訴訟法制度精選(九篇)

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第1篇：訴訟法制度范文

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；民事訴訟法；公益訴訟；公益訴訟制度

在社會(huì)各界的強(qiáng)烈呼吁下，2012年8月31日“關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的決定”經(jīng)過三審順利通過了。在新《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟?！边@條規(guī)定對(duì)于公益訴訟而言是中國(guó)法制史上一個(gè)十分重要的突破，并從此揭開了我國(guó)公益訴訟的新篇章。代表了民事訴訟中一個(gè)新的生命力和未來發(fā)展方向。以下筆者針對(duì)公益訴訟及其特點(diǎn)，以及新法在實(shí)際生活中的理解和適用等相關(guān)問題進(jìn)行闡述。

一、公益訴訟及其特點(diǎn)

公益訴訟，是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人，對(duì)侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公共利益等行為，請(qǐng)求人民法院進(jìn)行糾正和制裁的訴訟活動(dòng)，按照提訟的主體公益訴訟可以劃分為檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟、其他社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人提起的公益訴訟，前者稱為民事公訴或行政公訴，后者稱為一般公益訴訟。公益訴訟第相對(duì)于普通私益訴訟而言的。我國(guó)的新《民事訴訟法》規(guī)定的公益訴訟，是指特定公家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織，根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，對(duì)環(huán)境污染、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為提起的訴訟。

由此，我們可以看出公益訴訟的四個(gè)特點(diǎn)：一是主體的特殊性，其原告是無直接利害關(guān)系的不特定主體并且為的是抽象的公共利益；二是原告的公益性，即為的是不確定多數(shù)人的利益，該利益又可以分為擴(kuò)散性利益（環(huán)境污染案件）和集體性利益（侵害消費(fèi)者團(tuán)體案件）；三是訴訟中國(guó)家干預(yù)較強(qiáng)，由于此類案件多涉及到公共利益因此國(guó)家重視和干預(yù)程度有所增加；四是判決效力具有擴(kuò)張性，在公益訴訟中權(quán)利受害人不一定全部參加到訴訟之中，有時(shí)需要擴(kuò)張到裁判以外的當(dāng)事人。由于我國(guó)公益訴訟的實(shí)踐太少，很多訴訟程序問題還需要大量的探索完善，所以在此次修改中僅集中解決制約公益訴訟開展的基本問題，若要在立法中建立一套完整的公益訴訟條件還不成熟，其他問題在今后的實(shí)踐中繼續(xù)完善。

二、公益訴訟的適用范圍

新《民事訴訟法》采用的而非絕對(duì)式列舉的方法將兩類目前損害社會(huì)利益突出的問題納入公益訴訟范圍：一類是污染環(huán)境；另一類是侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益。并加以“（等其他）損害社會(huì)公共利益的行為”這一兜底概述對(duì)公益訴訟的范圍予以補(bǔ)充。這種規(guī)定將公益訴訟的案件范圍明確化，完整化，增強(qiáng)了在今后的法律實(shí)施過程中可操作性和運(yùn)用性。

但是在審判實(shí)踐中，受文義解釋和目的解釋的限制對(duì)公益訴訟的案件范圍又有所限制：一方面是只有當(dāng)環(huán)境污染、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為是損害公共利益時(shí)才可以依此提起公益訴訟，這就意味著如果只是涉及個(gè)人利益基于維護(hù)個(gè)體利益而提起的訴訟則不屬于此范圍之內(nèi)；另一方面可以提起民事訴訟的案件不僅限于環(huán)境污染和侵害眾多消費(fèi)者利益兩類案件，在條文中規(guī)定的“其他社會(huì)公共利益”受到侵害的也可以根據(jù)實(shí)踐的發(fā)展逐步包含在公益訴訟的范圍之內(nèi)。

三、公益訴訟的理解與適用

1、關(guān)于公益訴訟的受理?xiàng)l件。確定公益訴訟案件的受理?xiàng)l件，首先要準(zhǔn)確把握民事公益訴訟的定位。民事公益訴訟是司法行為，受民事訴訟一般受理?xiàng)l件的限制，既包括積極的條件也包括消極的條件。為了防止當(dāng)事人濫訴，人民法院審查受理民事公益訴訟時(shí)，除審查人是否具備新民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定的條件外，還應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)新民事訴訟法第一百二十四的規(guī)定。除此之外，還要求人提供的狀中提供初步證據(jù)證明環(huán)境污染或者侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等侵權(quán)行為及其對(duì)社會(huì)公共利益的危害性，并說明其訴訟請(qǐng)求的合理性。對(duì)不具備條件的，應(yīng)裁定不予受理。

2、關(guān)于公益訴訟的主體。新《民事訴訟法》第55條規(guī)定公益訴訟的主體為“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”。對(duì)于“法律規(guī)定的”的限制范圍問題，目前還存在爭(zhēng)議。從現(xiàn)行法律看，目前可以提起民事公益訴訟的機(jī)關(guān)，僅有《中華人民共和國(guó)海洋環(huán)境保護(hù)法》第92條第二款規(guī)定的“依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門”。

3、關(guān)于公益訴訟的請(qǐng)求類型。關(guān)于公益訴訟的請(qǐng)求可以分為預(yù)防性請(qǐng)求和賠償性請(qǐng)求。對(duì)于預(yù)防性請(qǐng)求原告可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定，請(qǐng)求責(zé)任人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等責(zé)任；而對(duì)于賠償性請(qǐng)求即賠償損失有一定的爭(zhēng)議，但筆者認(rèn)為原告申請(qǐng)人民法院執(zhí)行有關(guān)生效判決時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)要求其提供財(cái)政部門指定的收款賬戶。

第2篇：訴訟法制度范文

關(guān)鍵字：新刑事訴訟法 證據(jù)

新刑事訴訟法在第五章對(duì)證據(jù)制度進(jìn)行了專章規(guī)定，從第四十八條到第六十三條，共16條。原刑事訴訟法第五章證據(jù)部分從第四十二條至四十九條，共8條。新法只保留其中3個(gè)條文的內(nèi)容，對(duì)5個(gè)條文進(jìn)行了修改，同時(shí)增加了8個(gè)條文，第四十九、五十四至五十八、六十二、六十三條。新刑事訴訟法對(duì)證據(jù)制度的修改幅度由此可見一斑。

新的刑事訴訟法對(duì)證據(jù)部分做了很多改變，具體表現(xiàn)在1、證據(jù)概念變化，原法規(guī)定"證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)"。新法規(guī)定"可以用于證明案件事實(shí)的材料都是證據(jù)"。這次修改將原來的"事實(shí)是證據(jù)"變?yōu)?材料是證據(jù)"，在語(yǔ)言邏輯上更加合理。據(jù)此，證據(jù)成了反映案件事實(shí)的載體，而非案件事實(shí)本身。這種載體既可能是物質(zhì)的，如物證、書證等實(shí)物證據(jù)，也可能是非物質(zhì)的，如被害人陳述、證人證言等。修改后的刑事訴訟法用"材料"取代"事實(shí)"，消除了舊法中的邏輯矛盾，同時(shí)也標(biāo)志著人們對(duì)于證據(jù)的認(rèn)識(shí)由過去的實(shí)質(zhì)理性轉(zhuǎn)向形式理性。鑒于人的思維的非至上性，人們對(duì)于證據(jù)的認(rèn)識(shí)是相對(duì)的，我們無法否定證據(jù)具有相對(duì)真實(shí)性的一面。2、法定證據(jù)種類的變化，將"鑒定結(jié)論"修改為"鑒定意見"。新增"辨認(rèn)筆錄"、"偵查實(shí)驗(yàn)筆錄"、"電子數(shù)據(jù)"為法定證據(jù)種類。法定證據(jù)種類的變化，總結(jié)了司法實(shí)踐中經(jīng)驗(yàn)。新增加的證據(jù)種類，雖然原法沒有規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中，我們也一直都在使用，這次修改只是將其明確化。對(duì)"鑒定意見"名稱的變化，是針對(duì)很多法院在審判案件時(shí)，迷信"鑒定結(jié)論"，對(duì)于鑒定結(jié)論不加審查或者疏于審查予以運(yùn)用的情況。這次修改為"鑒定意見"，就是要告訴我們的法官，鑒定結(jié)果是一種"意見"而非"結(jié)論"，對(duì)其要嚴(yán)格按照法定程序?qū)彶椤?、舉證責(zé)任明確化，新法第四十九條規(guī)定公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。公訴案件舉證責(zé)任由檢察院承擔(dān)，其實(shí)應(yīng)為刑事訴訟本身應(yīng)有之意。但在司法實(shí)踐中，很多犯罪嫌疑人被刑事追究之后，司法機(jī)關(guān)卻要嫌疑人提供自己沒有犯罪的證據(jù)以自證清白，否則就會(huì)被追究刑事責(zé)任。面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)，舉證責(zé)任的明確化有其進(jìn)步意義。4、證明標(biāo)準(zhǔn)具體化證據(jù)確實(shí)、充分，是刑訴法規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是這一證明標(biāo)準(zhǔn)過于抽象。實(shí)踐中，尺度掌握不一，造成司法不均衡。6、證人出庭保障機(jī)制，證人出庭率低是我國(guó)司法實(shí)踐中存在的很大的一個(gè)問題。為了解決這樣一個(gè)司法頑疾，新法不僅規(guī)定了所謂的"證人強(qiáng)制出庭"制度，更是制定了相應(yīng)的保障制度。其一是證人及其近親屬的保護(hù)制度，其二是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助和保障制度。這樣的兩項(xiàng)制度其目的是消除證人出庭作證時(shí)的后顧之憂。這也無疑是具有進(jìn)步意義的改進(jìn)。

新刑事訴訟法的關(guān)于證據(jù)方面的修改給了我們很多的啟示，證據(jù)是司法公正的基石我們當(dāng)前應(yīng)努力培養(yǎng)證據(jù)意識(shí)，提高訴訟自助能力。

在刑事訴訟中，證據(jù)意識(shí)具有重要的自助功能。案件發(fā)生后，被害人要有收集和保管證據(jù)的意識(shí)，尤其對(duì)于自訴案件更是如此。打官司就是打證據(jù)，沒有證據(jù)，被害人無法提起自訴。即使非屬自訴案件，被害人能夠及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，但有些證據(jù)稍縱即逝，待偵查人員取證時(shí)，犯罪現(xiàn)場(chǎng)可能已被破壞，證據(jù)可能被毀滅而無法再取得。

對(duì)于律師來說，證據(jù)意識(shí)是一種重要的職業(yè)素質(zhì)。按照刑事訴訟法的規(guī)定，律師可以通過會(huì)見、閱卷或者取證等方式獲取對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)。但近年來的訴訟實(shí)踐表明，很多律師因擔(dān)心"被偽證"而怠于調(diào)查取證。雖然保全了自己，但損害了委托人的合法權(quán)益，也破壞了辯護(hù)制度。

其次，面對(duì)新刑訴的修改，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變偵查觀念，嚴(yán)防非法取證行為。偵查是我國(guó)刑事訴訟的重要一環(huán)，也是收集證據(jù)和查明案件事實(shí)的關(guān)鍵程序。培養(yǎng)和強(qiáng)化偵查人員的證據(jù)意識(shí)，有利于保障偵查活動(dòng)的合法性與正當(dāng)性。為防止刑訊逼供等非法取證行為的發(fā)生，偵查人員要實(shí)現(xiàn)以下三個(gè)方面的轉(zhuǎn)變：一是從口供本位向物證本位轉(zhuǎn)變。也就是說，在實(shí)體真實(shí)性和程序正當(dāng)性之間，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并重視程序的價(jià)值和作用。作為案件事實(shí)的探求者，偵查人員首先應(yīng)當(dāng)依法辦案、文明辦案，在收集證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行訊問、搜查等，避免有刑訊逼供等違法取證行為。三是從"抓人破案"向"證據(jù)定案"轉(zhuǎn)變。在公安部日前召開的貫徹落實(shí)修改后的刑事訴訟法工作部署會(huì)上，公安部副部長(zhǎng)楊煥寧明確指出，要使廣大民警切實(shí)轉(zhuǎn)變偵查辦案方式，在證據(jù)規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)上把"破案"與"庭審"的要求結(jié)合起來，切實(shí)實(shí)現(xiàn)偵查辦案由"抓人破案"向"證據(jù)定案"的目標(biāo)轉(zhuǎn)變。這一提法很有指導(dǎo)性，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)辦理自偵案件也是適用的。為此，偵查人員應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變工作思路，以證據(jù)為本，由過去偵查"抓人破案"轉(zhuǎn)向用證據(jù)去證明犯罪事實(shí)上來。

再次，我們應(yīng)加強(qiáng)證據(jù)審查，提升公訴和監(jiān)督水平。在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)負(fù)有公訴和監(jiān)督雙重職能。作為公訴機(jī)關(guān)，人民檢察院負(fù)有客觀公正指控犯罪的職責(zé)。強(qiáng)化證據(jù)意識(shí)，就是要求人民檢察院在審查時(shí)，做到"重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供"，注意審查偵查機(jī)關(guān)或部門收集的證據(jù)是否客觀全面，有無違法取證行為。

另外還需強(qiáng)化證據(jù)裁判意識(shí)，確保刑事案件質(zhì)量。刑事訴訟關(guān)涉公民人身自由甚至生命的限制或剝奪，為了防止主觀擅斷，確保案件辦理質(zhì)量，法官應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化證據(jù)裁判意識(shí)，努力做到以下三點(diǎn)：一是認(rèn)定案件事實(shí)，必須以證據(jù)為根據(jù)。證據(jù)是證明案件事實(shí)的唯一手段，也是正確處理刑事案件的質(zhì)量保障?，F(xiàn)代訴訟徹底將"神判"丟棄，證據(jù)裁判原則成了證據(jù)規(guī)則的"帝王條款"，支配所有犯罪事實(shí)的認(rèn)定，但"拍腦袋"斷案、按照長(zhǎng)官意志斷案等違反理性的認(rèn)定事實(shí)方式仍然存在。要防止法官恣意擅斷，就要從源頭上嚴(yán)把證據(jù)關(guān)和事實(shí)關(guān)，做到一切都靠證據(jù)說話，沒有證據(jù)，就沒有事實(shí)，更不能認(rèn)定被告人有罪。二是認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)必須是合法有效且經(jīng)法定程序查證屬實(shí)的證據(jù)。采取非法手段取得的證據(jù)，不僅侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，也影響對(duì)案件事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定。對(duì)此，修改后的刑事訴訟法確立了不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪的原則，并完善了非法證據(jù)排除規(guī)則，維護(hù)了司法的純潔性。此外，修改后的刑事訴訟法還完善了證人、鑒定人出庭作證制度和專家輔助人制度，為證據(jù)質(zhì)證提供了制度保障。三是認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)必須達(dá)到法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)是檢驗(yàn)刑事案件質(zhì)量的試金石，它既是衡量控方是否適當(dāng)履行其舉證責(zé)任的尺度，也是檢驗(yàn)法官認(rèn)定案件事實(shí)是否達(dá)到法律要求的標(biāo)準(zhǔn)。修改后的刑事訴訟法第5條把證明標(biāo)準(zhǔn)解釋為"排除合理懷疑"，按照比較權(quán)威的解釋，指對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定，已沒有符合常理的、有根據(jù)的懷疑，實(shí)際上達(dá)到確信的程度。刑事證明是相對(duì)的，沒有證據(jù)固然不能認(rèn)定案件事實(shí)，但有了證據(jù)也不一定就能認(rèn)定有罪，如若證據(jù)不足，不能排除合理懷疑，按照疑罪從無的"鐵則"，應(yīng)當(dāng)推定被告人無罪。

參考文獻(xiàn)：

[1]《刑事訴訟法修正案（8）》

[2]陳瑞華：《程序性制裁理論》，北京：中國(guó)法制出版社。

[3]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社。

[4]陳光中：《刑事訴訟法教程》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社。

[5]樊崇義：《刑事訴訟法學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社。

第3篇：訴訟法制度范文

1989年《行政訴訟法》的制定是我國(guó)民主進(jìn)程的一個(gè)重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國(guó)本土文化，而是對(duì)西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實(shí)施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴(yán)重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規(guī)定的不足。隨著我國(guó)的入世，《行政訴訟法》規(guī)定的欠缺愈加突出，因此，對(duì)《行政訴訟法》的修訂已勢(shì)在必行?！缎姓V訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標(biāo)、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進(jìn)行探討。

一、《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)

按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發(fā)展。《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)既不能過于理想，也不能太遷就現(xiàn)實(shí)。目標(biāo)過高，難于實(shí)現(xiàn)；目標(biāo)太低，將失去修訂的意義。我們認(rèn)為，《行政訴訟法》的修訂至少要實(shí)現(xiàn)以下四個(gè)目標(biāo)：

1.解決行政訴訟實(shí)踐中存在的問題

現(xiàn)行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規(guī)定不清晰?！缎姓V訟法》第2條規(guī)定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關(guān)的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實(shí)行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實(shí)踐中，由于法律規(guī)定的局限，導(dǎo)致大量行政爭(zhēng)議案件無法進(jìn)入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發(fā)揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標(biāo)準(zhǔn)，裁判制度等都有許多不足。另外，現(xiàn)行的行政訴訟僅限于對(duì)國(guó)家行政的監(jiān)督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對(duì)公共事務(wù)的管理。國(guó)家行政只是公共行政的基礎(chǔ)部分，此外，在我國(guó)還有大量的公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)公共管理的職能，如國(guó)立大學(xué)、行政組織、社區(qū)組織等。在我國(guó)，由于公共行政不發(fā)達(dá)，人們常把公共行政等同于國(guó)家行政，是對(duì)公共行政的片面理解。）排除在監(jiān)督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。

修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實(shí)踐中存在的各種問題。當(dāng)然，這些問題不僅源于法律規(guī)定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時(shí)解決。

2.實(shí)現(xiàn)人權(quán)公約的承諾

中國(guó)簽署的兩個(gè)人權(quán)公約——《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》，（注：中國(guó)于1997年10月27日簽署《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》。）規(guī)定締約國(guó)應(yīng)保障個(gè)人的生命權(quán)、人身自由權(quán)、遷徙選擇住所權(quán)、自決權(quán)、工作權(quán)、受教育權(quán)等。而我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟主要限于對(duì)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，行政訴訟對(duì)其他權(quán)利的保護(hù)有很大局限。有權(quán)利必有救濟(jì)，中國(guó)保障人權(quán)的措施應(yīng)在司法救濟(jì)途徑中體現(xiàn)，凡是法律法規(guī)和簽署的國(guó)際公約中規(guī)定的權(quán)利，都屬于行政訴訟的保護(hù)范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權(quán)公約的承諾。

3.滿足入世的要求

《中國(guó)入世議定書》中對(duì)司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關(guān)。其承諾主要包括以下幾項(xiàng)：第一，受到司法審查的行政行為是指執(zhí)行涉及WTO事項(xiàng)的法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進(jìn)出口許可證、審批和配額的獲得和發(fā)放，以及任何在WTO協(xié)定范圍內(nèi)的其他措施；第三，執(zhí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應(yīng)當(dāng)包括給予當(dāng)事人最后上訴至司法機(jī)構(gòu)的機(jī)會(huì)，即司法最終原則；第五，受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或者企業(yè)有權(quán)提起上訴；第六，審查機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，且成員國(guó)可以通過其本國(guó)政府直接在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)。（注：參見《中國(guó)入世議定書》及于安《行政法是中國(guó)履行WTO義務(wù)的核心法律機(jī)制》，載《政法論壇》2002年第1期。）

