客船翻于江中，船上人員全部落水，造成130人死亡，公私財產(chǎn)遭受重大損失。②

在第一個案例中，在被告人王某的行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，曾有三種不同意見：第一種意見認為，被告人王某在主觀上屬于過于自信的過失，其行為構(gòu)成交通肇事罪。第二種意見認為，被告人王某在主觀上屬于間接故意，其行為構(gòu)成故意犯罪，應認定為以駕車的危險方法危害公共安全罪。第三種觀點認為，王某在行為時沒有注意能力，應屬于意外事件。③最后，判決采納的是第一種觀點。在第二個案例中，周某被判定構(gòu)成過失犯罪，理由是：周某不具備四等大副資格（駕駛客船需要具有四等大副資格）而受聘駕駛“蓉建”號客船，且冒雨超載航行，迷失方向后指揮操作失誤，是造成翻船的主要原因。④至于其他兩個被告人也構(gòu)成過失犯罪，只是與本論題無關，不予以討論。

上述兩個案例的共同點在于，被告人王某和周某都不具備他們所從事活動的行為能力，也都造成了嚴重的結(jié)果，都被認為構(gòu)成過失犯罪。根據(jù)行為與責任的同時性原則，行為人在行為時應該具有行為能力。而在上述兩個案例中，在導致結(jié)果發(fā)生的時點，行為人都沒有行為能力。雖然法院的判決結(jié)果是正確的，但都沒有說明為什么行為人在結(jié)果發(fā)生時沒有行為能力還要負過失的責任？解決這個問題，需要引入接受性過失的理論。

二、接受性過失概說

在社會生活中，常常有這樣的情形，人們想要從事一些可能會對法益造成危險的活動，雖然由于缺乏人手或者經(jīng)驗或者技術等不能對付這種危險，但仍從事該種活動并最終在自己無行為能力的情況下造成了法益損害。這里，就可能存在一種過失，至于這種過失的稱謂，理論上有以下幾種：（一）無知犯罪。前蘇聯(lián)刑法學者認為，如果從業(yè)人員的注意能力不足以勝任其業(yè)務工作的要求，以致發(fā)生了危害結(jié)果，應負過失的責任。這種過失既不同于疏忽大意的過失，也不同于過于自信的過失，而屬于“無知犯罪”。即使“人雖然沒有認識到自己的行為具有社會危害性，但他有認識這種危害性的可能性，有義務放棄實施，并有可能認清自己還未具備從事活動的條件，”而他仍冒險從事的，⑤仍構(gòu)成犯罪。（二）接受性過失。德國理論認為，如果行為人實施了一個他缺乏必要的知識和能力的行為，并且在實施行為前認識到他不具有解決他接受的活動所要求的能力，那么，就存在“接受責任”。⑥（三）推定過失。意大利刑法理論認為，沒有特定知識或能力的人進行某種活動的本身，就是違反了可歸咎于行為人的預防性規(guī)則。這種情況就是人們所說的“推定的過失”。⑦（四）超越承擔過失。林山田教授認為，行為人雖然不具為特定行為所必要之技術與條件，可是竟然承擔該特定工作，則行為人此等單純膽敢承擔超越其能力與條件之特定工作之行為，即屬違反客觀注意義務，而具行為不法，故可成立超越承擔過失。（五）過于自信的過失。有學者認為，行為人在從事危險業(yè)務之前，根據(jù)自己的注意能力，即應當預見自己的業(yè)務行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且應當根據(jù)這種大體的預見做出不從事危險業(yè)務的選擇。如果行為人背此而行，盡管他在從事業(yè)務活動過程中已經(jīng)盡其所能，仍應負過失責任。并認為，依我國的刑法理論，對這種情況，一般可以作為過于自信的過失處理。⑧（六）過失。有學者認為，行為人明知自己不具備從事某種業(yè)務活動所要求的實際能力，堅持冒險從事該種業(yè)務活動，表明行為人應該認識或已經(jīng)認識到自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，他輕率地決定冒險從事該業(yè)務，便已違反特定的注意義務，對造成的結(jié)果應該承擔過失的責任。⑨

上述各說的目的是為了說明行為人認識到或者應該認識到自己不具有從事某種活動的能力而仍冒險從事，以致發(fā)生危害后果時的責任問題。在此，對各說評述如下：（一）無知犯罪說不可取。該說的缺陷是：雖然上述情形中存在行為人由于缺乏相關知識而不能對付其所從事的活動所具有的危險的情況，但也存在由于身體性或者精神性的缺乏而導致結(jié)果的不可避免的情況。例如，當汽車駕駛員坐在方向盤前，當他知道自己的反應能力由于健康或者年齡而大大減退或者當他知道自己過分疲勞而仍然駕駛，并因此發(fā)生了嚴重的事故，這種情況就不能說是由于知識的缺乏導致的。（二）推定過失說也不可取。因為，行為人從事某種活動時，當他認識到或者應該認識到自己不能對付該活動中的危險而仍從事的時候，過失就已經(jīng)存在了，而不是推定后存在的。（三）超越承擔過失的用語不精確。超越承擔過失和接受性過失含義相同，其差別只是由于學者翻譯的不同導致的。但是，該用語不準確，根據(jù)該用語，行為人是由于違反了客觀的注意義務而承擔了超越其能力的過失責任，但在上述所說的情形中，行為人承擔的并不是超越其能力的責任。因為，行為人在從事危險活動時，認識或應該認識到自己的能力不足以對付所從事的行為的危險，就應該放棄該行為。放棄該行為的實施并沒有超越行為人的能力，并且，在現(xiàn)代刑法中，也不允許讓人承擔超越其能力的責任。（四）過于自信的過失說不全面。針對上述情形，行為人對自己的行為無能力的認識存在兩種心理態(tài)度：一是已經(jīng)認識，二是應該認識。對于前者，屬于過于自信的過失，對于后者，應屬于疏忽大意的過失。（五）過失說過于空洞。該說實際上是運用抽象的理論回避了需要解決的核心問題：為什么行為人沒有行為能力卻仍要承擔過失的責任？（六）接受性過失的稱謂是妥當?shù)摹Ｒ粋€人，想要進行某個可能會給法益造成危險的行為，并且已經(jīng)認識到或可以認識到自己不具有解決他接受的活動中的危險的能力，那么，在結(jié)果的不可避免性中，行為人就存在過失。這種過失，不是存在于結(jié)果的不可避免性，而是存在于接受活動的實施中，即所謂接受性過失。不過，本文中的接受性過失的含義和德國理論所持的觀點是不一樣的。德國刑法理論認為，如果行為人沒有認識且不能認識到由于自身的過錯所造成的危險，仍然符合構(gòu)成要件，只不過應該免責⑩。而我國的犯罪論中，違法判斷和責任判斷都是在構(gòu)成要件內(nèi)完成的，因此，行為人在主觀上的不能認識和沒有認識，不是阻卻責任的問題，而是不符合犯罪構(gòu)成，不成立犯罪的問題。綜上，接受性過失是指行為人在從事可能會對法益造成危險的活動時，認識或可以認識自己不能對付這種危險而仍從事該活動，以致在自己無行為能力的情況下造成了法益損害，依法應當承擔過失責任的情形。

三、接受性過失的成立要件

一直在二戰(zhàn)后，古典的過失理論也仍然把過失看成是與故意并存的一種唯一具有比較輕微嚴重性的罪過形式。(11)但現(xiàn)在，德國的通說認為，過失并不是故意以外的單純的責任形式，而是應受處罰的行為的特別類型，無論是不法領域還是責任領域，均有其獨立的結(jié)構(gòu)。(12)德國的主流觀點認為，過失是根據(jù)雙重標準決定的：一方面，首先要斟酌，鑒于在特定的危險狀態(tài)不欲的法益侵害，客觀上要求什么樣的行為；另一方面，根據(jù)行為人的人格以及能力，要考慮能否要求行為人為此等行為（聯(lián)邦法院刑事判決31，96（101））(13)。根據(jù)這種兩級理論，過失的構(gòu)成要件由不法和責任兩部分構(gòu)成。

在我國理論上，過失的構(gòu)造雖然也包括不法構(gòu)成和責任構(gòu)成兩個部分，但其關系不是兩級的構(gòu)造，而是像一枚硬幣的兩面一樣，是不可分離的關系（雙面理論）。根據(jù)這種理論，不法構(gòu)成和責任構(gòu)成必須同時存在才構(gòu)成過失，如果缺乏其中一個部分，過失就不存在，就像一枚硬幣缺少任何一面都不能成為硬幣一樣。

根據(jù)筆者所主張的雙面理論和上文的接受性過失的概念，接受性過失的構(gòu)成分為不法構(gòu)成和責任構(gòu)成兩個部分。其不法構(gòu)成包括：行為人從事的活動創(chuàng)設了一個不是通過允許性危險所容忍的危險；并且，由于違反注意義務而使這種危險在行為人無行為能力的狀態(tài)下實現(xiàn)。責任構(gòu)成是：達到刑法規(guī)定的年齡條件、也不具有刑法第18條前三款規(guī)定的情況的行為人，在從事可能會對法益造成危險的活動時，對自己由于知識或者能力等的缺乏而不能對付這種危險的已經(jīng)認識或可以認識。具體說來，接受性過失的成立要件如下：

（一）行為人從事的活動創(chuàng)設了一個不是通過允許性危險所容忍的危險。在現(xiàn)代社會中，危險是無處不在的。在日常生活中，常常存在允許從事具有危險性活動的情況，黃茂榮教授將這種危險稱為“生活上必要的危險”。(14)對于這些允許性的危險，都會有與之相關的規(guī)范，如法律規(guī)范和交往規(guī)范等。在行為逾越規(guī)范之處，危險就不是允許性的了。因此，允許性危險標記著界限，越過這個界限，過失就開始了。在接受性過失中，行為人不具有對付所從事活動的危險的能力，仍然從事該活動，就創(chuàng)設了一個超出允許性危險的危險。對于這種危險的創(chuàng)設，雖然不可能進行過于詳細的描述，但仍然可以從以下兩個方面進行一定程度的具體化：

1.違反法律規(guī)范的情形。在許多生活領域中，立法機關了禁止危險的抽象規(guī)定，在這些規(guī)定中，都有關于從事相關活動的主體的能力和資格的規(guī)定。如在交通法規(guī)中，有要求從事交通活動的主體必須具備一定的資格和能力的規(guī)定。如果行為人（如在上文所舉的例子中的沒有駕駛執(zhí)照的王某和沒有駕駛資格的周某）違反這些規(guī)定，那么，他們的駕駛行為就違反了以避免已出現(xiàn)的結(jié)果為目的的法律規(guī)范，就創(chuàng)設了一種充分的危險。

2.違反交往規(guī)范的情形。在很多生活領域中，也有一些以追求安全為目的的部門規(guī)章或技術規(guī)則規(guī)定有關于主體資格和能力的要求，違反這些規(guī)范，也可能創(chuàng)設了一種不被允許的危險。不過，這些規(guī)范不具有和法律規(guī)范一樣的意義。這些規(guī)范可能從一開始就是錯誤的，或者由于技術的發(fā)展而變得過時，或者不符合具體案件的情況；另外，當一個行為僅僅輕微地偏離了一個交往規(guī)范時，或者當安全以其他方式得到了保障時，這種偏離也不能被認為是一種在刑法上反對的危險。因此，當一個行為違反了交往規(guī)范時，還不能立即認定存在一種在刑法上不被允許的危險，是否存在這樣的危險還需要法官進行獨立的審查。但是，在一般情況下，違反交往規(guī)范對危險的創(chuàng)設具有提示作用。

（二）行為人違反了注意義務。對過失行為的處罰，都要求行為人違反了以避免構(gòu)成要件結(jié)果為目的的注意義務。注意義務的內(nèi)容，是行為人認識具體行為對于法益的危險性并且對于其危險行為采取足夠的安全措施或者放棄其行為。(15)注意義務分為內(nèi)在的注意義務和外在的注意義務。內(nèi)在的注意義務就是行為人必須觀察、思考行為在具體情況下所存在的（侵害法益）的危險(16)；外在注意義務就是行為人必須放棄危險的行為，或者，如果行為人不放棄危險行為，就必須為足夠之（包括監(jiān)督、控制、取得資訊以及防止危險實現(xiàn)之具體行動等）安全措施。(17)。接受性過失的內(nèi)在的注意義務是行為人必須認識其所從事的活動的危險，外在注意義務就是不進行這樣的活動——一個不能對付將要從事的行為的危險的人，就必須不做這件事。根據(jù)違反的注意義務的內(nèi)容，接受性過失可以分為以下兩種：如果行為人認識到自己不能夠?qū)Ω秾⒁獜氖碌幕顒又械奈ｋU而仍從事，并在自己無行為能力的情況下發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果的，構(gòu)成過于自信的過失；如果行為人沒有認識到自己不能夠?qū)Ω秾⒁獜氖碌幕顒拥奈ｋU，并在自己無行為能力的情況下發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果，但根據(jù)自身的情況和以往的經(jīng)驗，他應該認識到并能夠認識的，構(gòu)成疏忽大意的過失。因此，接受性過失在過于自信的過失和疏忽大意的過失中都有可能存在。

