法律文化論文精選(九篇)

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第1篇：法律文化論文范文

[關(guān)鍵詞]法律文化；現(xiàn)代轉(zhuǎn)型；制度層面；價(jià)值層面

由于禮治文化、地理環(huán)境、民族習(xí)尚和專制政治制度等因素的影響，我國(guó)的傳統(tǒng)法律文化逐漸地形成為一種獨(dú)特的公法品格和制度特征。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立和全球化浪潮等因素的影響，使我國(guó)傳統(tǒng)法律文化正在向現(xiàn)代法律文化轉(zhuǎn)型。本文從制度層面和價(jià)值層面對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型進(jìn)行闡釋，并對(duì)它的源流作探討。

一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化

法律文化概念的理論界定，我國(guó)學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，法律文化即是法觀念、法意識(shí)，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對(duì)法律及司法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)家等的態(tài)度，對(duì)于解決沖突方式的選擇、政府標(biāo)準(zhǔn)以及法律價(jià)值尺度等?！?〕有學(xué)者也表述為，法律文化是人類文化的組成部分之一，它是社會(huì)上層建筑中有關(guān)法律思想、法律規(guī)范、法律設(shè)施、法律藝術(shù)等一系列法律實(shí)踐及其成果的總和?！?〕還有學(xué)者歸納為，法律文化是社

會(huì)觀念形態(tài)、群體生活方式、社會(huì)規(guī)范和制度中有關(guān)法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動(dòng)而產(chǎn)生的內(nèi)容，即法律觀念形態(tài)、法律協(xié)調(diào)水平、法律知識(shí)沉積、法律文化總功能的總和。〔3〕以及，法律文化是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的法律意識(shí)形態(tài)本適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總和?！?〕法律文化是一定社會(huì)對(duì)法或法律制度的觀點(diǎn)和態(tài)度的形態(tài)，包括法律意識(shí)及法律制度運(yùn)行機(jī)制等方面?！?〕如此等等?？傊?，法律文化是法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是中國(guó)幾千年法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化，主要包括以下內(nèi)容：傳統(tǒng)法律文化集體本位的總體精神，無訟息爭(zhēng)的心理傾向，德主刑輔的理論學(xué)說，視法律為工具的價(jià)值判斷。〔6〕中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在其演進(jìn)的漫長(zhǎng)的過程中，逐漸形成了獨(dú)特的公法品格和制度特征，在世界法律史上獨(dú)樹一幟。這種公法色彩濃厚而私法屬性淡薄的特色主要表現(xiàn)在以下方面：〔7〕

第一、在法律觀念文化上，強(qiáng)調(diào)“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國(guó)之道。其中，古代中國(guó)過分地強(qiáng)調(diào)刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預(yù)防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會(huì)的主要調(diào)整性手段，法律只是對(duì)道德起輔的作用。

第二、在法律制度文化上，強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力本位，皇權(quán)至上，權(quán)大于法，法律受權(quán)力的支配與制約。其表現(xiàn)為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權(quán)淵源；其次，在司法上行政長(zhǎng)官兼有司法職權(quán)，司法與行政合一；最后，在法律結(jié)構(gòu)體系上，表現(xiàn)為公法與私法不分，訴訟法與實(shí)體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。

第三、在法律心理文化上，息事寧人，平爭(zhēng)止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，注重人的社會(huì)義務(wù)，而忽視個(gè)人的權(quán)利；重視集體、大局的利益，使得個(gè)體成員的訴訟必然會(huì)受到社會(huì)、家族和家庭觀念的抑制。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念、經(jīng)濟(jì)全球化浪潮和人們對(duì)權(quán)利的積極追求與重視的共同作用下，在制度層面和價(jià)值層面發(fā)生了轉(zhuǎn)型。

二、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——制度層面

（一）以刑為中心（重刑輕民）到以民為中心（民刑并重）

古代中國(guó)，法即是刑，法律就意味著刑法與刑罰，同時(shí)，刑也就是法。刑事性的法律規(guī)范不僅存在于應(yīng)當(dāng)由刑法予以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，而且在許多民事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，刑法與刑罰也涉及到其中，使本來由民事法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個(gè)社會(huì)基本上是以刑為中心，重刑輕民是其突出表現(xiàn)。從古代的一些立法實(shí)踐來看，所立的基本上是刑事類的法律，不論什么原因都可能違反刑律的規(guī)定而受到刑事處罰。特別是對(duì)民事事務(wù)的刑事化，民事活動(dòng)受到極大的打擊，因而經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)是必然的。法律的高度刑事性使人們都認(rèn)為法律是用來鎮(zhèn)壓民眾的，而不是用來保護(hù)人民的權(quán)利的，這種重刑輕民的傾向的基礎(chǔ)就是在經(jīng)濟(jì)上的重農(nóng)抑商。

而由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，經(jīng)濟(jì)全球化帶來其他各方面的全球化思潮，使得權(quán)利觀念日益深入人心，進(jìn)而導(dǎo)致基本理念和制度的變遷。由此導(dǎo)致法也不再是以刑為中心，而是以民為中心，民刑并重，刑法與刑罰是為民事領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而服務(wù)的，刑法與刑罰被大大地限制，其作用的范圍被大大地縮小。例如，中國(guó)目前已經(jīng)制定了大量的民事經(jīng)濟(jì)類法律，其中最引人注目的是中國(guó)民法典的起草與制定，它為中國(guó)法律以民為中心奠定了最重要的基礎(chǔ)，使民刑并重得到了立法上的認(rèn)可。同時(shí)，中國(guó)現(xiàn)在的刑事案件比重日益下降，相對(duì)來說民事類的案件的比重卻在上升，也驗(yàn)證了這點(diǎn)。

（二）程序工具主義（低程序化）到程序正義的轉(zhuǎn)型

程序工具主義或低程序化是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一個(gè)重要特征，主要是指這種程序只重視判決的實(shí)體而輕視判決的形成過程。即使有程序的存在，也只不過是為實(shí)體服務(wù)的工具，自己本身沒有獨(dú)立存在的價(jià)值。具體表現(xiàn)在以下方面：⒈實(shí)體與程序不分，中國(guó)歷來的立法重點(diǎn)是在實(shí)體方面，成文法典相當(dāng)發(fā)達(dá)，卻沒有出現(xiàn)一部程序法典；⒉民刑不分，司法上沒有刑事訴訟與民事訴訟的嚴(yán)格區(qū)分，民事案件的審判適用刑事訴訟的程序，采取刑事手段等；⒊從案件的審理來看，沒有一套固定的應(yīng)予嚴(yán)格遵守的規(guī)則，司法者可以隨意啟動(dòng)和終止審判程序，庭審調(diào)查由司法者自己選擇；⒋傳統(tǒng)法律即使有程序性的規(guī)定，也是殘缺不全的，沒有一套封閉、有序、較為完整的程序?！?〕

中國(guó)目前的情況是程序性的立法日益完善，其突出表現(xiàn)是在立法實(shí)踐上有三部訴訟法的頒布并實(shí)施，另外，還有一些其他形式的程序性法律甚至是實(shí)體性的法律，也有相當(dāng)多的程序性的規(guī)范，例如，《行政處罰法》中對(duì)程序作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，《仲裁法》本身就一個(gè)關(guān)于程序性規(guī)范的立法成果。同時(shí)，特別是1971年羅爾斯《正義論》的發(fā)表，對(duì)中國(guó)影響巨大，程序正義得到了空前的重視，體現(xiàn)了程序正義的價(jià)值。

程序正義在中國(guó)逐漸具有獨(dú)立性的價(jià)值，為公正的審判結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了積極的作用，可以說，程序正義的觀念和做法保證了司法結(jié)果公正的實(shí)現(xiàn)，是因?yàn)?，即使被認(rèn)為公正的實(shí)體結(jié)果，由于沒有遵循嚴(yán)格的程序，也會(huì)使當(dāng)事人難以認(rèn)為是公正的；即使實(shí)體上不是非常公正，但遵循了嚴(yán)格的程序作出判決結(jié)論，當(dāng)事人也是可以接受這個(gè)結(jié)論的，因?yàn)槌绦虻莫?dú)立性價(jià)值日益深入到人們的基本觀念之中，程序并不是可有可無的東西，而是不可或缺的法治因子。

（三）法律屬性的公法化到私法化

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的公法屬性基本上表現(xiàn)為法律的刑事性、刑法化和國(guó)家化，具有強(qiáng)烈的國(guó)家和社會(huì)的公的屬性。具體表現(xiàn)為：一是法典的刑法化與刑事化，國(guó)家的法律基本上表現(xiàn)為法典；二是刑法的刑罰性與刑罰化，法律具有高度的懲罰性色彩，其實(shí)是一種刑法和被刑法化的官僚體制組織及行政執(zhí)法等；三是民事法律也體現(xiàn)出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，進(jìn)而呈現(xiàn)出非民事化傾向。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的刑事性的社會(huì)原因中最關(guān)鍵的既不是商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)，也不是社會(huì)的古老，因?yàn)楫?dāng)時(shí)所有國(guó)家都是這樣的，最重要的社會(huì)原因是中國(guó)的國(guó)家權(quán)力觀念發(fā)達(dá)，而且這并不表明中國(guó)法律文化的落后性，只是透視出這種法律文化的公法性國(guó)家政治性?！?〕

法律文化的公法屬性向私法屬性的轉(zhuǎn)型，是中國(guó)法律發(fā)展的必然要求。目前，中國(guó)法律更加趨向于私法化，謝懷栻先生說過：“法國(guó)民法典是19世紀(jì)初世界有影響的法典；德國(guó)民法典是20世紀(jì)初世界有影響的法典；我希望中國(guó)民法能成為21世紀(jì)初世界有影響的法典”?！?0〕例如，中國(guó)制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例證是民法典的起草與制定，表明中國(guó)法律的走向正在向私法化發(fā)展；在司法上，人民法院審理的絕大多數(shù)是民事類的案件，而且有增加的趨勢(shì)，其比重越來越大，而刑事類的案件卻剛好相反，這樣中國(guó)法律文化對(duì)外所體現(xiàn)的則是更多的私法性。

（四）法律體系的封閉性到開放性

中國(guó)的傳統(tǒng)法律體系是非常封閉的，突出表現(xiàn)為法律的高度法典化，而法典化的體系造成與外界的交流與聯(lián)系的減少，這更加劇了法律體系的封閉性傾向。原因大概有：⒈經(jīng)濟(jì)上中國(guó)以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的自給自足，與外界的交流與聯(lián)系必然的減少，理所當(dāng)然體現(xiàn)在其法律體系上是與外界的聯(lián)系較少，另外小農(nóng)經(jīng)濟(jì)屬性也造就了法律體系的封閉；⒉政治上的高度專制，導(dǎo)致這種環(huán)境下的法律與法律體系必然與之相適應(yīng)；⒊中國(guó)地理環(huán)境相對(duì)較大，這為人類的生存和繁衍生息提供了基本環(huán)境；⒋中國(guó)特有的宗法制度與宗法組織的封閉性，特別是家國(guó)一體化加劇了它的封閉性；⒌儒家思想成為古代中國(guó)唯一的思想淵源，思想上的封閉性導(dǎo)致法律體系的封閉性是必然的。

中國(guó)當(dāng)前的法律體系正在逐步向開放性邁進(jìn)，特別是中國(guó)改革開放以來，法律體系的開放性趨勢(shì)越來越強(qiáng)。其重要原因表現(xiàn)為：⒈經(jīng)濟(jì)上不是自然經(jīng)濟(jì)，小農(nóng)性的色彩也趨于消滅，取而代之的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身就是開放型的經(jīng)濟(jì)，這為法律體系的開放性提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；⒉政治上更加趨于民主，形成民主的基本條件是開放，也與法律體系的開放性相契合；⒊由于中國(guó)地理環(huán)境的封閉性是不可能改變的，可是中國(guó)采取的措施是進(jìn)行全面與全方位的開放與交流，不僅在經(jīng)濟(jì)上，而且在法律文化上，促成了法律體系的開放性的生成；⒋中國(guó)的封建專制體制與對(duì)人進(jìn)行封建統(tǒng)治的宗法制度和宗法組織基本上是消失了；⒌中國(guó)的法律思想也在朝多方位的發(fā)展，而不是以前單純的儒家倫理化的思想束縛著人們，取而代之的是法律思想的多元化，從而導(dǎo)致法律體系的開放性。

（五）司法與行政的不分到司法獨(dú)立

中國(guó)古代司法與行政的合一突出表現(xiàn)為司法行政一體化，即司法的行政化?！?1〕還有學(xué)者認(rèn)為：“每一個(gè)官員不論中央行政機(jī)關(guān)還是地方行政機(jī)關(guān)的首腦，都擁有司法職權(quán)，官僚政治體制中的每一個(gè)機(jī)構(gòu)都負(fù)有天生的職責(zé)來處理案件”?！?2〕主要體現(xiàn)在：⒈組織機(jī)構(gòu)上傳統(tǒng)中國(guó)的司法行政難以區(qū)分，中央雖有司法的專門機(jī)構(gòu)，但要受行政的限制和制約；⒉司法主體上沒有專門的司法人員，司法只是行政人員的職權(quán)之一；⒊司法權(quán)不是由特定部門來行使，同一級(jí)部門都有司法權(quán)。

章太炎提出了一系列的手段與措施保證司法獨(dú)立，而且在《》中作出了明確規(guī)定。司法行政一體化到司法獨(dú)立，是一種歷史的必然趨勢(shì)，我國(guó)的現(xiàn)行憲法規(guī)定司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)，其中《人民法院組織法》作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí)，我國(guó)也從制度、物質(zhì)保證、職業(yè)資格等方面作出了司法獨(dú)立特別是法官獨(dú)立的具體規(guī)定。

三、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——價(jià)值層面

（一）從法律集團(tuán)本位（義務(wù)本位）到個(gè)人本位（權(quán)利本位）

中國(guó)古代社會(huì)從本位的角度來說是“集團(tuán)本位”時(shí)代，這種本位在古代中國(guó)有著深厚的基礎(chǔ)，它極可能會(huì)對(duì)個(gè)人的權(quán)利進(jìn)行干預(yù)和干涉，甚至淹沒個(gè)人權(quán)利。因而，從一定意義上說，集團(tuán)本位主義的實(shí)質(zhì)就是義務(wù)本位和權(quán)力本位，與法律屬性的公的性質(zhì)密切相關(guān)。這種義務(wù)本位的擴(kuò)展，最大的后果就是對(duì)個(gè)人權(quán)利的無視甚至毫無顧及地侵犯，進(jìn)而不利人們對(duì)權(quán)利的進(jìn)取，于社會(huì)與個(gè)人等都是不利的。

中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)開始重視個(gè)人權(quán)利，并正向權(quán)利本位擴(kuò)展，無論是從主體抽象人格及財(cái)產(chǎn)權(quán)的絕對(duì)保護(hù)，還是對(duì)個(gè)人隱私權(quán)和精神利益在制度上的確認(rèn)，在立法和司法實(shí)踐上得到充分體現(xiàn)。這種本位觀念的提出和推廣，對(duì)人們積極地創(chuàng)造財(cái)富起著不可估量的作用，其本身就是對(duì)人的尊重，體現(xiàn)了一種人文主義關(guān)懷。例如，中國(guó)目前的立法基本上是權(quán)利性的立法，確認(rèn)和保護(hù)各種權(quán)利及各種權(quán)利的行使，最為注目的是物權(quán)法的起草與制定，這本身就是確認(rèn)權(quán)利歸屬，以及對(duì)權(quán)利，特別是對(duì)私權(quán)利的保護(hù)，從而鼓勵(lì)了人們對(duì)財(cái)富的進(jìn)取心，促進(jìn)了社會(huì)的健康發(fā)展。司法上，越來越多的訴訟案件是一些民事類的案件，要求對(duì)權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)的占絕大多數(shù)。總之，權(quán)利本位呈現(xiàn)出“權(quán)利化”傾向，并且日益強(qiáng)烈。德國(guó)學(xué)者耶林曾說過，為權(quán)利而斗爭(zhēng)這句話深深地印證了權(quán)利本位的合理性。