我國(guó)政府承諾的以上六項(xiàng)內(nèi)容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國(guó)承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿(mào)易保護(hù)行為等。我國(guó)目前司法審查范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于承諾范圍。一些單行法律法規(guī)已相應(yīng)作出擴(kuò)大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國(guó)反補(bǔ)貼條例》第52條規(guī)定，對(duì)終裁；是否征收反補(bǔ)貼稅的決定以及追溯征收的決定；復(fù)審決定不服可以提起復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國(guó)反傾銷條例》第53條規(guī)定，對(duì)終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對(duì)新出口經(jīng)營(yíng)者征稅的決定；復(fù)審不服，可提起行政復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國(guó)貨物進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第71條規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)發(fā)放配額、關(guān)稅配額、許可證或自動(dòng)許可證明的決定；對(duì)確定國(guó)營(yíng)貿(mào)易企業(yè)或指定經(jīng)營(yíng)企業(yè)資格的決定；或?qū)π姓幜P決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國(guó)技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第53條規(guī)定，對(duì)國(guó)務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門作出的有關(guān)技術(shù)進(jìn)出口的批準(zhǔn)、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。）《行政訴訟法》也應(yīng)擴(kuò)大受案范圍。第二，原告資格。中國(guó)承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)。我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于原告資格的規(guī)定是法律上有利害關(guān)系，包括行政行為指向的對(duì)象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對(duì)人權(quán)益的幾種情形。此種規(guī)定小于承諾的范圍，對(duì)此《行政訴訟法》應(yīng)作出放寬原告資格的修改。第三，審查標(biāo)準(zhǔn)。WTO規(guī)則將司法審查稱為“上訴”或“復(fù)審”，意味著法院對(duì)行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時(shí)要尊重行政機(jī)關(guān)的初次判斷，主要是法律審，事實(shí)問題的審查針對(duì)的是證據(jù)事實(shí)。我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中法院照搬民事訴訟全面審查標(biāo)準(zhǔn)，既不能實(shí)現(xiàn)行政訴訟的功能，又不符合WTO規(guī)則?！缎姓V訟法》的修改應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法審查作為“上訴”審的性質(zhì)，并結(jié)合我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)。此外，為適應(yīng)WTO規(guī)則的統(tǒng)一要求，一系列配套制度也要相應(yīng)改革，如審判機(jī)關(guān)獨(dú)立原則就要求改革現(xiàn)行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。

4.擴(kuò)充行政訴訟制度的功能

行政訴訟制度不僅是保障相對(duì)人權(quán)利的救濟(jì)手段，還承擔(dān)著維護(hù)公法秩序的重要功能。通常情況下，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行為侵犯特定相對(duì)人的利益時(shí)，受影響的相對(duì)人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機(jī)關(guān)的行為并不造成對(duì)特定相對(duì)人利益的損害，而是對(duì)一國(guó)的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統(tǒng)的行政訴訟功能單一性把訴權(quán)僅賦予了受影響的特定相對(duì)人，使公共利益受損時(shí)缺少啟動(dòng)主體，造成公共利益受損時(shí)無從救濟(jì)的局面。我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度功能單一不僅表現(xiàn)在公益訴訟、監(jiān)督訴訟沒有確立，執(zhí)行訴訟（注：我國(guó)目前還沒有建立完整意義上的執(zhí)行訴訟，對(duì)生效行政行為的執(zhí)行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權(quán)利的單一性，擴(kuò)充至不僅對(duì)相對(duì)人權(quán)利提供救濟(jì)，也維護(hù)公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來看，將涉及公共利益納入司法的保護(hù)范圍是不可逆轉(zhuǎn)的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎(chǔ)上，盡可能地?cái)U(kuò)充行政訴訟制度的功能。

二、《行政訴訟法》具體制度的完善

在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發(fā)展。主要有以下幾個(gè)方面：

（一）拓展行政訴訟類型

我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟的類型單一，限于對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)。雖有撤銷、變更、履行、確認(rèn)、賠償訴訟和非訴執(zhí)行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據(jù)，并沒有超出對(duì)相對(duì)人救濟(jì)的范疇。筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟類型應(yīng)以行政訴訟兩大功能為標(biāo)準(zhǔn)，除個(gè)人救濟(jì)訴訟外，還應(yīng)增加公法秩序訴訟。

1.個(gè)人救濟(jì)訴訟

個(gè)人救濟(jì)訴訟是為個(gè)人及其延伸組織合法權(quán)益提供救濟(jì)的訴訟類型，其根據(jù)行政爭(zhēng)議的性質(zhì)、訴訟標(biāo)的、法院的審理規(guī)則和方式等又可分為以下兩類：

(1)行政行為訴訟。這里僅指對(duì)行政行為（注：我國(guó)目前對(duì)行政行為的認(rèn)識(shí)很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機(jī)關(guān)或公法機(jī)構(gòu)單方面作出的影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的有法律效果的行為。不包括事實(shí)行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標(biāo)的僅僅是單方行政行為，不包括民事權(quán)益或行政合同權(quán)益。法院在審理這類案件時(shí)要嚴(yán)格遵循行政訴訟的特殊審理規(guī)則，舉證責(zé)任一般由被告承擔(dān)，且法院的司法權(quán)受到較為嚴(yán)格的限制。根據(jù)訴訟請(qǐng)求的不同，行政行為訴訟可作如下細(xì)分：

第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認(rèn)為行政行為違法訴請(qǐng)法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標(biāo)的應(yīng)限定在直接對(duì)相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行處理的行為，不包括行政裁決等行為。

第二，變更之訴。變更之訴是原告請(qǐng)求法院對(duì)行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權(quán)，可以直接改變?cè)姓袨椤Ｎ覈?guó)的變更之訴應(yīng)從顯失公正的行政處罰擴(kuò)展至一切影響公民人身自由權(quán)及重大財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。

第三，履行之訴。履行之訴是原告請(qǐng)求法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的訴訟。我國(guó)履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務(wù)還是明確如何履行義務(wù)。從保護(hù)相對(duì)人及節(jié)約司法資源考慮，法院應(yīng)根據(jù)行政機(jī)關(guān)或其他公共機(jī)構(gòu)在具體案件中享有自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體要求。

第四，確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴是原告請(qǐng)求法院確認(rèn)行為違法或無效的訴訟。確認(rèn)之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。

第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國(guó)行政法中普通救濟(jì)訴訟中的令狀請(qǐng)求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機(jī)關(guān)某種違法的命令，也可用來阻止行政機(jī)關(guān)擬將越權(quán)的行為[2](P.237)。從保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。

(2)非行政行為訴訟

非行政行為訴訟相對(duì)于行政行為訴訟而言，其訴訟標(biāo)的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權(quán)益或其他權(quán)益。法院在審理非行政行為訴訟時(shí)不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規(guī)則，可部分適用行政訴訟的規(guī)則，部分適用民事訴訟的規(guī)則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：

第一，當(dāng)事人訴訟。當(dāng)事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關(guān)于確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人作被告以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。[3](P.255)日本的當(dāng)事人訴訟對(duì)我國(guó)解決行政裁決案件有借鑒意義。我國(guó)應(yīng)增設(shè)當(dāng)事人訴訟，以民事法律關(guān)系的另一方當(dāng)事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭(zhēng)議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。

第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時(shí)，對(duì)行政合同中公權(quán)力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規(guī)則，如行政合同締結(jié)程序的合法性，行政機(jī)關(guān)單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應(yīng)適用民事訴訟的程序和規(guī)則。

第三，事實(shí)行為訴訟。事實(shí)行為雖然不直接改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，對(duì)當(dāng)事人也不具有法律上的約束力，但事實(shí)行為違法也會(huì)侵害相對(duì)人的合法權(quán)益。對(duì)事實(shí)行為的合法性，也可納入法院的監(jiān)督范圍。對(duì)事實(shí)行為，主要適用確認(rèn)判決。

第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點(diǎn)是適用對(duì)象廣泛，不僅包括行政行為侵權(quán)，還包括事實(shí)行為侵權(quán)。（注：我國(guó)《國(guó)家賠償法》第3條已規(guī)定行政賠償?shù)姆秶ú糠质聦?shí)行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時(shí)也適用類似民事訴訟的程序。

2.公法秩序訴訟

這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國(guó)主要包括以下兩類：

(1)公益訴訟

公益訴訟的增設(shè)是維護(hù)公共利益和公法秩序的必然要求?？紤]到我國(guó)公民訴權(quán)意識(shí)薄弱，公民個(gè)人不具有與行政機(jī)關(guān)抗衡的實(shí)力，公益訴訟的啟動(dòng)主體應(yīng)由檢察院代表國(guó)家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關(guān)系資格提起，請(qǐng)求糾正國(guó)家或公共團(tuán)體機(jī)關(guān)的違法行為的訴訟。）至于行業(yè)組織、利益團(tuán)體能否成為公益訴訟的原告，需要進(jìn)一步研究。

(2)執(zhí)行訴訟

我國(guó)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由法院和行政機(jī)關(guān)分享，且以申請(qǐng)法院執(zhí)行為原則，行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行為例外，在實(shí)踐中存在大量的非訴執(zhí)行案件——行政機(jī)關(guān)對(duì)生效具體行政行為申請(qǐng)法院執(zhí)行。筆者認(rèn)為應(yīng)設(shè)立執(zhí)行訴訟，作為獨(dú)立的訴訟類型，專門受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行生效行政行為的案件，法院對(duì)執(zhí)行訴訟案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對(duì)人的合法權(quán)益。

（二）擴(kuò)大受案范圍

受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學(xué)者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴(kuò)大，這在學(xué)界和實(shí)務(wù)界已達(dá)成共識(shí)，問題在于作多大程度的擴(kuò)展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對(duì)相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)，但受案范圍的設(shè)定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質(zhì)和權(quán)力，社會(huì)對(duì)法院的認(rèn)可程度等；行政訴訟外其他救濟(jì)渠道的發(fā)達(dá)與否；公民的權(quán)利意識(shí)和社會(huì)的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。

綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴(kuò)展到部分抽象行政行為、部分內(nèi)部行政行為、事實(shí)行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機(jī)構(gòu)的行為以及入世承諾中有關(guān)國(guó)際貿(mào)易方面的行為等。在規(guī)定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應(yīng)排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。

（三）改革審級(jí)制度

我國(guó)的審級(jí)和審判組織設(shè)置不科學(xué)，一是一審法院級(jí)別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預(yù)。世界上大多數(shù)國(guó)家實(shí)行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國(guó)兩審終審在實(shí)踐中造成審判質(zhì)量不高，再審案件比例大，是對(duì)司法權(quán)威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國(guó)法律法規(guī)的統(tǒng)一適用，不宜由中級(jí)法院終審。因此，我國(guó)行政訴訟也應(yīng)采用三審終審制，并且第三審為法律審。

（四）完善當(dāng)事人制度

1.放寬原告資格

放寬原告資格已經(jīng)成為學(xué)者們的共識(shí)。對(duì)個(gè)人救濟(jì)訴訟而言，原告資格應(yīng)從“法定權(quán)利之訴”發(fā)展到“利益之訴”，凡是受行政機(jī)關(guān)行為不利影響的人都賦予其原告資格。對(duì)公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監(jiān)督利益的公民、行業(yè)組織或利益團(tuán)體等。

關(guān)于原告的確認(rèn)規(guī)則主要涉及當(dāng)一個(gè)組織或該組織部分成員受行政機(jī)關(guān)行為侵害時(shí)，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時(shí)，應(yīng)賦予受害成員自身原告資格。

2.簡(jiǎn)化被告制度

國(guó)外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機(jī)關(guān)或官員作被告，無法確定時(shí)由行政主體作被告。（注：如美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》704節(jié)規(guī)定司法審查的訴訟可對(duì)美國(guó)、對(duì)機(jī)關(guān)以機(jī)關(guān)的名稱、或者對(duì)有關(guān)的官員提起。）

我國(guó)行政訴訟被告與行政機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)，被告制度過于煩瑣，不利于相對(duì)人訴權(quán)的行使。筆者建議，我國(guó)的被告確認(rèn)制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)作被告，或由同級(jí)政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級(jí)政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現(xiàn)，而且行政機(jī)關(guān)行為的責(zé)任歸屬于同級(jí)政府，也便于強(qiáng)化政府對(duì)下設(shè)部門的監(jiān)督。

（五）改革審理程序

行政案件不分復(fù)雜程度一律適用普通程序的做法，往往導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，并無法給予當(dāng)事人及時(shí)迅速的救濟(jì)。因此，增設(shè)行政訴訟簡(jiǎn)易程序十分必要?！缎姓V訟法》的修改應(yīng)當(dāng)對(duì)不同案件的程序進(jìn)行分流處理，對(duì)案情簡(jiǎn)單、標(biāo)的較小的行政訴訟案件，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應(yīng)縮短。

在普通程序中，法院不分法律與事實(shí)、是否屬于訴訟請(qǐng)求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權(quán)作為消極中立的權(quán)力，不應(yīng)主動(dòng)審理訴訟請(qǐng)求之外的內(nèi)容；且訴訟的基本功能在于解決爭(zhēng)議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務(wù)，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個(gè)條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭(zhēng)議，可以借鑒英美國(guó)家審前會(huì)議的做法，對(duì)案情簡(jiǎn)單的案件可直接進(jìn)入開庭審理，比較復(fù)雜、爭(zhēng)議較大的案件，在開庭前交換并固定證據(jù)，形成爭(zhēng)點(diǎn)，雙方無爭(zhēng)議的事實(shí)法院不再審查，以便開庭時(shí)圍繞爭(zhēng)點(diǎn)集中審查。

和審理程序相關(guān)的是受理程序。行政案件在進(jìn)入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對(duì)符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權(quán)的行使。由于實(shí)踐中條件的規(guī)定模糊，許多概念在理論界仍爭(zhēng)論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實(shí)行為等概念，關(guān)系著現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實(shí)踐中一直沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)。）將如此復(fù)雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設(shè)簡(jiǎn)易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進(jìn)行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎(chǔ)上判斷其是否應(yīng)當(dāng)受理，以便更公正的保護(hù)行政訴權(quán)的行使。

（六）轉(zhuǎn)變庭審方式

我國(guó)行政訴訟庭審職權(quán)主義色彩濃重，庭前進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負(fù)擔(dān)，又不利于突出被告對(duì)其行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任的特點(diǎn)，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關(guān)系中，法院應(yīng)當(dāng)是中立的第三方，根據(jù)原被告各自的舉證來判斷案件的勝負(fù)。因此，轉(zhuǎn)變庭審方式的方向應(yīng)當(dāng)是淡化職權(quán)主義色彩，向當(dāng)事人主義發(fā)展。但鑒于行政訴訟原被告實(shí)力的不平等，法院可以在保障相對(duì)人權(quán)益方面采取一些職權(quán)主義的做法。

（七）明確審查標(biāo)準(zhǔn)

審查標(biāo)準(zhǔn)即法院審查行政案件的程度或深度。我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權(quán)的正確行使和合理架構(gòu)行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系來看，需要通過立法明確審查標(biāo)準(zhǔn)。

確定審查標(biāo)準(zhǔn)，要考慮以下因素：首先，要區(qū)分法律問題與事實(shí)問題，對(duì)不同部分采用不同審查標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槊坎糠謫栴}的性質(zhì)不同，決定了法院的不同審查程度。區(qū)分法律問題與事實(shí)問題，并對(duì)其適用密度不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，在西方國(guó)家已成為一種慣例。其次，根據(jù)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的大小確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)可分為低度自由裁量權(quán)，中度自由裁量權(quán)和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權(quán)。法院相應(yīng)對(duì)其審查也適用嚴(yán)格、合理到尊重（明顯違法）的不同標(biāo)準(zhǔn)。再次，根據(jù)不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權(quán)。完全審判權(quán)的基礎(chǔ)來自對(duì)事實(shí)問題的全面認(rèn)定。因此，對(duì)行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標(biāo)準(zhǔn)；其余行政案件一般適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。最后，應(yīng)考慮到我國(guó)行政行為實(shí)施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國(guó)不能完全照搬美國(guó)尊重行政機(jī)關(guān)決定的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)更多地對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督。

筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟應(yīng)確立如下審查標(biāo)準(zhǔn)：

1.事實(shí)結(jié)論

事實(shí)部分根據(jù)訴訟類型及行政自由裁量權(quán)大小可以確立三個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)。

(1)合理性標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般的行政案件。合理性標(biāo)準(zhǔn)是審查事實(shí)裁定的一般標(biāo)準(zhǔn)，即只要行政機(jī)關(guān)作出事實(shí)裁定有合理的證據(jù)支持，法院就應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的事實(shí)結(jié)論。

(2)明顯違法標(biāo)準(zhǔn)：適用于高度專業(yè)性及人性化判斷等事項(xiàng)。在這類案件中，如環(huán)境污染指數(shù)評(píng)定、考試成績(jī)?cè)u(píng)定等。法院的審查受到專業(yè)技術(shù)性的影響，只進(jìn)行明顯違法審查，即不審查事實(shí)決定內(nèi)容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉(zhuǎn)向程序?qū)彶椋瑢彶樾姓C(jī)關(guān)作出判斷的過程是否合法。

(3)完全審查標(biāo)準(zhǔn)：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標(biāo)準(zhǔn)即法院可以不顧行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，以自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷。完全審查標(biāo)準(zhǔn)的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權(quán)。

2.法律適用

法官是法律問題的專家，對(duì)行政機(jī)關(guān)適用法律是否正確有最終的發(fā)言權(quán)。因此，法律適用原則上應(yīng)采用完全審查標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)技術(shù)性、專業(yè)性的法律問題，要尊重行政機(jī)關(guān)的意見。

3.處理結(jié)果

處理結(jié)果部分包含以事實(shí)裁定為依據(jù)并適用法律作出處理結(jié)果的過程，是事實(shí)與法律的混合問題。處理結(jié)果應(yīng)適用與事實(shí)結(jié)論同樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（八）完善證據(jù)制度

我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)證據(jù)問題的規(guī)定簡(jiǎn)略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨(dú)的證據(jù)規(guī)則——《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時(shí)對(duì)證據(jù)規(guī)則作全面規(guī)定。除了司法解釋的規(guī)定外，證據(jù)制度還要解決兩個(gè)問題：

一是舉證責(zé)任的進(jìn)一步細(xì)化。不同類型的行政訴訟，應(yīng)確立不同的舉證規(guī)則。如行政行為訴訟，應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。從行政行為與證據(jù)的關(guān)系來看，被告應(yīng)在行政程序中完成舉證義務(wù)，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，符合行政訴訟的救濟(jì)本質(zhì)。而對(duì)非行政行為訴訟，則應(yīng)原則上適用誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的規(guī)則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規(guī)則。

二是明確證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)是為了實(shí)現(xiàn)法定證明任務(wù)，法律規(guī)定在每一個(gè)案件中訴訟證明必須達(dá)到的程度[4](P.167)。我國(guó)三大訴訟法都規(guī)定了統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)——案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。統(tǒng)一嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實(shí)際需要。最高法院關(guān)于證據(jù)規(guī)則的司法解釋并未提及證明標(biāo)準(zhǔn)問題，不能不說是一個(gè)重要缺失。筆者認(rèn)為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)，還可以根據(jù)訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(1)明顯優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機(jī)關(guān)的行為對(duì)相對(duì)人權(quán)利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應(yīng)適用介于二者之間的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(2)排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)：適用于限制人身自由、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照等嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)利的行為，以及經(jīng)過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)利的行為，基于其影響相對(duì)人權(quán)利的深度，應(yīng)適用與刑事訴訟相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過聽證程序的案件，在爭(zhēng)議進(jìn)入訴訟前已經(jīng)過辯論、質(zhì)證等準(zhǔn)訴訟程序，其證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。

(3)證據(jù)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標(biāo)的主要是民事權(quán)益，適用民事訴訟的審理規(guī)則，因而其證明標(biāo)準(zhǔn)也采用民事訴訟的證據(jù)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)。

（九）重構(gòu)行政判決制度

我國(guó)現(xiàn)行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認(rèn)、賠償判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決等?？偟膩碚f，我國(guó)的行政判決種類設(shè)置不科學(xué)，如有些行政判決與訴訟請(qǐng)求相脫節(jié)，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等?，F(xiàn)行的行政判決制度無法為當(dāng)事人提供完整的救濟(jì)，因此，有必要重構(gòu)行政判決制度。