例如，在第一個案例中，當王某坐在方向盤前，明知道自己沒有能力應對在公路上駕駛汽車的危險，仍然駕駛，那么，其行為就屬于過于自信的過失。因為，他知道自己的能力不能勝任道路交通的要求，在開車之前也認識到這種由于自己的無能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且也可以通過放棄駕駛來避免這種侵害。在這里，事故發(fā)生時的不可避免性就不能使其免于處罰，因為，這種過失已經(jīng)存在于駕駛行為的實行之中了。

（三）行為人從事的活動最終造成了構(gòu)成要件結(jié)果。和一般過失一樣，接受性過失也是結(jié)果犯。在這里，將結(jié)果歸責于行為人，是以存在以下情形為前提的：第一、如果行為人符合注意的要求不從事該危險活動，結(jié)果就能夠被避免；第二、行為人違反的注意義務的行為規(guī)范，正好是為了并有助于避免結(jié)果的發(fā)生。

在接受性過失中，將結(jié)果歸責于行為人仍然需要違背注意義務的行為與發(fā)生的結(jié)果之間存在因果關系。但這并不是歸責的唯一前提要件，結(jié)果歸責的成立還必須要具備引致結(jié)果發(fā)生之因果流程，可以被注意規(guī)范的保護目的所涵蓋。(18)規(guī)范的保護目的表現(xiàn)為兩個原則：一是充分原則，二是必要原則。前者是指侵害行為的所有成分都在導致意外的因果歷程中出現(xiàn)，后者是指侵害行為與意外必須是透過不被容許的原因的關聯(lián)所連結(jié)。(19)在接受性過失中追究行為人的過失責任也需符合這兩個原則，這是因為：第一、在接受性過失中，雖然行為人在從事可能對法益造成損害的行為時具有完全的行為能力，但在隨后實施的導致構(gòu)成要件結(jié)果的行為時無行為能力。不過，后行為只是前行為的所有成分在因果歷程中的出現(xiàn)，這種出現(xiàn)只是前行為的自然延續(xù)，不具有法規(guī)范上的意義。第二、對于不具備所從事行為的能力的人而言，不從事相關的活動是絕對的禁止規(guī)范。如果行為人違背該禁令而從事這樣的活動，那么，結(jié)果的發(fā)生與不被容許的行為之間就存在不被允許的原因關聯(lián)。

在接受性過失中，如果違反注意義務的行為與發(fā)生的結(jié)果之間的因果聯(lián)系能夠被確定，結(jié)果歸責于行為人就沒有什么疑義，但是，如果在不違反注意義務的情況下，對結(jié)果是否會被避免存在疑慮時，發(fā)生的結(jié)果是否可以歸責于行為人？對此，理論上存在兩種不同觀點：一種觀點認為，如果不能肯定在不違反注意義務情況下結(jié)果將會被避免的，必須宣判無罪。(20)另一種觀點認為，如果違反注意義務得到證實，已經(jīng)給行為客體帶來了較之通常的危險明顯較高的危險時，就應當肯定結(jié)果的客觀歸責。(21)筆者贊同后一種觀點。因為，為了避免結(jié)果的發(fā)生，雖然遵守注意義務能否避免結(jié)果的發(fā)生不能肯定，但可能的注意義務的遵守仍應該被重視。只有在對違反注意義務的行為是否導致危險顯著增加仍有疑問的情況下，才可以適用“無罪推定”的原則。

一種危險提高是否存在，是事后在客觀的意義上評價的。所謂客觀的和事后的評價，是指法官必須事后（就是在程序中）處在一個活動被評價之前的客觀觀察者的立場上，運用一個行為人交往圈子里的理智的自然人的知識，加上行為人的特殊的知識和經(jīng)驗，判斷危險是否被提高了。因此，所有事后知道的事情，像第一個事例中的王某沒有駕駛執(zhí)照、僅粗通駕駛技術、行駛的速度、行駛的地點、路面狀況等，都必須加以考慮。在這里，危險提高的判斷標準是根據(jù)一個理智的觀察者在從事危險活動時是否會認為相應的活動會提高風險。即應當判斷，作為事后意識基礎的規(guī)范對于結(jié)果的避免是否有意義，或者是否可以減少結(jié)果發(fā)生的風險。

（四）行為人在從事可能會對法益造成危險的活動時，已經(jīng)認識或可以認識到自己由于身體或者精神或者技術或者經(jīng)驗等的缺乏而不能對付這種危險。在接受性過失中，行為人認識的內(nèi)容除了結(jié)果的具體形態(tài)以及因果過程外，還要認識到或者可以認識到他實施的是一個他缺乏必要知識和能力的行為。這種對自己行為無能力的主觀上的已經(jīng)認識或可以認識，構(gòu)成了接受性過失的責任根據(jù)。這是因為：1.如果行為人沒有預見到他不具有解決他接受的活動的能力，根據(jù)他的認識能力也不能預見到，那么，基于這種個人無認識性所造成的結(jié)果的不可避免性，就不再具有獨立的意義。在德國，不論是在理論上還是司法實踐中都認為這種情況可以免責。例如，有經(jīng)驗的汽車駕駛員“由于難以察覺的年歲消逝而逐漸失去了駕駛能力”，并且由于因此對他產(chǎn)生的無法認識的損害，終于有一天造成了一起嚴重的事故，對這種有經(jīng)驗的汽車駕駛員就可以免責。(22)如果證人由于很低的理解力，不能認識其所作非真實證言的，也不能處罰。(23)2.一個人知道自己由于知識或能力上的障礙，已經(jīng)不能勝任某種活動的要求，就能夠在從事該活動之前認識到這種由于自己無行為能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且應該通過放棄從事這種活動來避免這種侵害。如果后來由于上述原因發(fā)生了事故，結(jié)果的不可避免性就不能使其免受處罰，因為，過失在從事活動時就已經(jīng)存在了。

在接受性過失中，行為人的認識能力，不應該采用社會上一般人的標準，而應該以行為人自己在智力、經(jīng)驗及知識方面所具有的能力。關于個人能力的判斷，是根據(jù)以下方法得到的，即根據(jù)年齡、智力和理解力等方面與行為人相當?shù)摹八恕保绻幱谂c行為人同樣的位置和處境，根據(jù)我們的經(jīng)驗，有能力認識到自己的行為無能力。這并不會造成違反責任標準的客觀化印象，因為，作為責任基礎的個人能力，和其他的主觀事實相同，只能從客觀的方面加以逆向推論才能夠認定。在該種場合，法官需要根據(jù)對行為人個人的印象、社會地位、生活經(jīng)驗、人生業(yè)績以及按照一般的經(jīng)驗法則作為依據(jù)加以判斷，當不存在有利于行為人的相反結(jié)論的場合，即可認定有過失（印象證明）。(24)這樣的一種客觀的和事后的預測并沒有放棄責任的主觀標準，而只是在刑事訴訟中確定過失的一個途徑。因為，要想讓懲罰具有教育上的效果，就必須使行為人認識到其個人的責任，讓其知道在何種程度上能夠避免過失行為以及將來如何避免過失行為。

四、接受性過失的可罰性基礎

接受性過失是一種時間上提前的責任非難，在結(jié)構(gòu)上它和過失的原因自由行為相一致，(25)區(qū)別有二：第一、原因自由行為的行為人在實施構(gòu)成要件行為時的罪責無能力是刑法第18條第一款意義上的，而接受性過失的行為人在實施構(gòu)成要件的行為時的罪責無能力不是第18條第一款意義上的，僅僅是個人的個人活動能力意義上的。第二、原因自由行為的行為人有責地導致了非自由狀態(tài)（事實意義上的，而不是規(guī)范意義上的，在接受性過失中亦同），但并沒有向他提出注意要求；而接受性過失的行為人對非自由狀態(tài)雖然是無責的，但在該情形下向他提出了注意要求。

對于接受性過失的可罰性基礎，理論上還沒有人研究。由于其結(jié)構(gòu)和原因自由行為一樣，本文擬通過在對原因自由行為的可罰性基礎進行比較研究的基礎上，對接受性過失的可罰性基礎進行探討。

關于原因自由行為的可罰性基礎，理論上主要有三種學說：

（一）例外模式。該說認為，雖然行為人在實施行為時缺乏責任，但是，作為行為與責任同時性原則的例外，只要在實施可以避免犯罪的先行行為時存在責任就夠了，不需要在責任和符合構(gòu)成要件的行為之間存在時間上的同時性。這是為了預防和出于正義的考慮，對“責任與行為同時存在的原則”進行的“目的性限縮”。(26)

（二）擴張模式。該說認為，在解決原因自由行為所針對的情形時，雖然也要無例外適用“責任與行為同時存在的原則”，但是，其中“行為”是先于構(gòu)成的、與構(gòu)成要件的實現(xiàn)相關聯(lián)的前行為，是作為純粹的預備行為被包括在“責任構(gòu)成要件”之中，行為責任被擴張到符合不法行為之前存在的前行為上。(27)即先有責任，后有不法行為。擴張模式又被稱為同時存在原則修正說，該說在日本主要有以下幾種不同的觀點：1.原因行為時支配可能說。該說認為，由于原因行為對結(jié)果行為的支配是可能的，所以在此限度內(nèi)，能夠為責任奠定基礎，并且不違反“責任與行為同時存在的原則”。日本學者中義勝持該觀點。(28)2.相當原因行為時責任說。日本學者山口厚認為，具備了責任能力的原因行為是追究責任的對象，原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間，如果能夠認定“因果關聯(lián)”與“責任關聯(lián)”，對原因中的自由行為可能追究責任。(29)3.意思決定說。西原春夫認為，行為開始時的意思決定，既然貫穿至結(jié)果的發(fā)生，那么，在其最終的意思決定之時，能夠認為有責任能力，即使在結(jié)果惹起行為之際喪失責任能力，也不妨礙追究行為人的責任。(30)

（三）構(gòu)成要件模式。該說認為，在原因自由行為所針對的情形中，總體的構(gòu)成要件實現(xiàn)被提前到任意地造成無責任能力的時點，即先行行為是實行行為、構(gòu)成要件實現(xiàn)行為，前提是行為人已經(jīng)在該時點具有實現(xiàn)構(gòu)成要件的故意或者過失。(31)該模式又被稱為間接正犯類似說，如意大利學者認為，在原因自由行為中，犯罪行為實際上是被提前到了使自己陷入無能力狀態(tài)的行為，而真正構(gòu)成犯罪的事實只是先前自愿行為的結(jié)果；按照通行的說法，主體將自身變成了實施犯罪的工具。(32)

各說評述：1.例外模式不可取，其缺陷在于：（1）該模式是建立在自然法基礎之上的，與罪刑法定原則相抵觸。這種基于預防和正義的考慮例外地使行為人承擔刑罰的理論，在法律上難以找到依據(jù)，違反了實定法的規(guī)定。（2）該模式也不符合責任的概念。責任責難的對象是具有客觀和主觀構(gòu)成要件的犯罪，如果一個和構(gòu)成要件分離的行為仍然要承擔責任，那么，就要說明在導致無責任能力的時點，行為人與構(gòu)成要件的實現(xiàn)，或者為什么行為人由于導致自己無責任能力的行為會使自己喪失援用第18條第一款的規(guī)定來免除自己行為的可罰性的權利。這些問題，例外模式都無法回答。2.擴張模式也不可取，其缺陷在于：（1）該模式將刑法中的實行行為的概念理解為包括前構(gòu)成要件的、與構(gòu)成要件的實現(xiàn)有密切聯(lián)系的前行為上，從而擴張了實行行為的含義。但是，該模式?jīng)]有說明，為什么一般理解的行為概念，在這里可以做不同的理解。（2）責任能力不僅是正確認識行為的能力，還包括正確控制行為的能力。擴張模式僅重視正確認識行為的能力，而忽視正確控制行為的能力，也不妥當。其中，意識決定說的缺陷除了忽視行為的控制能力方面外，還有，即使意識決定可以從行為開始時貫穿至結(jié)果的發(fā)生，但是，行為開始時的意識和結(jié)果發(fā)生時的意識也不具有同樣的意義，前者具有法律上的意義，后者只具有生物學上的意義。支配可能說的缺陷在于，如果原因行為對結(jié)果行為有可能的支配，這樣的支配也不是規(guī)范意義上的，而是自然意義上的，否則就是直接正犯了。相當原因行為時責任說的缺陷在于，從原因行為和結(jié)果行為的因果關聯(lián)上說明原因自由行為的可罰性，回避了這樣重要的問題：既然行為人在實施結(jié)果行為時沒有責任能力，為什么這樣的結(jié)果還可以與原因行為具有法律上（包括在因果關系和責任上）重要的關聯(lián)？3.構(gòu)成要件模式是妥當?shù)?。在原因自由行為中，行為人通過自己的先行行為從應該負責任者變?yōu)樽匀坏纳铮谪熑螘r點后發(fā)生的事情只是自然的事實，不具有法律上的意義。對此，Jakobs也認為，規(guī)范與物質(zhì)利益不同，物質(zhì)利益也可以由自然所侵害，而規(guī)范是相聯(lián)系的精神的產(chǎn)物，規(guī)范是由諸人格體的諸義務所構(gòu)成的秩序，因此，規(guī)范只能被一種相反的設計所動搖，并且，這種相反的設計發(fā)生在交往之中。不具有交往上的重要性，就不能及于相聯(lián)系者的領域。如果無責任地實現(xiàn)的不法沒有帶來刑罰，那就不是因為源于諸公正性的理由使本質(zhì)上必須被懲罰者不受懲罰，而是因為“規(guī)范效力”這一刑法法益不可能被無責任的行動所影響。(33)