（二）從法律的倫理化到理性化

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的倫理化，并非指中國(guó)傳統(tǒng)法律的全部?jī)?nèi)容是倫理性規(guī)范，或者說所有的倫理規(guī)范都是法，而只是表明，儒家倫理支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導(dǎo)思想，法的具體內(nèi)容滲透了儒家倫理精神?！?3〕這種倫理化的產(chǎn)生不是偶然的，而有一定的原因，主要表現(xiàn)為：⒈占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)是其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因；⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史；⒊儒家思想為其提供了牢固的理論基礎(chǔ)；⒋封建統(tǒng)治者對(duì)父權(quán)、族權(quán)特殊作用的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)?！?4〕同時(shí)，這種倫理化的思想在司法領(lǐng)域表現(xiàn)為司法人情化，它主要表現(xiàn)為：⒈司法審判案件時(shí)按“君臣之義，親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實(shí)，分清是非；⒉司法判決不是首先尋找法律依據(jù)，而是考慮是否符合人情化的道德；⒊司法者經(jīng)常受當(dāng)事人的情感、生活狀況等因素的影響。

中國(guó)目前正處在倫理化向理性化的轉(zhuǎn)型的過程中，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的目標(biāo)提出以后，人們處理各種事務(wù)基本上根據(jù)法律的規(guī)定。倫理化的道德雖然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以減少。中國(guó)制定法律的本身就是對(duì)倫理化道德的否定，使中國(guó)社會(huì)中法治因素與理性化的因子增多，全社會(huì)呈現(xiàn)出一種理性化的良好態(tài)勢(shì)。這反映到人們的思維中則是更多的理性，而非非理性和倫理化的道德。需要說明的是這里并不說道德并沒有任何作用，只是中國(guó)目前的法律正在呈現(xiàn)出理性化的趨勢(shì)。

（三）從法的精神的人治化到法治化

法的精神是指構(gòu)成法的各種關(guān)系的綜合與抽象，也就是法的質(zhì)的規(guī)定性，這種規(guī)定性直接決定于法的意志，意志具有專制性，也具有民主性；前者表現(xiàn)為人治，后者表現(xiàn)為法治〔15〕。人治在本質(zhì)上來說所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個(gè)人或極少數(shù)人的意志蘊(yùn)含這種意志的法既是極權(quán)的一部分，又是維護(hù)極權(quán)的工具，從政治上構(gòu)成了一種專制的模式?！?6〕這主要表現(xiàn)為：⒈人治在政治上的表現(xiàn)的不是民主和，而是專制；⒉人治并不是沒有法律，法律只不過是實(shí)行專制的工具而已，是通過法律進(jìn)行專制的統(tǒng)治；⒊人治通過法律來對(duì)社會(huì)進(jìn)行控制，但法律并不是社會(huì)的權(quán)力基礎(chǔ)，是國(guó)家機(jī)器的工具，表現(xiàn)為權(quán)大于法；⒋古代中國(guó)社會(huì)的人治表現(xiàn)出高度化的極權(quán)。

中國(guó)向法治化的轉(zhuǎn)型也是很明顯的，特別是改革開放以來，這種趨勢(shì)得到了較大的發(fā)展。依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，后來被載入我國(guó)的憲法，這種法治觀念與方法被提高到了憲法層面，同時(shí)也在其他的一些法律中得到了具體的體現(xiàn)。司法實(shí)踐中，法官的基本觀念也正在向著這一方面發(fā)展，他們運(yùn)用法治的思維對(duì)案件進(jìn)行審理，所得出的判決結(jié)論必然是法治化的結(jié)論。我國(guó)現(xiàn)在的法治既包括硬件性質(zhì)的法治，也包括軟件性質(zhì)的法治，前者是依據(jù)法治的精神而被奉為的法制原則以及由這些原則所決定形成為制度的法律內(nèi)容及表現(xiàn)方法；后者是法治精神，即對(duì)法律至上、權(quán)利平等觀念的認(rèn)可和應(yīng)用。中國(guó)目前的法治正在重視這兩方面的內(nèi)容，但更重要的是對(duì)法治精神的培養(yǎng)與塑造。

（四）從法律價(jià)值由“無訟”到正義

古代中國(guó)人“無訟”，“賤訟”，并不是真正地對(duì)訴訟本身的鄙視，而是害怕訴訟，厭惡訴訟，其原因?yàn)椋孩辈惑w面的訴訟有辱人格的訴訟程序；⒉官司（不管輸贏）會(huì)導(dǎo)致“結(jié)仇怨”，“乖名分”等不良后果；⒊訴訟中易受訟師撮弄敲詐，不得不低聲下氣屈己求人?！?7〕概言之，古代中國(guó)人是以自己的利害為出發(fā)點(diǎn)，而不是對(duì)訴訟本身的道德或者價(jià)值評(píng)價(jià)為出發(fā)點(diǎn)而去無訟。〔18〕從宏觀層面看，“無訟”的原因有：⒈地理環(huán)境的封閉性與農(nóng)耕文明；⒉小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)因素；⒊宗法文化與宗族組織制度；⒋思想文化淵源是中國(guó)文明的法自然；⒌無訟的社會(huì)根源是家國(guó)一體的政治體制；⒍政治根源是和諧與穩(wěn)定。超級(jí)秘書網(wǎng)

目前，中國(guó)的法律價(jià)值取向正在向正義與公平的方向發(fā)展。例如，中國(guó)現(xiàn)在的立法需要遵循法定的立法程序，這種程序并不是可有可無的，而是保證立法正義的必然性的措施，只有通過這種立法程序制定出來的法律才是正義與公平的法律。因此，從價(jià)值層面來說，立法的過程就是對(duì)立法正義的永恒追求的過程。司法實(shí)踐中，具有正義觀念的法官越來越多，其法律思維也具有正義的因素，特別法官對(duì)個(gè)案的審理與判決的本身，就是一個(gè)對(duì)正義與公平的追求的過程，是在動(dòng)態(tài)的過程中實(shí)現(xiàn)法律的個(gè)別正義，通過正義化的程序?qū)徖戆讣玫降慕Y(jié)果也應(yīng)該具有正義性，法官對(duì)每個(gè)案件的正義的不斷的實(shí)現(xiàn)，在整個(gè)社會(huì)的范圍來看，最終也可以達(dá)到全社會(huì)一般正義的實(shí)現(xiàn)?？偠灾?，通過法律來實(shí)現(xiàn)正義是我們的一般經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法律的制定和對(duì)法律的運(yùn)用其實(shí)就是不斷地實(shí)現(xiàn)一般正義與個(gè)別正義，在共同的協(xié)調(diào)中實(shí)現(xiàn)最大優(yōu)化的正義與公平。這種公平與正義的觀念與精神在現(xiàn)在的中國(guó)正在廣泛地傳播，逐漸滲透到廣大民眾的日常思維中。

綜上，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在制度層面和價(jià)值層面發(fā)生了現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了法律文化上的精神支持，進(jìn)而為判例法在中國(guó)的生成和發(fā)展奠定了文化基礎(chǔ)，在宏觀上對(duì)中國(guó)實(shí)行判例法提供了法律文化環(huán)境，從而加速了判例法之中國(guó)化進(jìn)程。

[注釋]

〔1〕慕槐。法律文化隨想〔J〕。法學(xué)研究，1989，（2）：71.

〔2〕劉學(xué)靈。法律文化的概念、結(jié)構(gòu)和研究觀念〔J〕。河北法學(xué)，1987，（3）18.

〔3〕季衛(wèi)東。中國(guó)文化的蛻變與內(nèi)在矛盾〔A〕。法律社會(huì)學(xué)〔C〕。太原：山西人民出版社，1988，225.

〔4〕劉作翔。論法律文化〔J〕。法學(xué)研究，1988，（1）16.

〔5〕武樹臣。中國(guó)法律文化探索〔A〕。五四法學(xué)論文集〔C〕。北京：光明日?qǐng)?bào)出版社，1989，279.

〔6〕于語和、施曉薇。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化釋義及其與西方的比較〔J〕。山西大學(xué)師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，（2）：13.

〔7〕夏利民。傳統(tǒng)法律文化與中國(guó)法制的現(xiàn)代化〔J〕。首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），1999，（6）：16-17.

〔8〕黎樺、葉榅平。司法現(xiàn)代化若干問題研究〔J〕。科技與法律季刊，2001，（2）：95.

〔9〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕張中秋。中西法律文化比較研究〔M〕。南京：南京大學(xué)出版社，1999，274；427；286；120-121；130-133；274；278.

第2篇：法律文化論文范文

（一）文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法律中的商業(yè)保險(xiǎn)法律制度現(xiàn)狀我國(guó)商業(yè)保險(xiǎn)法律制度在文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法律中體現(xiàn)：首先，國(guó)家立法上，僅有《中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、文化部關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)支持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展有關(guān)工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）唯一部門規(guī)章，其在文化產(chǎn)業(yè)保險(xiǎn)市場(chǎng)、文化產(chǎn)業(yè)保險(xiǎn)產(chǎn)品、文化產(chǎn)業(yè)保險(xiǎn)服務(wù)、文化產(chǎn)業(yè)投融資上著墨，回應(yīng)了《中央宣傳部、中國(guó)人民銀行、財(cái)政部等關(guān)于金融支持文化產(chǎn)業(yè)振興和發(fā)展繁榮的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）。其次，在地方立法層面，《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例》第十八條、《太原市促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》第四十五條均規(guī)定本市人民政府應(yīng)對(duì)文化企業(yè)給予金融保險(xiǎn)方面支持；安徽省《關(guān)于金融支持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干政策意見》強(qiáng)調(diào)結(jié)合地方實(shí)際，發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)保險(xiǎn)市場(chǎng)。這成為未來文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法律融合商業(yè)保險(xiǎn)法律制度的現(xiàn)實(shí)探索。

（二）文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法律中的商業(yè)保險(xiǎn)法律制度現(xiàn)存問題1.暫缺文化產(chǎn)業(yè)無形資產(chǎn)保費(fèi)定價(jià)機(jī)制。2011年，故宮博物院因7件臨時(shí)展品失竊而震驚全國(guó)，其僅可獲賠30余萬元，這與文物的實(shí)際價(jià)值相去甚遠(yuǎn)，引發(fā)了民眾對(duì)文物保險(xiǎn)價(jià)值的爭(zhēng)論；與之相同，文化企業(yè)的無形資產(chǎn)同樣難以計(jì)算。在商品交易過程中，合理的保費(fèi)價(jià)格有助于降低無形資產(chǎn)的交易風(fēng)險(xiǎn)。但是，每個(gè)人對(duì)同一文化創(chuàng)意可能估價(jià)不同，這在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)交易和藝術(shù)品交易市場(chǎng)尤為明顯。因此，法律可以建立專業(yè)文化保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入制度，構(gòu)建商業(yè)保險(xiǎn)法律定價(jià)機(jī)制，推動(dòng)無形資產(chǎn)保費(fèi)定價(jià)機(jī)制形成。2.難對(duì)文化產(chǎn)業(yè)侵權(quán)行為提供保險(xiǎn)服務(wù)。商業(yè)保險(xiǎn)能使受到侵害的文化創(chuàng)意、文化商品相關(guān)權(quán)益得到經(jīng)濟(jì)層面的補(bǔ)償，但因?qū)ζ涞那謾?quán)行為難以估算實(shí)際損失金額且難以取證，導(dǎo)致保險(xiǎn)公司不愿受理其投保請(qǐng)求。也有學(xué)者認(rèn)為在旅游觀光、出版印刷等文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中較為便于計(jì)算侵權(quán)損失額度，因?yàn)槠湟月男泻贤慕o付行為或者書稿實(shí)物為內(nèi)容，其計(jì)算方式更為直觀。[2]這都需要在文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法律中制定更為詳細(xì)的商業(yè)保險(xiǎn)侵權(quán)賠償額度賠付規(guī)則，并在具體實(shí)踐中出臺(tái)相應(yīng)的保險(xiǎn)賠付標(biāo)準(zhǔn)。

二、完善文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法律中的商業(yè)保險(xiǎn)法律制度

（一）建立文化企業(yè)無形資產(chǎn)評(píng)估體系商業(yè)保險(xiǎn)公司具有融資功能，其通過投資文化企業(yè)的債券、股權(quán)和參與文化產(chǎn)業(yè)投資基金來實(shí)現(xiàn)運(yùn)營(yíng)。《意見》提出“建立文化企業(yè)無形資產(chǎn)評(píng)估體系，為金融機(jī)構(gòu)處置文化類無形資產(chǎn)提供保障”，為保險(xiǎn)公司充分發(fā)揮資金供給和投融資優(yōu)勢(shì)提供制度依據(jù)。因此，商業(yè)保險(xiǎn)公司可攜手第三方的文化資產(chǎn)分析公司，在符合市場(chǎng)規(guī)律的基礎(chǔ)上估算文化企業(yè)無形資產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值，然后提供其相應(yīng)的保險(xiǎn)服務(wù)，最終推動(dòng)文化企業(yè)無形資產(chǎn)評(píng)估體系的建立。

（二）設(shè)立文化創(chuàng)意商業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)面對(duì)侵犯文化創(chuàng)意的行為，法律需要通過設(shè)立保險(xiǎn)救濟(jì)途徑來實(shí)現(xiàn)對(duì)受侵犯權(quán)益的復(fù)歸。其可以通過部門規(guī)章的形式設(shè)立貼近市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的費(fèi)率規(guī)則，建立文化產(chǎn)業(yè)保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)數(shù)據(jù)庫(kù)，依照收益覆蓋風(fēng)險(xiǎn)的原則確定合理的費(fèi)率，專門應(yīng)對(duì)易受侵權(quán)的文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)。

第3篇：法律文化論文范文

論文摘要:中國(guó)傳統(tǒng)的喪葬儀式是中國(guó)禮儀文化中最為獨(dú)特的一種，因?yàn)樗仁菍?duì)死者的羊重與悼念，也是對(duì)于生者的一種慰藉.而我們除了要對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的喪葬儀式了解的背后，還要更為深入地探究其背后的法律文化，因?yàn)檫@種法律文化才是一個(gè)民族的根。而這種尋根溯源無論是時(shí)歷史還是未來，都是一種應(yīng)有的交代。立足于中國(guó)傳統(tǒng)喪葬儀式的過程和具體的禮儀要求，在回顧古代喪葬儀式的前提下，對(duì)于喪葬禮儀背后的法律文化進(jìn)行剖析。從中得出的法律文化才是我們真正所要探尋的價(jià)值目標(biāo)。

1引言

中國(guó)人自古以來就有一套自己的生死觀，他們把養(yǎng)生與送死等量齊觀，甚至重視送死的程度超過了養(yǎng)生。因?yàn)橛袝r(shí)只要是活著就好，無關(guān)質(zhì)量，于是就有了“好死不如賴活著”。相應(yīng)的人們對(duì)于徹底離開這個(gè)世界的最后一次儀式—喪葬儀式就有了較為繁瑣的規(guī)定。當(dāng)然，這些喪葬儀式的背后，也深深隱藏著中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化。

2中國(guó)傳統(tǒng)喪葬儀式的主要過程

本人長(zhǎng)期生活在北方，所以我對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的喪葬儀式的了解主要是針對(duì)于北方。通過本人親身的經(jīng)驗(yàn)以及查閱一些資料，中國(guó)傳統(tǒng)喪葬儀式的主要過程有:

小鹼:為尸體凈身整容，穿上壽衣。這個(gè)步驟要盡早，甚至有時(shí)在斷氣之前就進(jìn)行。因?yàn)檫^幾個(gè)小時(shí)，由于肌肉細(xì)胞死亡，會(huì)出現(xiàn)稱為尸僵的四肢僵硬現(xiàn)象，影響穿壽衣。壽衣不能用皮質(zhì)，因傳統(tǒng)認(rèn)為這樣死者會(huì)轉(zhuǎn)世成動(dòng)物。

報(bào)喪:正式通知遠(yuǎn)近各處的親友死亡時(shí)間、情況和葬禮安排.經(jīng)常有嚴(yán)格的形勢(shì)和順序規(guī)定.