在指導(dǎo)思想上，行政判決制度的重構(gòu)要考慮原告的訴訟請(qǐng)求，不同訴訟類型的實(shí)體處理要求，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系以及合理解決糾紛和完善救濟(jì)的需要。具體地說，我國(guó)行政判決種類應(yīng)重構(gòu)如下：

1.主體判決

主體判決根據(jù)原告訴訟請(qǐng)求設(shè)置，不同的訴訟請(qǐng)求適用不同的判決。主體判決根據(jù)訴訟請(qǐng)求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時(shí)，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機(jī)關(guān)不履行義務(wù)時(shí)，出于保護(hù)相對(duì)人權(quán)益及訴訟經(jīng)濟(jì)考慮，法院可以根據(jù)自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體條件。在自由裁量權(quán)縮減為零時(shí)，（注：即行政機(jī)關(guān)在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式?jīng)]有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國(guó)行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁(yè)。）法院可以明確規(guī)定行政主體應(yīng)如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機(jī)關(guān)實(shí)施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對(duì)正在進(jìn)行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟(jì)的滯后。第四，確認(rèn)判決。即判斷某種法律關(guān)系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時(shí)才適用。確認(rèn)判決的適用范圍較廣，包括部分事實(shí)行為，其往往是賠償?shù)那疤帷５谖?，變更判決。適用于需要法院直接改變當(dāng)事人行政法上的權(quán)利義務(wù)，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對(duì)違法行為造成損害進(jìn)行救濟(jì)的判決方式，一般以確認(rèn)或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實(shí)行為。

2.輔助判決

輔助判決相對(duì)主體判決而言，根據(jù)行政訴訟的其他需要設(shè)置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請(qǐng)求判決。適用于上述各種判決不成立時(shí)，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨(dú)立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政爭(zhēng)訟法”第97條規(guī)定：“撤銷訴訟，其訴訟標(biāo)的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認(rèn)者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認(rèn)代替之?！保┳詾榕袥Q的適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件，僅適用于原告對(duì)行政行為被撤銷后行政機(jī)關(guān)重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發(fā)源于日本的事情判決，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也存在。情況判決的適用基于公共利益，對(duì)本應(yīng)撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權(quán)衡的判決，其適用應(yīng)有以下三個(gè)條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對(duì)公益有重大損害；(3)經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應(yīng)駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應(yīng)包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認(rèn)原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對(duì)訴訟程序進(jìn)行中產(chǎn)生的獨(dú)立的爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行的判決，并不是對(duì)訴訟標(biāo)的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對(duì)訴訟標(biāo)的的數(shù)項(xiàng)，其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)已達(dá)到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設(shè)是出于訴訟效率及便利的考慮，對(duì)先決問題或部分訴訟標(biāo)的先行作出裁判。

行政判決制度的完善還需要對(duì)行政判決效力進(jìn)行規(guī)定，如既判力問題。既判力的理論基礎(chǔ)是司法最終原則。法院的判決不僅約束當(dāng)事人，還約束行政機(jī)關(guān)。因此，判決的既判力包含行政機(jī)關(guān)不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩(wěn)定，也涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，需要進(jìn)一步研究。

（十）建立和解和調(diào)解制度

和解是訴訟當(dāng)事人達(dá)成合意，法院就當(dāng)事人合意內(nèi)容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數(shù)國(guó)家都承認(rèn)行政訴訟中的和解。

調(diào)解是我國(guó)民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當(dāng)事人意愿的前提下由法院進(jìn)行的調(diào)解。

我國(guó)《行政訴訟法》排除了和解與調(diào)解，但訴訟外的調(diào)解大量存在。筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟法也應(yīng)承認(rèn)和解或調(diào)解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭(zhēng)議，和解或調(diào)解是解決爭(zhēng)議的方式之一，且是基于當(dāng)事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。以往強(qiáng)調(diào)的行政機(jī)關(guān)不得隨意放棄、變更公權(quán)力，并沒有足夠的理論支持。行政機(jī)關(guān)在訴訟程序之外放棄、變更公權(quán)力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調(diào)解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點(diǎn)與民事訴訟并無區(qū)別。

此外，行政訴訟時(shí)效制度、不停止執(zhí)行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內(nèi)容。

三、修訂《行政訴訟法》應(yīng)注意的問題

除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因?yàn)樾姓V訟制度功能的正常發(fā)揮，離不開制度的環(huán)境和條件。我們認(rèn)為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：

（一）《行政訴訟法》的適用范圍

在我國(guó)，由于公法制度不發(fā)達(dá)，因而，行政法的調(diào)整范圍主要限于國(guó)家行政，其他的公共行政不受公法規(guī)范，《行政訴訟法》也只是適用于國(guó)家行政部分。這種現(xiàn)狀不利于我國(guó)行政法治的發(fā)展。從理論上說，行政訴訟作為維護(hù)公法秩序的法律手段，其監(jiān)督范圍包括所有承擔(dān)公共行政職能的組織及其行為。行政機(jī)關(guān)無疑是承擔(dān)行政職能的組織，是國(guó)家行政的主要手段?，F(xiàn)實(shí)中行使公共行政職能的大量公務(wù)組織也是公共行政的組成部分，應(yīng)納入行政訴訟的調(diào)整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務(wù)組織可分為以下三類：一是承擔(dān)某種專門公共職能的社團(tuán)。這類社團(tuán)的設(shè)立源于其專業(yè)特殊性、利益團(tuán)體性，較典型的如行業(yè)協(xié)會(huì)。二是行政性公司。行政性公司本身是企業(yè)，由于這類企業(yè)涉及國(guó)家重大利益，投資多，風(fēng)險(xiǎn)大而一般由政府投資設(shè)立，且承擔(dān)一定的公共行政職能。在我國(guó)如煤氣公司、郵政電信企業(yè)等。三是公營(yíng)造物。（注：公營(yíng)造物這一概念由德國(guó)行政法學(xué)家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺(tái)行政法中都存在。）公營(yíng)造物是由人與物組成，以持續(xù)方式達(dá)成特定行政目的的組織體[6]。如國(guó)立大學(xué)、國(guó)家醫(yī)療單位、博物館等?！缎姓V訟法》的修訂可以在行政法的調(diào)整范圍方面嘗試作一些突破。

（二）民事、行政爭(zhēng)議沖突的解決機(jī)制

我國(guó)法院內(nèi)部按專業(yè)分設(shè)審判庭，分別審理不同性質(zhì)的案件。但現(xiàn)實(shí)中一些案件處于民事、行政爭(zhēng)議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭(zhēng)議；如何處理這些案件，缺乏合理機(jī)制。（注：在普通法系國(guó)家不存在民事、行政爭(zhēng)議的區(qū)分問題，因?yàn)椴淮嬖诠椒ǖ膭澐?；在大陸法系?guó)家區(qū)分民事、行政爭(zhēng)議，需要民事、行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的存在，典型的如法國(guó)的權(quán)限爭(zhēng)議法庭。）從保護(hù)權(quán)利的角度考慮，《行政訴訟法》應(yīng)增加民事、行政爭(zhēng)議沖突的解決機(jī)制。民事、行政爭(zhēng)議沖突有兩種：一種是積極爭(zhēng)議，即當(dāng)事人同時(shí)向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭(zhēng)議，即當(dāng)事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭(zhēng)議為由被拒絕受理。對(duì)這些爭(zhēng)議案件，應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的裁決機(jī)制解決。如果爭(zhēng)議發(fā)生在同一法院內(nèi)，可由該法院組成臨時(shí)裁決委員會(huì)裁決或由審判委員會(huì)解決；如果發(fā)生在不同法院之間，則由有審判監(jiān)督權(quán)的上一級(jí)法院裁決。

民事、行政爭(zhēng)議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭(zhēng)議都屬于同一個(gè)法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續(xù)審理。如果民事、行政爭(zhēng)議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權(quán)的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。

（三）行政判例的地位

在世界范圍內(nèi)，無論是英美法系國(guó)家或大陸法系國(guó)家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個(gè)偶然現(xiàn)象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等許多問題很難統(tǒng)一為成文規(guī)則，判例的適用不可避免。我國(guó)法律不承認(rèn)判例的效力，導(dǎo)致行政訴訟缺乏判例的支持，面對(duì)紛繁復(fù)雜的行政案件，剛性的法律規(guī)定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應(yīng)得到《行政訴訟法》的肯認(rèn)。鑒于我國(guó)的成文法傳統(tǒng)，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補(bǔ)充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國(guó)目前司法地方化問題嚴(yán)重，法官素質(zhì)不高，為保證法律適用統(tǒng)一及判例質(zhì)量，可在最高人民法院成立一個(gè)特別委員會(huì)來決定具有先例價(jià)值的行政判決，下級(jí)法院在審理類似案件時(shí)必須遵守。

（四）行政審判體制的改革

行政審判權(quán)由國(guó)家統(tǒng)一行使，審判獨(dú)立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的審判，法院的獨(dú)立性要求就更為迫切。筆者認(rèn)為，解決行政審判獨(dú)立問題的出路是設(shè)立獨(dú)立的行政法院，并且使行政法院的轄區(qū)與行政區(qū)劃分相分離?？稍谌珖?guó)范圍內(nèi)建立三級(jí)行政法院——最高、上訴和初審（地區(qū)）行政法院。全國(guó)設(shè)一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級(jí)行政區(qū)域設(shè)置，在每個(gè)省份，根據(jù)人口多少和地域面積設(shè)置四到六個(gè)地區(qū)行政法院。地區(qū)行政法院還可設(shè)立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統(tǒng)，但相對(duì)獨(dú)立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規(guī)定，但在管轄、巡回法庭的設(shè)置方面可適當(dāng)進(jìn)行嘗試。

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第4篇：訴訟法制度范文

「關(guān) 鍵 詞發(fā)回重審，比較，改革

關(guān)于發(fā)回重審制度在中國(guó)民事訴訟中的作用，已經(jīng)引起學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，有的主張部分廢除，有的主張改良，可謂之“唇槍舌戰(zhàn)”，莫衷一是，但角度各不相同。制度的生命力在于與時(shí)俱進(jìn)，這里的“時(shí)”不僅是我國(guó)的“時(shí)”，還要考慮國(guó)際上的“時(shí)”，即各國(guó)和地區(qū)的相關(guān)制度之建構(gòu)狀況。我們所主張的法律移植需以做好本土化的基礎(chǔ)為前提，不能盲目引進(jìn)，從而造成浪費(fèi)是沒有必要的，所以在借鑒和引進(jìn)某項(xiàng)制度之時(shí)就做好本土化準(zhǔn)備，比遇到問題時(shí)再去考慮“對(duì)策”則更具優(yōu)勢(shì)，提前做好本土化準(zhǔn)備能夠避免理念與現(xiàn)實(shí)的差距出現(xiàn)。本文對(duì)發(fā)回重審制度的研究就是在充分比較多個(gè)國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)制度的立法基礎(chǔ)之上，提出了幾個(gè)改革思路。本文對(duì)發(fā)回重審制度的比較之著眼點(diǎn)是我國(guó)發(fā)回重審制度存在瑕疵之處，這樣安排的目的正所謂“對(duì)癥下藥”也，但比較本身不是目的，而僅是“醫(yī)療技術(shù)”，我們需要運(yùn)用國(guó)外的“先進(jìn)醫(yī)療技術(shù)”（即其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)制度），并結(jié)合“中醫(yī)技術(shù)”（即本土制度）對(duì)“病人”（即發(fā)回重審制度）提出“治療方案”（即改革思路）。

一、比較和鑒別：各國(guó)和地區(qū)的發(fā)回重審之相關(guān)制度

比較其他國(guó)家和地區(qū)相關(guān)制度的重要性毋庸多說，但比較研究必須有相對(duì)科學(xué)的比較標(biāo)準(zhǔn)和尺度，而不能漫無邊際地進(jìn)行所謂的“對(duì)比”，這種比較必須要能為我們的制度發(fā)展提供契機(jī)?；诖耍@里我們僅介紹越南、法國(guó)、美國(guó)、德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)等七個(gè)國(guó)家和地區(qū)民事訴訟法中涉及重審制度的有關(guān)內(nèi)容，并比較歸納這些制度，以資借鑒。我們認(rèn)為這些國(guó)家和地區(qū)，涵蓋了不同國(guó)家和地區(qū)的法律，也涵蓋了英美法系和大陸法系兩大法系，更是包含了資本主義國(guó)家和社會(huì)主義國(guó)家，應(yīng)該說是具有代表性和參考價(jià)值的。這里所涉國(guó)家和地區(qū)的重審制度的有關(guān)規(guī)定，有的并非本土意義上的發(fā)回重審制度，本文也作簡(jiǎn)單介紹。在對(duì)各國(guó)家和地區(qū)關(guān)于發(fā)回重審的規(guī)定詳細(xì)考察后，我們歸納出若干比較的著眼點(diǎn)，并以此為思路貫徹下去，發(fā)現(xiàn)各國(guó)家和地區(qū)類似發(fā)回重審制度的規(guī)定主要包含以下內(nèi)容，這些內(nèi)容對(duì)我們下一步對(duì)發(fā)回重審制度的改進(jìn)將大有裨益。

（一）發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由

關(guān)于發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定有很大差別，我們認(rèn)為，按照法律是否對(duì)發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由作明確規(guī)定，可將發(fā)回重審分為法定的發(fā)回重審和裁量的發(fā)回重審。

法定的發(fā)回重審是指法律明文規(guī)定發(fā)回重審條件而不給法官以裁量的機(jī)會(huì)。涉及此類發(fā)回重審的法律規(guī)范有：

德國(guó)：在控訴程序中一般情況下發(fā)回重審，而且以列明的方式明文規(guī)定了“屬于必要發(fā)回”重審的情形。德國(guó)民事訴訟法規(guī)定在對(duì)被聲明不服的裁判認(rèn)為異議不合法而駁回、被聲明不服的判決是缺席判決等五種情況下必須發(fā)回重審。

日本：1998年1月1日開始實(shí)施的《日本新民事訴訟法》是日本近二十多年為了公平、迅速地解決民事糾紛而進(jìn)行的民事審判方式改革的成果，也是日本一百多年來引進(jìn)和學(xué)習(xí)西方國(guó)家訴訟法律文化，實(shí)現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的總結(jié)。該法主要是在第三編上訴部分規(guī)定了發(fā)回重審。該法在控訴程序中的第 307條規(guī)定了法定的發(fā)回重審，該條規(guī)定：“在以起訴不合法為由駁回的第一審判決的情況下，控訴法院應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回第一審法院。但是，對(duì)案件沒有必要重新辯論時(shí)，則不在此限。”日本舊民事訴訟法（1891年1月1日實(shí)施）第三編第一章“控訴”中將發(fā)回更審分為：必要的發(fā)回更審和任意的發(fā)回更審。第388條［必要的發(fā)回更審］規(guī)定：“在對(duì)于第一審以起訴不合法為理由所做的駁回訴訟的判決進(jìn)行撤銷時(shí)，控訴法院應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回第一審法院重審?！钡?89條［任意的發(fā)回更審］規(guī)定：“第一款 在除前條規(guī)定以外控訴法院撤回第一審判決的情況下，如案件還有進(jìn)行辯論的必要，可以將案件發(fā)回第一審法院。 第二款以第一審法院違反訴訟程序?yàn)槔碛蓪讣l(fā)回時(shí)，視為該訴訟程序已因之而被撤銷?！?“必要的發(fā)回更審”是不允許進(jìn)行裁量的，必為發(fā)回重審方為合法。而在上告程序中，《日本新民事訴訟法》更是明文加以了規(guī)定，按照該法第325條規(guī)定，如果上告具備了“特定事由”，上告法院就應(yīng)當(dāng)撤銷原審判決，除自為裁判以外，均應(yīng)將案件發(fā)回或發(fā)交更審。第325條第1款規(guī)定：“上告有本法第三百一十二條第一款或第二款所規(guī)定的事由時(shí)，上告法院應(yīng)當(dāng)撤銷原審判決并將案件，除本法下一條規(guī)定的情況外，發(fā)回原審法院，或者移送給同級(jí)的其他法院。高等法院作為上告法院，對(duì)違反法令明顯地影響判決時(shí)，亦同?！?/p>

前述特定事由即第312條第1款或第2款，內(nèi)容為：（1）該法第312條第1款所規(guī)定的：“上告只限于以判決有憲法解釋錯(cuò)誤或有其他違反憲法的事項(xiàng)為理由時(shí)，可以提起”。（2）第2款規(guī)定：“上告以有下列事由為理由時(shí)，也可以提起。但是，對(duì)于本款第四項(xiàng)所列的事由，根據(jù)……已經(jīng)追認(rèn)時(shí)，則不在此限。（一）沒有依照法律規(guī)定組成作出判決的法院的；（二）根據(jù)法律規(guī)定不能參與判決的法官參與判決的；（三）違反專屬管轄規(guī)定的；（四）對(duì)法定權(quán)、訴訟權(quán)或人為訴訟行為欠缺必要授權(quán)的；（五）違反公開口頭辯論的規(guī)定的；（六）判決沒有附理由或理由有自相矛盾的?！鼻笆觥白詾椴门小笔侵干细娣ㄔ涸谝欢l件下不將具有“特定事由”的案件發(fā)回或發(fā)交更審而是直接自判。這里的“一定條件”即第326條所規(guī)定的“撤銷后自判”，該條內(nèi)容為：“在下列情況下，上告法院應(yīng)當(dāng)對(duì)案件作出裁判：（一）在已經(jīng)確認(rèn)的事實(shí)以適用憲法或其他法律有錯(cuò)誤為理由撤銷判決的情況下，案件基于該事實(shí)作出裁判已經(jīng)成熟時(shí)；（二）以案件不屬于法院的權(quán)限為理由撤銷判決時(shí)?！笨梢?，日本民事訴訟法通過這些明文的規(guī)定使法官對(duì)此類情形是否發(fā)回重審的裁量余地喪失殆盡。

裁量的發(fā)回重審是指法律不強(qiáng)制規(guī)定發(fā)回重審的條件，而是賦予法官在一定條件下的自由裁量權(quán)。涉及此類發(fā)回重審的法律規(guī)范有：

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)：實(shí)施于1930年12月26日的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法典已經(jīng)過多次修訂。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法關(guān)于發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和理由，具體可從以下三方面規(guī)定看：（1）一審訴訟程序有重大瑕疵。這里是指二審程序中的發(fā)回重審。第451條第1項(xiàng)規(guī)定：“第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發(fā)回原法院。但以因維持審級(jí)制度認(rèn)為必要時(shí)為限。”此處即使存有重大瑕疵，若因維持審級(jí)制度之必要?jiǎng)t可不發(fā)回，可見仍有 “裁量”余地，故劃歸為裁量的發(fā)回重審。（2）上訴有理由或者違背訴訟程序。第477條規(guī)定“第三審法院認(rèn)為上訴為有理由者，就該部分應(yīng)廢棄原判決；因違背訴訟程序之規(guī)定廢棄原判決者，其違背之訴訟程序部分，視為亦經(jīng)廢棄。”第477-1條規(guī)定：“除第四百六十九條第一款至第五款之情形外，第二審判決違背法令而不影響裁判之結(jié)果者，不得廢棄原判決?！钡?78條第1項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)廢棄原判決者，應(yīng)將該事件發(fā)回原第二審法院或發(fā)交其它同級(jí)法院?！钡?69條規(guī)定：“有左列各款（即下列各款——筆者注）情形之一者，其判決當(dāng)然為違背法令：一、判決法院之組織不合法者。二、依法律或裁判應(yīng)回避之推事參與裁判者。三、法院于權(quán)限之有無辯別不當(dāng)違背專屬管轄之規(guī)定者。四、當(dāng)事人于訴訟未經(jīng)合法者。五、違背言詞辯論公開之規(guī)定者。六、判決不備理由或理由矛盾者?！?/p>