構(gòu)成要件模式用整體的觀點看待原因行為與結(jié)果行為，肯定了原因行為就是實行行為的著手，給原因自由行為提供了具有說明力的基礎，從而使一般的刑法理論在特殊的情形中能夠得出符合事物本性的結(jié)論。因此，這一說明模式可以為接受性過失所借鑒。

我們認為，在接受性過失所針對的情形中，構(gòu)成要件行為被提前至行為人從事的可能給法益帶來危險的活動的時點，即從事的可能給法益帶來危險的活動是實行行為，前提是行為人在實施該行為時已經(jīng)認識或可以認識自己不能夠?qū)Ω哆@種危險。接受性過失和過失的原因自由行為在邏輯結(jié)構(gòu)上具有類似性，是“自己實施過失犯罪”通過某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。在接受性過失中，行為人通過實施自己沒有能力實施的活動而將自己變成了自然的生物，在實施這樣的活動的時點之后發(fā)生的事情僅僅是自然的事情，而不是犯罪的行為。換言之，在刑法中有意義的總是有行為能力的行為，無行為能力時的行為只是自然的事情。如果在有行為能力之后發(fā)生的事情能夠被認為是有行為能力時所為的自然延續(xù)，那么，這種延續(xù)就可以被認為與有行為能力時的所為具有同一性。

將從事危險活動時作為接受性過失的實行行為，并沒有將接受性過失的實行行為人為地違反事實的前置。理由是：第一、將從事危險活動的行為作為接受性過失的實行行為，是對事物的本性基于機能的規(guī)范評價的結(jié)果。如果根據(jù)事物的本性，能夠認為它們在規(guī)范上具有相同的機能，就應該認為它們是同一個事物。因此，如果行為人從事的危險活動能夠?qū)π袨閷ο螽a(chǎn)生符合行為屬性的效果，以至于需要法規(guī)范發(fā)出“不得實施該行為”的命令，那么，該行為就具有了實行行為性。第二、在接受性過失中，在行為人違反注意義務的作為的時點就開始了構(gòu)成要件行為，雖然并不是從事的每個危險活動都導致了與其相關聯(lián)的結(jié)果發(fā)生，但是，當結(jié)果真的發(fā)生了，并且是行為人從事的危險活動的自然延續(xù)時，把該行為確定為實行行為就沒有任何規(guī)范評價上的不妥當性。

行為人為他的行為負法律上的責任，是以行為人有自由決定的行為能力為前提的。在接受性過失中，盡管行為人在導致結(jié)果發(fā)生時沒有行為能力，認定其行為構(gòu)成過失也不違背這個前提。因為，誰是法規(guī)范的合格承擔者，誰就有義務為確立忠誠于法規(guī)范的動力而投入其現(xiàn)有的全部意志力量。(34)只要行為人在從事危險活動時具有完全的行為能力，并且認識到或者可以認識到自己不具有對付這種危險的能力仍實施該活動，他就違反了為確立忠誠于法規(guī)范的動機而投入其現(xiàn)有的全部意志力量這一法規(guī)范的合格承擔者必須承擔的義務，就應該對構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)承擔過失的責任。

需要補充說明的是，接受性過失的根據(jù)也不能建立在一種可能是行為人的過去的有缺陷的生活方式上。例如，在上述兩例中，對王某，追溯到他以前不夠努力，沒有取得駕駛執(zhí)照；對周某，追溯到他沒有取得四等大副的資格；還有，對那種由于缺乏足夠能力而仍然繼續(xù)（拒絕停止）手術的醫(yī)生，追溯到他在以前的醫(yī)學學習中不夠勤奮；對不知道交通規(guī)則的駕駛員，追溯到他在上駕駛培訓課上沒有注意聽講等等。如果以這些作為可罰性的依據(jù)，就又回到“生活引導責任”上去了，這在目前依法治國的意義上是不允許的。因為，責任的本質(zhì)不是由一種負有責任的壞的生活引導所獲得的性格缺陷，而是行為人在行為的具體狀況中表現(xiàn)出來的在實施具體構(gòu)成要件行為上存在的應受譴責性。

五、小結(jié)（代結(jié)語）

在國外，人們對接受性過失這個法律形象的研究還很少(35)，在國內(nèi)，還沒有學者對此進行系統(tǒng)的研究。接受性過失是一種時間上提前的責任形式，其實行行為是行為人從事的危險活動，而不是行為人在無行為能力時導致結(jié)果發(fā)生的行為，也不是一種可能是過去的長期生活方式。因為，在接受性過失中，行為人實施的導致結(jié)果發(fā)生的行為只能被認為是前行為的所有成分的自然流出；而過去的長期生活方式不能作為責任的根據(jù)，否則，就是“生活引導責任”的復辟，在當前依法治國的社會里是不被允許的。

刑法理論對接受性過失沒有深入研究的原因，可能是因為，對接受性過失所針對的情形進行歸責在理論上不存在實質(zhì)上的困難。但是，由于接受性過失所針對的情形中的實行行為具有隱蔽性，人們?nèi)菀装咽聦嵣蠈崿F(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的行為誤認為是實行行為，從而在責任認定時導致錯誤的結(jié)論（如在第一個案例中，在認定被告人王某是否構(gòu)成犯罪的問題上，第三種觀點就將王某的行為誤認為意外事件）。而運用接受性過失的法理，就能夠容易地揭示出從事的可能給法益帶來危險的活動就是實行行為這一命題，從而使接受性過失的理論與刑法的行為責任原則相一致，也在責任和違反規(guī)范之間建立起密切的關聯(lián)。

接受性過失是過失犯罪的一種隱蔽形式，是“自己實施過失犯罪”通過某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。它不是與一般過失理論不同的獨立的過失理論，而是以明確的形式把刑法和一般的過失理論運用于具有隱蔽性的過失犯罪上，從而在這些犯罪的認定上具有去隱蔽化的功能。這種形式雖然不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說明方式是非常必要的。

注釋:

①趙秉志主編：《中國刑法案例與學理研究（第一卷）》，法律出版社2004年版，第219頁。

②載《刑事審判參考》，法律出版社2001年第2期，第2—3頁。

③同前引①。

④同前引②，第4頁。

⑤［前蘇聯(lián)］戈列利克：《在科技革命條件下如何打擊犯罪人》（中譯本），群眾出版社1984年版，第105頁。

⑥［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第715頁。

⑦［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，北京法律出版社1998年版，第223頁。

⑧胡鷹：《過失犯罪研究》，中國政法大學出版社1995年版，第203頁。

⑨姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第350頁以下。

⑩［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第740頁。

(11)同前引⑩，第713頁。

(12)同前引⑥，第676頁以下。

(13)同前引⑥，第677頁。

(14)對于社會上的危險，臺灣學者黃茂榮教授分為“把生活上必要的危險引入人間”和“把生活上也許被評價為不必要的危險引入人間”兩種。轉(zhuǎn)引自［臺］簡資修：《危險責任生成與界限：舉證責任與過度防制》，載《臺北大學法學論叢》第48期。

(15)BGHSt.5,271;20,315,320.轉(zhuǎn)引自黃榮堅：《基礎刑法學》，臺北元照出版有限公司2004年版，第291頁。

(16)同前引(15)。

(17)同前引(15)。

(18)［德］Puppe：《規(guī)范保護目的理論》，李圣杰譯，載《民主、人權、正義》，臺北元照出版有限公司2005年版，第99頁。

(19)同前引(18)，第97頁。

(20)德國聯(lián)邦法院刑事判決11，1(7)；21，59(61)；轉(zhuǎn)引自⑥，第703頁。

(21)同前引⑩。

(22)同前引⑩。

(23)同前引⑩，第714頁。

(24)［德］伯克曼：《研究》，載于《交通法文集》第24頁；布爾格施塔勒：《過失犯》，第194頁以下。轉(zhuǎn)引自⑥，第716頁。

(25)同前引⑩。

(26)Vgl.JoachimHruschka,DerBegriffderactionliberaincausaunddieBegrundungihrerStrafbarkeit—BGHSt21,381,JuS1968,S.554ff.轉(zhuǎn)引自馮軍：《論原因中自由的行為》，載許玉秀主編：《刑事法之基礎與界限》，學林文化出版有限公司2003年4月1版。

(27)Vgl.FranzStreng,DerneueStreitumdie“actionliberaincausa”,JZ1994,S.711ff.同前引(26)，第338頁。

(28)馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第463頁。

(29)同前引(28)，第466頁。

(30)［日］西原春夫：《犯罪實行行為論》，東京成文堂1998年版，第170頁。

(31)同前引(26)，第341頁。

(32)［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第193頁。

(33)GuntherJakobs,Diesogenannteactionliberaincausa,Nishiara－Festschr.BD.5,1998,S.103.同前引(26)，第342頁。

第4篇：法律解釋論文范文

摘 要:新聞職業(yè)的崇高理想在于通過輿論監(jiān)督保障公共利益。由于媒介在輿論監(jiān)督中具有不可替代的作用，現(xiàn)實生活中不少人將輿論監(jiān)督和媒體監(jiān)督相混同，其實二者并非同一概念。一方面，我國目前的法律法規(guī)中只通過對公民言論自由等權利的保護來實現(xiàn)對輿論監(jiān)督的規(guī)范，因此，新聞媒介對其社會監(jiān)督社會職能行使尚不充分。但另一方面，媒介異化趨勢之下，輿論監(jiān)督職能也受到一定程度上的沖擊。那么，我國媒介輿論監(jiān)督職能究竟是什么？怎樣才能既保障媒介輿論監(jiān)督職能的實施又避免媒介濫用權利帶來的社會負面影響呢？

關鍵詞：新聞媒介；輿論監(jiān)督；法律；言論自由；媒介異化

中圖分類號：G21文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2012）09-0256-02

一、什么是新聞媒介的輿論監(jiān)督？

“輿論監(jiān)督”的概念最早是新聞傳播學界提出的，而在我們的日常語境中，也往往會將“輿論監(jiān)督”與“媒體監(jiān)督”等同，但事實上，我國的輿論監(jiān)督并不單指新聞媒體的監(jiān)督。

其實，“輿論監(jiān)督”是我國所特有的一種說法，從理論上的功能來見，與西方的“watchdog”是相近的，但是兩者又存在區(qū)別。西方國家沒有輿論監(jiān)督的說法， “watchdog”是針對新聞媒體的社會功能而言，這與西方語境下輿論表達載體的獨立性有關，而在我國語境下，由于新聞媒介獨立性不夠，很難單獨用其社會功能來表達公眾輿論所產(chǎn)生的力量。這導致的結(jié)果是，在我們國家并沒有針對 “輿論監(jiān)督”的具體法規(guī)；我們法律體系中所有對于“輿論監(jiān)督”的規(guī)定和限制都體現(xiàn)在憲法中，以一種原則化、抽象化的方式存在。

我國《憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利?！备鶕?jù)此條款，我們可以分析出我國輿論監(jiān)督的主體是人民群眾。但在輿論形成的過程中，新聞媒介具有十分重要的作用――人民群眾對國家事務和社會公共事務的批評和建議，經(jīng)過新聞媒介的表達，得到集中和放大，形成社會輿論，就能對國家和社會事務產(chǎn)生強大的影響力，成為輿論監(jiān)督。新聞媒介是輿論監(jiān)督最重要的主體，在輿論監(jiān)督的過程中發(fā)揮著不可替代的作用，所以稱新聞媒介具有輿論監(jiān)督權也是情理之中。

二、法律對新聞媒介輿論監(jiān)督權行使的保障

既然新聞媒介的輿論監(jiān)督權具有重要的社會意義，其權利就必須以一定方式得到保障。然而縱觀我國法律，媒介輿論監(jiān)督權目前并沒有明確的規(guī)定，這導致我國新聞媒介經(jīng)常面臨的威脅就是以新聞真實性為由被訴以誹謗罪。但是，新聞真實性就現(xiàn)實情況的復雜性來說，的確具有很大的實施困難。一方面，由于新聞的時效性要求，媒介不可能對每個新聞都進行周密的事前調(diào)查，否則將失去大量的獨家報道的機會并給一些危害社會的行為以喘息之機。但另一方面，沒有具體的法規(guī)對新聞媒介的輿論監(jiān)督權進行保障，相關的規(guī)定也只是空泛地出現(xiàn)在憲法等條文中，導致新聞工作者一直受到被的危險。

其實，我們不妨從西方社會對新聞媒介的保護中獲得該矛盾解決的借鑒辦法。美國最高法院在《紐約時報》公司訴薩利文案中使新聞界成為得益憲法第一修正案保護唯一行業(yè)。這體現(xiàn)了美國對于新聞媒介行使針對官員的監(jiān)督職能所抱有的寬松態(tài)度。