奔喪:親友攜帶禮品、禮金、挽聯(lián)、花圈等從外地來參加葬豐。

停靈:即將尸體在靈堂停放若干天，等待前來奔喪的親友;同時(shí)有助于確定死亡而不是昏迷假死。靈堂可為家中房間、臨時(shí)搭制的靈棚、或殯儀館的專用房間。靈堂內(nèi)設(shè)悼念條幅、死者遺像、供奉死者的食品(供品)、香、蠟燭、紙錢等。另外，在暫時(shí)不能正式安葬死者的情況下，將棺材寄放在寺廟等地，等待未來下葬，也可稱作停靈。

守靈:停靈期間，已在場(chǎng)的親友，特別是死者的晚輩在靈堂輪流守護(hù)死者，接受奔喪者的吊唁。在整個(gè)葬禮期間，死者親近的晚輩(稱為孝子/孝女)穿不縫邊的白色粗麻布衣服或褂子，腰系草繩或麻繩，腳穿草鞋，稱為孝服。

大鹼:當(dāng)著家屬的面，將死者移人鋪有褥子的棺材，蓋上被子，釘上釘子封棺.富裕的人家可能用內(nèi)棺和放置隨葬品的外棺兩層。

出殯和下葬:把棺材送到墓地埋葬。出殯開始的標(biāo)志是孝子將一個(gè)瓦盆摔碎，稱為“摔盆兒”.由孝子執(zhí)“引魂播”帶隊(duì)，有樂隊(duì)吹打，沿途散發(fā)紙錢到墓地。下葬儀式有風(fēng)水師協(xié)助。

燒七:下葬后，親友每七天去墓地看望并燒紙錢，一共去七次共四十九天。還有類似的叫魂、燒紙錢等活動(dòng)，稱為“做七”。第四十九天的儀式稱為“斷七”，為正式葬禮部分的結(jié)束。

守孝:按儒教的傳統(tǒng)，孝子應(yīng)該守護(hù)在父母墓的周圍三年，期間避免娛樂、飲酒食肉、夫妻同房等.

牌位:家人用香燭祭品供奉寫有死者名字的牌位。

掃墓:親友于清明節(jié)期間修理、打掃墓地.

以上這些是具體的程序，但是從這些程序中的一些細(xì)節(jié)中可以看出一些傳統(tǒng)的法律文化。

3喪葬儀式背后的法律文化

3. 1懊孟追遠(yuǎn)的儒家孝道觀

孝道觀念是中國(guó)法律文化的重要組成部分。數(shù)千年以來，中國(guó)人無論貴賤貧富，都深深地受到這種禮教的熏陶和影響。儒家孝道觀十分重視死，把送死看成是盡孝的主要標(biāo)志之一。《中庸》說:事死如生、事亡如存，仁智備矣?！缎⒔?jīng)》里面說;“孝子之事親也，居則致其敬，養(yǎng)則致其樂，病則致其優(yōu)，喪則致其哀，祭則致其嚴(yán)。五者備矣，然后能事親。《論語》曰:慎終追遠(yuǎn)，民德歸厚矣。儒家的孝道觀在宗教觀上表現(xiàn)為尊祖，在倫理觀上表現(xiàn)為孝祖，在喪葬觀上表現(xiàn)為厚葬?？鬃釉诨卮鸬茏臃t時(shí)說:生，事之以札;死，葬之以禮，祭之以禮(《倫語為政》)。當(dāng)?shù)茏釉孜艺J(rèn)為三年之喪太久時(shí)，孔子批評(píng)日:予之不仁也!子生三年。然后免于父母之懷。夫三年之喪，天下之通喪也，予也有三年之愛于其父母乎!(《論語陽貿(mào)》)。在喪葬上，孔子雖然不主張厚葬，主張崇尚精神性的悼念，但他倡導(dǎo)的孝道觀，客觀上對(duì)后世的厚葬之風(fēng)起了推波助瀾的作用。故《淮南子祀論訓(xùn)》曰:厚葬久喪以送死，孔子之立也。死者斷氣之前，要由其近親屬親自為其凈身整容，穿上壽衣;在葬禮上，死者的晚輩要在靈堂輪流守護(hù)死者，無論白天或是黑夜，尤其是晚上不能斷了人;下葬后，親友每七天去墓地看望并燒紙錢，一共去七次共四十九天;以及以后的守孝和掃墓等活動(dòng)。

“孝”是一種血緣倫理觀念。先秦儒家認(rèn)為，悲哀之情是人的孝梯道德本性在喪禮中的外顯形式，是真情的流露，正如《禮記正義》孔穎達(dá)疏說的:“本謂心也……孝子親喪，痛由心發(fā)，故啼號(hào)哭泣，不待外告而哀自至，是反本還其孝性之本心也?！比寮野研⒌缽拇税妒澜邕\(yùn)用到了彼岸世界，喪葬儀式作為孝道在彼岸世界運(yùn)用的載體，維系著以血緣為紐帶的家族關(guān)系。

3. 2禮制下的宗法等級(jí)觀念

傳統(tǒng)等級(jí)觀念脫胎于奴隸社會(huì)，完善于封建社會(huì)，反映等級(jí)制度，并為思想家所論證、為法律所強(qiáng)化，因而成為一種傳統(tǒng)法律文化。中國(guó)古代歷來重視以“禮”為基礎(chǔ)的宗法等級(jí)觀念。儒家學(xué)說不僅強(qiáng)調(diào)外在儀禮的種種規(guī)則，而且更為重視其表現(xiàn)的思想和觀念，并且把他們上升到了社會(huì)秩序的層次，強(qiáng)調(diào)等級(jí)觀念。這一點(diǎn)也深深地表現(xiàn)在了喪葬儀式中。其中在喪服上就很有講究。按照《儀禮·喪服》的規(guī)定，喪服分為斬衰、齊衰、大功、小功、紹麻五種，從表面上看，守喪是一個(gè)純血緣親情問題，其實(shí)五個(gè)不同的等級(jí)都表現(xiàn)出君臣、父子、夫婦之間的差異，是等級(jí)觀念的體現(xiàn)。比如，喪葬禮儀中反映出男女社會(huì)地位的等級(jí)差異，據(jù)《儀禮·喪服》中記載，兒子給父親服斬衰，為母親只服齊衰，若父親已去世，服齊衰三年，未去世只服一年。妻子為丈夫服斬衰三年，丈夫則只為妻子服齊衰一年。其次，墓葬制度反映出社會(huì)等級(jí)的差別。陵墓的大小、高低、形制反映出死者生前的地位、權(quán)力和財(cái)富。比如西漢時(shí)代對(duì)各種不同身份地位人的墳丘的高低大小有較明確的禮制規(guī)定，墳丘禮制趨于完備。

孔子所謂的“禮”的主要作用是為了區(qū)分貴賤等級(jí)，維護(hù)社會(huì)秩序，是適應(yīng)統(tǒng)治者的需要而提出的。由于中國(guó)古代的國(guó)家是在戰(zhàn)爭(zhēng)中氏族族長(zhǎng)權(quán)力的不斷擴(kuò)大而建立起來的，是一只家國(guó)一體的國(guó)家制度。相應(yīng)的國(guó)家的各個(gè)機(jī)構(gòu)和權(quán)力分配基本上是由氏族的血緣關(guān)系決定的，所以封建統(tǒng)治者正式通過“孝”來維系宗法血緣的紐帶，從而達(dá)到“以孝治天下”的政治目的，為鞏固“家天下”的統(tǒng)治而服務(wù)。

3. 3以“和”為墓礎(chǔ)的法律文化觀念

《論語》上也說:“禮之用，和為貴”。在喪葬禮儀中也體現(xiàn)出“和”的文化價(jià)值觀念主要表現(xiàn)在通過喪葬禮儀活動(dòng)達(dá)到家室和宗族的和諧。喪事的處理在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中不僅僅是一個(gè)家庭的行為，它往往是一個(gè)家族或宗族的行為。在中國(guó)傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)中，葬禮是一件大事，也是.民間各種儀式中最為隆重，也最為鋪張講究的儀式，喪事不是由幾個(gè)人單獨(dú)完成了，而是需要家族成員的參與，甚至是旁人的幫忙。葬禮是公開性的活動(dòng)，也是一次社會(huì)聚合的機(jī)會(huì)，通過葬事的處理達(dá)到家庭的和諧，家族內(nèi)的相互了解和和睦，達(dá)到了鄰里之間的互助，尤其重要的是，通過喪葬禮儀活動(dòng)，達(dá)到了對(duì)子孫后代的教育。

第4篇：法律文化論文范文

21世紀(jì)以來，我國(guó)旅游業(yè)持續(xù)高速發(fā)展，各級(jí)政府空前重視旅游業(yè)的發(fā)展，提出了“旅游發(fā)展，規(guī)劃先行”，隨之在全國(guó)出現(xiàn)了旅游規(guī)劃熱潮，形成了一個(gè)供不應(yīng)求的旅游規(guī)劃市場(chǎng)。中國(guó)要在2020年左右真正營(yíng)造成世界第一旅游目的地國(guó)，迫切需要有一大批一流的旅游目的地，要使旅游業(yè)真正成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)和支柱產(chǎn)業(yè)，都要有高水平旅游規(guī)劃。面對(duì)旅游業(yè)發(fā)展的迅猛勢(shì)頭和激烈的旅游市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)，規(guī)劃實(shí)踐面臨許多新問題，本文對(duì)旅游規(guī)劃進(jìn)行系統(tǒng)、全面、深入的探討。

1中國(guó)旅游規(guī)劃的現(xiàn)狀與問題

中國(guó)旅游規(guī)劃出現(xiàn)了一系列新特征，如旅游規(guī)劃進(jìn)入新一輪、“諸侯規(guī)劃”、洋專家的大規(guī)模介入，及出現(xiàn)旅游景觀規(guī)劃設(shè)計(jì)、生態(tài)旅游規(guī)劃、旅游營(yíng)銷規(guī)劃和概念性旅游規(guī)劃等新形式。從學(xué)術(shù)上而言，對(duì)旅游規(guī)劃的重要性已達(dá)成共識(shí)，但其理論、形式和最有效的方法在國(guó)內(nèi)外都仍舊是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的話題。就國(guó)內(nèi)旅游規(guī)劃工作而言，旅游規(guī)劃編制的總體指導(dǎo)思想、內(nèi)容、程序、方法等都缺乏深入的研究。不少學(xué)者和專家，如劉德謙、石建國(guó)等都論述了旅游規(guī)劃中存在的種種問題和不足。概括起來主要有以下五個(gè)方面：缺乏完整的理論體系、完善的技術(shù)體系、成熟的操作體系、嚴(yán)密的實(shí)施監(jiān)管體系以及專業(yè)化的規(guī)劃人才。

2旅游規(guī)劃的標(biāo)準(zhǔn)問題

旅游規(guī)劃是一個(gè)旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)劃，而不同于城市規(guī)劃、風(fēng)景園林規(guī)劃以及各種保護(hù)規(guī)劃。它必須反映該產(chǎn)業(yè)的特性和發(fā)展規(guī)律及要求和原則，否則對(duì)旅游業(yè)的發(fā)展起不到很好的指導(dǎo)作用。任何產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都需要建立起自己的六大體系，即資源體系、市場(chǎng)體系、生產(chǎn)力布局體系、產(chǎn)品體系、戰(zhàn)略體系和科研(包括教育)體系。旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)劃就是要充分反映六大體系的內(nèi)容以及六大體系之間的有機(jī)聯(lián)系。區(qū)域旅游規(guī)劃的方法與技術(shù)路線是旅游規(guī)劃的“綱”和“魂”，決定了規(guī)劃的指導(dǎo)思想、理念方法、操作程序、體例結(jié)構(gòu)。北方交通大學(xué)旅游系主任王衍用教授，根據(jù)大量的旅游規(guī)劃實(shí)踐和多年的旅游規(guī)劃研究，設(shè)計(jì)出了“4162”結(jié)構(gòu)的區(qū)域旅游規(guī)劃方法與技術(shù)路線。

3旅游規(guī)劃創(chuàng)新

當(dāng)前必須在以往實(shí)踐的基礎(chǔ)上對(duì)旅游規(guī)劃進(jìn)行理論總結(jié)和創(chuàng)新，從中尋找符合中國(guó)國(guó)情的旅游規(guī)劃理論和方法。

3.1理論創(chuàng)新

“天人合一”的價(jià)值觀應(yīng)成為旅游規(guī)劃和可持續(xù)發(fā)展旅游的指導(dǎo)思想，也是規(guī)劃創(chuàng)新的根本和哲學(xué)理論基礎(chǔ)。規(guī)劃應(yīng)“以人為本”，以滿足人的精神和文化需求為目標(biāo)，注重人的生命質(zhì)量的提高，并通過有效的規(guī)劃和引導(dǎo)，使游人在親近自然、欣賞山水、接觸社會(huì)、感受人文、體驗(yàn)風(fēng)情、享受休閑、美食購(gòu)物的旅游過程與服務(wù)過程中感到身心愉悅!此旅游規(guī)劃是要為游客需求而設(shè)計(jì)服務(wù)，符合消費(fèi)者的需求是產(chǎn)品設(shè)計(jì)時(shí)最重要的法則之一；在使用量上以滿足現(xiàn)代人的最大需求量來設(shè)計(jì)，應(yīng)秉承不超過環(huán)境承載力的精神從事規(guī)劃工作。因此，旅游規(guī)劃注重自然優(yōu)先、設(shè)計(jì)融于自然的準(zhǔn)則貫穿至終。

旅游規(guī)劃體系的主要內(nèi)容，是在“知己(資源調(diào)查)知彼(市場(chǎng)調(diào)查)”、富有創(chuàng)造性的策劃創(chuàng)意的基礎(chǔ)上，為旅游主體創(chuàng)造一個(gè)產(chǎn)業(yè)運(yùn)營(yíng)——產(chǎn)品系列——景觀品質(zhì)——游憩活動(dòng)——空間條件——時(shí)間序列——信息引導(dǎo)——市場(chǎng)營(yíng)銷的有機(jī)整體，從而為旅游者提供舒適滿意、優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)的旅游體驗(yàn)經(jīng)歷，一種完整的“全景規(guī)劃”。

3.2內(nèi)容創(chuàng)新

在全球化、信息化、網(wǎng)絡(luò)化、生態(tài)化的大背景下，規(guī)劃中的社會(huì)因素、信息要素、資本運(yùn)營(yíng)與生態(tài)環(huán)境因素越來越受到重視。旅游創(chuàng)新規(guī)劃應(yīng)是以旅游系統(tǒng)為規(guī)劃對(duì)象，在對(duì)旅游供需關(guān)系以及系統(tǒng)諸因子的調(diào)查研究與評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，制定出全面高適應(yīng)性、可操作的旅游發(fā)展戰(zhàn)略，以實(shí)現(xiàn)旅游系統(tǒng)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，達(dá)到可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與環(huán)境效益，并通過一系列的動(dòng)態(tài)監(jiān)控與反饋調(diào)整機(jī)制來保證該目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。其基本思想是：以客源市場(chǎng)系統(tǒng)為導(dǎo)向，以旅游目的地系統(tǒng)規(guī)劃為主體，以出游系統(tǒng)為媒介，以支持系統(tǒng)為保障，利用反饋系統(tǒng)來監(jiān)控，從而達(dá)到旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展。