澳門：澳門特別行政區(qū)民事訴訟法典共有1284條，其內(nèi)容較為詳細(xì)、繁雜，關(guān)于上訴救濟(jì)程序的規(guī)定已非常充實(shí)，因此，該法對(duì)重審之規(guī)定則相對(duì)較為簡(jiǎn)略。該法第650條關(guān)于事實(shí)事宜之不足及在事實(shí)方面之裁判之矛盾的第一項(xiàng)規(guī)定，即：“如終審法院認(rèn)為事實(shí)事宜之范圍可予擴(kuò)大，且應(yīng)予擴(kuò)大，以便說明在法律方面之裁判之理由，或認(rèn)為在事實(shí)方面之裁判出現(xiàn)矛盾，以致不可能作出法律方面之裁判，則命令在中級(jí)法院重新審理有關(guān)案件?！笨梢?，在澳門特區(qū)訴訟制度中，重審是絕對(duì)的例外，僅及于終審法院認(rèn)為“事實(shí)事宜”應(yīng)予擴(kuò)大以滿足說明裁判理由或者事實(shí)矛盾以致不可能作出裁判。該條規(guī)定終審法院認(rèn)為“事實(shí)事宜之范圍可予擴(kuò)大，且應(yīng)予擴(kuò)大”則可“命令”中級(jí)法院重新審理，此處何謂“可予擴(kuò)大，應(yīng)予擴(kuò)大”，實(shí)際上須待終審法院法官的“裁量”。

法國(guó)：自1976年1月1日開始實(shí)施的《法國(guó)新民事訴訟法典》第十六編上訴途徑之第三副編非常上訴途徑中涉及了對(duì)發(fā)回重審制度的規(guī)定。該法典對(duì)于重審對(duì)象主要是該副編第三章“向最高司法法院提起上訴”規(guī)定的內(nèi)容。因?yàn)橄蜃罡咚痉ǚㄔ旱纳显V所針對(duì)的僅是終審判決，對(duì)這類上訴的范圍及程序有較為嚴(yán)格的限定。法國(guó)民事訴訟中的發(fā)回重審制度就在該章之中，所以重審對(duì)象僅是向最高司法法院上訴的終審判決。凡是最高司法法院認(rèn)為上訴人作為依據(jù)的一項(xiàng)法律理由或幾項(xiàng)法律理由中的一項(xiàng)有根據(jù)，或者最高司法法院依職權(quán)找到了一項(xiàng)純粹的法律理由，它就打碎原判決，被“打碎”的可能是判決的全部或一部分?？梢?，法國(guó)民事訴訟法中發(fā)回重審的理由即為最高司法法院認(rèn)為上訴有“理由”或者依職權(quán)找到了“法律理由”，這里明顯賦予了最高司法法院法官的裁量權(quán)。另外需注意的是在此類案件中法官有權(quán)裁量是撤銷全部判決或者部分判決。

美國(guó)：根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（簡(jiǎn)稱“規(guī)則”）第52（a）規(guī)定，對(duì)法院的事實(shí)認(rèn)定，無論基于口頭或書面證據(jù)，除非有明顯錯(cuò)誤，都不應(yīng)被撤銷。應(yīng)當(dāng)重視給予事實(shí)審理法院判定證人可信度的機(jī)會(huì)。所以，如果一審是法官審判，那么只有當(dāng)法官的事實(shí)認(rèn)定屬于明顯錯(cuò)誤（clearly erroneous）時(shí)，上訴法院才會(huì)推翻一審判決；如果一審是陪審團(tuán)審判，則上訴法院會(huì)更加尊重陪審團(tuán)的事實(shí)認(rèn)定。同樣，對(duì)于屬于一審法官自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)的審查是非常有限的，只有當(dāng)上訴法院確信一審法官存在明顯錯(cuò)誤時(shí)，才會(huì)推翻其判決。美國(guó)民事訴訟法中關(guān)于發(fā)回重審制度的規(guī)定主要是通過一些判例確立的。如：（1）美國(guó)聯(lián)邦最高法院1982年普里曼標(biāo)準(zhǔn)訴斯為特（Pullman-Standard v.Swint）一案，法院裁判：“推翻上訴法院的判決，并將案件發(fā)回地區(qū)法院作進(jìn)一步的審理?！弊罡叻ㄔ赫J(rèn)為，當(dāng)上訴法院確定地區(qū)法院由于法律錯(cuò)誤而沒有作出正確的判決時(shí)，通常的規(guī)則是應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回作進(jìn)一步的審理，以便一審法院有機(jī)會(huì)彌補(bǔ)其判決。因?yàn)槭聦?shí)認(rèn)定是地區(qū)法院的基本職責(zé)，而非上訴法院的職責(zé)，上訴法院不應(yīng)當(dāng)解決那些沒有被一審法院所考慮的事實(shí)問題，同樣，如果由于錯(cuò)誤的法律觀點(diǎn)使得認(rèn)定不夠確定的話，發(fā)回也是一個(gè)適當(dāng)?shù)拇胧?。?）美國(guó)第七巡回上訴法院1966年孔雀唱片公司訴棋子唱片公司（Peacock Records， Inc.v.Checker Records， Inc.）一案，法院裁判：“推翻一審法院駁回重新審判的命令，將案件發(fā)回重新審判?！鄙显V法院認(rèn)為，地區(qū)法院同樣承認(rèn)，該案中的幾個(gè)偽證影響了法院判決。既然如此地區(qū)法院就應(yīng)撤銷判決，因?yàn)槎舅幰呀?jīng)注入了司法的源泉，因此，在這種情況下，已經(jīng)污染了地區(qū)法院的全部程序，而且申請(qǐng)人提出了重新審判的動(dòng)議并提供了長(zhǎng)達(dá)110頁(yè)的宣誓書。正是基于這些，上訴法院認(rèn)為，地區(qū)法院在駁回動(dòng)議中沒有行使合理的自由裁量權(quán)，致使應(yīng)當(dāng)重新審判的動(dòng)議未被登錄，遂裁判發(fā)回重新審判?？梢姡诿绹?guó)盡管原則上不撤銷原判，但如出現(xiàn)明顯錯(cuò)誤，而且應(yīng)屬原審法院職責(zé)之事，則應(yīng)發(fā)回重審。從判例中可看出，在美國(guó)，是否發(fā)回重審更多的依賴于法官對(duì)具體個(gè)案的裁量，而非法條明文規(guī)定。

德國(guó)：裁量的發(fā)回重審主要出現(xiàn)在上告和抗告程序之中。在上告程序中，上告裁判可以針對(duì)前審裁判理由雖然違反某一法律，但裁判本身由于他種理由仍然正當(dāng)時(shí)，直接駁回上告。但是如果上告理由被上告法院承認(rèn)，或者裁判存有程序欠缺，則上告法院一般就會(huì)撤銷被聲明不服的裁判，同時(shí)存有欠缺的程序也會(huì)被一并撤銷。被撤銷判決之后，案件一般發(fā)回控訴法院，再次進(jìn)行言詞辯論和裁判。不過，上告同樣可以進(jìn)行自為裁判。自為裁判可基于原判決適用法律錯(cuò)誤而被撤銷，并且依照已經(jīng)確定的案情，案件達(dá)到了可以裁判的程度。上告法院也可于原判決因?yàn)榉ㄔ旱墓茌犲e(cuò)誤，或者訴訟方式錯(cuò)誤而被撤銷之時(shí)自為裁判。不過，如果上述兩項(xiàng)被撤銷的問題在于適用法律，而且不屬于德國(guó)民事訴訟法第549條規(guī)定的違反即可上告的法律，則仍然將案件發(fā)回控訴法院，由其重新審理。在抗告程序中，抗告法院認(rèn)為抗告有理由的，可以發(fā)回原作出被抗告裁判的法院或者審判長(zhǎng)，并命令其再作出必要的處分。可見，在上告程序中即使上告法院認(rèn)為上告有理由或者訴訟程序存有瑕疵，但仍可在一定條件下裁量是發(fā)回控訴法院重審還是自為裁判。至于抗告程序則更是以抗告法院認(rèn)為“抗告有理由”發(fā)回重新處理。

日本：日本民事訴訟法在作出了很多限制法官對(duì)發(fā)回重審裁量的規(guī)定之后，也賦予了法官對(duì)一些案件是否發(fā)回重審的裁量權(quán)。在控訴程序中，第308第 1款規(guī)定：“除本法前條規(guī)定情況外，控訴法院在撤銷第一審判決的情況下，認(rèn)為對(duì)案件有必要重新辯論，可以將案件發(fā)回第一審法院?！钡?08條第2款規(guī)定： “以第一審法院的訴訟程序違反法律為理由將案件發(fā)回更審時(shí)，視為該訴訟程序由此而被撤銷。”可見，在此程序中，控訴法院在撤銷一審判決之后，如認(rèn)為“有必要重新辯論”，則可發(fā)回一審法院，此處就賦予了控訴法院法官較大的裁量權(quán)，而且這兩款規(guī)定在日本舊民事訴訟法中是第389條，該條名為“任意的發(fā)回更審”。在上告程序中，第325條第2款規(guī)定：“最高法院作為上告法院，即使在沒有本法第三百一十二條第一款或第二款的規(guī)定的事由的情況下，如果違反法令明顯地影響判決時(shí)，除本法下一條所規(guī)定的情況外，也可以撤銷原審判決并將案件發(fā)回原審法院，或者移送給同級(jí)的其他法院更審?！弊罡叻ㄔ鹤鳛樯细娣ㄔ褐畷r(shí)，只要其認(rèn)為“違反法令明顯地影響判決”，除必須自為裁判之外，均可發(fā)回重審，這里何謂“明顯”實(shí)際賦予了最高法院法官較大的自由裁量權(quán)。

（二）對(duì)適用法律錯(cuò)誤案件的處理

對(duì)于適用法律錯(cuò)誤的案件，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的處理不一。（1）在美國(guó)，按照前述普里曼標(biāo)準(zhǔn)訴斯為特（Pullman-Standard v.Swint）一案中最高法院的觀點(diǎn)，當(dāng)上訴法院確定地區(qū)法院由于法律錯(cuò)誤而沒有作出正確的判決時(shí)，通常的規(guī)則是應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回作進(jìn)一步的審理，以便一審法院有機(jī)會(huì)彌補(bǔ)其判決，并且認(rèn)為如果由于錯(cuò)誤的法律觀點(diǎn)使得認(rèn)定不夠確定的話，發(fā)回一個(gè)適當(dāng)?shù)拇胧?。可見，這里實(shí)際上是說，如果原審法院沒有正確地適用法律致使事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，那么發(fā)回重審是正當(dāng)、合理的。（2）根據(jù)前面所引資料，在德國(guó)的上告程序中，上告法院也可于原判決因?yàn)榉ㄔ旱墓茌犲e(cuò)誤，或者訴訟方式錯(cuò)誤而撤銷之時(shí)自為裁判。但是撤銷原因如果在于適用法律，且不屬德國(guó)民事訴訟法第549條規(guī)定的違反即可上告的法律，那么案件仍應(yīng)發(fā)回控訴法院，由其重新審理?？梢姡谔囟l件下，如果適用法律錯(cuò)誤，致使判決錯(cuò)誤被撤銷也應(yīng)發(fā)回重審。（3）根據(jù)前面的分析，在日本，最高法院作為上告法院，即使在沒有法律規(guī)定的特定事由的情況下，如果違反法令明顯地影響判決時(shí)，也可發(fā)回更審?？梢姡罡叻ㄔ鹤鳛樯细娣ㄔ褐畷r(shí)，當(dāng)違反法令“明顯”影響判決時(shí)，即可發(fā)回更審。

從這三國(guó)對(duì)原審適用法律錯(cuò)誤的處理來看，都是以較為嚴(yán)格的規(guī)定限制以“適用法律”錯(cuò)誤為由發(fā)回重審，它們共同的特點(diǎn)是：將適用法律錯(cuò)誤與事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、判決錯(cuò)誤的因果關(guān)系作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）違反法定程序的處理

對(duì)于違反法定程序是否必定發(fā)回重審問題的研究是具有較高意義的。參照世界其他國(guó)家和地區(qū)相關(guān)制度進(jìn)行適度的橫向移植是我國(guó)發(fā)回重審制度完善的必為之舉。在世界其他國(guó)家和地區(qū)，一般均將法律明文規(guī)定的、重大的程序瑕疵作為原判被撤銷并發(fā)回重審的理由。如：我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第451條規(guī)定，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發(fā)回原法院。在德國(guó)，“如果因?yàn)橐粚彽脑V訟程序存有重大的欠缺，控訴法院可以將判決與有欠缺的部分先予撤銷，再將案件發(fā)回第一審法院?！痹谌毡?，依照日本新民事訴訟法第308條的規(guī)定，控訴法院可因案件的訴訟程序違反法律的規(guī)定而撤銷原判并發(fā)回重審，且被撤銷原判的案件所經(jīng)訴訟程序同時(shí)被撤銷。可見，一般都將重大的程序瑕疵作為撤銷原判、發(fā)回重審的依據(jù)，而且這樣也利于法官準(zhǔn)確適用，并有利于不同法官對(duì)同樣情況的一致裁判，從而保持法制的統(tǒng)一。

（四）發(fā)回重審的依據(jù)對(duì)重審法院的審理有無拘束力

上級(jí)法院將案件發(fā)回或發(fā)交重審的依據(jù)和理由是否應(yīng)當(dāng)告知原審法院或被發(fā)交的其他法院？如果告知，是在發(fā)回或發(fā)交的公開法律文書中告知還是通過其他渠道“秘密”告知？如果告知的話，上級(jí)法院的依據(jù)和理由對(duì)原審法院或被發(fā)交的其他法院是否具有法律上的拘束力？我們認(rèn)為，這些問題的研究是具有較高價(jià)值的，這對(duì)解決我國(guó)司法實(shí)踐中發(fā)回重審之時(shí)的“內(nèi)部指導(dǎo)函”弊端將大有裨益。具體我們僅對(duì)如下國(guó)家和地區(qū)的法律規(guī)范進(jìn)行比較分析。

就我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)而言，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第478條第2項(xiàng)規(guī)定“前項(xiàng)（前已述及）發(fā)回或發(fā)交判決，就第二審法院應(yīng)調(diào)查之事項(xiàng)，應(yīng)詳予指示。”該條第3項(xiàng)規(guī)定：“受發(fā)回或發(fā)交之法院，應(yīng)以第三審所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎(chǔ)?！睆倪@點(diǎn)可以看出，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法中，三審法院的發(fā)回重審的依據(jù)和理由對(duì)二審法院在重審中是具有拘束力的，而且三審法院可直接指明二審法院應(yīng)當(dāng)查明的事實(shí)。既然通過法律明文規(guī)定的形式來賦予三審法院發(fā)回重審依據(jù)和理由的法律效力，自然應(yīng)當(dāng)公開，以使當(dāng)事人能夠了解情況，從而做好重審準(zhǔn)備。

就法國(guó)而言，重新審理的法院也許不接受最高司法法院在其判決中對(duì)法律點(diǎn)作出的結(jié)論。在此情況下，若當(dāng)事人再一次就同一法律理由向最高司法法院提起上訴，則由最高司法法院全體大會(huì)受理，受理發(fā)交重審案件的法院必須遵照最高司法法院全體大會(huì)就法律點(diǎn)作出的決定?？梢?，在法國(guó)，最高司法法院在發(fā)交重審時(shí)就法律點(diǎn)所作出的決定對(duì)受發(fā)交的法院是具有拘束力的。

就日本而言，《日本法院法》第4條規(guī)定：“上級(jí)審法院關(guān)于案件的判斷，對(duì)下級(jí)審法院有拘束力?！薄度毡拘旅袷略V訟法》第325條第3款規(guī)定： “根據(jù)本條前兩款規(guī)定，受到發(fā)回或移送的法院，應(yīng)當(dāng)基于新的口頭辯論進(jìn)行裁判。在此種情況下，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實(shí)上和法律上的判斷，拘束受到發(fā)回或移送的法院?！庇纱丝梢?，在日本民事訴訟上告程序中，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實(shí)上和法律上的判斷，原審法院在重新審判時(shí)必須服從，不得由審判官本諸心證另行判斷。

（五）受發(fā)回或發(fā)交的法院和法庭成員組成

案件若被發(fā)回或發(fā)交重審，應(yīng)發(fā)回或發(fā)交至何法院？受發(fā)回或發(fā)交法院如何組成重審的法庭？這兩個(gè)問題也是值得分析的。綜觀各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的法律規(guī)定，除沒有規(guī)定發(fā)回重審的之外，凡于撤銷原判并發(fā)回或發(fā)交重審，一般是將案件發(fā)回原審法院或發(fā)交至原審?fù)?jí)法院重審。若發(fā)回原審法院重審，則應(yīng)重新組成審判庭，原審審判人員不得再參加案件的審理。這些內(nèi)容可從以下規(guī)定可以反映出來。如：（1）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第451條第1項(xiàng)規(guī)定將案件發(fā)回原法院。第478條規(guī)定，經(jīng)廢棄原判決者，應(yīng)將該事件發(fā)回原第二審法院或發(fā)交其它同級(jí)法院。而第492條規(guī)定，抗告法院認(rèn)抗告為有理由者，應(yīng)廢棄原裁定，自為裁定，必要時(shí)得命原法院或?qū)徟虚L(zhǎng)更為裁定。（2）法國(guó)新民事訴訟法典第626條規(guī)定，在撤銷原判的情況下，案件發(fā)交與作出被撤銷之判決（含基層法院判決和上訴法院判決——筆者注）的法院同性質(zhì)的另一法院，或者發(fā)交同一法院由不同司法官組成的法庭重新審理。（3）就德國(guó)而言，在控訴程序中，一般是發(fā)回至原一審法院；在上告程序中，一般是發(fā)回至控訴法院，而且重新審理一般是再組成合議庭或者交由控訴法院的另一個(gè)審判庭來審理；僅在抗告程序中規(guī)定，抗告法院認(rèn)為抗告有理由的，可以發(fā)回原作出被抗告裁判的法院或?qū)徟虚L(zhǎng)，并命令其再作出必要的處分。（4）日本新民事訴訟法第308第1款規(guī)定，控訴法院認(rèn)為對(duì)案件有必要重新辯論，可以將案件發(fā)回第一審法院。該法第325條第1款規(guī)定，上告具備特定事由時(shí)，原審判決應(yīng)被撤銷并發(fā)回原審法院，或者移送給同級(jí)的其他法院重新審理。該條第4款規(guī)定，參與原審判決的法官，不得參與重新審理案件的裁判。

（六）賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)的可行性

當(dāng)符合發(fā)回重審條件之時(shí)是否意味著必須發(fā)回重審？是否應(yīng)當(dāng)當(dāng)事人程序選擇權(quán)？如果各方當(dāng)事人達(dá)成合意案件不再發(fā)回重審是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許？對(duì)這些問題，在學(xué)術(shù)界廣泛倡導(dǎo)賦予當(dāng)事人意思自治的形勢(shì)下，我們還是應(yīng)該積極去面對(duì)并回答的。而且這類規(guī)定并非沒有先例，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第451條第2 項(xiàng)規(guī)定，即使一審訴訟程序有重大之瑕疵，二審法院廢棄了原判決，并可將該事件發(fā)回原法院，但“如兩造合意愿由第二審法院就該事件為裁判者，應(yīng)即自為判決”?？梢?，這項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上賦予了當(dāng)事人程序選擇的權(quán)利，也就是說即使符合發(fā)回重審的條件，但若“兩造合意”仍可由二審法院“自為判決”。

（七）發(fā)回重審主要出現(xiàn)的訴訟程序

我們認(rèn)為，發(fā)回重審出現(xiàn)在何種程序之中也是值得研究的，這對(duì)理性思考我國(guó)學(xué)術(shù)界所提出的再審程序中發(fā)回重審的存廢之爭(zhēng)很有裨益。綜觀各個(gè)國(guó)家和地區(qū)民事訴訟法，總的來說，發(fā)回重審所針對(duì)的既可是未生效裁判也可是生效裁判。下面我們從兩個(gè)角度來對(duì)此具體地加以理性的比較和分析。