很顯然，相比較之下我國對于新聞媒介行使監(jiān)督權界限的問題依舊停留在一個宏觀而抽象的層面，尚沒有具體的標準。這反映了新聞媒介與公權力之間的沖突還沒有上升到司法的層面。雖然有學者認為，我國新聞媒介作為和思想宣傳陣地，開展輿論監(jiān)督，對公權力和社會公共事務提出批評和建議，必須置于黨的領導之下。這同西方的所謂“第四權理論”中所崇尚的新聞媒介獨立于公權力、與公權力相抗衡的地位，有著根本區(qū)別。但隨著大眾傳媒發(fā)達、網(wǎng)絡發(fā)展迅速，交流手段日新月異情況的出現(xiàn)，公民對知情權、言論自由權等要求逐步上升，輿論監(jiān)督的范圍會日漸擴大，公權力的方方面面都會置于放大鏡之下。所以，從發(fā)展趨勢上來看，新聞媒介的監(jiān)督權也是必須進一步得到規(guī)范和完善的。雖不一定獨立于公權力，但其新聞自由的權利一定會得到更好的保障。

三、新聞媒介的異化傾向

然而，自由從來都是相對而言的，新聞媒介的自由也不例外。隨商品化大潮的到來，新聞媒介自身出現(xiàn)的異化趨勢也是我們不得不關注的。

在新聞媒介商業(yè)化過程中，新聞與廣告聯(lián)系愈來愈緊密，即媒介更容易被某些勢力操縱。哈貝馬斯指出，在19世紀后期，報刊開始迎合大眾的輿論休閑等消費需要，消費者“交換彼此品味與愛好”愈來愈壓過其批判功能，媒體的消費功能逐漸占據(jù)重要地位，在其影響下，媒體監(jiān)督功能出現(xiàn)了異化，并主要表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，在逐利過程中媒介日漸墮落。為了獲得市場和更高的利潤，許多媒介的基本取向是取悅大眾，制造新聞。第二，新聞媒介內(nèi)部腐敗現(xiàn)象屢見不鮮。新聞媒介時常利用其特殊地位濫用權利、謀取私利，默多克新聞集團竊聽門事件則是這種危機呈現(xiàn)的最轟動形式之一。因此，我們也就不得不引入對于新聞媒介行使“輿論監(jiān)督”職能限制的討論了。

四、新聞媒介行使輿論監(jiān)督的界限

單獨就新聞媒介這一個維度講，我們應該如何去探討新聞媒介行使輿論監(jiān)督的界限呢？除了保障新聞媒介輿論監(jiān)督的順利行使，另一個需要避免的問題則是新聞媒介對司法權行使的干擾。

從許霆案到藥家鑫案，在新聞媒介與司法審判的博弈中，輿論監(jiān)督――這里或許稱之為媒介運作更為貼切――對司法審判的合理限制應該擺在什么位置一直成為被討論的課題。

很顯然，這里新聞媒介對輿論監(jiān)督的行使要服從于司法審判的公正性；而在實際操作中，新聞媒介往往通過張揚案件事實中的煽動性細節(jié)來介入對司法公正的解釋和判斷；這些煽動性的報道往往會迎合民眾朦朧的“正義”理念。于是，司法便面臨著“輿論裁判”的問題。

由于我國并沒有相關制度來調(diào)整兩者的關系，以致出現(xiàn)了兩種傾向：一是部分地區(qū)對媒體對司法機關的采訪進行嚴格限制；二是部分法院為了追求“審判效果與社會效果的統(tǒng)一”聽從于輿論，形成“輿論審判”。

在我國目前階段，司法職業(yè)化水平還不高，適度的輿論監(jiān)督是維護司法公正的必要條件。我國并不實行陪審團制度，輿論監(jiān)督對司法的直接影響并不大，其影響主要是通過行政的干預實現(xiàn)。因此，目前允許報道的狀態(tài)應當予以維持，但是為了避免干預，可以采取一些措施。一方面，媒體對案件的報道應當真實、客觀、公正。另一方面，對公開審理的案件，法院不得事先限制媒體的報道、評論，但是對審理中的案件的評論內(nèi)容和范圍，即對案件的實體問題的評論可以受到限制。

綜上，我們可以初步得出結(jié)論：一方面，在我國的現(xiàn)狀中，新聞媒介對其社會監(jiān)督社會職能行使尚不過充分，上文中討論的“媒體異化”問題暫時并沒有造成太大的不良影響。在媒介與公共人物等人格權的博弈中，目前要做的工作不是未雨綢繆地去制定具體標準，而是在寬泛規(guī)定的語境下保證媒介在進行此類報道時能夠獨立運作、不受干擾。另一方面，媒介對社會正常運作的干擾主要還只是表現(xiàn)在影響司法的公正審判上，在此不妨限制媒介在報道中進行事先價值評判，如上述。而至于具體案例中媒介能否對事件等真實、客觀的報道，一方面要求助于法律規(guī)范，另一方面更要提升媒介從業(yè)人員的素質(zhì)，而根本就在與媒介倫理道德的把握了。

參考文獻：

[1]展江，張金璽.新聞輿論監(jiān)督與全球政治文明21-22頁.社會科學文獻出版社，2007年版.

第5篇：法律解釋論文范文

關鍵詞 ：法律修辭方法 案件爭議點 甘露案 參照性案例

一、問題的引出

《最高人民法院公報案例》2012年第7期刊發(fā)了最高法院對甘露不服暨南大學開除學籍決定一案的再審判決書和判決摘要。該案雖非指導性案例，但作為最高法院審判委員會討論通過的、最高人民法院以公報方式公開的典型案例和參照性案例，對下級法院相似案件的審判仍具有事實上的先例約束力，對下級法院法律修辭的運用也具有相當?shù)闹笇院鸵龑浴５撆袥Q書在法律修辭方法的選擇上卻出現(xiàn)了一些問題，它脫離該案的法律爭議點并任意選擇法律修辭方法，為了滿足其“先入為主”的法律感，嚴重肢解該案的論辯前提可能構(gòu)成的體系性結(jié)構(gòu)。因此，分析甘露案再審判決書在法律修辭方法選擇上的問題，并指出未來案件說理或裁判書修辭選擇法律修辭方法可參照的規(guī)范性學說，對我國目前的法律修辭學而言具有重要的實踐指引和理論構(gòu)造意義。

法律修辭方法的選擇或發(fā)現(xiàn)屬于修辭五藝中的開題（inventio），即修辭中的“覓材取材”或“修辭發(fā)明”。西塞羅曾經(jīng)對之做過這樣的解釋：“所謂開題就是去發(fā)現(xiàn)那些有效的或者似乎有效的論證，以便使一個人的理由變得比較可信?！?〔1 〕為了實現(xiàn)開題，亞里士多德認為，修辭者需要同時動用藝術性的手段和非藝術性的手段。前者可以細分為三種訴求：訴諸理性、訴諸情感、訴諸人品，而后者并不來自于修辭藝術本身，而是來自于修辭藝術之外，如法律條文、合同、證人證詞等。西塞羅認為，在開題的過程中，修辭者需要依賴于自己的開題天分、鍥而不舍的開題態(tài)度以及修辭學總結(jié)的方法和技藝?！? 〕法律修辭方法的選擇屬于修辭開題中最關鍵的部分，它直接決定著法律修辭論證的如何展開和法律修辭的整體布局。法律修辭方法的選擇需要同時訴諸于個案爭議點的甄別和分析以及個案論辯前提體系的整理和構(gòu)造，其中前者屬于藝術性的手段，后者屬于非藝術性的手段。

二、從案件的爭議點出發(fā)

法律修辭意義上的論辯意味著圍繞著詞語和事實與他人或自己的爭議，這構(gòu)成了其兩種基本的爭議點：法律爭議點和事實爭議點?！? 〕法學的概念和命題必須以特殊的方式與所爭論問題保持聯(lián)系，只能從問題出發(fā)來加以理解，也只能被賦予與問題保持關聯(lián)的涵義。案件的爭議點具有相應的論題學功能，能夠變成“修辭發(fā)明” 〔4 〕上的“尋找格式”（Suchformeln），能夠在一介論題學和二介論題學范圍內(nèi)指導如何尋找解釋問題的觀點，并能充當進入商談的可能性和客體以及其他更多的東西。〔5 〕案件的法律爭議點對法律修辭方法的初步選擇具有根本性的決定意義。案件的法律爭議點可分為法律實體維度上權利和義務的分配性爭議（簡稱為權益性法律爭議點）和法律思維意義上所涉法律條文意義的解釋性爭議（簡稱為解釋性法律爭議點）。在法律修辭過程中，前者往往過渡或回溯到后者。根據(jù)西塞羅的觀點，解釋性法律爭議點可析分為：文字和意義關系爭議、法律之間的沖突爭議、文字歧義爭議、類比推理爭議和定義爭議?！? 〕根據(jù)法律修辭學與其他法律方法的適用性關系，法律爭議點不能徑直呈現(xiàn)為“法律與規(guī)范的目光往返”問題，它會遭遇法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理等對事實與詞語對應關系的初步加工和處理。如果它們一經(jīng)適用便確定了法律詞語的核心語義或規(guī)范與事實的涵攝關系，則這些語義和涵攝關系可直接轉(zhuǎn)化為法律修辭論證的起點和前提，“修辭發(fā)明”就會告一段落，接著就該“修辭論證”出場了。如果它們沒有解決論辯雙方間的解釋性爭議點，反而因此導入或引入了更多的法律多義性、歧義性或模糊性，則“修辭發(fā)明”或“修辭論證”須將這些法律方法及其引致的解釋性爭議點作為進一步的論辯主題，并進而選擇相應的法律修辭方法進行論辯層面的解決。因此，只有從案件的法律爭議點出發(fā)，才能框定法律修辭方法的初步選擇范圍，進而為有效的案件說理指引一個明確的方向。

鑒于權益性法律爭議點和解釋性法律爭議點的分類和甘露案再審判決書旨在說服的核心法律聽眾對象（甘露為一方，暨南大學、廣州市天河區(qū)法院、廣州市中級法院和廣東省高級法院為另一方），甘露案再審判決的法律爭議點可作如下分析和整理。

（一）權益性法律爭議點：

1.甘露一方的權益性主張

甘露請求撤銷原審判決并撤銷開除學籍決定，責令暨南大學重新作出具體行政行為或直接將開除學籍決定變更為其他適當?shù)奶幏?，同時賠償因訴訟多年而支出的交通住宿等直接支出的費用和因喪失學習機會造成的間接損失、精神賠償。

2.暨南大學等一方的權益性主張

a.暨南大學主張，給予甘露開除學籍處分。請求依法維持原審判決，并駁回甘露在原一、二審期間未曾提出的賠償請求。b.天河區(qū)法院主張，維持開除學籍決定。c.廣州中院主張，暨南大學認為甘露違規(guī)行為屬情節(jié)嚴重，主要證據(jù)充分，甘露認為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。暨南大學處理程序并未影響甘露行使法定權利，甘露認為開除學籍決定程序違法的主張缺乏依據(jù)，不予支持。駁回甘露上訴，維持原判。d.廣東省高院主張，駁回再審申請通知，駁回其再審申請。

3.雙方的權益性法律爭議點

通過總結(jié)雙方的權益性法律主張甘露案再審判決的權益性法律爭議點在于：甘露因其考試行為是否應被開除學籍或給予其他類型的處分？即暨南大學的開除學籍決定是否侵害和造成了甘露的受教育權或其他權益損失？天河區(qū)法院的初審判決、廣州中級法院的上訴判決以及廣東省高級法院的再審駁回是否正確、適當和合理？

（二）解釋性法律爭議點

1.甘露一方的解釋性主張

甘露解釋，其先后兩次提交的課程論文存在抄襲現(xiàn)象屬實。但所涉課程考試是以撰寫課程論文方式進行的開卷考試，抄襲他人論文的行為違反了考試紀律，應按違反考試紀律的規(guī)定給予處分。不過，這種抄襲行為并不屬于《普通高等學校學生管理規(guī)定》和《暨南大學學生管理暫行規(guī)定》所稱的“剽竊、抄襲他人研究成果”違紀行為。暨南大學依此給予開除學籍處分，犯了認定事實不清、適用國家法律不當、處分程序違法以及處分明顯偏重的錯誤。

2.暨南大學等一方的解釋性主張

a.暨南大學解釋，學期課程論文作為研究生修讀課程的考試形式之一，也是研究生學習期間研究成果的一部分。甘露連續(xù)兩次的抄襲行為已經(jīng)嚴重違反了《高等學校學生行為準則》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》以及《暨南大學學生管理暫行規(guī)定》，應按照《暨南大學學生違紀處分實施細則》進行處理。即使將其行為歸類為考試作弊行為，按照《普通高等學校學生管理規(guī)定》第54條第（4）項的規(guī)定：“由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的”，仍可給予甘露開除學籍處分。b.廣州中院解釋，甘露兩次抄襲他人論文作為自己考試論文的行為屬于抄襲他人研究成果，在任課老師指出其錯誤行為后，甘露再次抄襲他人論文，屬情節(jié)嚴重。甘露認為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。