3.3人才創(chuàng)新

中國(guó)旅游規(guī)劃創(chuàng)新的關(guān)鍵是人才，規(guī)劃師應(yīng)具備以下基本要求：素質(zhì)全面、知識(shí)淵博、崇高責(zé)任感、倡導(dǎo)交流、良好的審美觀、富有激情、科學(xué)精神與人文精神。

創(chuàng)新需要具備很多要素，如創(chuàng)新環(huán)境的營(yíng)造、個(gè)人知識(shí)程度、合作精神等，然而其關(guān)鍵仍取決于人的創(chuàng)新精神與創(chuàng)新能力。旅游規(guī)劃要在廣博的知識(shí)的基礎(chǔ)，建立網(wǎng)絡(luò)型、發(fā)散式、創(chuàng)新性的立體思維，要有創(chuàng)新精神，沒有高明的創(chuàng)意也難以搞好旅游規(guī)劃。規(guī)劃師還要是“善于綜合協(xié)調(diào)的專家”。一個(gè)理想的規(guī)劃師應(yīng)能夠把這種綜合的技能專門用于發(fā)現(xiàn)公眾利益而非個(gè)人或小集團(tuán)利益、整體利益而非局部或小范圍利益。

第5篇：法律文化論文范文

【關(guān)鍵詞】法律文化理論；傳統(tǒng)法律文化；文化多樣性

一、法律文化理論概述

（一）法律文化理論的界定

法律文化理論是由梁治平先生所提出的，中國(guó)法學(xué)界在20世紀(jì)80年代和90年代初流行的一種法學(xué)理論。正如學(xué)者所分析的那樣，梁治平的觀點(diǎn)分為兩個(gè)階段：第一階段，其具體內(nèi)容散見于梁治平的《法辯：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在和未來》以及《尋求自然秩序中的和諧》；第二階段的主要觀點(diǎn)見于梁治平的《清代習(xí)慣法》一書。這兩個(gè)階段在對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度方面存在明顯的不同，但是這兩個(gè)階段都是在對(duì)文化類型的分析比較這一共同的研究進(jìn)路統(tǒng)領(lǐng)下的。

在這兩個(gè)階段之中，梁在第二階段的研究沒有第一階段那么細(xì)致和深入，其整體內(nèi)容沒有第一階段那么完整；同時(shí)，梁第二階段的觀點(diǎn)在某種程度上與第一階段的研究相矛盾。綜合以上兩點(diǎn)，筆者認(rèn)為：梁第一階段的研究更能夠成為一種獨(dú)立的理論，即法律文化理論。所以筆者在介紹法律文化理論時(shí)，只介紹第一階段的內(nèi)容。

這一理論最為經(jīng)典的表述來自于梁治平在為伯爾曼的《法律與宗教》的中文版作序時(shí)所提到的一句話：“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”。因此，法律文化理論實(shí)質(zhì)上來說是一種比較法律文化研究。

（二）研究法律文化理論的意義

在當(dāng)時(shí)的中國(guó)法學(xué)界，正是“權(quán)利本位論”和“法條主義”盛行之時(shí)，法律文化理論的出現(xiàn)為當(dāng)時(shí)乃至現(xiàn)當(dāng)代的中國(guó)法學(xué)界提供了一種新的思路、角度和一種新的研究進(jìn)路，對(duì)于整個(gè)中國(guó)法學(xué)研究的發(fā)展起到了相當(dāng)重要的作用，同時(shí)也是當(dāng)時(shí)百家爭(zhēng)鳴的良好的學(xué)術(shù)氣氛的體現(xiàn)。筆者之所以要對(duì)這樣的一個(gè)理論進(jìn)行闡釋，其原因主要在于以下幾個(gè)方面：

1、該理論中對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化進(jìn)行了深刻的分析。

梁治平的法律文化理論最初發(fā)源于當(dāng)時(shí)的一股“文化熱”，人們對(duì)于“文化”這一觀念十分的熱衷。時(shí)至今日，對(duì)于文化的宣揚(yáng)任然是國(guó)際上的一個(gè)重要話題，它不僅是一個(gè)民族民族個(gè)性的體現(xiàn)，更是一個(gè)國(guó)家文化軟實(shí)力的體現(xiàn)，其意義不僅僅局限于法學(xué)研究，對(duì)于社會(huì)、國(guó)家都具有重要的作用。

2、以文化闡釋法律的研究進(jìn)路和方法有可取之處。

在法學(xué)界，專家學(xué)者們往往都是從法律條文和法學(xué)理論入手，而梁治平的法律文化理論則從文化入手，著眼于文化之間的差異，使我們看到了權(quán)利本體、客體、以及權(quán)利義務(wù)等法學(xué)理論中的傳統(tǒng)概念之后所隱含的更加基礎(chǔ)性的一些文化內(nèi)涵。

3、該理論的提出，使得人們更加客觀和理性的看待法律現(xiàn)代化的問題。

本文在后面將會(huì)進(jìn)一步提到：雖然法律文化理論在將中西文化進(jìn)行比較的時(shí)候，梁治平更加傾向于宣揚(yáng)西方文化而批判中國(guó)傳統(tǒng)文化，但是這至少使得眾多專家學(xué)者對(duì)于中西方法律背后所蘊(yùn)藏的文化有了一個(gè)初步的了解，這對(duì)于我國(guó)法學(xué)理論的進(jìn)步和發(fā)展有著十分重大深遠(yuǎn)的意義。

二、法律文化理論的具體內(nèi)容

（一）法律文化理論的思想基礎(chǔ)

法律文化理論散見于梁治平的《法辯》與《尋求自然秩序中的和諧》兩書中。這一理論的提出，一方面是基于當(dāng)時(shí)的 “文化熱”：20世紀(jì)80年代至90年代之間的兩次關(guān)于文化的大討論激發(fā)了梁治平對(duì)于文化進(jìn)路的興趣，進(jìn)而促使他開始用一種“文化類型學(xué)”的方法進(jìn)行研究；另一方面，梁治平著作中的這種將東西方法律文化進(jìn)行比較的方法，近的可以溯及到比較法的研究，遠(yuǎn)的就要溯及到孟德斯鳩的《論法的精神》這一法學(xué)名著，同時(shí)，洛克的《政府論》、梅因的《古代法》均構(gòu)成了法律文化理論的重要思想基礎(chǔ)。

（二）法律文化理論的基本觀點(diǎn)

法律文化理論主要是運(yùn)用一種“文化”的角度，來審視中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化，同時(shí)與西方的法律文化進(jìn)行對(duì)比并尋找其中的差異。也有學(xué)者稱之為“以辨異為基礎(chǔ)的文化類型決定論”，這樣的一種理論的最為主要觀點(diǎn)在于：“法律只能是特定社會(huì)的產(chǎn)物。中國(guó)古代法所反映的乃是中國(guó)傳統(tǒng)文化的特質(zhì)?！?/p>

1、中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化

對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的解讀和批判是梁治平的法律文化理論的重要部分，在《法辯》和《尋求自然秩序的和諧》這兩本著作中都有不同程度的體現(xiàn)，筆者將其主要的觀點(diǎn)歸納如下：

第一，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是一種公法文化。我國(guó)古代有著高度發(fā)達(dá)的刑法典以及刑法體系，同時(shí)還有完善的吏制，其作用類似于今天的行政法與組織法。這一現(xiàn)象，驗(yàn)證了中國(guó)自古以來的公法文化。同時(shí)，現(xiàn)如今，刑法典的成熟、政府機(jī)構(gòu)的龐大和臃腫，以及行政權(quán)力的擴(kuò)大，無疑都是中國(guó)古代公法文化的高度發(fā)達(dá)的延續(xù)。

第二，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)的是統(tǒng)治者所宣傳的“禮”?！岸Y”是建立在自然血親關(guān)系上的包羅萬象的行為規(guī)則體系，即道德。這種道德和法律之間產(chǎn)生了一種模糊、曖昧的關(guān)系，那就是“法律的道德化”和“道德的法律化”。法律的道德化會(huì)導(dǎo)致法律的虛無，而道德的法律化則會(huì)造成道德的普遍虛偽。因?yàn)榈赖率且粋€(gè)抽象的、因人而異的概念，而將法律德化，會(huì)導(dǎo)致統(tǒng)治者或者既得利益者運(yùn)用道德這一概念來排除異己，濫殺無辜，進(jìn)而使法律徹底為統(tǒng)治者所操縱而成為一種擺設(shè)；同時(shí)，將道德法律化，將會(huì)導(dǎo)致道德成為了一種形式，進(jìn)而導(dǎo)致了道德的淪喪。

第三，中西法律文化導(dǎo)致了中西方不同的社會(huì)文化。中國(guó)的法律文化強(qiáng)化了“熟人社會(huì)”，在這種社會(huì)文化下是沒有公平正義的土壤的，因?yàn)槊總€(gè)人都希望不平等、都想要尋找獲得不平等的機(jī)會(huì)。而西方的法律文化推動(dòng)了西方社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，進(jìn)而形成了以“陌生人社會(huì)”為主體的社會(huì)文化，這種文化有利于個(gè)人主義的發(fā)展和民眾權(quán)利意識(shí)的提高，為法治提供了肥沃的土壤。

2、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與我國(guó)法律現(xiàn)代化的矛盾和問題

中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化是根植于傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)之中的，而我國(guó)現(xiàn)在進(jìn)行的所謂的“法律現(xiàn)代化”，在很大層面上是對(duì)于西方法律制度的移植。而這種移植從頒布的大多數(shù)法律規(guī)范來看，只是對(duì)于西方法律制度的一種小修小補(bǔ)。這些來自于西方社會(huì)土壤的產(chǎn)物，移植到中國(guó)后，在很多方面都會(huì)產(chǎn)生水土不服。

西方的法律文化經(jīng)歷了從公法文化轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ㄎ幕倪^程，而中國(guó)從古代一直流傳下來的公法文化對(duì)于當(dāng)今中國(guó)仍有不小的影響。按照梁治平的觀點(diǎn)，當(dāng)今中國(guó)法律現(xiàn)代化的主要任務(wù)在于，使中國(guó)的公法文化轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ㄎ幕?。在這一過程中，會(huì)遇到很多的問題和矛盾，主要存在以下幾個(gè)方面的問題：

第一，當(dāng)今中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化從總體上看，仍然籠罩著義務(wù)本位的陰影：一般民眾更多地關(guān)注的是刑法方面的問題，如楊佳案，許霆案以及鄧玉嬌案。再就是“無訟”這種現(xiàn)象依然存在。這是一種古代官本位、義務(wù)本位思想的具體表現(xiàn)。還有那種為了國(guó)家利益強(qiáng)制性的犧牲個(gè)人利益的情況，這些都是義務(wù)本位觀念的表現(xiàn)，是與那種正義第一、自由、平等、個(gè)人本位的私法精神是相違背的。

第二，當(dāng)今中國(guó)的法律文化，仍然受到傳統(tǒng)儒家文化中那種的關(guān)于“義利之辯”的影響，并且在很多情況下阻礙了法律現(xiàn)代化的進(jìn)程。許多事件的發(fā)生、許多人物的言論都被扣上了道德的帽子，受到了道德的評(píng)判，這樣一來就會(huì)放大人性的虛偽，使人陽奉陰違，進(jìn)而導(dǎo)致道德的全面淪喪，甚至?xí)?dǎo)致整個(gè)道德體系的崩潰。同時(shí)，這種思想還嚴(yán)重阻礙了中國(guó)一般民眾權(quán)利意識(shí)的覺醒。

第三，中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化從西方列強(qiáng)打開中國(guó)大門的那一刻起就已經(jīng)開始衰退，而其所賴以存在的儒家文化在當(dāng)今中國(guó)也已經(jīng)開始式微，當(dāng)今很多人甚至出現(xiàn)了批判儒家甚至是反儒家的思想，而西方法律思想還未被一般民眾所接受，在這種情況下出現(xiàn)了一系列思想的碰撞甚至混亂也不得不引起人們的廣泛關(guān)注。

三、法律文化理論的缺陷

（一）梁治平本人研究對(duì)象的轉(zhuǎn)換，造成了其觀點(diǎn)的前后矛盾

梁在提出了這一理論之后，在隨后的研究之中卻并沒有對(duì)于這一理論一以貫之。在提出法律文化理論的時(shí)候，其研究對(duì)象是通過對(duì)比闡釋中國(guó)的“大傳統(tǒng)”——即那些可以統(tǒng)而論之的一系列文化傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)具有跨時(shí)代和跨地域的特點(diǎn)；而在梁治平的《清代習(xí)慣法》中，我們看到的是對(duì)于清代“習(xí)慣法”這一學(xué)者所謂的“小傳統(tǒng)”的研究，而“小傳統(tǒng)”——正如其名稱所指代的那樣，是一種范圍和內(nèi)容較小的、具有地域性和時(shí)代性的產(chǎn)物。更為重要的是，這兩種研究之間沒有什么必然的聯(lián)系。在《尋求自然秩序的和諧》中，雖然作者一再?gòu)?qiáng)調(diào)其研究的一致性，但我們從書中的內(nèi)容可以知道，在該書中，梁治平的研究對(duì)象、研究角度以及對(duì)于“小傳統(tǒng)”的結(jié)論性態(tài)度均發(fā)生了改變，并且這些改變甚至了其在提出法律文化理論時(shí)的觀點(diǎn)，在對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度上就是如此。這樣的一種改變，削弱了法律文化理論本身的合理性，造成了其觀點(diǎn)的前后矛盾。

（二）法律文化理論的思想基礎(chǔ)不是十分完整，存在缺陷

法律文化理論是以孟德斯鳩的《論法的精神》、洛克的《政府論》、梅因的《古代法》等一系列古典的法學(xué)著作為依托的，但這種依托只是從最廣泛的意義上說的，換句話說，法律文化理論中的比較法的思想和對(duì)于法律背后文化因素的考量，其精神源頭來源于上述的這些經(jīng)典的法學(xué)著作。法律文化理論是對(duì)于法律文化進(jìn)行闡釋、解釋的一種理論，這一理論理應(yīng)涉及到法哲學(xué)解釋、文化的定義和解釋等一系列的專門知識(shí)，但是在梁的這一理論中諸如伽達(dá)默爾的哲學(xué)解釋學(xué)論著、吉爾茲的人類學(xué)“文化闡釋”論著則完全闕如，雖然梁在此后對(duì)哲學(xué)解釋學(xué)和“文化人類學(xué)”的闡釋理論所做的一般性、介紹性的研究，都可以看作是其對(duì)于法律文化理論思想基礎(chǔ)的補(bǔ)充。因此，缺乏這些理論作為支撐的法律文化理論，其合理性和說服性大大降低，使得這一理論更多地體現(xiàn)為作者的一種十分主觀的“觀點(diǎn)”。