（1）以未生效裁判為發(fā)回重審對(duì)象。作此規(guī)定的國(guó)家和地區(qū)較多。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第437條規(guī)定：“對(duì)于第一審之終局判決，得上訴于管轄第二審之法院?！钡?64條規(guī)定：“對(duì)于第二審之終局判決，除別有規(guī)定外，得上訴管轄第三審之法院?！笨梢娢覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法中的上訴程序所及“終局判決”并非我們通常意義上的終局判決，其并無確定力。可見，發(fā)回重審所針對(duì)的尚未生效的判決，而在再審程序中，并未規(guī)定發(fā)回重審。依據(jù)澳門特區(qū)民事訴訟法典第581條關(guān)于上訴類別規(guī)定之第二項(xiàng)，“上訴分為平常上訴及非常上訴；非常上訴包括再審上訴及基于第三人反對(duì)而提起之上訴，其余上訴則均屬平常上訴。” 由于第650條所規(guī)定的“命令中級(jí)法院重新審理”隸屬于平常上訴一章之中，故有別于再審等其他程序。此外，從前面的分析可以看出，美國(guó)、德國(guó)、日本民事訴訟中的發(fā)回重審一般也只是出現(xiàn)在上訴程序之中。這些國(guó)家如日本即使規(guī)定了再審程序但也不在該程序中將案件發(fā)回重審。

第5篇：訴訟法制度范文

關(guān)鍵詞：價(jià)值  暫時(shí)權(quán)利保護(hù)  停止執(zhí)行  完善

一、行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度之價(jià)值

行政訴訟制度的重要價(jià)值之一是通過依法行使審判權(quán)，對(duì)行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對(duì)人提供有效的法律保護(hù)。但是行政訴訟終局判決提供的救濟(jì)在相當(dāng)多的情形下不能滿足為行政相對(duì)人提供及時(shí)救濟(jì)的要求，因?yàn)樵谛姓V訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會(huì)無障礙地實(shí)現(xiàn)。這就會(huì)造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實(shí)現(xiàn)了，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對(duì)人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟(jì)。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對(duì)人提供有效并且及時(shí)的救濟(jì)，防止行政相對(duì)人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設(shè)計(jì)暫時(shí)法律保護(hù)制度。

根據(jù)德國(guó)學(xué)者的分析，暫時(shí)法律保護(hù)制度在于保護(hù)公民在某一程序進(jìn)行期間，免受一個(gè)決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個(gè)訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實(shí)狀態(tài)得以維護(hù)。[1]可見，行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對(duì)人提供全面并且有效的保護(hù)。全面的保護(hù)，就是要通過該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)無漏洞的保護(hù)。有效的保護(hù)，在相當(dāng)程度上就是要通過該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行及時(shí)的保護(hù)。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時(shí)法律保護(hù)制度使合法性受到行政相對(duì)人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時(shí)處于行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度相當(dāng)于救濟(jì)中的救濟(jì)，克服行政訴訟救濟(jì)遲緩的弊端，為行政相對(duì)人的權(quán)利提供迅捷的保護(hù)。臺(tái)灣著名學(xué)者蔡志芳先生表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：行政救濟(jì)常因訴訟案件之過量，訴愿機(jī)關(guān)與行政法院負(fù)擔(dān)之過重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應(yīng)加強(qiáng)行政救濟(jì)機(jī)關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡(jiǎn)化、程序參與人之協(xié)力、設(shè)備之科技化、先行程序之過濾、負(fù)擔(dān)之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡(jiǎn)化與暫行權(quán)利保護(hù)制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度存在的不足

我國(guó)也在行政訴訟法體系中設(shè)立了暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供暫時(shí)保護(hù)。但是由于制度設(shè)計(jì)不科學(xué)，我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對(duì)于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國(guó)《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對(duì)人的挑戰(zhàn)，即行政相對(duì)人針對(duì)該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。

這種制度設(shè)置的精神實(shí)質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對(duì)象，在行政機(jī)關(guān)意圖實(shí)現(xiàn)的效果和行政相對(duì)人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對(duì)人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。該價(jià)值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對(duì)人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在，人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的，所有的制度、權(quán)力都是實(shí)現(xiàn)目的的手段，當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時(shí)候，必須目的先行，手段可以改進(jìn)或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強(qiáng)制拆遷糾紛以及因?yàn)閺?qiáng)制拆遷而發(fā)生的不計(jì)其數(shù)的流血沖突，在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實(shí)到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強(qiáng)大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當(dāng)事人對(duì)拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當(dāng)事人是否有要求更多的補(bǔ)償?shù)绕渌嬖V求，不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提起訴訟，拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無疑，這定將會(huì)導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強(qiáng)大的動(dòng)力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，必然要堅(jiān)守自己的合法財(cái)產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢(shì)的一方，他們非但喪失了財(cái)產(chǎn)，有的時(shí)候甚至付出了生命的代價(jià)。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項(xiàng)例外條件不利于行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。歸納起來，這三項(xiàng)停止條件是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)停止，行政相對(duì)人申請(qǐng)停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個(gè)問題是條件的主觀性過強(qiáng)，缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可操作性差。例如第一項(xiàng)規(guī)定僅表明了行政機(jī)關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機(jī)關(guān)同意的條件，即是否對(duì)相關(guān)主體的利益進(jìn)行了謹(jǐn)慎的權(quán)衡，也沒有規(guī)定是否像德國(guó)一樣需要嚴(yán)肅、認(rèn)真的說明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時(shí)對(duì)自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行解釋，行政機(jī)關(guān)有權(quán)無責(zé)，另一方面，行政相對(duì)人缺乏制約行政機(jī)關(guān)的法律依據(jù)。另一個(gè)問題是法律保護(hù)方式過于機(jī)械，不夠靈活，不利于達(dá)到個(gè)案的公正。行政爭(zhēng)議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會(huì)隨著情勢(shì)的變化而變化，保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也會(huì)因之發(fā)生變化，法律需要最終對(duì)最值得保護(hù)的利益進(jìn)行保護(hù)。但是該項(xiàng)規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢(shì)做出停止執(zhí)行或者即時(shí)執(zhí)行等不同類型的決定。

第三，財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔(dān)保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對(duì)人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政機(jī)關(guān)的利益又一次被凸顯出來。

法律規(guī)定當(dāng)事人雙方都可以申請(qǐng)法院保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，但是保障的對(duì)象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時(shí)還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對(duì)人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于補(bǔ)償保全錯(cuò)誤的情況下給對(duì)方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機(jī)關(guān)有隨意要求法院命令行政相對(duì)人提供擔(dān)保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動(dòng)，對(duì)行政相對(duì)人的利益造成重大負(fù)擔(dān)。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財(cái)產(chǎn)保全措施。法院本來應(yīng)該對(duì)案件進(jìn)行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個(gè)案正義。這種主動(dòng)出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當(dāng)前的財(cái)政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機(jī)關(guān)的助手。

第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對(duì)象類別狹窄，對(duì)行政相對(duì)人保護(hù)不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當(dāng)今福利國(guó)家趨勢(shì)愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機(jī)關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時(shí)做出行政命令等。這些非金錢給付對(duì)行政相對(duì)人的利益同樣具有重大影響，如果行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)，同樣會(huì)給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的損失。但是在我國(guó)現(xiàn)有制度下，即使行政機(jī)關(guān)有此類不及時(shí)作為的錯(cuò)誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機(jī)關(guān)先履行該類義務(wù)，以保證行政相對(duì)人的利益不遭受無法彌補(bǔ)的損失。無疑，這對(duì)于行政相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)是非常不利的。

在法治較為發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都設(shè)立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，旨在為行政相對(duì)人提供全面而有效的保護(hù)。借鑒域外法治經(jīng)驗(yàn)是我國(guó)推動(dòng)法治進(jìn)步的重要手段之一，因此仔細(xì)研究上述地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度對(duì)我國(guó)有實(shí)際意義。

三、德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度概要

（一）德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度

德國(guó)以法律制度概念化和精細(xì)化而聞名于世。同樣，在為行政相對(duì)人提供全面而無漏洞的保護(hù)方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設(shè)計(jì)了精細(xì)的暫時(shí)法律保護(hù)制度。德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由延緩效力和暫時(shí)命令兩大部分組成。延緩效力由針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會(huì)停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時(shí)命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對(duì)人書面提出申請(qǐng)之后由法院做出。整體來看，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度有如下特點(diǎn)：

第一，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度以訴訟類型的劃分為基礎(chǔ)。在德國(guó)，為了給行政相對(duì)人提供周延的法律救濟(jì)，他們認(rèn)為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國(guó)的行政訴訟類型非常豐富：針對(duì)行政行為，有撤銷之訴和義務(wù)之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認(rèn)之訴、確認(rèn)無效之訴。義務(wù)之訴包括答復(fù)之訴；針對(duì)不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實(shí)行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請(qǐng)求停止作為的給付之訴和預(yù)防性停止作為之訴；針對(duì)法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系，有消極確認(rèn)之訴和積極確認(rèn)之訴。[5]暫時(shí)法律保護(hù)制度作為權(quán)利救濟(jì)制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時(shí)法律保護(hù)制度：針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議和撤銷之訴會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時(shí)法律保護(hù)制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時(shí)不會(huì)受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時(shí)命令，暫時(shí)命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時(shí)法律保護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)了為行政相對(duì)人的權(quán)利提供有效而無漏洞的保護(hù)的目的。

第二，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度為不同利益主體的利益提供了動(dòng)態(tài)權(quán)衡的機(jī)會(huì)，立法、行政和司法機(jī)關(guān)根據(jù)情勢(shì)的不同，對(duì)于是否為行政相對(duì)人提供暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，可以做出靈活的決定。下面以針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進(jìn)行探討。

在立法上，根據(jù)德國(guó)行政法院法的規(guī)定，針對(duì)不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務(wù)、針對(duì)兵役及體檢決定的復(fù)議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復(fù)議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長(zhǎng)途公路法的計(jì)劃、涉及防止危險(xiǎn)的特殊情況、針對(duì)公務(wù)員法上的安排與委派的復(fù)議申請(qǐng)和撤銷之訴；針對(duì)關(guān)于公共捐稅及費(fèi)用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對(duì)人對(duì)于上述不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實(shí)現(xiàn)。

在行政上，行政決定對(duì)延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機(jī)關(guān)，包括原做出行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)，出于對(duì)公共利益以及某一參加人的重大利益的保護(hù)，可以通過書面形式做出特別命令，即時(shí)執(zhí)行行政行為。此時(shí)，原則上因?yàn)閺?fù)議或者撤銷之訴的提起而應(yīng)被延緩執(zhí)行的行政決定，因?yàn)榧磿r(shí)命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關(guān)重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時(shí)執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時(shí)執(zhí)行利益大于延緩效力上的個(gè)人利益的原因。同時(shí)，對(duì)于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機(jī)關(guān)做出即時(shí)執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)在考慮了所有利益之后，認(rèn)為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時(shí)，提起復(fù)議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因?yàn)橹兄箞?zhí)行決定的做出而被延緩，被即時(shí)執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據(jù)德國(guó)行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動(dòng)具有決定力量。法院能夠啟動(dòng)、恢復(fù)延緩效力。法院進(jìn)行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務(wù)中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對(duì)申請(qǐng)人一方的權(quán)利造成侵害的事實(shí)使申請(qǐng)人獲得請(qǐng)求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護(hù)的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請(qǐng)人已經(jīng)被動(dòng)適格，而且法院對(duì)執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請(qǐng)人的，那么申請(qǐng)中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會(huì)準(zhǔn)許申請(qǐng)，啟動(dòng)或者恢復(fù)延緩效力。

法院還可以針對(duì)已經(jīng)存在的延緩效力命令即時(shí)執(zhí)行。即時(shí)執(zhí)行命令針對(duì)的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請(qǐng)即時(shí)執(zhí)行；向原告做出的對(duì)第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請(qǐng)即時(shí)執(zhí)行。如果該申請(qǐng)涉及針對(duì)不利行政行為的法律保護(hù)，并且事實(shí)上涉及復(fù)議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請(qǐng)就是適當(dāng)?shù)?。同時(shí)，如果復(fù)議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護(hù)的即時(shí)執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時(shí)執(zhí)行的決定。

最后，法院還可以依申請(qǐng)或者依職權(quán)變更或者撤銷關(guān)于延緩效力和即時(shí)執(zhí)行的決定。如果是依申請(qǐng)的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對(duì)此必須是無過錯(cuò)的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對(duì)于法院來說，面對(duì)這樣的申請(qǐng)，它有裁量余地，但是如果事實(shí)或者法

律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導(dǎo)致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。

 （二）臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度

臺(tái)灣地區(qū)通過立法確立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，在行政訴訟的過程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供保護(hù)。臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由三個(gè)子制度組成，在不同方面為行政相對(duì)人提供不同的保護(hù)。

第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會(huì)發(fā)生難以回復(fù)的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的聲請(qǐng)裁定停止執(zhí)行。難以回復(fù)的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導(dǎo)致這種損害的發(fā)生，即可認(rèn)定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭(zhēng)訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當(dāng)然依職權(quán)或者依聲請(qǐng)裁定停止執(zhí)行，而必須是爭(zhēng)訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對(duì)公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因?yàn)楸Ｗo(hù)當(dāng)事人的個(gè)人權(quán)益而對(duì)公共利益產(chǎn)生重大影響或者當(dāng)事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，那么就與行政訴訟以及有效法律保護(hù)的宗旨不一致了。[7]暫時(shí)停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時(shí)不發(fā)生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強(qiáng)制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實(shí)現(xiàn)。聲請(qǐng)假扣押，必須具備相應(yīng)的條件：聲請(qǐng)人具有公法上的金錢給付請(qǐng)求權(quán)；保全對(duì)象客觀存在；假扣押救濟(jì)方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟(jì)或有效率的救濟(jì)方式；假扣押救濟(jì)方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強(qiáng)制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對(duì)于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒有提起訴訟，債務(wù)人可以聲請(qǐng)撤銷；債務(wù)人也可以通過提供擔(dān)?；蛘咛岽娉蜂N假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請(qǐng)撤銷假扣押裁定，但是此時(shí)債權(quán)人要賠償債務(wù)人因假扣押或提供擔(dān)保而受到的損害，該賠償責(zé)任不以債權(quán)人故意或者過失為要件，只要債務(wù)人受到損害，同時(shí)具有因果關(guān)系，則損害責(zé)任成立。這樣的制度設(shè)計(jì)在于防止債權(quán)人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會(huì)發(fā)生使聲請(qǐng)人主張的權(quán)利、地位難以實(shí)現(xiàn)的事實(shí)狀態(tài)，在整個(gè)訴訟過程之中使聲請(qǐng)人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使?fàn)幵A直至裁判時(shí)仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時(shí)狀態(tài)。由于現(xiàn)實(shí)狀況的變化，導(dǎo)致公法上的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)或者很難實(shí)現(xiàn)時(shí)，為了保全強(qiáng)制執(zhí)行，可以聲請(qǐng)保全處分。保全處分保障的對(duì)象實(shí)際上是聲請(qǐng)人的請(qǐng)求權(quán)，例如返還請(qǐng)求權(quán)或者不作為請(qǐng)求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議之時(shí)，為了防止重大損害或者急迫性危險(xiǎn)而顯然有必要時(shí)，可以聲請(qǐng)定暫時(shí)狀態(tài)。定暫時(shí)狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實(shí)重大不利益、避免急迫性的危險(xiǎn)或者因類似理由而有必要時(shí)，針對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時(shí)權(quán)利保護(hù)之情形、確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認(rèn)行政處分曾為違法訴訟。

四、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善

在德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護(hù)，以公民個(gè)人權(quán)利為核心進(jìn)行了精密的制度設(shè)計(jì)，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺(tái)灣地區(qū)的制度設(shè)計(jì)在公民權(quán)利保障方面沒有德國(guó)做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對(duì)比域外已經(jīng)建立的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度以及我國(guó)現(xiàn)行暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的運(yùn)作表現(xiàn)，都足以表明我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對(duì)人提供全面、及時(shí)、有效的法律保護(hù)，因此有進(jìn)行完善的必要。同時(shí)，我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度已經(jīng)運(yùn)行了相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，對(duì)于該制度所存在的問題，實(shí)務(wù)界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認(rèn)識(shí)；域外的制度也為我國(guó)制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對(duì)我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度進(jìn)行完善就具備了條件。

對(duì)我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善時(shí)，需要注意兩方面的問題：

一方面是，制度不能完全移植，因?yàn)楸就镰h(huán)境對(duì)域外制度具有排斥性，會(huì)使制度發(fā)生變異，導(dǎo)致不可預(yù)知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護(hù)公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國(guó)的法律體系中，因?yàn)檫@樣會(huì)造成法律體系內(nèi)的沖突，同時(shí)這種沒有相關(guān)制度和社會(huì)思想支撐的文字上的制度，不但不可能對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會(huì)秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長(zhǎng)的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長(zhǎng)的—只有法律之樹根基于價(jià)值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果。”[8]所以，當(dāng)對(duì)我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善的時(shí)候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都有一個(gè)暫時(shí)停止執(zhí)行制度，這個(gè)制度對(duì)于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利非常重要，我國(guó)同樣可以設(shè)計(jì)類似的制度，因?yàn)閷?duì)權(quán)利的保護(hù)沒有地域之分。但是更重要的是從我國(guó)現(xiàn)有的制度資源和社會(huì)思想動(dòng)態(tài)出發(fā)，對(duì)現(xiàn)有制度資源進(jìn)行整合，同時(shí)要符合社會(huì)整體的思想動(dòng)態(tài)，保證制度設(shè)計(jì)的結(jié)果能夠?yàn)楝F(xiàn)在的社會(huì)心理所接受，進(jìn)而確保制度能夠?qū)嶋H運(yùn)行。還是以德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時(shí)停止執(zhí)行制度嚴(yán)格地建立在此之上。但是我國(guó)并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時(shí)就不能完全照搬。

另一方面是，我國(guó)行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利。考察我國(guó)的行政訴訟制度，當(dāng)行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設(shè)計(jì)，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當(dāng)今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實(shí)質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國(guó)《行政訴訟法》的理念應(yīng)該重新定位在為公眾提供司法救濟(jì)，對(duì)公眾的權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù)，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，立場(chǎng)鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來說，我國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度應(yīng)對(duì)以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善，當(dāng)然這些建議是粗線條的，具體的制度設(shè)計(jì)當(dāng)然倚賴立法者的智慧和學(xué)識(shí)。

第一，建立“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時(shí)設(shè)置相應(yīng)的制度以根據(jù)不同情況對(duì)案件進(jìn)行靈活處理。此處可以借鑒德國(guó)的制度，只要行政相對(duì)人對(duì)不利行政行為提出行政復(fù)議或者行政訴訟，那么原則上就應(yīng)該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務(wù)實(shí)的考慮，實(shí)際情形是時(shí)刻變化的，法律保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)會(huì)有所不同，因此同樣應(yīng)該以法律文本規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)情勢(shì)變動(dòng)對(duì)該原則進(jìn)行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須

建立在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。

第二，進(jìn)一步完善保全制度。其一，保全的對(duì)象既應(yīng)該有財(cái)產(chǎn)，還應(yīng)該有證據(jù)。這種認(rèn)識(shí)已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當(dāng)事人提出保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于在保全錯(cuò)誤的情形下賠償對(duì)方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機(jī)關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場(chǎng)中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實(shí)際意義的是，在制度上將法院獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，防止行政機(jī)關(guān)利用法院侵害行政相對(duì)人的權(quán)利。

第三，擴(kuò)大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對(duì)人的權(quán)利。先予執(zhí)行應(yīng)該擴(kuò)展到包括金錢給付義務(wù)、行政作為義務(wù)和行政不作為義務(wù)。就行政作為義務(wù)而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對(duì)人的申請(qǐng)已經(jīng)具備法律條件，同時(shí)行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該判決行政機(jī)關(guān)先行履行許可義務(wù)，保證行政相對(duì)人獲得許可的權(quán)利不因時(shí)間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁(yè)。