3.雙方的解釋性法律爭議點

通過總結(jié)和分析雙方的解釋性法律主張甘露案再審判決的解釋性法律爭議點在于：首先，甘露兩次抄襲他人論文的行為究竟屬于《普通高等學校學生管理規(guī)定》和《暨南大學學生管理暫行規(guī)定》所規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴重的作弊”或“違反考試紀律規(guī)定”中的哪一種？這三種法律規(guī)定是否同時適用于甘露的行為而發(fā)生法律競合？這屬于法律爭議點中的“法律之間的沖突爭議、文字歧義爭議和定義爭議”。其次，甘露先后兩次抄襲他人論文的行為是否屬于《普通高等學校學生管理規(guī)定》和《暨南大學學生管理暫行規(guī)定》中關于開除學籍規(guī)定所要求的“情節(jié)嚴重”，即暨南大學作出的開除學籍決定是否“明顯偏重”？這不僅涉及關于不確定法律概念“情節(jié)嚴重”的“文字爭議和定義爭議”，而且涉及對甘露行為如何進行法律評價和價值判斷的爭議。最后，之所以會出現(xiàn)上述法律爭議點，系因雙方了采用了不同的法律解釋、法律推理方法以及不同的衡量標準和衡量方法。在法律解釋和法律推理方法上，甘露一方通過對《普通高等學校學生管理規(guī)定》和《暨南大學學生管理暫行規(guī)定》規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”進行限縮解釋或縮小解釋認為，其行為雖是抄襲行為，但（通過文義解釋得出）僅系《普通高等學校學生管理規(guī)定》第16條規(guī)定的“違反考核紀律”，因此不屬于（通過反面推論得出）“剽竊、抄襲他人研究成果”。而暨南大學同樣采取文義解釋方法辯駁，學期課程論文作為研究生課程的一種考試形式，屬于研究生學習期間的研究成果，甘露的行為可涵攝入“剽竊、抄襲他人研究成果”這一規(guī)定。其進而借助倫理解釋和類比推理認為，即使甘露的行為屬于考試作弊行為，仍可由《普通高等學校學生管理規(guī)定》第54條第（4）項內(nèi)含的兜底條款“其他作弊行為嚴重的”包攝。廣州中院采用文義解釋認為，該案中的課程形式可歸入考試范圍，甘露的行為屬于抄襲他人研究成果，并通過采用反面解釋方法指出，甘露的行為不屬于考試作弊行為。這些爭議構(gòu)成了解釋性法律爭議點中的法律方法爭議點。

在衡量基準和衡量方法上，甘露以其受教育權為衡量基準認為自己的行為并非嚴重違反“考核紀律”或嚴重作弊的行為，僅是一般的考試違紀行為。而暨南大學以學術的嚴肅性為裁量基礎認為，甘露連續(xù)兩次的抄襲行為是對相關規(guī)定的嚴重違反，喪失了作為一名學生所應具有的道德品質(zhì)，即使將其作為考試作弊行為處理，其也是一種嚴重的其他作弊行為。廣州中院同樣以學術的嚴肅性為衡量基準認為，甘露違規(guī)行為情節(jié)嚴重。

（三）法律修辭方法的選擇不得偏離法律爭議點

針對個案的法律論辯必須根據(jù)案件的法律爭議點選擇相關性的法律修辭方法。作為特定語境下的“運用性商談”和“法律辯證”法律修辭總以試圖影響、說服他人為出發(fā)點，它是面向法律聽眾的講演而非修辭者自己內(nèi)心的獨白。修辭學意義上的相關性強調(diào)論證內(nèi)容和修辭語境的語用關系，法律修辭者只能選擇有助于法律爭議點論辯的修辭方法和論辯技巧。〔7 〕甘露案再審判決書雖以近三分之二的篇幅論述了該案的法律爭議點，但僅是遵照我國裁判文書的格式化程式對法律爭議點粗糙的勾勒和描述，而并沒有規(guī)整和總結(jié)該案爭議點的性質(zhì)、類型和發(fā)生因由。最高法院再審判決書說理選擇的法律修辭方法對本案核心的法律爭議點而言并不具有充足的相關性。該案的再審判決不同于其初審判決，其不但需要解決甘露與暨南大學之間行政法上的權益性法律爭議，而且需要協(xié)調(diào)甘露一方和暨南大學等另一方之間的解釋性法律爭議。再審判決書也需要同時將之前裁判甘露案的歷屆法院和本次再審中的雙方當事人作為說服對象。

通過上述法律爭議點的分析和整理，我們發(fā)現(xiàn)，甘露案的再審判決需要處理的論辯主題為：（1）甘露的行為究竟屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴重的作弊”或“違反考試紀律規(guī)定”中的哪一種？（2）甘露的行為是否達到了開除學籍所要求的“情節(jié)嚴重”？（3）雙方解釋性主張背后所依據(jù)的文義解釋、倫理解釋、擴大解釋、反面推論、類比推理以及衡量基準和衡量方法哪一個更為正確、合理而被應適用？

甘露案再審判決書為裁判說理選擇的主要法律修辭方法是對《普通高等學校學生管理規(guī)定》第54條第（5）項中的“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節(jié)嚴重”分別進行“限縮解釋”或“縮小解釋”以及隨后進行的補強論證或輔助論證，即指出“甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項規(guī)定的情形”。但根據(jù)上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，該案法官選擇的法律修辭方法明顯偏離了其核心的法律爭議點：（1）即使甘露的行為在法律解釋構(gòu)造的語義界限上無法歸入“剽竊、抄襲他人研究成果”，但也不可排除其可由《普通高等學校學生管理規(guī)定》第54條第（4）項中的兜底條款“其他嚴重的作弊”涵括；（2）將甘露的行為解釋或論證為“課程考核行為”在法律競合關系上可反面推出也無法排除其可與上述兜底條款產(chǎn)生涵攝關系；（3）即使只能將甘露的行為歸類為課程考核行為，根據(jù)《普通高等學校學生管理規(guī)定》第12條、第16條、第52條、第53條的規(guī)定，若甘露的行為嚴重違反考核紀律，仍可被開除學籍；（4）對甘露行為違紀或作弊情節(jié)的判斷，最高法院并沒有像原、被告在解釋性法律主張中那樣采用利益衡量或價值判斷，而是通過將“情節(jié)嚴重”置換成經(jīng)驗性概念后徑直對之進行了限縮解釋，作為說服對象的各方法律聽眾所分別認同、運用的衡量方法、衡量基準在再審判決書中都被一一忽略或省略了。

最高人民法院對甘露案的再審判決之所以陷入法律修辭方法選擇的任意困境，主要原因在于，該判決書并沒有從該案所涉的所有法律爭議點出發(fā)尋求能夠解決相關論辯主題的法律修辭方法，反而僅將本案涉及的權益性法律爭議點作為主要的論辯主題，企圖僅通過文義解釋方法完成其裁判說理的法律修辭學構(gòu)建。論辯雙方間的解釋性法律爭議點，尤其是法律方法爭議點并沒有透過甘露案再審判決書法律修辭方法的安排和選擇獲得相應的反駁和回應。法律修辭的商談程序和會話結(jié)構(gòu)要求，修辭者在建構(gòu)自己的法律論辯時，除了以法律理由證立自己的法律主張外，還應反駁和回應論辯相對人可能提出的反對性論據(jù)。法律論證的論證規(guī)則要求每一個論證如果受到挑戰(zhàn)必須由其他理性的論證給予支持。法律論證的真誠規(guī)則要求論辯的每一方都應該被認真對待，禁止在論辯中使用強力、欺詐以及針鋒相對的偏見。〔8 〕遺憾的是，甘露案的法律爭議點始終沒有對其法律修辭方法的選擇和構(gòu)造發(fā)揮相應的指引和約束作用。

三、結(jié)合案件的論辯前提體系

法律修辭方法除了根據(jù)案件的法律爭議點進行初步選擇外，還應使其與個案中可能使用的論辯前提體系勾連起來，從而實現(xiàn)其最終的篩選和確定。佩雷爾曼指出，論辯者為了獲得聽眾對自己主張的認同，需要使用法律共同體一般接受的觀點作為論辯前提，這些前提包括法律規(guī)則、一般法律原則以及特定法律共同體接受的原則?！? 〕Wolfgang Gast認為，在法律修辭中，不同類別和性質(zhì)的前提都在被使用，其中，法律概念是一種完全的前提，法教義學是一種特殊的操作性前提。〔10 〕法律概念、法律規(guī)范、法律原則、法律條文和法律條款作為“正式法律淵源”的表現(xiàn)形式或內(nèi)在組成部分，具有當然的法律效力和聽眾不得任意挑戰(zhàn)的法律權威，可構(gòu)成法律修辭的客觀前提或完全的前提。法學原理、一般法理、法律學說以及部門法學說等作為有效法的教義性知識,具有根本的教義學屬性，能夠生產(chǎn)和提供關于法律和法律體系的相關信息，〔11 〕也屬于法律修辭主要的論辯前提。在法律論辯前提的分類上，它們屬于Wolfgang意義上特殊的操作性前提。在法律修辭中，這些論辯前提之間的體系關系和效力結(jié)構(gòu)在案件爭議點之外也會影響裁判書修辭具體修辭圖式或修辭方法的選擇。如果說，案件的爭議點是從其修辭語境或論辯情景的角度影響法律修辭方法的選擇，那么案件的論辯前提體系關系是從法教義學和法律方法論的立場進一步確定法律修辭方法的選擇。兩者的協(xié)作和合力將實現(xiàn)案件法律修辭方法的最終確定。

如果修辭者與其聽眾沒有達成共同的論辯前提，則具體的論辯將是不可能的。論辯前提首先必須是聽眾能夠接受的、無異議的，同時，它的內(nèi)容及其產(chǎn)生的一切也必須是有效的。只有如此，論辯前提才能成為法律修辭中更大范圍內(nèi)可接受性的“源泉”?！?2 〕依據(jù)上述法律修辭之論辯前提的分類，甘露案再審判決所涉及的論辯前提可作如下分析和整理：

（一）甘露案再審判決涉及的論辯前提體系

甘露案再審判決涉及的各種形式論辯前提包括：

1.法律規(guī)則形式的論辯前提

a.《普通高等學校學生管理規(guī)定》第12條：考核分為考試和考查兩種?？己撕统煽冊u定方式，以及考核不合格的課程是否重修或者補考，由學校規(guī)定。b.《普通高等學校學生管理規(guī)定》第16條：學生嚴重違反考核紀律或者作弊的，該課程考核成績記為無效，并由學校視其違紀或者作弊情節(jié)，給予批評教育和相應的紀律處分。給予警告、嚴重警告、記過及留校察看處分的，經(jīng)教育表現(xiàn)較好，在畢業(yè)前對該課程可以給予補考或者重修機會。c.《普通高等學校學生管理規(guī)定》第52條第1款：對有違法、違規(guī)、違紀行為的學生，學校應當給予批評教育或者紀律處分。d.《普通高等學校學生管理規(guī)定》第53條：紀律處分的種類分為：（一）警告；（二）嚴重警告；（三）記過；（四）留校察看；（五）開除學籍。e.《普通高等學校學生管理規(guī)定》第54條：學生有下列情形之一，學校可以給予開除學籍處分：（四）由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的；（五）剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的；（七）屢次違反學校規(guī)定受到紀律處分，經(jīng)教育不改的。

同時，由于《暨南大學學生管理暫行規(guī)定》是完全依據(jù)《普通高等學校學生管理規(guī)定》制定的，且不違背《普通高等學校學生管理規(guī)定》相應條文的主觀意思，因此，《暨南大學學生管理暫行規(guī)定》相應的規(guī)定也構(gòu)成了甘露案法律規(guī)則形式的論辯前提。

2.法律原則形式的論辯前提

由于甘露案關涉到甘露的受教育權問題，因此，憲法關于國家尊重和保障公民人權和受教育權的相關條款理應成為甘露案的論辯前提。根據(jù)阿列克西的觀點，憲法權利構(gòu)成了一種意味著最大化律令的法律原則。〔13 〕因此，憲法關于公民人權和受教育權的相關規(guī)定可構(gòu)成甘露案法律原則形式的論辯前提。甘露案再審判決原則形式的論辯前提包括：

a.《憲法》第33條第3款：國家尊重和保障人權。b.《憲法）第46條中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。c.《普通高等學校學生管理規(guī)定》第5條：學生在校期間依法享有下列權利：（一）參加學校教育教學計劃安排的各項活動，使用學校提供的教育教學資源；（四）在思想品德、學業(yè)成績等方面獲得公正評價，完成學校規(guī)定學業(yè)后獲得相應的學歷證書、學位證書；（五）對學校給予的處分或者處理有異議，向?qū)W校、教育行政部門提出申訴；對學校、教職員工侵犯其人身權、財產(chǎn)權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權利。d.《普通高等學校學生管理規(guī)定》第52條第2款：學校給予學生的紀律處分，應當與學生違法、違規(guī)、違紀行為的性質(zhì)和過錯的嚴重程度相適應。e.《普通高等學校學生管理規(guī)定》第55條：學校對學生的處分，應當做到程序正當、證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準確、處分適當。