（三）由于理論基礎(chǔ)的不完善，理論中許多基礎(chǔ)性的概念模糊不清

在梁治平提出的法律文化理論中，由于其理論基礎(chǔ)存在缺陷，導(dǎo)致了許多重要的概念，如文化、法律文化等基礎(chǔ)性的概念，并不是界定的十分清楚。這一特定表現(xiàn)在這些概念的表述上：梁治平在其文中均是籠統(tǒng)的、十分寬泛的說明了一下，許多都是帶有十分強(qiáng)烈的感彩的一種表達(dá)和論述，并沒有給出十分規(guī)范和理性的定義。由于梁治平是在《法辯》中提出這些概念的，而《法辯》是一部法學(xué)文集，而不是一部系統(tǒng)的法學(xué)著作，因此，其提出的概念多半不是十分規(guī)范的。這樣的一種不規(guī)范，使得我們?cè)诰唧w分析法律文化理論時(shí)，會(huì)出現(xiàn)歧義和含混不清的情況，從而無法抓住作者的真正的意思，降低了這一理論的科學(xué)性和合理性。

（四）法律文化理論對(duì)于“中國(guó)文化類型”持否定和批評(píng)的態(tài)度

法律文化理論雖然著重于東西方法律文化的對(duì)比，但是這種對(duì)比是以西方的文化或者說是法律文化為標(biāo)準(zhǔn)的，并且作者以這種標(biāo)準(zhǔn)逐條對(duì)比中國(guó)的傳統(tǒng)文化，并分析其缺點(diǎn)和不足。在最后得出結(jié)論：中國(guó)應(yīng)該將傳統(tǒng)的、已經(jīng)不合時(shí)宜的公法文化摒棄，而應(yīng)當(dāng)逐步學(xué)習(xí)西方的私法文化。法律文化理論的初衷是好的，它希望從東西方文化對(duì)比的角度來探尋中國(guó)法學(xué)的發(fā)展之路，但它最后產(chǎn)生了一種完全“西化”的傾向，開始批評(píng)并且十分排斥中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化。這一點(diǎn)被有的學(xué)者稱之為法律文化理論對(duì)于“中國(guó)文化類型”的否定。

這樣的一種觀點(diǎn)雖然是從文化多樣性的角度出發(fā)的，但在最后的結(jié)論之中卻忽視了文化的多樣性，而去謀求一種文化的同一性。中國(guó)從清末時(shí)的西學(xué)東漸，到現(xiàn)如今的向西方學(xué)習(xí)，不論是學(xué)習(xí)西方的法律制度還是學(xué)習(xí)西方的法律精神，其根本是要讓我們自己的土壤上開出我們自己栽種的果實(shí)，而不是一味的、簡(jiǎn)單的將我們自己的土刨掉，然后換上西方的土壤和植物。因此這樣一種觀點(diǎn)是具有局限性的。

四、法律文化理論的啟示

（一）法學(xué)研究需要開闊的視野和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度

我們?cè)谶M(jìn)行法學(xué)研究的時(shí)候，要開闊自己的視野，不能僅僅局限于法學(xué)這一門學(xué)科本身，還應(yīng)該對(duì)于其他的學(xué)科進(jìn)行廣泛的了解。在這一點(diǎn)上，法律文化理論為我們做出了榜樣：這一理論雖然存在諸多的瑕疵，但是其多學(xué)科、廣視野的研究方式是值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的。同時(shí)，我們?cè)谶M(jìn)行學(xué)科之間的交叉研究時(shí)，還應(yīng)該注意對(duì)于自己不甚熟悉的學(xué)科進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的了解，這樣在著述相關(guān)觀點(diǎn)的時(shí)候才不至于導(dǎo)致不嚴(yán)謹(jǐn)和不規(guī)范的現(xiàn)象發(fā)生。

（二）重視法律背后的文化信息

法律文化理論向我們展示出了法律背后所隱藏的文化信息，這些文化信息，特別是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一些信息，對(duì)于我們今后的法律移植，以及隨之而來的立法和司法具有重要的意義。正如蘇力教授所言，這些文化信息將是我們進(jìn)行法律活動(dòng)的重要的“本土資源”。

（三）尊重文化多樣性

從法律文化理論的缺陷中我們了解到，對(duì)于文化以及文化多樣性的尊重是十分重要的。我們應(yīng)當(dāng)理性、客觀的對(duì)待我們幾千年來的傳統(tǒng)文化和法律文化，這其中盡管有許多已經(jīng)不合時(shí)宜，但更多的還是值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的。一味的“西化”、“向西方看齊”對(duì)于我們這樣一個(gè)有著幾千年傳統(tǒng)的古老國(guó)家來說是十分困難、艱辛和得不償失的，無數(shù)的事實(shí)證明了這樣一種態(tài)度是不正確的，也是沒有必要的。

參考文獻(xiàn)：

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[7] 蘇力.批評(píng)與自戀，法律出版社，2004

第6篇：法律文化論文范文

住房按揭證券化必要性論證

對(duì)抵押貸款發(fā)放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實(shí)質(zhì)是把資本市場(chǎng)上的資金引入住房抵押貸款一級(jí)市場(chǎng)，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業(yè)務(wù)從銀行的資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)移到表外，變表內(nèi)業(yè)務(wù)為表外業(yè)務(wù)，就可脫離國(guó)際清算銀行對(duì)資本充足率的限制。再次，長(zhǎng)達(dá)20-30年的按揭貸款，對(duì)于按揭貸款發(fā)放銀行來說，回收周期時(shí)間跨度很大，但通過證券化，銀行及時(shí)把長(zhǎng)期抵押貸款資產(chǎn)在資本市場(chǎng)拋售兌現(xiàn)，或自己持有變現(xiàn)能力很強(qiáng)的抵押債券，可以增強(qiáng)抵押貸款的流動(dòng)性.最后，當(dāng)?shù)盅嘿J款資產(chǎn)被證券化后，原來集中由一家（或少數(shù)）銀行持有的抵押貸款資產(chǎn)，變?yōu)橘Y本市場(chǎng)上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)。①對(duì)購(gòu)房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長(zhǎng)期資金貸放從而導(dǎo)致流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)的制約，因此在提供按揭貸款時(shí)條件都非常苛刻，如嚴(yán)格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數(shù)等。這就加大了購(gòu)房人買房的難度，抑制了他們的購(gòu)房意愿，同時(shí)也制約了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場(chǎng)的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購(gòu)房人的還款利息負(fù)擔(dān)。

對(duì)投資者來說，證券化的益處對(duì)投資者來說，轉(zhuǎn)讓手續(xù)的簡(jiǎn)化，使得交易更為便利。以一般抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，雖非絕對(duì)不可轉(zhuǎn)讓，但此種轉(zhuǎn)讓一方面須辦理債權(quán)讓與的手續(xù)，如訂立契約、交付債權(quán)證書及通知債務(wù)人等，另一方面也須辦理抵押權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，如辦理登記等，如此復(fù)雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發(fā)行抵押證券的方式予以轉(zhuǎn)讓，則此等缺點(diǎn)盡可克服，因證券乃抵押權(quán)及被擔(dān)保債權(quán)的化體，只須背書及交付證券，即生轉(zhuǎn)讓的效力，其手續(xù)可謂異常簡(jiǎn)化。

住房按揭證券化對(duì)于完善中國(guó)資本市場(chǎng)的證券供給結(jié)構(gòu)，培育和壯大機(jī)構(gòu)投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國(guó)證券市場(chǎng)增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優(yōu)化證券市場(chǎng)供給結(jié)構(gòu)。住房按揭貸款既不同于股票的高風(fēng)險(xiǎn)和高收益，也不同于政府債券的低風(fēng)險(xiǎn)和低收益。與公司債券相比，它的風(fēng)險(xiǎn)比后者要小，但收益和信用評(píng)級(jí)卻要高一些，所以，按揭貸款證券內(nèi)含的這種較優(yōu)化的風(fēng)險(xiǎn)和收益組合，無疑對(duì)成長(zhǎng)中的中國(guó)機(jī)構(gòu)投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。

中國(guó)按揭證券化的問題及解決辦法

按揭證券化是大勢(shì)所趨，然而從1992年海南發(fā)行地產(chǎn)投資券融資到今天已有十個(gè)年頭，我們舉步維艱。良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，住房一級(jí)抵押市場(chǎng)的雛形，初具規(guī)模的證券市場(chǎng)體系和房地產(chǎn)體系以及相對(duì)健全的法律都是我們實(shí)現(xiàn)按揭證券化的優(yōu)勢(shì)所在。但是，在這條道路上也有著重重的障礙。

（一）實(shí)行住房按揭貸款證券化風(fēng)險(xiǎn)障礙。未實(shí)行證券化時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)主要集中于商業(yè)銀行等按揭貸款發(fā)放者行業(yè)內(nèi)部；而證券化的目的之一在于可以把這種風(fēng)險(xiǎn)分散到資本市場(chǎng)，化解風(fēng)險(xiǎn)。但證券化的風(fēng)險(xiǎn)分散化猶如一柄雙刃劍，當(dāng)由于地區(qū)性的或局部性的經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生時(shí)，大量借款人因失業(yè)等原因無力償還按揭貸款，風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)隨著證券化而擴(kuò)散到整個(gè)資本市場(chǎng)上，進(jìn)而傳播到整個(gè)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)。雖然這種系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的前提是概率較小的局部經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生，但從按揭貸款證券市場(chǎng)的建立來看，它自身不能抵御這種風(fēng)險(xiǎn)。

（二）實(shí)行住房按揭貸款證券化在法律、法規(guī)上的障礙

1.《民法通則》規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80條規(guī)定“債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人”。如此一來，銀行一一通知數(shù)以萬計(jì)貸款者的難度暫且不說，通知的巨額成本也姑且不論，只要貸款者一不愿意，辛苦和巨額成本都將付諸東流?！缎磐蟹ā芬?guī)定銀行不能從事信托經(jīng)營(yíng)行為；然而，在住房貸款證券化過程中，相關(guān)當(dāng)事人與銀行利用契約來完成相應(yīng)信托功能是必不可少的。2、當(dāng)借款人由于各種原因不能償還貸款時(shí)，貸款人（按揭權(quán)人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國(guó)人民銀行頒布實(shí)施的《個(gè)人住房貸款管理辦法》第二條規(guī)定：“借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權(quán)依法處理其抵押物或質(zhì)物，或由保證人承擔(dān)償還本息的連帶責(zé)任?！薄５谌粭l規(guī)定：“借款人在還款期間內(nèi)死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈(zèng)人，或其法定人、受遺贈(zèng)人拒絕履行借款合同的，貸款人有權(quán)按照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定處分抵押物或質(zhì)物?！?。但事實(shí)上，包括擔(dān)保法在內(nèi)的有關(guān)抵押物處置的法律、法規(guī)，沒有關(guān)于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規(guī)定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時(shí)，難以處置抵押物和實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這使得抵押成為有名無實(shí)的擔(dān)保，增加了按揭貸款風(fēng)險(xiǎn)，這不利于以按揭貸款為基礎(chǔ)發(fā)行的證券的信用級(jí)別提升。因此有學(xué)者提議，建立符合中國(guó)國(guó)情的與個(gè)人住房按揭貸款相關(guān)的《強(qiáng)制搬遷法》。3、如果進(jìn)行住房按揭貸款證券化，我國(guó)對(duì)投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔(dān)心作為債務(wù)人的企業(yè)違約給機(jī)構(gòu)投資者帶來風(fēng)險(xiǎn)，故禁止主要機(jī)構(gòu)投資者-養(yǎng)老金、共同基金、保險(xiǎn)公司購(gòu)買企業(yè)債券，這是不利于住房按揭貸款證券化實(shí)踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會(huì)計(jì)處理方面特別的要求，而這些在現(xiàn)行的有關(guān)政策和法律中均是空白。

（三）利率問題是無法繞開的大障礙。一方面，住房公積金貸款和商業(yè)性住房貸款實(shí)行的不同利率在證券化時(shí)難以統(tǒng)一；另一方面，使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時(shí)，10年期住房按揭貸款利率為5.58%，同期國(guó)債利率為4.72%，利差空間僅為0.86%，而且這是不考慮其他成本的計(jì)算。再加上發(fā)行證券的其他費(fèi)用，使銀行無力克盈。

筆者認(rèn)為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國(guó)所遇到的困難，需要在以下幾個(gè)方面做出努力：

健全法制環(huán)境現(xiàn)有法律體系無疑是實(shí)施住房貸款證券化的阻礙。時(shí)下當(dāng)務(wù)之急是著手構(gòu)筑資產(chǎn)證券化所需要的法律框架，并研究制定相關(guān)法律法規(guī)，彌補(bǔ)證券監(jiān)管體制的缺陷及解決相關(guān)操作過程中存在的種種困難。同時(shí)，結(jié)合資產(chǎn)證券化的特性，在我國(guó)現(xiàn)行會(huì)計(jì)和稅收法制的基礎(chǔ)上，制定具體的適用制度，確保住房貸款證券化在規(guī)范化、法制化的良性軌道上順利實(shí)施。

構(gòu)建信用評(píng)估體系獨(dú)立、客觀、公正的信用評(píng)估是住房貸款證券化成敗的關(guān)鍵。由于住房貸款證券化會(huì)以打包形式進(jìn)行，且標(biāo)的比較大，也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此，在缺乏有影響力的獨(dú)立資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的情況下，對(duì)地價(jià)、地面建筑質(zhì)地的評(píng)估顯然有一定的技術(shù)難度。同時(shí)，我國(guó)也缺乏對(duì)個(gè)人償債能力的評(píng)估機(jī)構(gòu)，為銀行在開展住房貸款業(yè)務(wù)過程中埋下風(fēng)險(xiǎn)“地雷”。因此，當(dāng)前亟待進(jìn)一步加快住房貸款保險(xiǎn)市場(chǎng)和擔(dān)保制度的建設(shè)，規(guī)范信用評(píng)估行為，完善資產(chǎn)評(píng)估及個(gè)人信用認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)體系，從而提高國(guó)內(nèi)信用評(píng)估機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和水平，最終防范金融風(fēng)險(xiǎn)。

完善金融交易網(wǎng)絡(luò)作為資產(chǎn)證券化的重要組成部分，全國(guó)性的銀行交易網(wǎng)絡(luò)有待形成。由于我國(guó)銀行內(nèi)部的資源和網(wǎng)絡(luò)還未形成有效共享系統(tǒng)，即便在同一間銀行內(nèi)部，異地交易結(jié)算時(shí)間冗長(zhǎng)。住房貸款證券化正式面世后，很有可能在多家銀行之間同時(shí)交易。保障交易網(wǎng)絡(luò)形成互聯(lián)互通，是推行該業(yè)務(wù)的先決條件。因此，完善金融基礎(chǔ)設(shè)施迫在眉睫！

第7篇：法律文化論文范文

關(guān)鍵詞：安樂死；合法化；人權(quán)；限制

前言

自20世紀(jì)以來,安樂死問題引起了世界范圍內(nèi)的探討與爭(zhēng)論，但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)的進(jìn)步，安樂死日趨被接受和支持。從醫(yī)學(xué)界的角度來說，醫(yī)生的天職不再只是救死扶傷，還包括減輕病人的痛苦，安樂死便是把承受著劇痛的垂危病人從痛苦中解脫出來；從哲學(xué)界的角度來說，自由主義認(rèn)為一個(gè)人可以按照自己的意志自主決定自身命運(yùn)，安樂死便是尊重病人自由權(quán)的表現(xiàn)；從法學(xué)界的角度來說，禁止安樂死更易導(dǎo)致犯罪，私下秘密實(shí)施安樂死，包含的隱患才更大，更不利于保護(hù)公民的生命權(quán)，只有將其合法化，嚴(yán)格制定程序、責(zé)任，才上上之策，既保護(hù)了公民的利益不被侵害，也防止了犯罪的發(fā)生；從個(gè)人的角度來說，人無法選擇出生，但應(yīng)有權(quán)選擇有尊嚴(yán)、有理性地結(jié)束不堪承受痛苦的生命，“死亡自治”，安樂死是“意思自治”的體現(xiàn)，符合個(gè)人意愿。