[2]蔡志芳：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2001版，第13頁(yè)。

[3]參見網(wǎng)絡(luò)新聞：《釘子戶獨(dú)子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬(wàn)緝兇》(2008年10月7日），載news. qq. com/a/20081007/000095. htm，最后訪問時(shí)間：2009年5月6日。

[4]王小紅：《論我國(guó)行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善》，載《河南社會(huì)法學(xué)》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁(yè)。

[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國(guó)行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導(dǎo)致延誤，特別是生命、健康、或財(cái)產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機(jī)關(guān)出于公共利益采取一項(xiàng)上述積極措施時(shí)可不予以理由說明。

[7]翁岳生編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2002年版，第1524頁(yè)。

第6篇：訴訟法制度范文

公益訴訟是法律監(jiān)督的一種形式，是法律監(jiān)督職能的延伸；從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，如果檢察機(jī)關(guān)建立公益訴訟制度，其社會(huì)收益是大于訴訟成本的，可以實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置；公益訴訟制度的每一項(xiàng)機(jī)制必須從訴訟成本與社會(huì)收益角度予以全面的權(quán)衡,才可使公益訴訟制度的預(yù)期價(jià)值得到較好的實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：公益訴訟制度；法律經(jīng)濟(jì)學(xué)；訴訟成本；訴訟收益

近年來，隨著國(guó)有資產(chǎn)流失、環(huán)境公害事件、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任等損害公共利益的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，在這些領(lǐng)域建立公益訴訟制度的呼聲越來越高，理論界和司法實(shí)務(wù)部門也對(duì)此進(jìn)行了積極有效的探索，使公益訴訟制度具備了一定的理論和實(shí)踐上的基礎(chǔ)。同時(shí)，也應(yīng)看到，一項(xiàng)法律制度的設(shè)立與執(zhí)行，要考慮如何有利于資源的優(yōu)化配置以實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最大化。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來研究法律制度的效益與價(jià)值的學(xué)說。本文擬以經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本與收益理論做為切入點(diǎn)，以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，分析和闡述公益訴訟制度在若干領(lǐng)域的構(gòu)建，以期對(duì)該制度的建立聊盡綿薄之力。

一、 公益訴訟制度的成本分析

經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的成本，指經(jīng)濟(jì)主體為了達(dá)到預(yù)期的特定目標(biāo)而必須付出的人力、財(cái)力、物力以及時(shí)間代價(jià)等相關(guān)耗費(fèi)，不僅指可用貨幣衡量的商品和勞務(wù)等有形物，還包括占用的時(shí)間、消耗的精力乃至放棄的機(jī)會(huì)等等。成本可分為現(xiàn)實(shí)成本和機(jī)會(huì)成本?，F(xiàn)實(shí)成本指的是為了實(shí)現(xiàn)特定的目的所實(shí)際支付的代價(jià)，包括貨幣、物資、人力等有形物和付出的時(shí)間、精力等無形物。現(xiàn)實(shí)成本具有可感知性，是實(shí)際存在的東西，即使是時(shí)間、精力、感情等無形物，也可以體會(huì)與計(jì)量，是真實(shí)的存在。機(jī)會(huì)成本又稱選擇性成本，是指在做出一項(xiàng)決策時(shí)所放棄的另一種可供選擇的途徑或可能性。這種潛在的可能性沒有成為客觀事實(shí)，因而是隱性的、觀念上的東西。機(jī)會(huì)成本的存在歸因于人類社會(huì)資源的稀缺性：人類社會(huì)的資源總是有限的 ，一定量的資源如果用于甲用途，就不能用于乙用途，所謂“魚與熊掌不可得兼”的情況是時(shí)常存在的。人們?cè)跊Q策時(shí)總是追求機(jī)會(huì)成本的最小化，力求使現(xiàn)行的選擇最大限度地優(yōu)于所放棄的另一種選擇。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本理論主張，訴訟也是一種投入和產(chǎn)出并存的類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，為了追求核心目標(biāo)――社會(huì)公平與正義的實(shí)現(xiàn)，訴訟也要付出一定的成本。訴訟成本指國(guó)家和訴訟參與人為了實(shí)現(xiàn)一定的訴訟目的，在實(shí)施訴訟行為的過程中所支出的各種損耗的總和。訴訟成本也包括現(xiàn)實(shí)成本和機(jī)會(huì)成本。訴訟現(xiàn)實(shí)成本體現(xiàn)在國(guó)家對(duì)訴訟活動(dòng)的人力、財(cái)力、物力資源的投入，以及當(dāng)事人參加訴訟所付出的費(fèi)用、時(shí)間、精力和感情等等，總之，包括了國(guó)家、社會(huì)與個(gè)人為追求公平與正義的實(shí)現(xiàn)所付出的一切努力與消耗；訴訟的機(jī)會(huì)成本則更多地體現(xiàn)在各種訴訟制度設(shè)立時(shí)的權(quán)衡與取舍上，即當(dāng)有限的司法資源投入面臨多種選擇時(shí)，如何優(yōu)中選優(yōu)，從而將一項(xiàng)司法制度的機(jī)會(huì)成本降到最低。公益訴訟成本，即在實(shí)施公益訴訟行為的過程中所支出的各種損耗的總和。下面就對(duì)國(guó)有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)這三個(gè)領(lǐng)域的公益訴訟成本分別做出具體的分析。

（一）國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度的成本

在國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更、國(guó)有企業(yè)改制日益頻繁的今天，因企業(yè)內(nèi)外部的原因造成的國(guó)有資產(chǎn)流失現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，有統(tǒng)計(jì)資料反映，我國(guó)國(guó)有企業(yè)，特別是國(guó)有中小型企業(yè)所有者權(quán)益損失十分嚴(yán)重，國(guó)有大、中、小型企業(yè)損失占凈資產(chǎn)比重分別高達(dá)15.2%,59.4%,和52.8%，［1］建立國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度勢(shì)在必行。國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度的成本主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，調(diào)查取證與出庭訴訟需要付出成本。國(guó)有資產(chǎn)流失是因行為人的故意和重大過失造成的，渠道復(fù)雜，形式多樣，且行為具有很大的隱蔽性和專業(yè)技術(shù)性，因此，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)流失開展調(diào)查取證的成本是很高的，需要投入大量的人力、物力、時(shí)間和經(jīng)驗(yàn)知識(shí)；國(guó)有資產(chǎn)流失案件一般很復(fù)雜，需要經(jīng)歷較繁復(fù)的訴訟環(huán)節(jié)與較長(zhǎng)的訴訟時(shí)間，會(huì)牽涉到訴訟人很多的精力、財(cái)力和時(shí)間。其次，訴訟費(fèi)用的支付需要付出成本。國(guó)有資產(chǎn)流失訴訟行為需要一定的法律專業(yè)知識(shí)，大多數(shù)訴訟人要聘請(qǐng)律師，而且要交納訴訟費(fèi)。財(cái)產(chǎn)案件根據(jù)訴訟請(qǐng)求的標(biāo)的金額，按照一定的比例累計(jì)交納。國(guó)有資產(chǎn)流失的數(shù)額一般較為巨大，如果按照現(xiàn)行規(guī)定訴訟費(fèi)用會(huì)很高。再次，還有訴訟風(fēng)險(xiǎn)成本。侵犯國(guó)有資產(chǎn)的行為人大多身居要職，手握重金，有些甚至與黑惡勢(shì)力相勾結(jié)，舉報(bào)人、訴訟人有時(shí)要面臨被打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）環(huán)境公益訴訟制度的成本

近年來，我國(guó)經(jīng)濟(jì)在快速發(fā)展的同時(shí)也帶來了嚴(yán)重的環(huán)境問題。諸多的環(huán)境問題直接威脅人民的生命財(cái)產(chǎn)安全，影響可持續(xù)發(fā)展。環(huán)境公共利益是整個(gè)社會(huì)公共利益的一個(gè)重要組成部分，在環(huán)境侵權(quán)現(xiàn)象增加的情況下，建立環(huán)境公益訴訟制度是必然的選擇。環(huán)境公益訴訟制度的成本包括：第一，查明危害發(fā)生機(jī)制所需要的支出。環(huán)境公害事件發(fā)生時(shí)，需要查明危害發(fā)生機(jī)制以便做為證據(jù)使用，而此項(xiàng)工作是具有較高科技含量的，要求調(diào)查者擁有相應(yīng)的技術(shù)條件、專業(yè)知識(shí)和進(jìn)行各種鑒定的資金。第二，訴訟費(fèi)用的支出。這項(xiàng)費(fèi)用包括原告人在庭前預(yù)先交納的訴訟費(fèi)和雙方當(dāng)事人為應(yīng)訴而付出的各種開支。由于環(huán)境侵權(quán)案件大多較為復(fù)雜，涉案金額巨大，訴訟環(huán)節(jié)較多，因此訴訟費(fèi)用一般很高昂。第三，可能出現(xiàn)的濫訴導(dǎo)致成本增加。我國(guó)司法資源是有限的，提起公益訴訟的個(gè)人動(dòng)機(jī)有時(shí)是復(fù)雜的，并不排除功利及追求新聞炒作效應(yīng)的初始動(dòng)機(jī)。我國(guó)沒有濫用訴權(quán)的相關(guān)規(guī)定，被告一方可能被一個(gè)莫名其妙的案由拖入訴訟中，花費(fèi)了人大量的人力物力之后得不到相應(yīng)的補(bǔ)償，因此必須建立起相應(yīng)的制度，防止訴權(quán)的濫用。

（三）消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度的成本

當(dāng)前我國(guó)廣大人民群眾的物質(zhì)與文化消費(fèi)生活得到不斷豐富的同時(shí)，由于受法律、信息和專業(yè)知識(shí)的限制，其合法權(quán)益受到侵害的幾率也會(huì)增加。在消費(fèi)品市場(chǎng)上，假冒偽劣商品并未根除，有缺陷產(chǎn)品給消費(fèi)者造成人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失的情況經(jīng)常發(fā)生;在商品銷售和服務(wù)行業(yè)中，欺詐行為仍很嚴(yán)重;在醫(yī)療及電信服務(wù)領(lǐng)域，消費(fèi)者遭受損害后往往難以獲得公正、合理的賠償;在缺乏競(jìng)爭(zhēng)的、壟斷性的行業(yè)和領(lǐng)域，損害社會(huì)公眾權(quán)益的現(xiàn)象尤其突出。建立起消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度，對(duì)于營(yíng)造良好的消費(fèi)環(huán)境和公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策目標(biāo)，具有十分積極的作用。［2］近十年來，消費(fèi)者個(gè)人為了維護(hù)公共利益而提起的訴訟在不斷增加，從福建龍巖市邱建東辭職專打標(biāo)的為1.2元的電信資費(fèi)官司，到南北律師狀告鐵道部春運(yùn)期間漲價(jià)違反程序；從河南農(nóng)民葛銳因0.3元入廁費(fèi)與鄭州鐵路分局打了2年多的官司，到貴州游客米龍告世博園票價(jià)歧視……消費(fèi)者公益訴訟在我國(guó)可以說是方興未艾。［3］消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度成本的特點(diǎn)在于：在侵犯消費(fèi)者權(quán)益的案件中，對(duì)于單個(gè)利益受侵犯者而言，其訴訟成本往往高于其預(yù)期判決價(jià)值。在消費(fèi)者侵權(quán)糾紛當(dāng)中，那些涉及重大人身傷亡或者較大財(cái)產(chǎn)損失的事件所占比重并不是很大，數(shù)額不大的消費(fèi)侵權(quán)糾紛卻在日常生活當(dāng)中屢見不鮮。受侵犯者提訟必然要花費(fèi)較多的時(shí)間與金錢，這使得消費(fèi)者對(duì)是否訴諸法院感到難以選擇，這種局面在小額糾紛中表現(xiàn)得更為突出。比如，小商品的制造商們聯(lián)合起來實(shí)行價(jià)格壟斷，使數(shù)百萬(wàn)的消費(fèi)者利益受損，但是每個(gè)受損的消費(fèi)者又意識(shí)到用訴訟的方式來索回一件小商品的差價(jià)，將使成本大于所獲的收益，因而大多會(huì)選擇放棄訴訟。因此，原告是否提訟取決于預(yù)期訴訟成本。當(dāng)某類案件的參與費(fèi)用高于預(yù)期判決價(jià)值的時(shí)候，原告就不會(huì)提訟。然而，如果把這些消費(fèi)者的權(quán)利請(qǐng)求聚合成為一個(gè)整體的集團(tuán)訴訟，其訴訟標(biāo)的會(huì)足以支付訴訟成本。消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度無疑能夠承擔(dān)起這一任務(wù)，它正是“通過若干小的權(quán)利請(qǐng)求聚合成一個(gè)足以使訴訟成本合理化的權(quán)利請(qǐng)求方法――換句話說，即實(shí)現(xiàn)訴訟的規(guī)模經(jīng)

濟(jì)?！保?］

二、 公益訴訟制度的收益分析

與成本理論相對(duì)應(yīng)，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的收益理論也是另一重要的組成部分。收益又稱為“損益”，指的是經(jīng)濟(jì)主體在一定的時(shí)期內(nèi)，在一定的成本的投入下所實(shí)現(xiàn)的經(jīng)營(yíng)成果。其主要特征是：1、客觀性。收益的計(jì)算是建立在實(shí)際發(fā)生的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)基礎(chǔ)之上的實(shí)際獲得的銷售產(chǎn)品和提供服務(wù)的收入，并不是存在于觀念之中的預(yù)測(cè)與推斷的產(chǎn)物。［5］2、相對(duì)性。收益是與成本相對(duì)應(yīng)的概念。它是以成本為基礎(chǔ)和前提的，依賴于成本的存在?，F(xiàn)實(shí)生活中偶然發(fā)生的無成本的得利，不具備經(jīng)濟(jì)學(xué)上的意義，因此不能歸入“收益”的范圍。

收益也可區(qū)分為現(xiàn)實(shí)收益與機(jī)會(huì)收益。現(xiàn)實(shí)收益既包括以貨幣、物資等形式表現(xiàn)出來的利潤(rùn)與收入等有形物，也包括精神世界的享受與滿足等無形的感受，總之都可以被人們所感知。機(jī)會(huì)收益指的是只有通過放棄其它某種收益才能取得的收益，其理念來源于經(jīng)濟(jì)主體追求利益最大化的“經(jīng)濟(jì)理性”，即企業(yè)或個(gè)人為了追求自我利益的最好實(shí)現(xiàn)，他們會(huì)以最大的努力去采取最能增進(jìn)其利益的戰(zhàn)略，只要存在能增進(jìn)其利益的較好的辦法，他們主觀上決不會(huì)放棄較好的戰(zhàn)略而去選擇較差的戰(zhàn)略。［6］

訴訟是一種成本與收益并存的類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。訴訟活動(dòng)的收益存在層次性，可分為顯性收益和隱性收益：顯性收益是從經(jīng)濟(jì)利益和精神利益等層次上講的，訴訟可使已被扭曲了的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，加害人受到懲罰，被害人得到經(jīng)濟(jì)或精神上的撫慰，社會(huì)秩序從而恢復(fù)常態(tài)，有利于創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。對(duì)損害國(guó)家、集體或社會(huì)公共利益的行為提起的訴訟則能夠更加直接地挽回國(guó)家、集體、社會(huì)所承受的經(jīng)濟(jì)損失，使訴訟的經(jīng)濟(jì)收益得到完美的體現(xiàn)；隱性收益是從訴訟的核心目標(biāo)層次上講的，該收益體現(xiàn)在不可用貨幣衡量的權(quán)利保障、公民自由、司法公正等價(jià)值追求上，是更高層面的訴訟收益。公益訴訟制度的建立符合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效益要求，是實(shí)現(xiàn)訴訟收益最大化的必然需要。下面就對(duì)幾種公益訴訟制度的收益加以評(píng)析。

（一）國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度的收益

國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度的收益表現(xiàn)為：（1）通過公益訴訟，可以為國(guó)家和集體挽回巨額經(jīng)濟(jì)損失，使相關(guān)責(zé)任人受到法律追究，是對(duì)社會(huì)主義公有制的有力保障，可以實(shí)現(xiàn)非?？捎^的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。如《檢察日?qǐng)?bào)》2001年10月21日頭版張仁平、蘇暉報(bào)道：福建霞浦縣檢察院以原告的身份直接提起民事訴訟，狀告該縣工業(yè)國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限公司非法轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)，法院判決轉(zhuǎn)讓合同無效，為國(guó)家挽回經(jīng)濟(jì)損失70萬(wàn)元；（2）國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度承認(rèn)和確認(rèn)了公民對(duì)國(guó)家事務(wù)的管理權(quán)利，是憲法原則和憲法中的基本權(quán)利在訴訟領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。我國(guó)的國(guó)有資產(chǎn)歸全體人民所有，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的管理和使用自然是人民參加管理國(guó)家事務(wù)的一個(gè)重要途徑。當(dāng)國(guó)有資產(chǎn)受到不法侵害時(shí)，實(shí)質(zhì)上也侵犯了人民群眾管理國(guó)家事務(wù)的權(quán)利，人民群眾就有權(quán)通過提訟的形式來捍衛(wèi)自己的權(quán)利。國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度的建立確保了人民群眾對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)；（3）國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度除了能帶來現(xiàn)實(shí)的顯性收益外，還具有潛在的隱性收益。做為一種特殊的公共權(quán)利保護(hù)方式，做為公民的一種道德義務(wù)，國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度能夠增強(qiáng)公民做為國(guó)家主人的使命感和責(zé)任感，樹立和維護(hù)“公共利益不容侵犯”的公平正義理念，讓每一位公民都認(rèn)識(shí)到自己是國(guó)家和社會(huì)的主人，樹立起權(quán)利意識(shí)、責(zé)任意識(shí)、義務(wù)意識(shí)和法治觀念，增強(qiáng)自己對(duì)國(guó)家制度的認(rèn)知與情感，對(duì)國(guó)家與憲法的認(rèn)同以及對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)與信心。［7］

（二）環(huán)境公益訴訟制度的收益

環(huán)境公益訴訟制度的收益表現(xiàn)在：（1）環(huán)境保護(hù)方面的收益。通過提起環(huán)境公益訴訟，制止了危害環(huán)境的行為，追究了破壞環(huán)境者的法律責(zé)任，起到了良好的預(yù)防與警示作用，從而有利于環(huán)境的保護(hù)。如2003年，四川省閬中市檢察機(jī)關(guān)對(duì)違規(guī)超標(biāo)排放噪聲、煙霧、粉塵等物質(zhì)的骨粉廠侵害環(huán)境一案提起公益訴訟，法院審理后作出一審判決檢察院勝訴，被告閬中市群發(fā)骨粉廠立即停止對(duì)環(huán)境的侵害，排除妨害，在一個(gè)月內(nèi)對(duì)現(xiàn)有生產(chǎn)機(jī)械設(shè)備和工藝流程進(jìn)行更換和改進(jìn)，直到其排出的煙塵、總懸浮顆粒物、噪聲等污染物小于國(guó)家規(guī)定的濃度限值標(biāo)準(zhǔn)為止；（2）公民權(quán)益保護(hù)方面的收益。環(huán)境公害事件是對(duì)不特定公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害。環(huán)境公益訴訟不僅維護(hù)了環(huán)境公益,而且賦予了公民維護(hù)環(huán)境公共利益的訴權(quán),使得環(huán)境公共利益在遭受潛在的或現(xiàn)實(shí)的損害時(shí),公民可以經(jīng)濟(jì)便利地提訟,來維護(hù)自己的人身、財(cái)產(chǎn)安全，體現(xiàn)了人民民主參與對(duì)環(huán)境保護(hù)的重要意義。（3）環(huán)境公益訴訟制度的隱性收益體現(xiàn)在司法權(quán)力對(duì)行政權(quán)力的制約上。在環(huán)境行政管理活動(dòng)中,有時(shí)存在著行政權(quán)的濫用和膨脹行為,其中以的情形居多。司法權(quán)是一種中立性的權(quán)力，將的行政行為交由司法權(quán)來制約,以修正行政權(quán)的不良運(yùn)作，就成為必然趨勢(shì)。環(huán)境公益訴訟中，對(duì)行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員的行為提訟，正是通過司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約從而達(dá)到法治的最佳途徑。［8］