3.法教義學形式的論辯前提

甘露案的再審判決不但涉及復雜的法律修辭、法律解釋等方法論問題，而且亦涉及基本的行政法教義學問題。甘露案再審判決教義學類別的論辯前提包括：

甘露案涉及大學自治與強制退學制度 〔14 〕以及大學自治與學生受教育權之間的平衡問題。〔15 〕由于甘露案作為一種行政訴訟涉及對“情節(jié)嚴重”的法律解釋和司法審查，因此，該案涉及行政法上不確定性法律概念的具體化、解釋及其司法審查 〔16 〕、判斷余地 〔17 〕以及一般性的行政自由裁量等問題，如合理性原則和比例原則對行政自由裁量的約束?！?8 〕

（二）各種論辯前提的定位及其體系性結(jié)構(gòu)

以上述《憲法》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》和《暨南大學學生管理暫行規(guī)定》為文本載體的法律規(guī)則和法律原則及其包括的各種關鍵的法律概念，共同構(gòu)成了甘露案再審判決的客觀前提或完全的前提，而甘露案涉及的各種行政法教義學知識是甘露案再審判決特殊的操作性論辯前提。法律規(guī)則和法律原則因有典型的文本形式可直接作為論辯起點，根據(jù)兩者初顯性特征的差異，〔19 〕如果它們發(fā)生沖突，則應按如下原則處理它們的關系：“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”、“若無更強理由，不適用法律原則?！?〔20 〕若兩者屬于同一論辯結(jié)論的支持性論據(jù)或反對性論據(jù)，則兩者可作為互補的論辯前提被同時適用。甘露案涉及的行政法教義學屬于廣義的行政法范疇，它是以法學內(nèi)部組織的觀點對立法、法院判決等各種行政法素料的解釋和體系化，并且它能夠形成一套比法律條文更加細致、更具解釋性的法律學說和法學知識。它們能為行政法提供一個透明的結(jié)構(gòu)，促進它的精確性、融貫性，并使行政法在政治動態(tài)中保持自身的穩(wěn)定性和權威性?！?1 〕在甘露案的說理或論證過程中，案件的具體決定以及它的法律商談結(jié)構(gòu)、論辯前提的選擇在某種意義上都會受到上述行政法教義學的規(guī)范性影響?！?2 〕相較于法律規(guī)則和法律原則，法教義學具有更強的可爭論性和可辯駁性，并且實證法的狀態(tài)和立法水平也會影響到法教義學的一般性效力。因此，修辭者對法教義學作為論辯前提具有較強的選擇性和可操作空間。按照上述對各種論辯前提的分析和定位，這些論辯提前可以形成一種初步的體系性結(jié)構(gòu)，但若真正形成裁判規(guī)則意義上的融貫性體系，它們還需要結(jié)合該案的法律爭議點和主要的論辯主題進行更加細致的構(gòu)造和協(xié)調(diào)：

1.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考查”，因其作弊或違反考核紀律，則可給予相應的紀律處分，而紀律處分的種類可包括開除學籍。因此，根據(jù)法律規(guī)則間的語義關系和邏輯結(jié)構(gòu)，甘露仍可被開除學籍。但《憲法》和《普通高等學校學生管理規(guī)定》中的相關法律原則卻構(gòu)成了相反的或反對性的論辯前提。甘露的行為在語義上即使可構(gòu)成開除學籍的形式要件，但根據(jù)上述法律原則，其行為未必達到了開除學籍的實質(zhì)要件，懸疑的問題是如何對甘露的違紀或作弊情節(jié)進行法律評價和價值判斷。上述論辯前提間沖突的衡量需要參照我國行政法教義學發(fā)展出的相應法律學說和法學知識的接受和吸納狀態(tài)進行。

2.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考試”，則其被開除學籍可獲取多種平行的法律規(guī)則鏈條的支持：第一，因其“違反考核紀律或作弊”，可給予相應的紀律處分，而紀律處分的種類又包括開除學籍。因此，甘露可被開除學籍；第二，因其“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重”，可被開除學籍處分；第三，由于甘露的行為與“他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊”行為具有相似性，因此屬于“其他作弊行為嚴重的”行為，可被開除學籍；第四，因甘露“屢次違反學校規(guī)定受到紀律處分，經(jīng)教育不改”，也可被開除學籍。將甘露的行為定性為考試與將其定性為考查具有相同的反對性論辯前提，而且法律規(guī)則和法律原則間沖突的衡量也需要參照我國目前的行政法教義學知識。

綜上所述，在是否“開除學籍”的論辯上，共有五種平行的法律規(guī)則鏈條構(gòu)成的論辯前提，而且每一種規(guī)則形式的論辯前提都面臨著相同的原則形式的論辯前提的挑戰(zhàn)，同時不同的行政法教義學可供相應的選擇性備用。因此，上述各種形式的論辯前提可形成內(nèi)在協(xié)調(diào)、融貫的論辯前提體系。

（三）肢解論辯前提體系的法律修辭方法選擇

甘露案的再審判決沒有根據(jù)上述的論辯前提體系選擇和安排相應的法律修辭方法，反而通過肢解各種論辯前提之間的體系性關系而隨意選取了一種法律規(guī)則形式的論辯前提，并試圖借助限縮解釋來迎合其“前見”和法律感早已鎖定的裁判結(jié)論。〔23 〕最高人民法院的法官在該再審判決中通過不余遺力地對“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節(jié)嚴重”同時進行縮小解釋來極力否認甘露的行為屬于該項規(guī)定的情形，并透過將甘露提交論文的課程類型解釋成課程考核的“考查”對之進行相應的補充論證或輔助論證。但根據(jù)甘露案的論辯前提體系，甘露被開除學籍具有五種不同形式的規(guī)則類別的論辯前提，它們在邏輯關系上的平行性或并列性決定了對其中任一論辯前提的反駁并都不能否定其他前提進入論辯的可能性。即使甘露的行為不屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”或無法滿足其“情節(jié)嚴重”的要求，但仍有其他四種論辯前提為“開除學籍”的行政處罰提供法律規(guī)則上的理由。甘露案的再審法官雖然認識到了甘露參加的課程可定性為“考查”的課程考核，但卻沒有認識到違反考核紀律仍可被開除學籍。根據(jù)甘露案的論辯前提體系，最高人民法院的再審法官在法律修辭方法的選擇上合理的做法應是：承認五種規(guī)則鏈條作為論辯前提的可能性以及它們間的法律競合關系，但要認真審視前述法律原則形式的論辯前提與這些法律規(guī)則的價值性沖突，然后選擇針對法律沖突的修辭規(guī)則以及其他法律修辭規(guī)則，如文義論辯規(guī)則、目的論辯規(guī)則和結(jié)果論辯規(guī)則 〔24 〕一一解決這些法律沖突和法律爭議點，而不可徑直選取一種規(guī)則形式的論辯前提，試圖僅透過文義解釋、目的解釋來敷衍和修飾其“先入為主”認定的裁判結(jié)論。其他論辯前提的存在以及它們之間的體系性關系，決定了本案的法律修辭方法應該有更大的選擇范圍和適用種類。

第6篇：法律解釋論文范文

論文摘要 非法經(jīng)營罪的適用存在諸多爭議，本文僅對涉“假煙”非法經(jīng)營罪進行探析，對“假煙”能夠成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象以及取得許可證但違規(guī)經(jīng)營“假煙”的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪予以論證，以期對解決法律適用爭議和打擊“假煙”犯罪有所裨益。

論文關鍵詞 假煙 非法經(jīng)營 有證違規(guī)經(jīng)營

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）已施行多年，但關于涉煙犯罪的法律適用爭議并未因此停止。本文僅對涉“假煙”非法經(jīng)營罪適用中存在的問題予以探析。

第7篇：法律解釋論文范文

論文關鍵詞 風險社會 刑法解釋 風險防范

一、問題主義：刑法解釋風險在當代中國不期而至

隨著烏爾里?！へ惪颂岢觥帮L險社會”理論，“一經(jīng)提出便獲得了廣泛的響應。特別是近些年來所發(fā)生的一系列全球性事件，諸如瘋牛病、非典、禽流感以及各種生態(tài)災難等等，都以席卷全球的態(tài)勢震驚了整個世界，從而也使風險社會理論成為多個學科關注的焦點，法學自然也不例外?！?同時也對遠在中國刑法理論界也產(chǎn)生了廣泛的影響，已經(jīng)成為刑法學者津津樂道的刑法理論話題。在刑法解釋的語境中，“由于解釋者的價值觀不同，對于同樣的解釋結(jié)論，有人認為是正義的，有人可能認為是非正義的，可謂仁者見仁、智者見智。” 但是刑法作為生殺予奪的利器，“公器乃當公論，神器更當持重。” 所以對于刑法不能任意的解釋，因為解釋結(jié)論的不同會導致犯罪嫌疑人的不同刑罰后果。“無論是中國式的司法解釋，還是西方式的司法解釋，只要承認它們具有造法的機能，就需要注意‘造法’中的法律風險”。 司法解釋只是解釋論范疇中的一個側(cè)面，但是任何解釋結(jié)論的做出都要有風險防范意識，在刑事法治的背景下，要求對刑法解釋進行風險評估和控制，這是現(xiàn)代社會保障人權的題中之義，是法治社會發(fā)展的必由之路。

二、現(xiàn)實情境：刑法解釋風險的實證存在

（一）解釋目標的不確定性導致刑法解釋風險

“目的解釋（或目的論解釋），是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡述刑法條文真實含義的方法”。 制定一條法律條文都是有目的的，任何法律條文的出臺都是有其理由，立法目的是刑法解釋的方向燈。立法目的是法條制定的理由，但是這里的立法目的該如何去尋找呢？在中國刑法解釋論中有兩種方法探尋立法目的，一種是主觀說，認為探尋立法目的存在于立法者的意圖之中，另外一種是客觀說，認為立法目的是客觀的，應該在現(xiàn)實生活中發(fā)現(xiàn)法律的目的。這兩種方法在中國學界爭論不休，但是現(xiàn)實發(fā)生的案件卻不得不讓我們面對這樣的棘手的問題，例如民等遺棄案，陳興良教授以歷史解釋的方法探尋立法者目的，認為其不構(gòu)成遺棄罪 ，張明楷教授以客觀說為基礎認為其行為構(gòu)成遺棄罪 。這樣兩種解釋目標不同，對犯罪嫌疑人而言是兩種截然不同的法律命運，解釋目標的不確定，導致刑法解釋風險的必然存在，這種風險的存在直接影響到了法律公平正義的彰顯。

（二）解釋結(jié)論的多樣性導致刑法解釋風險

“語言本身的表現(xiàn)力是有限的，而且詞語也具有多義性，語言作為交流工具依賴于理解的環(huán)境，而客觀的可靠性是由相關的實在事實確定的，語言也正是在不斷地解釋中被使用的。法律用語多由日常語言借用而來，且它又取向于事實，取向于價值，故其多義性實屬難免?！?在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)相同案件性質(zhì)的犯罪，但是由于法官對法律的理解不一樣導致定罪量刑截然不同，例如胡斌飆車案和張明寶醉酒駕車案，同樣都危害了公共安全，胡斌定交通肇事罪，張明寶定了以危險方法危害公共安全罪。這兩個罪名對于兩名被告人而言其量刑是截然不同的，胡斌被判處三年有期徒刑，而張明寶卻判處了無期徒刑?，F(xiàn)實發(fā)生的案例讓我們不寒而栗，基本相同的案件其結(jié)局是如此之大，我們在反思要規(guī)范法官的自由裁量權的同時，我們應該更加深刻的意識到我們要對法官解釋結(jié)論要進行必要的風險控制。

三、理性態(tài)度：刑法解釋風險有效防范與控制

刑法學最精確的法學， 刑法的解釋也具有這樣一種意蘊，刑法解釋的結(jié)論也要做到精確，這種結(jié)論的精確就是要對刑法解釋結(jié)論進行有效的風險防控，通過一系列措施保證刑法解釋結(jié)論的可靠性和妥當性。在實踐中“碰到一個疑難案子，理論上可能有數(shù)十種觀點，但是，最后一定要尋求一種相對說得通的觀點，相對講得有道理的觀點?！?這就是要求在“現(xiàn)實情境”中解釋結(jié)論的相對妥當性，筆者認為應該從以下幾個方面加強對解釋結(jié)論的檢驗，以降低解釋結(jié)論的社會化風險。

（一）以常識主義刑法觀統(tǒng)領刑法解釋

常識主義刑法觀就是“對犯罪的認定要慎重，需要考慮公眾基于生活經(jīng)驗的規(guī)范感覺。” 法律原本來自于生活，生活是法律蘊藏的土壤，對于刑法的解釋一定要體現(xiàn)出公眾對刑法的理解，假如刑法解釋結(jié)論與公眾情感和生活常識相背離，這樣的刑法解釋是不能適用生活的，是沒有生命力的。對于刑法的解釋一定要以公眾的常理、常識、常情為出發(fā)點。如何以常識主義刑法觀統(tǒng)領刑法解釋，筆者認為，首先，對一些刑法基本概念的解釋不能偏離公眾的一般認識，也即對刑法的解釋不能超過民眾的預測可能性，對刑法條文的注釋和對法律規(guī)范內(nèi)容的說明應當通俗易懂、貼近日常生活，以方便人們的普遍遵守，其次，解釋結(jié)論要符合一般民眾的基本情感。任何一份判決都要考慮到民意的影響，民眾的基本情感是一份判決公正與否的試金石。再次，解釋結(jié)論要能給公民一個正確可知的引導，公民的守法是法治國建設的重要一環(huán)，但是公民守法的前提是能有一個正確可知的法律引導，假如一些解釋結(jié)論讓國民無法理解、無法遵從和無法預測，那么這樣的解釋結(jié)論是法治國建設的一道阻攔索，所以解釋結(jié)論的要能以民眾看得懂的方式去表達。