安樂死（希臘語：ευθανασ?α，英語：euthanasia，eu意“好”、thanatos衍生自死神塔那托斯），有“好的死亡”或“無痛苦的死亡”的含意，是一種給予患有不治之癥的人以無痛楚、或更嚴(yán)謹(jǐn)而言“盡其量減小痛楚地”結(jié)束其生命的情況。一般用于在個(gè)別患者出現(xiàn)了無法醫(yī)治的長(zhǎng)期顯性病癥，因病情到了晚期或不治之癥，對(duì)病人肉體造成極大的負(fù)擔(dān)，不愿再受病痛折磨而采取的了結(jié)生命的措施，經(jīng)過醫(yī)生和病人雙方同意后進(jìn)行，為減輕痛苦而進(jìn)行的提前死亡。安樂死旨在減輕病人痛苦，改善人類死亡質(zhì)量，致人死亡的是病人的疾病，不是安樂死。安樂死只是減短了病人承受痛苦的時(shí)間，授人以“安詳快樂”的死亡。

安樂死的分類方法有很多，其中最主流的分類是從操作層面上，安樂死可分為兩類：①積極的（主動(dòng)的）安樂死，即主動(dòng)采取促使病人死亡的作為措施（例如通過注射方式），結(jié)束其生命，如當(dāng)病人無法忍受末期疾病的折磨時(shí)。②消極的（被動(dòng)的）安樂死，即采取中斷、停止療程等不作為（例如除去病人的維生系統(tǒng)或讓病人停止服藥），使其自然死亡。

國(guó)際上，因積極的安樂死涉及道德、倫理、醫(yī)學(xué)、哲學(xué)、法律等社會(huì)上的很多方面，各國(guó)一般持否定態(tài)度，但也有國(guó)家將其合法化，如荷蘭；對(duì)于消極的安樂死，其爭(zhēng)議不大，一般而言病人放棄治療，任其“自生自滅”是不會(huì)受到法律的制裁的，所以大部分國(guó)家都采默許態(tài)度。

雖然各界對(duì)安樂死的定義有不同的表述和理解，但是，從本質(zhì)上看，它們之間存在著很大的共性，它們共同的特征是：①安樂死的對(duì)象是：現(xiàn)代醫(yī)學(xué)認(rèn)定無法救治的并且其肉體承受著巨大的痛楚的垂危病人；②安樂死的目的是：為減輕或者解除病人不堪忍受的事實(shí)上的痛苦，使其無痛苦、安詳?shù)仉x世；③安樂死是基于病人真實(shí)意愿，安樂死是給予末期病患選擇的權(quán)利，只要其不愿就不會(huì)被安樂死；④安樂死是在他人協(xié)助之下完成的；⑤安樂死是以人道的方式，即以痛苦最小的方式，優(yōu)化人類死亡狀態(tài)，提高死亡質(zhì)量的一種方式。

安樂死涉及道德、倫理、醫(yī)學(xué)、法律等諸多方面，雖然人們的生命價(jià)值觀有了很大改變，但是安樂死合法性爭(zhēng)議從未止歇。反對(duì)安樂死合法化的觀點(diǎn)主要集中在道德和罪與非罪的討論兩個(gè)方面。

從倫理道德上來說，在安樂死適用對(duì)象上來看，老齡者肯定居多，因而人們便認(rèn)為安樂死是一種不孝的行為。作為晚輩應(yīng)該孝敬長(zhǎng)輩，即使長(zhǎng)輩病入膏肓，晚輩的職責(zé)便是不管花多大的人力物力都要醫(yī)治長(zhǎng)輩，使其能多活一分便是一分，始終陪伴在病人身旁，與其共同對(duì)抗病魔，在精神上支持病人。從醫(yī)學(xué)道德上來說，醫(yī)學(xué)的目的是救死扶傷，不論出于何種原因，都不應(yīng)該幫助病人安樂死，否則都是不道德的。

另外，很多人擔(dān)心一旦安樂死合法化，不但是一種對(duì)生命的漠視行為，而且也可能助長(zhǎng)犯罪，使安樂死成為合法殺人的工具。生命至上，生命無價(jià)，任何人都沒有權(quán)利剝奪一個(gè)人的實(shí)際生命。安樂死是人為地減短壽命，加速了死亡時(shí)間，使死亡時(shí)間提前，是一種傷害行為，是故意殺人。因?yàn)榘矘匪赖膶?duì)象是垂危的病人，有些人會(huì)為了繼承或者不想贍養(yǎng)父母或者不想撫養(yǎng)重病的子女而故意制造假象使其符合安樂死的條件，在法律的掩飾下非法剝奪他人生命。同時(shí)人們也擔(dān)心一旦法律允許對(duì)垂危病人安樂死，接下來人們便會(huì)要求對(duì)身有殘疾、畸形兒、植物人等也允許安樂死，擴(kuò)大安樂死的適用對(duì)象的范圍，更會(huì)成為人們放棄責(zé)任，拒絕履行義務(wù)的合理借口，不法之徒將在法律的掩護(hù)下“合法殺人”。

1.荷蘭

荷蘭在很早就有醫(yī)生對(duì)垂危的病人秘密實(shí)施安樂死,但社會(huì)大眾和法律對(duì)此相當(dāng)寬容。2001年4月10日荷蘭上議院通過了安樂死法案，標(biāo)志著荷蘭成為世界上將安樂死合法化的第一個(gè)國(guó)家。法案為醫(yī)生實(shí)施安樂死作了嚴(yán)格而詳細(xì)的規(guī)定。首先,病人必須在意識(shí)清醒的狀態(tài)下自愿接受安樂死并多次提出相關(guān)請(qǐng)求，而且該法案排除“死亡旅行”，即排除非荷蘭病人到荷蘭尋求安樂死；其次，根據(jù)當(dāng)時(shí)醫(yī)學(xué)的專業(yè)診斷，病人所患疾病必須是無法治愈的,而且病人所遭受的痛苦和折磨是不堪忍受的，不存在可供選擇的治愈的可能的任何醫(yī)療方案;第三，主治醫(yī)生必須與另一名醫(yī)生進(jìn)行磋商以獲取獨(dú)立的意見，而另一名醫(yī)生則應(yīng)該就病人的病情、治療手段以及病人是否出于自愿等情況寫出書面意見；第四，醫(yī)生必須按照司法部規(guī)定的“醫(yī)學(xué)上合適的方式”對(duì)病人實(shí)施安樂死,在安樂死實(shí)施后必須向當(dāng)?shù)卣畧?bào)告。

2.日本

安樂死在日本備受爭(zhēng)議，尚無關(guān)于安樂死的規(guī)定。對(duì)于消極的安樂死由于其已經(jīng)基本上被社會(huì)接受和認(rèn)同，爭(zhēng)議不大；對(duì)于積極的安樂死，屬于日本刑法上的犯罪行為，爭(zhēng)議頗大，但是基于民眾的強(qiáng)烈要求和現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要，日本便以司法判例的形式附條件地認(rèn)可積極安樂死。1962年12月22日日本名古屋高等法院公示了六個(gè)適用“安樂死”的條件，分別是：第一，患者患不治之癥且臨近死期。第二，患者身心極度痛苦，旁人已不忍繼續(xù)目睹。第三，“安樂死”的目的僅是為了緩解患者的迫切痛苦。第四，患者本人意識(shí)清楚時(shí)作過真實(shí)的意思表示。第五，“安樂死”行為原則上由醫(yī)生來實(shí)施。否則必須具備可以不由醫(yī)生實(shí)施的充足事實(shí)。第六，實(shí)施“安樂死”的方法要合乎倫理

。只要安樂死符合以上6個(gè)條件便阻卻了違法性。因而安樂死在日本有合法地位，并且是有條件地認(rèn)可。3.英國(guó)

英國(guó)目前沒有一部獨(dú)立的安樂死立法。但不代表安樂死在英國(guó)不能適用，英國(guó)屬于英美法系，其法的淵源是判例。2002年3月22日，英國(guó)最高法院裁決同意申請(qǐng)安樂死的普蕾蒂女士可以實(shí)施安樂死，這無疑是向安樂死合法化邁進(jìn)了一大步，有著里程碑式的意義，在以判例為主要淵源的英國(guó)，遵循先例是英國(guó)司法體制的核心，是以后類似案例的判決的依據(jù)，因此也可以說，安樂死其實(shí)已經(jīng)在英國(guó)的司法體制中取得了合法化地位。

4.其他國(guó)家

安樂死是在美國(guó)大多數(shù)的州都屬非法，其中只有俄勒岡州、華盛頓州和蒙大拿州合法，得克薩斯州則在有限程度上合法。俄勒岡州于1994年通過了一項(xiàng)法律，允許內(nèi)科醫(yī)生在特定條件下協(xié)助病人自殺。比利時(shí)于2002年5月通過了安樂死法案,成為繼荷蘭之后世界上第二個(gè)正式將安樂死合法化的國(guó)家。

安樂死在國(guó)際社會(huì)上的壯大是人類思想進(jìn)步的表現(xiàn)，體現(xiàn)了人類對(duì)生與死的態(tài)度的改變，隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人類不再僅僅追求生的質(zhì)量，同時(shí)開始關(guān)注死的文明，即與“優(yōu)生”、“優(yōu)育”相似的“優(yōu)死”，是具有科學(xué)性的。生命的意義不再只包括“生”，而是擴(kuò)大至“死”。

我國(guó)默許消極的安樂死，允許病患放棄治療，撤除維生醫(yī)療設(shè)備，任其自然死亡。但對(duì)于積極安樂死我國(guó)一直處于討論層面，從未進(jìn)入法律立法界面。

從法律角度上來說，自殺行為本身不存在犯罪問題。一個(gè)人以自殺的方式結(jié)束自己的生命，說明人是有支配自己生命的權(quán)利，自殺是人有限地支配生命權(quán)的體現(xiàn)。一個(gè)人自殺都可以，那么在他死亡是必然的，承受劇烈的痛苦，肉體不堪忍受的情況下，筆者認(rèn)為病人是有自殺的愿望來解除痛苦的，但苦于無力自殺，所以病人希望通過他人的幫助結(jié)束痛苦，亦即類似“他人協(xié)助下的自殺”，但安樂死與自殺有著本質(zhì)區(qū)別，即在自殺事件中，致人死亡的根本原因是自殺行為，而安樂死并不是使人死亡的原因，使人死亡的原因是疾病，是病人自身的原因，安樂死只是給予死者一種安寧，使患者從痛苦轉(zhuǎn)向安樂，使得死亡變得安詳，不可懼。從此可以看出安樂死不是傷害行為，更不是懲罰行為，安樂死本身不具違法性，應(yīng)該具有合法的地位，并用法律條文的形式將其合法化，安樂死合法化的依據(jù)主要有以下幾點(diǎn)：

我國(guó)憲法規(guī)定，國(guó)家尊重和保障人權(quán)。權(quán)利的本質(zhì)是自由，自由是公民在法律允許的范圍內(nèi)有按照自己的意志進(jìn)行行動(dòng)和思維，不受約束、控制或他人干涉。自由具有最高的價(jià)值，自由主義認(rèn)為，人應(yīng)該自主決定自身命運(yùn)。當(dāng)一個(gè)人身患重病，且已無法治愈，其身心承受著巨大的痛楚，生命垂危。在病痛的折磨下，生活不能自理，生不如死，沒有尊嚴(yán)地維持著生物學(xué)意義上的“生命”，“生命”的延續(xù)變成了痛苦的延續(xù)，人的尊嚴(yán)已喪失，生命的意義隨之喪失。權(quán)利的本質(zhì)是自由，而自由的體現(xiàn)在于選擇，因此，病人有權(quán)選擇“生”或“死”，來維護(hù)人最后的尊嚴(yán)，選擇有尊嚴(yán)地死去。安樂死恰好給了人們這種選擇，安樂死體現(xiàn)的是個(gè)人的自由，不危害任何人的利益，不讓人們選擇安樂死于法無據(jù)。在沒有被法院判處死刑，剝奪生命權(quán)的情況下，一個(gè)人在垂死掙扎，備受折磨，若他連自己的生命都不能處置，那么這個(gè)生命到底是屬于誰的，誰才有權(quán)處置呢？患者最后的自由也被剝奪，這是侵犯人權(quán)，在這倡導(dǎo)人權(quán)至上的國(guó)際社會(huì)，安樂死才是保護(hù)人權(quán)，尊重人權(quán)的表現(xiàn)。

1.倫理道德

中國(guó)是文明古國(guó)、禮儀之邦，重德行。所謂百善孝為先，反映中華民族極為重視孝的觀念。安樂死便是尊重長(zhǎng)輩的意愿，讓其幸福安詳?shù)仉x世，這才是真正的老人眼中的“善終”，是“孝”的表現(xiàn)。老人承受的痛苦是無人能體會(huì)的，只從家人自身的角度考慮問題，忽略老人面臨的事實(shí)上的痛苦，使老人承受本可以避免的巨大的痛苦是不是也是一種不孝的行為呢？讓老人選擇在無痛苦的方式下平靜安詳?shù)仉x開，難道不是孝的表現(xiàn)？不是善終的表現(xiàn)？我覺得人都是趨利避害的，能選擇無痛苦地離世，為什么還要在病痛的折磨下痛苦地離世呢。

2.醫(yī)學(xué)道德

傳統(tǒng)的醫(yī)德要求醫(yī)生只是機(jī)械地拯救生命，而不考慮病人在過程中承受著多大的痛苦。殊不知延長(zhǎng)病人的生命的同時(shí)亦是在延長(zhǎng)病人的痛苦，他們更多注重的只是“生物學(xué)意義上的生命”，這樣延長(zhǎng)的生命是痛苦的，也就失去了生命的真正意義。隨著近代實(shí)驗(yàn)醫(yī)學(xué)的發(fā)展，醫(yī)學(xué)目的也隨之改變，醫(yī)學(xué)目的不再僅僅是拯救生命，而是包括減輕患者痛苦等，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)開始關(guān)注患者的感受。與死亡斗爭(zhēng)是醫(yī)學(xué)的重要目標(biāo)，然而，醫(yī)學(xué)應(yīng)該接受的是：死亡是所有人類的命運(yùn)，醫(yī)學(xué)治療應(yīng)該提供安詳死亡也即安樂死。生老病死是自然法則，一個(gè)人從出生開始便一步一步走向死亡，死亡是必然的。僅僅為了減緩死亡時(shí)間的到來，而延長(zhǎng)病人的痛苦，是對(duì)病人利益的損害，同時(shí)是違背病人的真實(shí)意愿的，是把醫(yī)生拯救生命的醫(yī)學(xué)目的建立在病人的痛苦之上，是殘忍的，是不人道的。病人在最后的階段，作為弱者，我們應(yīng)該做的是關(guān)心弱者，給予病人最貼切的臨終關(guān)懷，讓其能夠安詳、尊嚴(yán)地逝世，安樂死追求的正是無痛苦或最大限度減輕病人的痛苦，以人道的方式讓其“安樂”地死去。

根據(jù)刑法關(guān)于犯罪概念的定義可知，犯罪具有的社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的本質(zhì)特征。安樂死不是犯罪，安樂死是使病人從痛苦轉(zhuǎn)向安樂，是一種死亡文明，是采用撤除維生醫(yī)療設(shè)備或者注射致命藥物使病人無痛苦或者在最小的痛苦之下離開人世，雖然提前了死亡時(shí)間，但與故意殺人的犯罪行為有著本質(zhì)區(qū)別：