（三）消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度的收益

消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度的收益包括：（1）有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)地位的消費(fèi)者的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。當(dāng)代社會(huì)，從總體上來講，消費(fèi)者由于信息、資金等方面的不對(duì)稱，處于絕對(duì)的弱勢(shì)地位。公益訴訟制度的建立，就是從法律制度上對(duì)處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者進(jìn)行傾斜，以訴訟的形式幫助受害人維護(hù)自身的合法權(quán)益。（2）消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度可以遏制市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。作為市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體的經(jīng)營(yíng)者,追求利潤(rùn)的最大化是其價(jià)值取向和追求目標(biāo)。很多企業(yè)特別是大型企業(yè)或有特殊地位的企業(yè)采取各種形式的壟斷來限制市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng), 因此,有必要引入公益訴訟制度,來保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由、平等競(jìng)爭(zhēng)秩序能夠良性的運(yùn)行。（3）消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度的隱性收益體現(xiàn)在：建立消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度有利于構(gòu)建消費(fèi)和諧的社會(huì)。消費(fèi)者權(quán)益能不能得到充分的保護(hù)，是檢驗(yàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是不是成熟、社會(huì)是不是和諧的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。建立消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度，強(qiáng)調(diào)經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、政府和相關(guān)部門要履行應(yīng)盡的社會(huì)責(zé)任，共同努力營(yíng)造一個(gè)“消費(fèi)和諧”的市場(chǎng)環(huán)境，促進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)。同時(shí)，在一定程度上可以保護(hù)最大多數(shù)的消費(fèi)者的利益，緩解消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的矛盾，預(yù)防沖突的發(fā)生，也有利于社會(huì)的和

諧。［9］

三、 以成本收益分析方法看公益訴訟制度的構(gòu)建

經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)成本與收益的關(guān)系進(jìn)行探討，實(shí)質(zhì)目標(biāo)是為了追求利潤(rùn)的最大化。眾所周知，利潤(rùn)=收益―成本，要獲得高額利潤(rùn)，就必然降低成本、增加收益。而在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中，訴訟成本與訴訟收益并不是單純地以利潤(rùn)為衡量依據(jù)的，因?yàn)閮烧叱司邆浣?jīng)濟(jì)因素之外，還都有著隱含的社會(huì)效應(yīng)，這種社會(huì)效應(yīng)不會(huì)通過量化的利潤(rùn)體現(xiàn)出來，也難以簡(jiǎn)單地用訴訟收益減去訴訟成本來計(jì)算。這些都決定了訴訟不能單純地追求利潤(rùn)的最大化，而應(yīng)該是以最合理的成本換取最佳的收益，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。對(duì)我國(guó)來說，公益訴訟制度是一種全新的制度，在確立的時(shí)候，要充分考慮我國(guó)現(xiàn)有的法治基礎(chǔ)和特殊的國(guó)情，運(yùn)用成本和收益的分析方法，在原告資格范圍、舉證責(zé)任、訴訟費(fèi)用等方面都要進(jìn)行深入的理論探討和一定的實(shí)踐探索。以下結(jié)合學(xué)界的觀點(diǎn)，從主體和舉證責(zé)任的角度，對(duì)公益訴訟制度的構(gòu)建談一談個(gè)人拙見:

（一）公益訴訟制度原告主體問題

建立公益訴訟制度的首要問題是啟動(dòng)訴訟的主體――原告資格問題。綜觀國(guó)外立法，在古羅馬法中，任何古羅馬市民均可代表國(guó)家提起維護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟。美國(guó)1986年《反欺騙政府法》第二次修正案規(guī)定，任何個(gè)人或公司發(fā)現(xiàn)有人欺騙政府、索取錢財(cái)后，有權(quán)以美國(guó)政府的名義控告違法的一方。［10］德國(guó)民事訴訟法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)作為社會(huì)公共利益的代表，對(duì)涉及國(guó)家、社會(huì)公共利益的重大案件可以提起民事訴訟。［11］可見，在國(guó)外，公益訴訟的原告范圍是相當(dāng)寬泛的，除了國(guó)家機(jī)關(guān)，不特定的公民個(gè)人也具有提起公益訴訟的資格。然而，我們認(rèn)為，從訴訟成本與收益的角度考慮，現(xiàn)階段我國(guó)國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟宜統(tǒng)一由檢察機(jī)關(guān)提起。首先，檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有監(jiān)督全社會(huì)是否遵守法律的職責(zé)，當(dāng)國(guó)有資產(chǎn)因各種原因流失而且訴訟主體缺位時(shí)，檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)此情況進(jìn)行監(jiān)督，并采取相應(yīng)的措施進(jìn)行補(bǔ)救，體現(xiàn)了國(guó)家干預(yù)的原則，有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義。其次，由檢察機(jī)關(guān)提起國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟有著其自身的優(yōu)勢(shì)。與其他機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)組織和個(gè)人相比，檢察機(jī)關(guān)擁有成熟的司法追究制度，具備專業(yè)化的人員和豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)，無論調(diào)查取證還是出庭支持，都有著無可比擬的優(yōu)越性，這些都會(huì)減少公益訴訟中的成本消耗；再次，檢察機(jī)關(guān)行使公益訴訟的權(quán)，是司法權(quán)力對(duì)行政權(quán)力的制約與補(bǔ)充，有利于減低行政成本。當(dāng)前，由于部門利益的驅(qū)動(dòng)，一些有利可圖的領(lǐng)域成為諸多行政權(quán)力競(jìng)相追逐的對(duì)象，而對(duì)于那些無利可圖的諸如國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟等領(lǐng)域，有時(shí)卻關(guān)注不夠，甚至消極不作為。因此，在行政救濟(jì)缺位的情況下，由檢察機(jī)關(guān)做為最后的保障，承擔(dān)起維護(hù)公共利益的責(zé)任，是非常必要的。［12］最后，如前所述，公民個(gè)人訴訟能力相對(duì)不足，可能出現(xiàn)濫訴的情況，因此在現(xiàn)階段如果采取公民均享有國(guó)有資產(chǎn)公益訴權(quán)的做法，從成本意義上來說尚不適宜。

（二）公益訴訟制度的舉證責(zé)任

在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任是對(duì)等的，誰(shuí)主張誰(shuí)舉證；在行政訴訟中，被告行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任。在公益訴訟中，其舉證責(zé)任必須從成本與收益的角度專門研究。如前文所述，企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)流失是行為人故意和重大過失造成的，渠道復(fù)雜，形式多樣，行為具有極大的隱蔽性。從近年來國(guó)有資產(chǎn)流失的重大案例情況看，在國(guó)有資產(chǎn)管理、經(jīng)營(yíng)的各個(gè)環(huán)節(jié)都有所表現(xiàn)，許多活動(dòng)是借國(guó)企改制、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)重組等經(jīng)濟(jì)改革過程的一些環(huán)節(jié)進(jìn)行的。企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)決策權(quán)、財(cái)務(wù)的管理權(quán)一般控制在高管人員手中，具有隱蔽性，局外人很難測(cè)定。如果完全由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行取證，從訴訟成本上講是非常不經(jīng)濟(jì)的，法律應(yīng)對(duì)處于弱勢(shì)地位的原告一方降低舉證責(zé)任要求。［13］檢察機(jī)關(guān)只要能證明國(guó)有資產(chǎn)利益遭受或者可能遭受損害的事實(shí)存在，只需提出國(guó)有資產(chǎn)受侵害行為的初步證據(jù)，證明需要司法途徑的合理性、迫切性，即可以獲得請(qǐng)求支持。至于侵害事實(shí)的進(jìn)一步認(rèn)定，侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，責(zé)任說明等應(yīng)倒置給被告承擔(dān)。在環(huán)境侵害案件中，原告對(duì)違法行為人在環(huán)境侵權(quán)中的主觀過錯(cuò)、行為違法性、因果關(guān)系方面的事實(shí)很難舉出確實(shí)充分的證據(jù)。因此，多數(shù)國(guó)家在環(huán)境公益訴訟中都采取舉證責(zé)任倒置的做法。在侵犯消費(fèi)者權(quán)益的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、市場(chǎng)壟斷等違法行為中，受害人一般缺乏收集證據(jù)的技術(shù)手段，并且由于科技、文化水平的限制，一般消費(fèi)者難以知道某種產(chǎn)品可能存在的缺陷；專有技術(shù)和生產(chǎn)工藝的復(fù)雜性和保密性，也使受害人難以對(duì)違法行為舉證。

所以在消費(fèi)公益糾紛案件中，如果按照普通民事訴訟中“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，原告方往往只能證明自己受到了損害，而對(duì)侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)、行為違法性、因果關(guān)系方面的事實(shí)很難或者根本不可能舉證，勢(shì)必使訴訟成本過高，而訴訟收益則不會(huì)很理想。

綜上，在我國(guó)公益訴訟制度的構(gòu)建中，舉證責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，使方的舉證責(zé)任得到減輕，使訴訟成本在原告與被告之間做出合理的分配。

注釋：

［1］李文龍、魏國(guó)辰：《國(guó)有小企業(yè)改革實(shí)務(wù)》，經(jīng)濟(jì)管理出版社1996年版，第28頁(yè)。

［2］韓曉波：《消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟法律制度研究》，山東大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文，第10頁(yè)。

［3］莫小春：《和諧社會(huì)視野下構(gòu)建消費(fèi)者公益訴訟制度的必要性和對(duì)策》，載于《商場(chǎng)現(xiàn)代化》2007年12月

［4］［美］波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第677頁(yè)。

［5］周虎全：《收益計(jì)量之我見》，載于《內(nèi)蒙古統(tǒng)計(jì)》1999年第2期，第45頁(yè)。

［6］郭正模：《對(duì)退休等經(jīng)濟(jì)行為的“機(jī)會(huì)收益”分析》，載于《天府新論》2007年第6期，第40頁(yè)。

［7］謝勝利、陳少巖：《論構(gòu)建和諧社會(huì)與建立公益訴訟制度》，載于《海南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第2期，第27頁(yè)。

［8］劉曉軍：《環(huán)境公益訴訟的價(jià)值研究》，載于《晉中學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期，第4頁(yè)。

［9］莫小春：《和諧社會(huì)視野下構(gòu)建消費(fèi)者公益訴訟制度的必要性和對(duì)策》，載于《商場(chǎng)現(xiàn)代化》2007年12月（上旬刊）總第523期，第302頁(yè)。

［10］韓志紅、阮大強(qiáng)：《新型訴訟――經(jīng)濟(jì)法益訴訟的理論與實(shí)踐》，法律出版社1999年版，第240-242頁(yè)。

［11］何勤華：《德國(guó)法律發(fā)展史》，法律出版社1999年版，第472頁(yè)。

［12］歐陽(yáng)婧：《公益訴訟及其“外部性”的經(jīng)濟(jì)學(xué)簡(jiǎn)析》，載于《陰山學(xué)刊》第20卷第4期，第4頁(yè)。

第7篇：訴訟法制度范文

[論文關(guān)鍵詞]民事執(zhí)行；檢察監(jiān)督；制度

2013年1月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十五條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事執(zhí)行活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督”，將民事監(jiān)督的范圍擴(kuò)展到執(zhí)行監(jiān)督，新確立了民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度。這對(duì)于促進(jìn)人民法院民事執(zhí)行工作公正、廉潔、高效具有積極意義。但如何具體實(shí)施這種監(jiān)督，《民事訴訟法》并沒有細(xì)致規(guī)定，因此，值得認(rèn)真研究。

一、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度確立的目的

德國(guó)學(xué)者耶林曾指出：“每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)?！毕鄬?duì)于執(zhí)行監(jiān)督制度的其他問題而言，確立該制度的目的是根本性和全局性的問題，是建構(gòu)民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度首先要解決的。

理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)民事執(zhí)行監(jiān)督的目的有兩種觀點(diǎn)。一種是解決“執(zhí)行亂”的單一目的說。認(rèn)為近些年來在懲治司法腐敗的利劍高懸的情況下，司法不公、司法腐敗的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，“執(zhí)行亂”、“亂執(zhí)行”的問題依然存在，單純依靠法院內(nèi)部執(zhí)行體制、機(jī)制難以發(fā)揮作用，只有依靠國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)才能解決上述問題。持該種觀點(diǎn)的人還認(rèn)為，“執(zhí)行難”問題的形成有復(fù)雜的社會(huì)原因，主要是被執(zhí)行人逃避、案外人妨礙執(zhí)行的行為引起的，并非來源于法院的執(zhí)行行為，單純依靠執(zhí)行法院與執(zhí)行人員盡職盡責(zé)地工作是無法解決“執(zhí)行難”問題的。檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是公權(quán)力，民事執(zhí)行行為是公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，而被執(zhí)行人逃避、案外人妨礙執(zhí)行的行為是普通民事主體的行為?？傊袷聢?zhí)行監(jiān)督的目的應(yīng)限定于解決“執(zhí)行亂”的問題，“執(zhí)行難”是一個(gè)與法院執(zhí)行行為無關(guān)的綜合性社會(huì)問題，不宜通過檢察監(jiān)督來解決。另一種是解決“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”雙重目的說。認(rèn)為目的不僅在于解決“執(zhí)行亂”，還有查處公職人員和公權(quán)力機(jī)關(guān)阻礙、干擾執(zhí)行行為，支持、配合法院執(zhí)行工作，形成共同全力，與法院共同解決“執(zhí)行難”的問題。主張把解決“執(zhí)行難”問題也作為檢察監(jiān)督的目的的認(rèn)為，在檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事執(zhí)行的監(jiān)督中，檢察機(jī)關(guān)與法院的關(guān)系不僅僅是監(jiān)督關(guān)系，而且也是支持和共進(jìn)關(guān)系，而不僅僅是從消極監(jiān)督的視角對(duì)執(zhí)行行為挑毛病。對(duì)執(zhí)行工作的支持應(yīng)該是檢察監(jiān)督的第一位功能，其次才是糾錯(cuò)，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)檢法工作的共進(jìn)”。筆者贊同民事執(zhí)行監(jiān)督的雙重目的說?！皥?zhí)行難”問題是復(fù)雜的社會(huì)原因所造成的，解決執(zhí)行難問題也需要整個(gè)社會(huì)的共同努力，而檢察機(jī)關(guān)作為法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)法律實(shí)施難負(fù)有當(dāng)然的歷史責(zé)任，特別是“執(zhí)行難”問題十分突出，相對(duì)“執(zhí)行亂”而言仍然是主要問題和矛盾的情況下，結(jié)合我國(guó)目前法制建設(shè)的進(jìn)程與現(xiàn)狀，強(qiáng)調(diào)檢察監(jiān)督對(duì)民事執(zhí)行工作的支持與合作尤為重要?！皟筛摺痹谥贫ā蛾P(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動(dòng)法律監(jiān)督試點(diǎn)工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）中也采用了這一觀點(diǎn)，《通知》第5條的適用就充分證實(shí)了這一立場(chǎng)正當(dāng)性。

二、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督應(yīng)把握的原則

民事執(zhí)行檢察監(jiān)督是在民事訴訟制度背景下建立并運(yùn)行的，又是檢察制度的重要組成部分，因此，民事執(zhí)行檢察制度既要遵循民事訴訟的基本原則，還應(yīng)遵循民事檢察制度自身的工作原則。

（一）依法監(jiān)督原則

檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院民事執(zhí)行活動(dòng)進(jìn)行的監(jiān)督是法律監(jiān)督，是《憲法》、《民事訴訟法》明文規(guī)定的。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦事，必須遵守民事實(shí)體法、程序法和相關(guān)司法解釋，確保監(jiān)督程序符合法律規(guī)定。

（二）同級(jí)監(jiān)督原則

由同級(jí)檢察院對(duì)同級(jí)法院執(zhí)行案件實(shí)施監(jiān)督。執(zhí)行的實(shí)質(zhì)在于實(shí)現(xiàn)法律文書所確定的權(quán)利，以效率優(yōu)先。同級(jí)監(jiān)督既能保持監(jiān)督的對(duì)等性、合法性，而且同級(jí)檢察院與同級(jí)法院同區(qū)域性，有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制執(zhí)行中可能發(fā)生的問題，提高監(jiān)督的效率，確保監(jiān)督的效率和效果。

（三）有限監(jiān)督原則

民事執(zhí)行案件是平等主體之間的訴訟行為，當(dāng)事人享有處分權(quán)。公權(quán)力的過度介入會(huì)打破當(dāng)事人主體之間的平等地位，加重當(dāng)事人的訴累，因此，公權(quán)力的介入一定要慎之又慎，堅(jiān)持適度有限原則。

（四）依當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)瓌t

檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督是對(duì)民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)，應(yīng)遵循當(dāng)事人意思自治，以當(dāng)事人提出申請(qǐng)為前提。只要不損害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，檢察機(jī)關(guān)就不應(yīng)主動(dòng)啟動(dòng)監(jiān)督程序，以避免對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。

（五）事后監(jiān)督原則

在當(dāng)事人程序性權(quán)益沒有用盡的情況下，有干涉法院獨(dú)立行使審判權(quán)的嫌疑，不利于案件妥善處理。如：當(dāng)事人對(duì)法院的執(zhí)行行為有意見，向檢察院進(jìn)行申訴，一方面其針對(duì)的行為必須是已經(jīng)實(shí)施的行為或已經(jīng)做出的裁定；另一方面，必須依照民訴法的規(guī)定已經(jīng)提出了相應(yīng)的異議并已經(jīng)是做出了相應(yīng)的處理。對(duì)于不符合上述條件的申訴，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)受理。

（六）不干預(yù)法院正常執(zhí)行活動(dòng)原則

人民法院對(duì)生效法律文書實(shí)施執(zhí)行活動(dòng)是依法行使職權(quán)，享有廣義上的獨(dú)立審判權(quán)，不受外力干擾。檢察機(jī)關(guān)在實(shí)施監(jiān)督過程中，正確處理好檢察機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)督與法院生效裁判的既判力和執(zhí)行力的關(guān)系，對(duì)于無理申訴行為，要配合法院做好當(dāng)事人服判息訴工作，全力維護(hù)法院執(zhí)行權(quán)威。

三、民訴法民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍

新《民事訴訟法》對(duì)民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍未作規(guī)定，理論界認(rèn)為主要應(yīng)從三個(gè)方面進(jìn)行監(jiān)督。一是法院作出的涉及當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的裁定和決定，其在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面違反法律規(guī)定的；二是違反法定程序、違背生效民事判決內(nèi)容所實(shí)施的各類執(zhí)行措施，給當(dāng)事人和案外人造成損害的行為；三是執(zhí)行活動(dòng)中利用職務(wù)之便，索取、收受當(dāng)事人財(cái)物或者貪污、私分執(zhí)行款及孳息或其他財(cái)物的職務(wù)犯罪行為。

筆者認(rèn)為，人民檢察院還應(yīng)監(jiān)督案件被執(zhí)行人為國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以及人大代表、政協(xié)委員、公務(wù)員等特殊主體履行行為。這些特殊主體在執(zhí)行過程中往往以各種理由拒絕履行法定義務(wù)，甚至干擾、阻礙人民法院的執(zhí)行。人民檢察院應(yīng)該對(duì)這些特殊主體自覺履行法定義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，堅(jiān)決查處特殊主體拒不履行人民法院生效判決、裁定的違法行為，促進(jìn)社會(huì)尊重生效裁判，自覺發(fā)行生效判決、裁定的良好風(fēng)尚。