（二）加強刑法論證對解釋結(jié)論的檢驗

在民主法治的社會里，任何法律結(jié)論都重在“說理”，說理的重要性就在于我們能知道這樣的結(jié)論是為什么得出來？它的依據(jù)是什么？在此基礎上形成一個辯論模式，能夠把不可靠的結(jié)論反駁掉，從而形成一個有理、有據(jù)的結(jié)論。在刑法解釋的情境中，同樣需要這樣一個“說理”的機制。首先，在解釋結(jié)論合理性的判斷上，道德因素可以作為參考。法律與道德是不同的兩個范疇，既有區(qū)別也有聯(lián)系，在刑法解釋中道德因素可以作為解釋結(jié)論的參考。其次，建立一種多元主體的參與機制。任何解釋結(jié)論都要經(jīng)得起公共輿論的考驗，這樣的解釋結(jié)論才能與法治社會發(fā)展相吻合。再次，在開放的體系中建立一種規(guī)范的公共反映機制。學者游偉認為，“為了避免個案裁決過度背離民意，就需要將社會民眾對司法裁決的看法通過一定的機制反映到司法機關”。 筆者對此觀點深表贊同，建立一種司法機關與民意互動的機制確有必要，這樣可以集民意，但又不失規(guī)范化，可以做到集思廣益。

（三）建立刑法解釋的風險評估機制

在刑法解釋的模式中，按照解釋的主體不同可以分為有權解釋和無權解釋，有權解釋具有普遍的法律適用效力，在其解釋出臺之前應該要有一定的風險評估。長期以來我國缺乏公眾表達意見的渠道，所以有權解釋在司法實踐中飽受詬比如，最高人民法院出臺關于交通肇事罪的司法解釋就修改了共犯理論 ，一時實踐部門難以招架。在這樣的情況下筆者認為有必要對這樣的有權解釋出臺之前進行必要的風險評估。筆者認為，對刑法解釋進行風險評估應該從以下幾個方面展開。首先，刑法解釋出臺之前要進行嚴密的論證。有權解釋在司法實踐中具有普遍的約束力，其內(nèi)容的合理性也至關重要，但是目前的中國有權解釋的模式就是一批政府人士在“閉門造車”，這種模式?jīng)]有把全社會的呼聲引進列入考慮的視線，這樣的解釋不能公允，存在與實踐“水土不服”的風險。其次，實行后要嚴密進行現(xiàn)實情況的跟蹤。有權解釋也只是一紙空文，不能只是“紙上談兵”，真正的落腳點還是司法實踐，對于刑法解釋在現(xiàn)實中的實行情況要有清楚的了解，這就需要必要的信息回饋機制，及時了解現(xiàn)實情況對解釋結(jié)論的影響。再次，及時對不合理的刑法解釋進行清理。很多解釋在剛剛出臺的時候有其合理性，但是隨著時代的發(fā)展，現(xiàn)實情境發(fā)生了很大的變化，從而其原始的合理性也許就不存在了，在這種情況下就要對這樣的解釋進行必要的清理，以免對社會造成不必要的遺留傷害，而造成新的社會化風險。

第8篇：法律解釋論文范文

論文摘要：合同法倫理問題分析歷來是中外法學界關注的焦點問題，并且在合同法各項規(guī)定之間存在著一定的邏輯內(nèi)在聯(lián)系，共同構(gòu)成比較完善的價值體系。價值體系的不斷完善，驗證了合同法的正當性和合理性，賦予合同法以更加強大的生命力和內(nèi)在邏輯，甚至外化為某種程序和形式。本文試圖通過簡要分析合同法若干問題，進行有關倫理分析，并提出建議，以期指正其倫理偏離或者缺失。

論文關鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德

合同法是根據(jù)現(xiàn)實社會為了維護人們?nèi)粘＝?jīng)濟關系所產(chǎn)生法律，屬于為實現(xiàn)特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計，合同法在維護正常的經(jīng)濟交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，同時其法條設計也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。

一、合同法社會目標問題的倫理分析

社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面，關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結(jié)合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關規(guī)定快速堅決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經(jīng)濟關系，而是確保實現(xiàn)保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經(jīng)濟法類別的效益最大化的目標，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現(xiàn)社會各種經(jīng)濟活動的有序高效進行。

二、合同法權利義務問題的倫理分析

從合同法的法理學的角度來說，合同的權利和義務重點體現(xiàn)出當事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環(huán)節(jié)，都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態(tài)更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現(xiàn)合同訂立雙方之間的權利和利益，必須進行構(gòu)建更為科學合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉(zhuǎn)的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性，因為恰當性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關重要的重要，必須及時根據(jù)合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。

三、合同法社會誠實守信的倫理分析

隨著經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現(xiàn)了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實守信。合同當事人在締結(jié)合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發(fā)生的關系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規(guī)定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產(chǎn)生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內(nèi)容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

四、合同法內(nèi)在價值的倫理分析

法學界認為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現(xiàn)實生活中的因合同產(chǎn)生的相關利益關系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價值。偉大的學者康德曾經(jīng)說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產(chǎn)，這樣的行為都是由個人的內(nèi)在價值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關系科學，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關法律的內(nèi)在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價值更容易得到當事人的內(nèi)心認可。合同法的效力受相關規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價值構(gòu)造，要建立在各項規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅實基礎上。

五、結(jié)語

第9篇：法律解釋論文范文

民法論文5400字(一)：民法概括條款適用的方法論論文

摘要：我國民法學界對于概括條款的一些基礎性問題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現(xiàn)象。概括條款是一種不同于具有明確構(gòu)成要件與法律效果的法律規(guī)范，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上包含無法通過法律解釋來確定的規(guī)范性不確定法律概念，本質(zhì)上是立法者授權法官造法的規(guī)范基礎。在法學方法論中，法律解釋的各種方法對于概括條款沒有適用余地，概括條款屬于法內(nèi)漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴張等法學方法。在概括條款具體適用方法上，應立足于我國《民法總則》關于目的條款以及基本原則部分的規(guī)定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實現(xiàn)概括條款的教義學化。

關鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內(nèi)漏洞；類型化

一、問題的提出

我國《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國《合同法》第42條第3項、第60條是關于誠實信用和公序良俗的規(guī)定，被認為是民法上兩個主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國《侵權責任法》第6條也被認為是概括條款，②該條在構(gòu)造上區(qū)別于德國侵權法“三個小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規(guī)定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)特征。

總之，概括條款所涉及的問題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個最為基礎的問題尚未得到徹底澄清：一是對于什么是概括條款尚缺乏一個清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒有得到明確說明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個系統(tǒng)的闡述。筆者于本文中的任務就圍繞這三個問題展開，并基于我國民法特有的規(guī)定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。

二、概括條款的界定標準

德國的權威法學詞典對概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規(guī)范，它僅設立了一個一般準則，其在個案中的具體含義則委托法官在學說的幫助下去確定(例如德國民法典第242條、第138條)。”12從這一界定可以看出，概括條款屬于語言上不確定的規(guī)范，13其內(nèi)容完全空洞而需評價加以補充。14在此背景下，概括條款經(jīng)常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規(guī)范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規(guī)范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規(guī)范結(jié)構(gòu)上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關系，然后進一步從概括條款本身所蘊含的功能來認識概括條款。

(一)需要價值填補的法律概念作為概括條款的形式特征

在法學上所使用的概念可以分為描述性概念以及規(guī)范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實的或現(xiàn)實的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關于物、期間的概念。描述性概念，大多對應于現(xiàn)實生活，具有確定性的含義。規(guī)范性概念指的是需要價值填充的概念或者價值概念，它暗示了一個價值授權，18如民法中關于“婚姻”、“權利能力”、“故意過失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠實信用”、“公序良俗”等概念。規(guī)范性概念又可分為兩類，一類是法律已經(jīng)作出清楚界定的概念，不依賴于個人的主觀評價而獨立存在，如前述的“婚姻”、“權力能力”，也稱為規(guī)范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規(guī)范性不確定法律概念。19

由此觀之，能夠與概括條款發(fā)生關聯(lián)的至少有規(guī)范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來講，規(guī)范性不確定法律概念僅僅是一個構(gòu)成要件，但概括條款是一個完整的法律規(guī)范，20如我國《民法總則》第7條、第8條規(guī)定從事民事活動應遵守誠實信用以及公序良俗，并且在第153條規(guī)定違反公序良俗的法律行為無效。從這個意義上講，規(guī)范性不確定法律概念是作為概括條款的構(gòu)成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個必要而不充分條件，因為在法律規(guī)范的構(gòu)成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規(guī)范中也會用到規(guī)范性不確定法律概念，如我國《合同法》第119條所規(guī)定的“守約方采取適當?shù)拇胧?，防止損失的擴大，否則不得就擴大的損害要求賠償”，何為“適當?shù)拇胧本褪且?guī)范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規(guī)范性不確定法律概念的法律規(guī)范均屬概括條款。在此，需要對規(guī)范性不確定法律概念作進一步的界分。

規(guī)范性不確定法律概念是在內(nèi)容以及范圍上都極其不確定的概念，21因為它表達的多義性以及概念沒有給出嚴格的界限。22通說認為，規(guī)范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評價開放。23所謂歧義就是這個概念與多種不同的含義發(fā)生關聯(lián)，需要結(jié)合不同的適用情況來確定這個概念的準確含義。如我國《物權法》第5章所規(guī)定的“國家所有權”與憲法上“國家所有”的爭論，24這里的關鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內(nèi)涵不明確，外延過于寬泛，以至于某個對象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領域，可被區(qū)分為三個領域，即肯定領域、否定領域以及中立領域。25在概念的肯定領域與否定領域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領域，才存在模糊的情形。正是在這一領域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領域，運用法律解釋方法也能確定規(guī)范的清晰含義，典型例子如對于我國《物權法》第243條“必要費用”的界定，即哪一類費用屬于“必要費用”。26所謂評價開放的領域，如誠實信用、公序良俗等，并無明確的界限，在適用方面存在價值上的偏好，需要價值補充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實質(zhì)性”、“相對的”及“合理的”等兼具模糊性與價值開放性的規(guī)范性不確定法律概念，如我國《合同法》第68條“經(jīng)營狀況嚴重惡化”、第110條第2款后段“履行費用過高”、第195條“贈與人的經(jīng)濟顯著惡化，嚴重影響生產(chǎn)經(jīng)營及家庭生活的”等。這種類型的規(guī)范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評價因素方能確定，但無論如何不能離開規(guī)范目的的約束，即必須在規(guī)范目的之內(nèi)，27通過體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。

(二)概括條款的實質(zhì)含義

在形式構(gòu)造上概括條款是由需要價值補充的規(guī)范性不確定法律概念來界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規(guī)范構(gòu)造上，并未揭示出概括條款的真正內(nèi)涵。概括條款的實質(zhì)含義必須從“適用的主體”與“適用的對象”兩個層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現(xiàn)為概括條款的規(guī)范由誰來適用；所謂“適用的對象”，就是指承擔具體功能的概括條款所處理的對象是什么。

在概括條款的具體適用時，由于其開放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關的評估標準，因此必須通過價值補充才能實現(xiàn)其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評價將作用于確定概括條款的內(nèi)容，34比如有學者就認為概括條款是將社會科學引入教義學的主要渠道。35民法并非單一價值的體現(xiàn)，隨著社會的變遷，由民法所秉持的價值絕對的個人主義演變?yōu)閭€人主義與整體主義、合作主義的相互交錯，36即相互沖突的價值在相互的妥協(xié)中實現(xiàn)動態(tài)平衡。37如何將不同的價值沖突從理論層面落實到實踐層面，概括條款將起到轉(zhuǎn)介作用。38因此概括條款的教義學化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價值并非“私法自治”所獨自涵蓋，即對其適用需要橫跨不同的法域或價值。

托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無限地援引社會價值”，基于社會規(guī)范(接收功能)，基于價值觀的轉(zhuǎn)化(轉(zhuǎn)換功能)以及將規(guī)范形成完全授權給法官(授權功能)來具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統(tǒng)意義上接收和轉(zhuǎn)介功能，而且也逐步發(fā)展成為授權法官自我評價和自我創(chuàng)造的發(fā)展功能，41如通過《德國民法典》第823條這一概括條款的“其他權利”所發(fā)展出的一般人格權、框架權等權利。

綜上所述，概括條款是對于法院以及法官在私法不同價值之間相互權衡以實現(xiàn)各價值動態(tài)平衡的授權規(guī)范，具體表現(xiàn)為只要在某一規(guī)范的構(gòu)成要件中包含有無法通過解釋確定，而需要法官進行價值補充的規(guī)范性不確定法律概念。