第一，安樂死不具有社會(huì)危害性，即法益侵害性，法益就是刑法所保護(hù)的利益。法益，可以分為國(guó)家法益、社會(huì)法益和個(gè)人法益。安樂死并沒有實(shí)際侵害國(guó)家法益、社會(huì)法益或者個(gè)人法益，也沒有侵害法益的危險(xiǎn)。具體來說安樂死涉及的是人的生命法益，在安樂死中致使病人的生命法益受到侵害的是疾病，是病人自身的原因?qū)е碌乃劳?，而且死亡是無法逆轉(zhuǎn)的，是必然的。所以安樂死是無害的，不是傷害行為，只是一種維護(hù)病人尊嚴(yán)與自由的狀態(tài)。

第二，安樂死不具有刑事違法性。刑事違法性是指觸犯刑法，即某一個(gè)人的行為符合刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。安樂死并不符合刑法分則所規(guī)定的任何犯罪構(gòu)成要件，安樂死并沒有被刑法明令禁止。在罪刑法定原則下，沒有刑事違法性，也就沒有犯罪。所以安樂死不是犯罪。

第三，安樂死不具有應(yīng)受懲罰性。應(yīng)受懲罰性是犯罪的重要特征，它表明國(guó)家對(duì)于具有刑事違法性和社會(huì)危害性的行為的刑罰懲罰。犯罪是適用刑罰的前提，刑罰是犯罪的法律后果。安樂死不具有刑事違法性，也不具有社會(huì)危害性，也即安樂死不是犯罪，沒有犯罪就沒有懲罰，所以安樂死不應(yīng)受到懲罰。

綜上，安樂死不符合犯罪的本質(zhì)特征，具有非犯罪化性，應(yīng)具有合法的地位，不應(yīng)排除在法律之外，讓人們?cè)谒较虏僮鞣炊菀讓?dǎo)致犯罪，不利社會(huì)的穩(wěn)定和諧。一旦安樂死合法化，其嚴(yán)格的條件要件、程序、法律責(zé)任、監(jiān)督機(jī)制都會(huì)使那些想要利用安樂死犯罪的不法分子望而卻步，起到很好的預(yù)防犯罪的作用。

明知患者已經(jīng)無可救藥仍然做無謂的治療，把寶貴的醫(yī)療資源用在患者身上毫無意義，不僅造成了醫(yī)療資源的浪費(fèi)，而且是建立在患者的痛苦之上，也加重了家屬與社會(huì)的負(fù)擔(dān), ,不具有經(jīng)濟(jì)性。應(yīng)該把有限的醫(yī)療資源用到其他急需且具有拯救意義的病人身上，合理利用資源。雖然經(jīng)濟(jì)上的原因不能成為安樂死合法化考慮的因素，但是毋庸置疑安樂死確實(shí)節(jié)約了家庭和社會(huì)成本。

越來越多的國(guó)家已從事實(shí)上或者立法上肯定了安樂死的合法化地位，不僅僅是荷蘭、日本、英國(guó)、美國(guó)等，還有更多的人在努力爭(zhēng)取，安樂死合法化趨勢(shì)是必然的。在這全球化的國(guó)際社會(huì)中，國(guó)與國(guó)之間是密切聯(lián)系的，文化不斷地相互沖擊，然后融合，人們自由意識(shí)加強(qiáng)，維權(quán)意識(shí)變得強(qiáng)烈。中國(guó)作為世界一員，勢(shì)必受到安樂死合法化在國(guó)際社會(huì)發(fā)展壯大的影響，并且其他各國(guó)已提供了有利的環(huán)境，良好的借鑒。安樂死已在世界范圍內(nèi)日趨為人們所接受并支持，

為其合法化奠定了良好的社會(huì)基礎(chǔ)。雖然安樂死合法化具有可行性，但是不能無限制地適用，對(duì)其適用對(duì)象及實(shí)施主體應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格限制，防止安樂死的濫用。

1. 申請(qǐng)限制

為保護(hù)病人的利益并防止安樂死的濫用,申請(qǐng)人一般情況下只限病患本人。在不被判處死刑的情況下只有自己才能決定自己的生命。病患提出申請(qǐng)必須是出于其真實(shí)意愿，只有病人自己知道自己承受著怎樣的病痛，但病人在彌留之際，承受著劇痛，其意識(shí)可能不情形，為病人利益著想，病人可在健康之時(shí)寫下承諾并公證：若將來某天生命垂危，且劇痛難忍之時(shí)愿安樂死。當(dāng)然寫下承諾后病人可隨時(shí)反悔。對(duì)于限制民事行為能力人和無民事行為能力人，當(dāng)其無可救藥生命垂危，忍受劇痛時(shí)，可由父母或者其他監(jiān)護(hù)人提出申請(qǐng)是否安樂死。

2.范圍限制

安樂死的對(duì)象范圍一旦把握不好，直接影響著安樂死的適用，甚至?xí)斐砂矘匪赖臑E用，所以要嚴(yán)格限定安樂死的適用對(duì)象范圍，不能無限擴(kuò)大其范圍。

我覺得安樂死的對(duì)象只應(yīng)包括那些現(xiàn)代醫(yī)學(xué)認(rèn)定無法救治的并且其肉體承受著巨大的痛楚的垂危病人，也就是首先是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)已經(jīng)確定病患無法救治，若非適用特殊醫(yī)療設(shè)備，其將立即死亡，但即使使用特殊的醫(yī)療設(shè)備，也沒辦法使病患獲得暫時(shí)或永久的救治可能，；其次病患承受的事實(shí)上的痛苦只能是肉體上的，或者是肉體和精神上同時(shí)承受著極度的痛苦，不能只是精神上的痛苦，因?yàn)榫裆系耐纯嗤馊藷o法客觀確定，只能依賴病患的單方訴說，不可靠。且痛苦是不能忍受，不能控制的；最后病患是垂危病人，即其死亡不可逆，并已接近死亡，死亡是必然的，只是時(shí)間問題。

一般來說病人的主治醫(yī)生不僅掌握著病人所患疾病的真實(shí)情況，而且其也有足夠的專業(yè)知識(shí)和技術(shù)實(shí)施安樂死，所以安樂死的實(shí)施主體為病人的主治醫(yī)生是再合適不過的，但是從社會(huì)現(xiàn)狀來看，農(nóng)村里還是有很多人不入院治療的，若其同樣符合安樂死適用條件，并想安樂死，若此時(shí)因其無主治醫(yī)生而拒絕其安樂死是不公平的。因此，除了主治醫(yī)生外，還應(yīng)允許部分有資格的、從醫(yī)多年的醫(yī)生為沒入院的病人實(shí)施安樂死。當(dāng)然實(shí)施安樂死之前一定要確保病人符合上述患者的限制條件。

安樂死是最后的手段，除了安樂死外無任何其他手段可以解除或減輕病患不堪忍受的痛楚，作為最后的手段應(yīng)該制定相應(yīng)的最為嚴(yán)格的程序條件，但是合法化后，雖已制定嚴(yán)格的程序條件，但仍容易因?yàn)E用而導(dǎo)致犯罪。一些家庭可能會(huì)濫用安樂死結(jié)束其無力贍養(yǎng)的老人或者無力撫養(yǎng)的小孩的生命。監(jiān)督機(jī)制的設(shè)立是必需的：（1）內(nèi)部監(jiān)督，即醫(yī)院內(nèi)部的監(jiān)督。醫(yī)院應(yīng)該設(shè)立專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，認(rèn)真審查病人的安樂死申請(qǐng)，參與安樂死的實(shí)施。（2）外部監(jiān)督：第一，立法監(jiān)督規(guī)定嚴(yán)格的程序及相關(guān)的法律責(zé)任；第二，政府監(jiān)督，醫(yī)院審查病人的安樂死申請(qǐng)之后，認(rèn)為符合安樂死的，應(yīng)將申請(qǐng)交由政府的相關(guān)部門，如衛(wèi)生局，進(jìn)行二次審查，并作出最終決定是否進(jìn)行安樂死，確保病患的意愿被遵守，防止濫用情形的發(fā)生。第三，執(zhí)行監(jiān)督，在執(zhí)行安樂死時(shí)，除了執(zhí)行醫(yī)生外，還應(yīng)當(dāng)有另外一名醫(yī)生、醫(yī)院監(jiān)督部門的人、政府相關(guān)部門的人、病人家屬及無利害第三人在場(chǎng)。最后，社會(huì)輿論大眾的監(jiān)督將會(huì)是最廣泛的監(jiān)督之一，一旦發(fā)現(xiàn)有人違法實(shí)施安樂死，都應(yīng)向政府相關(guān)部門反映，讓違法者承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。

安樂死是給予末期病患選擇的權(quán)利， 其目的是為了減少病人的痛苦 對(duì)無可救藥的病患進(jìn)行無效的治療行為，延長(zhǎng)其死亡過程，不僅是延長(zhǎng)痛苦，而且是對(duì)其有尊嚴(yán)地生活之權(quán)利的侵犯。安樂死就是給予那些徘徊在生命的盡頭卻還要承受著巨大的痛苦的人們以解脫，安樂死使人類走向死亡文明，不再懼怕死亡。

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第8篇：法律文化論文范文

關(guān)鍵詞：人性論；自然權(quán)利論；司法人性化；人道主義理論

正文：

人權(quán)是國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注的一個(gè)重大問題．在全球人權(quán)保護(hù)的背景之下，司法機(jī)關(guān)及其工作人員在司法過程中尊重和保護(hù)當(dāng)事人、犯罪嫌疑人、被告人以及罪犯的人權(quán)問題的討論似乎具有必然的正當(dāng)性．認(rèn)為司法人性化是法治走向文明的必然趨勢(shì)，是法治以人為本的內(nèi)在要求。基于這種理念，不少人對(duì)司法人性化的理論依托僅作簡(jiǎn)約化的處理．缺乏對(duì)其理論根基的深層思考。因此，探討司法人性化的哲學(xué)根基問題是正確理解司法人性化．理性推行司法制度改革的一個(gè)不可回避的、具有重要意義的課題。

一、人性論

“一切科學(xué)對(duì)于人性總是或多或少的有些聯(lián)系．任何學(xué)科不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總是通過這樣或那樣的途徑回到人性?！狈▽W(xué)作為一門人文社會(huì)學(xué)科與人性更加緊密．尤其是司法制度的改革主要是改革司法領(lǐng)域中與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不相適應(yīng)的環(huán)節(jié)。它直接關(guān)系到人民生活質(zhì)量的提高，社會(huì)的穩(wěn)定以及國(guó)家的發(fā)展，是一種系統(tǒng)的，高度自覺的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，因而尤其需要理論基礎(chǔ)的支撐。在司法實(shí)踐中。人、法、人與法之間的關(guān)系是三個(gè)必不可少的要素．因此，考察人性化司法改革的理論依據(jù)之一就是要挖掘這三者背后的人性本質(zhì)。

“人性”是中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)的核心課題。究競(jìng)什么是“人性”?根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“人性”有兩層含義：第一，人性是指“在一定的社會(huì)制度和一定的歷史條件下形成的人的本性。在階級(jí)社會(huì)里，人性表現(xiàn)為人的階級(jí)性；第二，人性是指人所表現(xiàn)出來的正常的感性和理性”。塒用來解釋：人性是人區(qū)別于動(dòng)物。人所特有的一切人普遍具有的各種屬性的總和，它包括自然屬性和社會(huì)屬性?？梢?，人性，是人類的共性。但是人性中最重要的和最基本的是人的本質(zhì)特征，它規(guī)定著人的存在和發(fā)展。對(duì)于人性問題的探討，有的學(xué)者概括為：“在中國(guó)傳統(tǒng)的人生哲學(xué)思想發(fā)展的過程中．關(guān)于人的本性問題的探討、展開及其演化．主要是儒家的人性說為主導(dǎo)．形成了一種儒、道、佛互濟(jì)互補(bǔ)的理論格局。從人性理論基礎(chǔ)方面．規(guī)范了中國(guó)傳統(tǒng)人生哲學(xué)思想的發(fā)展?！崩赎P(guān)于人性論的法學(xué)思想主要有性善論和性惡論，但從主流的文化傾向來看．大多承認(rèn)人性是善的，中國(guó)傳統(tǒng)人性論的主調(diào)是以“人性本善”為基礎(chǔ)．即以性善論為主導(dǎo)。

性善論源于孔子的“仁學(xué)”?？鬃影严忍斓摹靶浴迸c后天的“學(xué)”相對(duì)應(yīng)提出了自己的人性思想，認(rèn)為“性相近也，習(xí)相遠(yuǎn)也”對(duì)相近之“性”究競(jìng)是善還是惡?？鬃与m然沒有作出具體的回答。但“性相近”包含了“仁”的內(nèi)涵。孟子發(fā)展了孔子的性善論，認(rèn)為人性是人與動(dòng)物的本質(zhì)區(qū)別，是“人之所以異于禽獸者”，“人性之善也，猶水之就下也。人無有不善。水無有不下?！盬J人性向善就像水向下流一樣確定無疑。

孟子認(rèn)為人與動(dòng)物的區(qū)別還在于“人皆有不忍人之心。”指出：“人皆有不忍人之心者．今人乍見孺子將人于井，皆有怵惕惻隱之心，非所以內(nèi)交于孺子之父母也，非所以譽(yù)于鄉(xiāng)黨朋友也．非惡其聲而然也。由是觀之，無惻隱之心，非人也；無羞惡之心，非人也；無辭讓之心，非人也；無是非之心，非人也……人之有是四端也．猶其有四肢也?！迸f他說；“惻隱之心，人皆有之；羞惡之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。惻隱之心，仁也；羞惡之心，義也；恭敬之心。禮也；是非之心．智也。仁、義、禮、智，非由外鑠我也，我固有之也?！?7]從性善論出發(fā)，孟子強(qiáng)調(diào)人性可以通過儒家的仁義禮智之類的倫理道德教化的力量加以改造，使人心善良，知恥而無奸邪之心，“導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格?！比Ξ?dāng)然。對(duì)違反教化者，主張“寬刑慎罰”．因?yàn)椤斑@些人也是人．盡管其中有些人喪失了人之為人的理智與感情．形成了意志的歪曲心理。甚至變成了喪心病狂的亡命之徒，但這些人仍然是人．對(duì)于外界的刺激也不會(huì)無動(dòng)于衷。也還會(huì)有人的感性需求。因此，在根據(jù)他們違反道德倫理行為的嚴(yán)重程度給予不同的處罰制裁的同時(shí)，應(yīng)動(dòng)之以情。曉之以理。打動(dòng)他的心靈，啟迪他的理智?！笨梢娫谛陨普撜呖磥?。對(duì)違反道德者施加刑罰時(shí)強(qiáng)調(diào)對(duì)刑罰的感化功能。