最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)的《民事執(zhí)行檢察監(jiān)督通知》第2條規(guī)定：“人民檢察院可以依當(dāng)事人、利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)下列民事執(zhí)行活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督：（一）人民法院收到執(zhí)行案款后超過規(guī)定期限未將案款支付給申請(qǐng)執(zhí)行人的，有正當(dāng)理由的除外；（二）當(dāng)事人、利害關(guān)系人依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零二條之規(guī)定向人民法院提出書面異議或者復(fù)議申請(qǐng)，人民法院在收到書面異議、復(fù)議申請(qǐng)后，無正當(dāng)理由未在法定期限內(nèi)作出裁定的；（三）人民法院自立案之日起超過兩年未采取適當(dāng)執(zhí)行措施，且無正當(dāng)理由的：（四）被執(zhí)行人提供了足以保障執(zhí)行的款物，并經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人認(rèn)可后，人民法院無正當(dāng)理由仍然執(zhí)行被執(zhí)行人其他財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人合法權(quán)益的；（五）人民法院的執(zhí)行行為嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的。”上述規(guī)定是兩高會(huì)簽發(fā)的關(guān)于民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)作為實(shí)務(wù)中執(zhí)行的依據(jù)。

四、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的方式

《民事訴訟法》規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)以檢察建議的方式對(duì)民事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督?！薄睹袷聢?zhí)行檢察監(jiān)督通知》第3條規(guī)定：“人民檢察院對(duì)符合本通知第2條規(guī)定情形的民事執(zhí)行活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢察委員會(huì)決定并通過提出書面檢察建議的方式對(duì)同級(jí)或者下級(jí)人民法院的民事執(zhí)行活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督”。上述規(guī)定，檢察建議是民訴法明確的檢察院實(shí)施民事執(zhí)行監(jiān)督的方式。另外，實(shí)踐中各地檢察院對(duì)民事執(zhí)行活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督的有效方式卻不僅限于檢察建議。

（一）檢察建議

檢察建議是人民檢察院依據(jù)當(dāng)事人對(duì)人民法院民事執(zhí)行活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的申請(qǐng)，發(fā)現(xiàn)人民法院的執(zhí)行活動(dòng)違法，經(jīng)提交檢察委員會(huì)決定，并通過書面檢察建議對(duì)同級(jí)或下級(jí)人民法院提出，督促法院執(zhí)行機(jī)關(guān)或執(zhí)行人員進(jìn)行糾正或提出改進(jìn)工作建議的監(jiān)督方式。該種監(jiān)督方式，既充分發(fā)揮了檢察院監(jiān)察糾錯(cuò)、促進(jìn)工作的作用，又體現(xiàn)了對(duì)法院獨(dú)立行使民事執(zhí)行權(quán)的尊重，受到兩院上下的普遍認(rèn)可。

（二）提出執(zhí)行異議

人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)和國(guó)家利益與公共利益代表，可以作為公益訴訟的主體，對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等涉及重大國(guó)家利益、公共利益的執(zhí)行案件，向人民法院提出執(zhí)行異議。

（三）檢察和解

在辦理執(zhí)行監(jiān)督案件中，針對(duì)執(zhí)行裁定、執(zhí)行行為、執(zhí)行決定錯(cuò)誤，為了達(dá)到既糾正錯(cuò)誤，又化解矛盾的目的，檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用檢察監(jiān)督的時(shí)機(jī)，做當(dāng)事人工作，通過“檢察和解”與法院招待程序的銜接，是一種解決執(zhí)行中問題的良好方式。

（四）糾正違法通知書

適用執(zhí)行員消極執(zhí)行，或沒有執(zhí)行依據(jù)而違法強(qiáng)制執(zhí)行的。如超出法律文書范圍的嚴(yán)重超標(biāo)的執(zhí)行，對(duì)裁定中止執(zhí)行的案件的強(qiáng)制執(zhí)行；以明顯過低或過高價(jià)格拍賣、變賣被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)或進(jìn)行抵付的；截留、扣押或超過規(guī)定期限不交付執(zhí)行標(biāo)的物等。

（五）現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督

1990 年9 月3 日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于開展民事經(jīng)濟(jì)行政訴訟法律監(jiān)督試點(diǎn)工作的通知》，規(guī)定了現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督的方式：“應(yīng)人民法院邀請(qǐng)或當(dāng)事人請(qǐng)求，派員參加對(duì)判決、裁定的強(qiáng)制執(zhí)行，發(fā)現(xiàn)問題，向人民法院提出”。 邀請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)派員到執(zhí)行現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督執(zhí)行，有利于規(guī)范執(zhí)行人員的執(zhí)行行為，有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)執(zhí)行錯(cuò)誤，有利于執(zhí)行當(dāng)事人的信服，對(duì)試圖抗拒執(zhí)行的當(dāng)事人也具有威懾，甚至可以成為執(zhí)行中發(fā)生的一些事件的見證人。對(duì)于一些有重大影響的或群體性的執(zhí)行案件可以選擇此種監(jiān)督方式。

第8篇：訴訟法制度范文

【關(guān)鍵詞】行政訴訟；法國(guó)行政院；辦案程序；審理判決

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）12-112-01

法國(guó)行政訴訟的特點(diǎn)是不受普通法院管轄，而是在普通法院的審判以外，建立行政審判制度，由行政法院受理行政訴訟。由于法國(guó)存在兩個(gè)獨(dú)立的法院系統(tǒng)，兩個(gè)系統(tǒng)對(duì)于訴訟案件都能做出最后的判決，所以法國(guó)的行政訴訟制度最重要的問題是首先決定行政審判權(quán)的范圍，以避免兩個(gè)法院系統(tǒng)的權(quán)限沖突?，F(xiàn)將法國(guó)行政法院的設(shè)置以及法國(guó)行政訴訟制度作一簡(jiǎn)介，就法國(guó)行政訴訟制度的主要特點(diǎn)稍作歸納。

一、法國(guó)行政法院的設(shè)置情況

以行政法院管轄權(quán)限的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可分為普通行政法院和專門行政法院。以和最高行政法院的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可分為最高行政法院、以最高行政法院為上訴機(jī)關(guān)的行政法院和以最高行政法院為復(fù)核審的行政法院。專門設(shè)立行政法院是法國(guó)行政訴訟制度的一個(gè)顯著特點(diǎn)。

最高行政法院成立于1799年，最高行政法院的職能經(jīng)歷了由最初成立時(shí)為政府服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的以司法為主的這樣一個(gè)過程。最高行政法院一是充當(dāng)政府法律顧問，行使行政職能，相當(dāng)于我國(guó)的政府法制機(jī)構(gòu)；二是從事行政訴訟案件的審判，行使司法職能，相當(dāng)于我國(guó)法院的行政審判職能。

由于最高行政法院積壓的案件太多，訴訟的最終解決時(shí)間太長(zhǎng)，為了減輕最高行政法院的負(fù)擔(dān)，加速行政訴訟的進(jìn)程，1989年成立了上訴行政法院。全國(guó)共有8個(gè)上訴行政法院，分布在馬賽、巴黎、凡爾賽等地，主要只能是審理基層法院的上訴案件，上訴案件約占全部案件的95%。

二、法國(guó)行政法院行政案件的辦案程序和審理判決情況

（一）辦案程序

法官辦案采取報(bào)告法官接受、研究之后提交合議庭集體決定模式，即兩個(gè)階段：準(zhǔn)備階段和決策階段。在準(zhǔn)備階段，報(bào)告法官負(fù)責(zé)原被告證據(jù)的接納和交換，以及證據(jù)的調(diào)查與收集工作，在案件事實(shí)基本清楚后向法官作介紹，討論研究報(bào)告法官提出的裁決意見。進(jìn)入審判階段，開庭時(shí)，審判庭由幾類法官組成。開庭之后，由審判法官組成的合議庭正式表決作出裁判。

（二）審查的內(nèi)容

1.一般行政行為的審查。行政行為作出之后推定是合法的，法官有權(quán)對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查。審查主要看是否符合法律規(guī)定，以及是否符合法律精神和立法目的。2.對(duì)規(guī)范一句的審查。原告是針對(duì)作為行政行為依據(jù)的行政法規(guī)提起行政訴訟，行政法規(guī)也包括地方性的行政法規(guī)。行政法院對(duì)行政法規(guī)的審查，可以從形式到實(shí)體均予以審查。

（三）判決方式

一是駁回原告的訴訟請(qǐng)求，二是撤銷行政決定或?qū)ο鄬?duì)人作出賠償。判決一般不會(huì)超出請(qǐng)求的范圍，但判決的理由可以不受原告所說理由的限制，原告攻擊的理由不當(dāng)，法院發(fā)現(xiàn)的理由可以直接作為判決撤銷行政決定的理由。

（四）特殊情況下的判決，即涉及“公共利益”的裁判問題

根據(jù)法國(guó)憲法的規(guī)定，總統(tǒng)可以作出違反法律法規(guī)的行政行為，根據(jù)判例，行政機(jī)構(gòu)也可以在特殊情況下作出違法法律法規(guī)的行政行為，適用前提為：1.確實(shí)情況非常特殊；2.撤銷行政行為為會(huì)給公共利益造成損害；3.行政機(jī)關(guān)無法做到合法性。

三、法國(guó)行政訴訟制度的主要特點(diǎn)

1.行政訴訟采取審問式程序。法官在訴訟的發(fā)展中起領(lǐng)導(dǎo)作用。法官負(fù)責(zé)查明事實(shí)，調(diào)查證據(jù)，不受當(dāng)事人提供材料的限制。法官問詢證人，當(dāng)事人沒有得到法官允許，不能盤問對(duì)方。在這種程序下，必須有一個(gè)預(yù)審程序。由一位法官在預(yù)審階段進(jìn)行調(diào)查、研究、收集證據(jù)。預(yù)審結(jié)束后才正式開庭審理。公開審理往往只是一種形式，聽取政府專員對(duì)案件的結(jié)論。全部案件已在預(yù)審階段澄清。

2.行政訴訟采取書面審理。首先，在審問式程序下，法官通過雙方的訴狀和主動(dòng)的調(diào)查，已可澄清事實(shí)。其次，行政活動(dòng)產(chǎn)生于行政活動(dòng)。行政活動(dòng)一般通過書面進(jìn)行。

3.行政訴訟程序具有半秘密性質(zhì)。行政訴訟調(diào)查事實(shí)和證據(jù)，主要在預(yù)審階段進(jìn)行，預(yù)審階段不是公開審理程序，只有和案件有關(guān)的人才能參加調(diào)查和閱讀有關(guān)的材料。

4.行政訴訟實(shí)行合議制。

第9篇：訴訟法制度范文

［關(guān)鍵詞］ WTO 行政訴訟

WTO是一個(gè)有關(guān)貿(mào)易的全球性組織。它較其前身GATT的特點(diǎn)是“制定了更有力更明了的法律框架，其中包括更為有力而又可信的爭(zhēng)端解決機(jī)制?！盵1]（P.3）WTO以其完備的法律框架體系而著稱，除了爭(zhēng)端解決機(jī)制以外，司法審查制度也是WTO法律框架中很重要的。GATT（1994）（關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定）第10條、GATS（服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定）第6條、TRIPS（與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定）第32條和41條，關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第13條，補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定第23條、關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第7條的協(xié)定（海關(guān)估價(jià)協(xié)定）第11條，政府采購(gòu)協(xié)定第20條規(guī)定了司法審查的內(nèi)容。司法審查制度是WTO所規(guī)定的透明度原則中的重要內(nèi)容[2]（p.31），同時(shí)也為保障WTO宗旨的實(shí)現(xiàn)起重要的作用， WTO的宗旨在于通過消除各種國(guó)際貿(mào)易壁壘實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由，而各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員的政府行為，通過成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利的組織提供審查的機(jī)會(huì)，及時(shí)糾正違背WTO規(guī)則的政府行為而達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，從而實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。因此WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，自簽署了《加入議定書》后成為WTO成員之一，中國(guó)的司法審查制度（行政訴訟制度）現(xiàn)狀是否符合WTO要求日益成為實(shí)務(wù)界和界關(guān)注的熱點(diǎn)。 本文主要從兩個(gè)方面進(jìn)行考察和分析，一是WTO對(duì)行政訴訟制度本身提出的要求，二是如何改革我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法來滿足上述的要求。

一、WTO對(duì)行政訴訟制度提出的要求

《中華人民共和國(guó)加入議定書》第2條（D）款第（1）項(xiàng)規(guī)定“1、中國(guó)應(yīng)設(shè)立或指定并維持裁判機(jī)構(gòu)（tribunals）、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)（contact points）和程序（procedures），以便迅速審查所有與1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT1994）第10條第1款，GATS第6條和TRIPS協(xié)定相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查應(yīng)是公正的，并獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對(duì)審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系。2.審查程序應(yīng)包括給予受須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個(gè)人或組織上訴的機(jī)會(huì)，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對(duì)決定提出上訴的機(jī)會(huì)。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利?！?在WTO法律文本中對(duì)司法審查也進(jìn)行了原則性的規(guī)定，如GATS第6條第2款（a）項(xiàng)規(guī)定，“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政行為作出迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。”GATT第10條，補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定第23條，關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第13條都作了相關(guān)的規(guī)定， 從這些規(guī)定里面可以看出對(duì)行政行為的司法審查主要有以下幾個(gè)要求：

（1）裁判機(jī)構(gòu)必須是“獨(dú)立的” .裁判機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，是指裁判機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的裁判機(jī)構(gòu)是否符合其要求的最低標(biāo)準(zhǔn)，WTO要求裁判機(jī)構(gòu)獨(dú)立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)，一方面，這是“自己不能做自己的法官”這一法治基本原則的體現(xiàn)，司法是公正的化身，任何偏私和成見都將使公正付之厥如。正是司法的獨(dú)立，才使其享有民眾信任的聲譽(yù)，孟德斯鳩曾經(jīng)說過，如果司法權(quán)和行政權(quán)不分，“法官將具有壓迫者的力量，也就無自由可言?！盵3]（P.156） 另一方面，為了充分發(fā)揮成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制的功能，給予受不利影響一方，以真正的權(quán)利救濟(jì)，從而有效監(jiān)督WTO成員與貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國(guó)際貿(mào)易壁壘，促進(jìn)全球貿(mào)易自由化，構(gòu)建公平競(jìng)爭(zhēng)的貿(mào)易環(huán)境，這一切都是WTO為何如此關(guān)注其成員裁判機(jī)構(gòu)的公正和獨(dú)立的原因之所在。

（2）程序必須是“公正的、客觀的”，必須符合正當(dāng)法律程序要求。所謂正當(dāng)法律程序，是指“正式行動(dòng)必須符合個(gè)人的最低公正標(biāo)準(zhǔn)，如得到及時(shí)通知的權(quán)利和在作出裁定之前的有意義的聽證機(jī)會(huì)等?！盵4]（P.139）在WTO規(guī)則中對(duì)正當(dāng)法律程序的規(guī)定主要體現(xiàn)在行政程序和訴訟程序兩個(gè)方面，例如在TRIPS第41條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費(fèi)用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延?！盙ATS規(guī)定，“程序本身不應(yīng)成為提供服務(wù)的限制”，“除非在緊急情況下，各成員應(yīng)迅速并最遲于其生效之時(shí)，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定事實(shí)的措施。一成員為簽字方的，涉及或影響服務(wù)貿(mào)易國(guó)際協(xié)定也應(yīng)予公布?！边@些規(guī)定體現(xiàn)WTO規(guī)則對(duì)行政程序正當(dāng)性的要求；同時(shí)TRIPS第42條規(guī)定，“各成員應(yīng)使權(quán)利持有人可獲得有關(guān)實(shí)施本協(xié)定涵蓋的任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事司法程序。被告有權(quán)獲得及時(shí)的和包含足夠細(xì)節(jié)的書面通知，包括權(quán)利請(qǐng)求的依據(jù)。應(yīng)允許當(dāng)事方有獨(dú)立的法律顧問代表出庭，且程序不應(yīng)制定強(qiáng)制本人出庭的過重要求。此類程序的所有當(dāng)事方均有權(quán)證明其權(quán)利請(qǐng)求并提供所有相關(guān)證據(jù)。該程序應(yīng)規(guī)定一種確認(rèn)和保護(hù)機(jī)密信息的，除非此點(diǎn)會(huì)違背現(xiàn)有的憲法規(guī)定的必要條件?！睆倪@條規(guī)則分析可見，WTO對(duì)訴訟程序的正當(dāng)性也提出了要求。

從我國(guó)實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)只被要求遵守法定程序，而我國(guó)現(xiàn)階段缺乏一部統(tǒng)一的行政程序法，行政相對(duì)人的許多程序權(quán)利因無法可依而得不到及時(shí)有效的救濟(jì)，因此，在行政程序領(lǐng)域引入正當(dāng)法律程序概念以及司法審查以正當(dāng)法律程序作為對(duì)行政行為以及初審裁決進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)，這既是WTO提出的要求，也是我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程中的必由之路。

（3）當(dāng)事人的訴權(quán)應(yīng)該得到充分的保護(hù)WTO相關(guān)規(guī)則中規(guī)定了個(gè)人或者只要受到行政行為的“不利影響”，就有權(quán)提起救濟(jì)請(qǐng)求。例如，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第5條規(guī)定了“任何成員不得通過使用第1條第1款和第2款所指的任何補(bǔ)貼而對(duì)其他成員的利益造成不利影響，即：（a）損害另一成員的國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)；（b）使其他成員在GATT 1994項(xiàng)下直接或間接獲得的利益喪失或者減損，……”第23條規(guī)定：“國(guó)內(nèi)立法包含反補(bǔ)貼稅措施規(guī)定的每一成員均應(yīng)設(shè)有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)、且屬第21條范圍內(nèi)的對(duì)裁定的審查?！睆摹堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》可以看出當(dāng)事人只要認(rèn)為受到不利影響，就有權(quán)提起救濟(jì)請(qǐng)求。 因此原告資格條件只要滿足受到不利影響就可提起訴訟，而我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法界定的原告資格是認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯?！安焕绊憽憋@然比合法權(quán)益寬泛的多。

保護(hù)訴權(quán)中還有很重要的一點(diǎn)是不因上訴而受到處罰的權(quán)利?！蛾P(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第7條的協(xié)定》（海關(guān)估價(jià)協(xié)議）第11條規(guī)定：“每一成員的立法應(yīng)規(guī)定在確定完稅價(jià)格方面，進(jìn)口商或其他納稅義務(wù)人有進(jìn)行上訴而不受處罰的權(quán)利。2、可向海關(guān)內(nèi)部一部門或向一獨(dú)立機(jī)構(gòu)行使上訴而不受處罰的最初權(quán)利，但是每一成員的立法應(yīng)規(guī)定可向司法機(jī)關(guān)提起上訴而不受處罰的權(quán)利?！笨傊琖TO規(guī)則以及我國(guó)WTO加入議定書都對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)進(jìn)行充分的規(guī)定，對(duì)我國(guó)行政訴訟法的發(fā)展與完善提出了要求 .（4）確立了司法最終審查原則我國(guó)在WTO加入議定書中承諾了“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對(duì)決定提出上訴的機(jī)會(huì)”。也就是說我國(guó)向WTO其他成員承諾了司法機(jī)關(guān)（人民法院）是司法審查的主體，并實(shí)行司法最終審查原則。WTO中有的規(guī)則對(duì)司法審查的主體規(guī)定為“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)都可以成為司法審查的主體， 隨著我國(guó)加入議定書的簽署，對(duì)于WTO關(guān)于司法審查主體的規(guī)定如何在中國(guó)適用的爭(zhēng)論也就塵埃落定。

司法最終審查原則并不排斥我國(guó)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的存在，行政爭(zhēng)議依然可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，只是復(fù)議的決定不具有終局性，“在所有情況下”都可以向法院提起上訴，這不僅要求對(duì)我國(guó)行政復(fù)議法的相關(guān)條款進(jìn)行修改，而且對(duì)我國(guó)行政訴訟法的有關(guān)條款也提出了挑戰(zhàn)。

二、如何改革現(xiàn)行行政訴訟法來滿足WTO提出的要求

經(jīng)過上述的分析，我們認(rèn)為，WTO以及我國(guó)的加入議定書中對(duì)我國(guó)行政訴訟制度提出了新的要求，基于對(duì)現(xiàn)行行政訴訟制度的認(rèn)識(shí)及WTO的要求，我們應(yīng)該“對(duì)我國(guó)行政訴訟程序進(jìn)行合理化評(píng)估和重構(gòu)”。[5]（P.13）