(三)民法領域中的概括條款

民法領域的概括條款體現(xiàn)為誠實信用與公序良俗。無論是誠實信用還是公序良俗均無法通過解釋來確定，均包含有價值開放且需要價值填補的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關聯(lián)領域”以及“陌生領域”兩大領域概括條款的構(gòu)成要件，同時也是這兩大領域教義學發(fā)展的規(guī)范基礎。誠實信用僅適用于民事主體的“特別關聯(lián)”領域，是較高的行為標準，通常針對特殊、非典型的情形適用以及權利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權利的產(chǎn)生、變更、行使以及消滅各個階段均離不開誠實信用的“行使審查”功能，在此功能發(fā)揮過程中，在教義學上產(chǎn)生一系列成熟的法律制度并進一步被法典化，如“禁止權利濫用”、“締約過失”、“保護義務”、“情勢變更”、“權利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護第三人及公眾利益，是一個較低的行為標準，通常針對一般、典型情形適用，針對法律行為內(nèi)容進行“內(nèi)容審查”，在此功能發(fā)揮的過程中，在教義學上也產(chǎn)生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。

有“大概括條款”之稱的我國《侵權責任法》第6條，采用對于“權利與利益的一體保護”模式，50不但對“權利與利益”無法進行準確界分，而且即使對于利益進行保護也缺乏明確的適用標準，這也無怪乎該法通過后，諸多學者還是采用德民的三個小概括條款模式進行解釋論分析。51雖然德民的三個小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國侵權法上的大概括條款相比，已經(jīng)是較為成熟的教義學作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是量的差異。

三、概括條款適用的方法論位階

概括條款處于法學方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統(tǒng)法學方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補。59概括條款的適用在傳統(tǒng)法學方法論體系中居于何種地位？這個問題可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關系？其進一步可以轉(zhuǎn)換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補各種方法之間是什么關系？

四、概括條款的具體適用方法

概括條款在法學方法論適用中已經(jīng)超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補方法的強約束，具有準立法性質(zhì)，在適用時需考量社會政策層面的因素，93包括自然理性、社會本質(zhì)、衡平、應受承認裁判的整體脈絡、現(xiàn)行法的基本原則等因素，94并對上述各種因素進行利益衡量，95本質(zhì)上是立法者授權法官造法的規(guī)范基礎。在具體適用上，一般認為需要將概括條款通過具體化(Konkretisierung)的方法實現(xiàn)，而具體化最重要的目標就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學化的兩個步驟。第一步，法官對于概括條款的直接適用，形成個案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對于如上所形成的豐富的案例進行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進而實現(xiàn)概括條款的法教義學化，97即類型建構(gòu)(Typologie)。這也說明了類型建構(gòu)與個案裁判之間的關系：類型的形成不應先于個案裁判，而應從屬于個案裁判。個案裁判是類型形成的基礎，隨著個案裁判所傳遞出的一個個“參考點”，類型逐漸通過體系化和普遍化而產(chǎn)生。

五、代結(jié)論：法學方法的新思維

伴隨著我國民法典的制定，我國的民法學必將開啟一個全面的解釋論時代，我國學者除了對于普通民法規(guī)范的解釋闡明之外，還必須一并關注民法典中概括條款適用的特殊性。對于概括條款的適用而言，無法像普通的規(guī)范一樣通過涵攝適用，此時法官必須依照案件的具體事實、社會情境，于個案中發(fā)展出概括條款適用的具體規(guī)范。如果說涵攝模式所體現(xiàn)的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現(xiàn)的就是實質(zhì)法治的要求，它無疑是一種以問題為導向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統(tǒng)的民法適用方法之外，關注法學關于法律適用方法的另一個面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問題導向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應當在方法論上秉持開放立場，使之與傳統(tǒng)的法學方法協(xié)調(diào)適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應性，實現(xiàn)法律規(guī)范的合法性適用以及個案正義的有機統(tǒng)一。在此意義上，這也可以被視為法學方法論發(fā)展的一次新的嘗試。

民法畢業(yè)論文范文模板(二)：民法適用中的價值判斷論文

內(nèi)容提要：脫胎于法理學研究范疇的價值判斷問題，在民事實體法上同樣體現(xiàn)其理論意義和實踐價值。在民事法律適用層面，價值判斷不僅是衡量當事人利益關系的工具，而且會對事實認定的形成以及價值共識的尋求產(chǎn)生重要影響。文章所選取的對于“批評的尺度”的探討、“知假買假能否請求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務清償規(guī)則”的分析以及對于“民刑交叉案件中價值共識的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點的實例。

關鍵詞：民法方法論價值判斷知假買假夫妻共同債務民刑交叉

一、從法理（學）開始

這是一個從法理學出發(fā)的部門法探索之旅。按照“法理學是法學的基礎理論或法學體系的基礎”的主流觀點，法理學屬于法學知識體系的最髙層次，擔負著探討法的普遍原理和根本原理，為各個部門法學和法史學提供理論根據(jù)和思想指導的任務。1民法學的理論和實踐難題，也當然應當從法理學當中尋求答案和指引。雖說作為一個“搞民法的人”，我一直堅持認為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設計，幾乎直接就是法哲學的研究課題；民法的轉(zhuǎn)變，也大致可以充當整個法學發(fā)展的向?qū)А?然而作為部門法的民法，由于其太過務實的學科氣質(zhì)，在公眾的認知里總還是會被認為是一門技藝型的學問，在解決具體糾紛的法律適用當中，這種感覺尤為明顯，以至于當現(xiàn)代科技足以令人工智能進入社會生活時，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當中引發(fā)無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會由一臺電腦勝任，這一端輸入事實證據(jù)和法律條文，那一端就會打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業(yè)化生產(chǎn)一樣全部或大部分由機器來完成，機械化的生產(chǎn)將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對于民法的“非法理”屬性的認知不無關系。

法律中的價值判斷之所以必要，源于其實質(zhì)理性品格。關于法律的實質(zhì)理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實質(zhì)理性具有價值的性質(zhì)，是關于不同價值之間的邏輯關系的判斷。與之相對的形式理性主要被歸結(jié)為手段和程序的可計算性，是一種客觀理性；實質(zhì)理性則基本上屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現(xiàn)為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實質(zhì)理性主要指立法者將其主觀認定的社會公認的實體價值固定于法律規(guī)范之中，并在司法當中根據(jù)主觀的社會正義價值標準來解決糾紛。5在以立法為終極目標的時代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學者們在民法學的研究上更愿意以對策性的制度研究為重點，而一些基礎理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發(fā)展也主要依靠立法任務的催生和拉動。當然，這種發(fā)展模式在特定的歷史時代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點在于，法學理論的作用固然在于為規(guī)范的生成奠定基礎，為制度的構(gòu)建提供平臺，為價值的遵循樹立指向，這是由法學的規(guī)范與價值屬性所決定的；但是，法學也不單單只是一門關涉理論的學問，法學還具有實踐性，其歸根結(jié)底是一門以解決現(xiàn)實社會的訴愿紛爭為目的的實用性學科。

二、三個追問

在談及民法中的法理，尤其是使用法理學的方法和技術去分析屬于實體法的民法問題時，總難免追溯到一個終極性的提問：法學究竟是不是一門科學？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現(xiàn)的法律以外的判斷因素。

（一）法學究竟是不是一門科學9

“就現(xiàn)代人文社會學科而言，能否具有‘科學’的本質(zhì)，已然成為該學科是否正當化的標志，若某一學科被貼以‘不科學’抑或‘偽科學’的標簽，那么該學科也難以在學術圈之內(nèi)占據(jù)一席之地。”10然而，要把“科學”的內(nèi)涵說清楚，特別是回答一門學科何以成為科學的問題，又談何容易。若按照傳統(tǒng)的邏輯經(jīng)驗主義的解說，科學必須具有可驗證性，即能夠借助實證性的方法，為事物間的因果關系提供論證，同時為人們預測相關的社會現(xiàn)象提供準則。德國著名法學家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學的法學的無價值性”這一命題，他在柏林法學會的演講中認為：“法學盡管是一門科學，卻不像其他科學那樣能夠并且應當對現(xiàn)實以及人們的生活產(chǎn)生影響；另一方面也可以理解為：法學作為‘科學’從理論上說是無價值的，它并非‘科學’，不符合‘科學’一詞的真正定義?！彼M而認為，“法學系以偶在現(xiàn)象為研究對象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個字，所有的法學文獻便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對于法學的科學性的批評可謂一針見血，“在日常的法律語言習慣中，人們很少說法學是科學，而是說法律信條學”。

（二）裁判能不能采用法律以外的評價標準20

這個話題肯定要從概念法學——更確切地說——從對于概念法學的批判說起。民事法律規(guī)范的適用，必須針對個案依價值判斷予以具體化。法律規(guī)則背后有其潛在的文化、理念和價值，亦有其鑲嵌于特定時空下的社會、政治、經(jīng)濟的要求。作為法律文本的法條，當其在法律適用的三段論演繹中出現(xiàn)時，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯(lián)系的規(guī)范整體。法官在具體案件中依據(jù)的裁判規(guī)范，其實是結(jié)合自己的智識、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認為，所有規(guī)范性的概念都是必須具體化或予以價值補充的概念，無論是立法抑或法律運作，都不只是一個純?nèi)患夹g性的、僅靠形式理性化即能解決的問題?！懊菜埔环N極富操作性的‘以事實為根據(jù)，以法律為準繩’的司法運作，事實上亦體現(xiàn)著多向度的價值沖突、博弈和協(xié)調(diào)?！?1

法官進行法律續(xù)造的根本動力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個案正義來為判決提供正當化基礎，依法裁判與個案正義兩個目標之間并非每每和諧無礙，而是時常出現(xiàn)沖突。理論家們關心的問題遠不止于判決是否有法律依據(jù)，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據(jù)能否經(jīng)得起道德哲學關于正當性標準的檢驗，以及標準本身能否經(jīng)得起進一步的追問。尤其是，當不同判決方案所依據(jù)的正當性標準發(fā)生沖突時，又如何根據(jù)更高的正當性標準來決定取舍。22

（三）究竟能不能對案件作出“公正”的裁判

我同意這樣一種說法，所謂“概念法學”也不過是一種標簽，沒有人真正堅持純粹的概念法學或“法條主義”，即使是德國概念法學派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現(xiàn)實的思考。問題的實質(zhì)其實在于對待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權的態(tài)度：是否相信立法者會制定出符合法律原本精神的規(guī)則；是否相信法官會在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應該以何種方式正確地探知制定法的價值判斷。28

三、作為方法論的價值判斷

“法學兼具理論的認識及實踐的價值判斷兩方面的因素，系一種具有實踐性質(zhì)的認識活動，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認識的問題，亦為一種實踐的活動?！?1在方法論層面，當我們討論價值判斷問題時，主要有以下幾個核心論點。

第一，尋求價值共識。從法理上看，民法適用的根本依據(jù)，來自正義以及社會價值的共識。毋庸諱言，法官對法律規(guī)范和案件事實的理解當中不可避免地會夾雜法官的個人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個案特別的具體的公正的意圖，對人類的實踐活動而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對，法規(guī)范的普遍性，是我們不得不采用的規(guī)范模式。因此，現(xiàn)代法學研究的主題不在于其他，而就在于法學方法論的研究，從而去尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時代主題的前提下得以客觀地實踐。32

第二，法典的體系效應。盡管價值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個案件中都須使用價值判斷和利益衡量來解決問題。這是因為，立法者在立法過程中已經(jīng)先行做了一部分利益衡量工作。可以說，法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權益才是法官在司法判斷中需要關注的利益。“立法作為利益沖突調(diào)整的最為重要的工具，必須置于特定的社會關系或者法律關系的環(huán)境之中。法律是以國家的名義出現(xiàn)并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價規(guī)范，努力為各種利益評價問題提供答案。”33如果對特定的利益沖突已有法律規(guī)定，立法者已作出取舍，司法者就不應也不能隨意利用自有裁量權進行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向。34

當然，這也就對法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機關妥善處理民事糾紛提供規(guī)范支撐，更要讓裁判者在面對那些無法通過法律解釋、類推適用和法學通說來處理的價值判斷問題時，能夠在法典中找得到立法者的結(jié)論。35

第三，以一般條款作為價值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點，立法者在法典中規(guī)定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現(xiàn)，如誠實信用、禁止權利濫用等。這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其外延應是開放的，本質(zhì)上是賦予法官以自由裁量權，為個案的裁判指引方向。36

成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素。以憲法和民法關系為例，憲法所確定的基本權利對民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價值體系在民法規(guī)范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現(xiàn)民法對基本價值體系貫徹不徹底的情形，此時，基本權利對第三人產(chǎn)生效力主要是通過法官對民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權利這一客觀價值秩序注入民法體系。

價值判斷是無處不在的。當面對具體案件時，依照前述價值判斷方法的核心要點，價值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應明定所處理的問題的本質(zhì)，即明確對待當事人雙方的糾紛時，裁判者緣何會在此利益與彼利益之間糾結(jié)往復；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關系并作出價值判斷，這樣做同時也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價值徑路，從而增強論證的說服力；再次，結(jié)合價值判斷的結(jié)論對法教義學上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。

四、四個標本

實體法當中的法理從來不會僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時，基本的價值判斷如何形成；價值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價值判斷對于“客觀的”案件事實的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價值判斷的交匯和干擾對于裁判思維的影響。