性善論在一定意義上為法的產(chǎn)生存在以及司法人性化的推行提供了道德根據(jù)。法為善而設(shè)立．其目的在于制止惡的產(chǎn)生．懲惡揚(yáng)善成為法的價(jià)值追求：同樣司法機(jī)關(guān)或司法人員在司法過程中也應(yīng)該為“善”而行，應(yīng)該尊重當(dāng)事人、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人格尊嚴(yán)和合法權(quán)益。無論他們是違法還是犯罪。首先都要把他們當(dāng)作人來看待。不能因?yàn)樗麄兩嫦舆`法或涉嫌犯罪，就給他人以非人的待遇，侮辱、虐待他們。就人性而言，不管是被告人或犯罪嫌疑人，還是違法者或犯罪者．他們都具有無差別的人的共同本質(zhì)。因此以人為對(duì)象的司法活動(dòng)就應(yīng)該符合人性善的基本要求，合乎道德倫理性。傳統(tǒng)司法．由于是建立在“人性惡”的基礎(chǔ)之上。所以這種司法就不可避免的凸現(xiàn)出片面性，它“雖然有助于遏止人性趨‘惡’．但由于過分強(qiáng)調(diào)對(duì)惡的人性矯治的必要，疏忽了對(duì)善良人性的鼓勵(lì)。尤其是忽視了法治所應(yīng)當(dāng)確定的人道價(jià)值目標(biāo)”在中國(guó)．人性問題的爭(zhēng)議主要是人性是善良的還是邪惡的，即善與惡的問題；在西方，人性問題的爭(zhēng)議主要是人是理性的還是非理性的．即理性與非理性的問題。西方哲學(xué)家認(rèn)為人是理性的。柏拉圖把人性分為三個(gè)部分，即理性、志氣和欲望。其中以理性為最高。亞里士多德認(rèn)為．人的功能絕不僅是生命，因?yàn)樯踔林参镆灿猩覀兯蠼獾?，乃是人特有的功能。人的特殊功能是根?jù)理性原則而理性地生活。亞里士多德還把人的理性與法聯(lián)系起來，他說：“法律恰恰正是免除一切影響的神祗和理智的體現(xiàn)。”雖然西方將人性理解為一種“理性”．認(rèn)為理性是人從自然界獨(dú)立出來的唯一標(biāo)志．是人與動(dòng)物的根本區(qū)別。但理性同樣要求人們既要認(rèn)識(shí)自身的存在和行為，也要尊重他人的存在和行為，即以理性之目光平等地、一致地看待自己和他人。既然如此，司法就應(yīng)該是一種理性的行為．司法者就應(yīng)該尊重被告人和犯罪嫌疑人作為理性的人的存在。承認(rèn)其作為人所應(yīng)該具有的人格和尊嚴(yán)。對(duì)違法犯罪者而言，違法行為是其理性選擇的結(jié)果。而對(duì)其實(shí)施的制裁也應(yīng)該是尊重他作為理性主體的理?！叭绻粡倪`法者的理性行動(dòng)中去尋找制裁的概念和尺度。他就得不到這種尊重。”因此．他當(dāng)然應(yīng)該接受而不能逃避這種理性的制裁．這也是他承認(rèn)和維護(hù)自身人格和尊嚴(yán)的方式。換言之．如果司法不符合理性的要求，那就沒有內(nèi)在的正義根據(jù)．那就沒有堅(jiān)實(shí)的道德根基。

二、自然權(quán)利理論

自然權(quán)利理論來源于自然法．是自然法理論孕育的結(jié)果。所謂“自然法”，按照自然法學(xué)家的理解．它是指凌駕于實(shí)在法之上．并指導(dǎo)和規(guī)范實(shí)在法的某些理性化的、普適性的、永恒的公道。考察西方法律思想史。自然法理論經(jīng)歷了古典自然法時(shí)期、宗教自然法時(shí)期和近性主義自然法時(shí)期。前兩個(gè)時(shí)期的自然法理論更多的強(qiáng)調(diào)道德約束和道德義務(wù)，而后一個(gè)時(shí)期的自然法理論更注重個(gè)人權(quán)利。近代自然法中．人們可以“按照他們認(rèn)為合適的方式．決定他們的行動(dòng)和處理他們的財(cái)產(chǎn)和人身．而毋需得到任何人的許可或聽命于任何人的意志?！币虼耍话銓W(xué)者都認(rèn)為：自然權(quán)利理論只有在l6、l7世紀(jì)的理性自然法理論中得到真正確立。根據(jù)英國(guó)學(xué)者哈特的觀點(diǎn)．自然權(quán)利理論中的“自然權(quán)利”應(yīng)該包含兩層含義：一是自然權(quán)利“是所有人所有的權(quán)利．如果他們能夠選擇的話，他們是以人的身份而擁有的自然權(quán)利．而不是只有當(dāng)他們是某個(gè)社會(huì)成員或處于相互的特定關(guān)系中時(shí)才擁有的權(quán)利?！倍亲匀粰?quán)利“不是被人的有意的活動(dòng)所創(chuàng)造或給予的?！?/p>

自然權(quán)利理論孕育了人權(quán)觀念的誕生．成為人權(quán)保障制度的重要的思想來源。近代西方自然法學(xué)家堅(jiān)信人權(quán)的真實(shí)價(jià)值卸有效性，因?yàn)樵谒麄兛磥?，人?quán)就其性質(zhì)來說是一種自然儀利．這些權(quán)利是基于人的自然本性的需要．具有強(qiáng)大的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和力量。在還沒有公共權(quán)威和政治法律制度的自然狀態(tài)中．人權(quán)就存在。在自然狀態(tài)中．人們?cè)谧匀挥?、自然需要和自然情感的?qū)動(dòng)下享有自然的平等和自由。政治法律規(guī)范不僅不能違背這些自然的權(quán)利．而且要以對(duì)自然權(quán)利的尊重作為自身的合法性基礎(chǔ)。政治力量和法律規(guī)范存在的全部理由就在于更有效地保護(hù)自然權(quán)利，從而使自然的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘǖ臋?quán)利。近代自然權(quán)利論捍衛(wèi)的自然權(quán)利包括生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，這些權(quán)利是確保人的身體、精神的完整性所必需的權(quán)利．具有普遍性特點(diǎn)。這種普遍性的權(quán)利要求法治在人權(quán)保障方面必須無差別的平等的對(duì)待每個(gè)人．不能因現(xiàn)實(shí)生活中個(gè)體的自然特征和身份的不同而存在差別。在一定程度上說，近代的自然權(quán)利理論直接被近代西方人權(quán)立法所采用，并成為人權(quán)法典的原則和靈魂。美國(guó)在1776年就明確將“人人生而平等”寫進(jìn)《獨(dú)立宣言》；1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》宣稱“一切政治結(jié)合的目的都在于保存自然的不可消滅的人權(quán)；這些權(quán)利是自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)、安全和反抗壓迫?！泵绹?guó)憲法修正案第5條規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)?！薄堵?lián)合國(guó)》序言“重申基本人權(quán)、人格尊嚴(yán)與價(jià)值之理念，”促成國(guó)際合作“且不分種族、性別、語言或宗教，增進(jìn)并激勵(lì)對(duì)于全體人類之人權(quán)及基本自由之尊重。”《世界人權(quán)宣言》第一條宣稱：“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等……”《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第六條規(guī)定：“人人有固有的生命權(quán)。”我國(guó)的人權(quán)制度也遵循和體現(xiàn)了自然權(quán)利理論中的“人人平等”原則?！稇椃ā芬?guī)定了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”；《婚姻法》規(guī)定了男女平等原則；《選舉法》規(guī)定了公民平等享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；《刑法》中的“罪刑法定原則”規(guī)定：“法無明文規(guī)定不為罪。法無明文規(guī)定不處罰”，不得隨意定罪，尊重個(gè)體人權(quán)；“刑法面前人人平等原則”，反對(duì)特權(quán)，強(qiáng)調(diào)人的平等性?？梢娙藱?quán)規(guī)范中的生命權(quán)、自由權(quán)和平等權(quán)都是與生俱來的。這是自然權(quán)利理論在人權(quán)保護(hù)制度中的具體表現(xiàn)。

自然權(quán)利理論不僅為人權(quán)制度的產(chǎn)生奠定了思想基礎(chǔ)，而且也為近現(xiàn)代人性化司法制度提供了重要的理論支撐。根據(jù)自然權(quán)利理論，人類的生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利都是人之為人所應(yīng)該享有的基本權(quán)利．都不可非法剝奪：根據(jù)自然權(quán)利理論，每個(gè)人的生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利都是平等的，對(duì)基本人權(quán)的保障不應(yīng)因?yàn)閭€(gè)體民族、性別、語言、宗教、出身、財(cái)產(chǎn)或教育程度等因素的不同而有所區(qū)別，這是自然權(quán)利的普遍特征。自然權(quán)利理論中的生命權(quán)、自由權(quán)等人之為人的基本權(quán)利被后來的思想家、法學(xué)家內(nèi)化為人們?cè)谠V訟中的一些基本權(quán)利。法國(guó)啟蒙思想家孟德斯鳩指出：“在政治寬和的國(guó)家里，一個(gè)人即使是最卑微的公民的生命也應(yīng)當(dāng)受到尊重。他的榮譽(yù)和財(cái)產(chǎn)，如果沒有經(jīng)過長(zhǎng)期的審查是不得剝奪的；他的生命，除了受國(guó)家的控訴外是不得剝奪的。一～國(guó)家控訴他的時(shí)候，也必定要給他一切可能的手段為自己辯護(hù)。”意大利刑法學(xué)家貝卡利亞主張：“在沒有作出有罪判決以前任何人都不能稱為罪犯。而且社會(huì)就不能不對(duì)他進(jìn)行保護(hù)。如果犯罪行為沒有得到證明，那就不應(yīng)折磨無罪的人，因?yàn)槿魏稳?，?dāng)他的罪行沒有得到證明時(shí)，根據(jù)法律他應(yīng)當(dāng)被視為無罪的人?！彼痉ㄊ侨藱?quán)保障的一個(gè)重要環(huán)節(jié)．一方面要依法保護(hù)人權(quán)受到侵害的受害人的權(quán)利，另一方面也要依法保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的權(quán)利。我國(guó)《刑事訴訟法》第十一條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”，就是說犯罪嫌疑人、被告人除了自己行使辯護(hù)權(quán)之外，還可以委托1～2人作為辯護(hù)人。公訴案件中的犯罪嫌疑人自案件移送審查之日起有權(quán)委托辯護(hù)人；自訴案件中的被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，法院可指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其辯護(hù)。被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其辯護(hù)?！缎淌略V訟法》第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”?？梢哉f辯護(hù)、無罪推定構(gòu)成了刑事司法人權(quán)保障的基本原則，尤其是無罪推定在現(xiàn)代刑事訴訟中以其特有的方式保障著刑事訴訟程序的公正性和合理性，以至于“很難找到一項(xiàng)法律原則能像它那樣對(duì)保障人的名譽(yù)人格、尊嚴(yán)、權(quán)利和自由有如此重要的作用?！薄侗O(jiān)獄法》規(guī)定：罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法財(cái)產(chǎn)和辯護(hù)、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者限制的權(quán)利不受侵犯。

概括而言，根據(jù)自然權(quán)利的基本要求，現(xiàn)代司法制度應(yīng)當(dāng)充分保障當(dāng)事人、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯等的辯護(hù)權(quán)、控告權(quán)等訴訟權(quán)利，非經(jīng)法定程序不得任意剝奪；而且對(duì)一切訴訟參與者的人權(quán)應(yīng)該予以平等保護(hù)，不分民族、種族、出生、性別等差別。由此觀之，從近代孟德斯鳩訴訟人權(quán)保障思想以及貝卡利亞無罪推定的訴訟人權(quán)保障基本原則的提出到近現(xiàn)代人權(quán)保障制度和人性化司法制度的建立，其中無不閃爍著自然權(quán)利理論的璀璨光芒?？梢哉f，自然權(quán)利理論成為構(gòu)建人性化司法制度的靈魂和原則。

三、人道主義理論

“人道主義”是關(guān)于人的本質(zhì)、使命、地位、價(jià)值和個(gè)性發(fā)展等的思潮和理論。它是一個(gè)發(fā)展變化的哲學(xué)范疇。人道思想是隨著人類進(jìn)人文明時(shí)期萌發(fā)的，但人道主義作為一種時(shí)代的思潮和理論，則是在15世紀(jì)以后逐漸形成的，最初表現(xiàn)在文學(xué)藝術(shù)方面，后來逐漸滲透到其他領(lǐng)域。文藝復(fù)興思想家擎起“人道主義”的大旗，反對(duì)封建宗教統(tǒng)治，倡導(dǎo)以人為中心．關(guān)懷人、尊重人。十八世紀(jì)法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期把人道主義原則具體化為“自由”、‘．平等”、“博愛”的口號(hào)，法國(guó)的思想家用人權(quán)、自由和平等為人道主義烙上了世俗化的標(biāo)記。

資產(chǎn)階級(jí)人道主義繼承和發(fā)展了無神論的人道主義，他們弘揚(yáng)人的主體性，從能動(dòng)性、創(chuàng)造性、反思性理解和詮釋人性?？档抡J(rèn)為：“人為自然立法”，“人是道德立法者”；費(fèi)希特主張：“自我既是意志，又是行動(dòng)?！焙诟駹栔赋觯骸袄硇允鞘澜绲撵`魂，”絕對(duì)精神(實(shí)質(zhì)即人類精神)“既是實(shí)體又是主體。”他們以絕對(duì)理念的運(yùn)動(dòng)全面考察和反思人類精神．以泛理性主義的形式，過分強(qiáng)調(diào)人的主體性。但資產(chǎn)階級(jí)人道主義內(nèi)含的某些觀點(diǎn)和價(jià)值取向無疑有其合理性。

“它高揚(yáng)的理性主義，空前地展示出人的創(chuàng)造精神、批判精神、理想主義精神、樂觀主義精神，為人類戰(zhàn)勝愚昧盲從，獲得自由解放．提供了哲學(xué)源泉。它高舉的人權(quán)、民主、平等大旗．盡情地宣泄了人的自主自強(qiáng)精神、現(xiàn)實(shí)主義精神，為人類消滅特權(quán)專制．獲得社會(huì)解放，提供了政治法律學(xué)啟示。它高呼的自由、博愛口號(hào)，充分體現(xiàn)了人的群體協(xié)作精神、追求美好精神，為人類消除紛爭(zhēng)混亂，共建美好家園，獲得個(gè)性全面發(fā)展．提供了道德倫理學(xué)根據(jù)?！背榜R克思從人的本質(zhì)、人的異化出發(fā)闡述了他的人道主義思想，他雖然對(duì)資產(chǎn)階級(jí)人道主義的抽象性和虛偽性子以批判，但沒有否定資產(chǎn)階級(jí)人道主義在人類思想史上的積極意義．而且理論中蘊(yùn)含著極其深刻的人道主義思想，洋溢著濃厚的人文氣息，充滿對(duì)人的地位、權(quán)利、價(jià)值、尊嚴(yán)的深切關(guān)注。

“人道主義”從拉丁文humanisms(人道精神)引申而來，從詞語產(chǎn)生至今還未形成一個(gè)共識(shí)的定義。無神論的人道主義，資產(chǎn)階級(jí)的人道主義，的人道主義，他們?cè)诓煌臅r(shí)代，以不同的思維模式，對(duì)“人道主義”作出了不同的表述．對(duì)人道主義的內(nèi)容、范圍等的理解各不相同，但其根本宗旨是一致的，即以人為中心、以人為目的，把人本身當(dāng)作最高價(jià)值，把任何人都首先當(dāng)作人來關(guān)愛和善待的價(jià)值理念、思想體系和行為模式，正視人的需要和本能，珍重人的尊嚴(yán)和價(jià)值，以同情、友善、理解、寬容為基本表征?！叭说膶氋F與尊嚴(yán)，是人道主義的中心價(jià)值。人應(yīng)當(dāng)受到鼓勵(lì)去發(fā)揮他們的創(chuàng)造性才能實(shí)現(xiàn)其愿望。我們拋棄一切貶低人，壓制自由、鈍化理智，使人喪失個(gè)性的、宗教的意識(shí)形態(tài)的和道德的準(zhǔn)則?！泵绹?guó)著名的人道主義學(xué)者拉蒙特對(duì)人道主義的實(shí)質(zhì)作出了比較深刻的評(píng)價(jià)．他說：“不論稱作什么．人道主義不外是這樣一種主張。即認(rèn)為人生只有一次，人們應(yīng)當(dāng)充分利用它去進(jìn)行創(chuàng)造性的工作和追求幸福，人的幸福本身就是對(duì)他自身的確證，而不必通過超自然的途徑去尋求許可和支持：通常以上帝或天神的形式想象出來的超自然的東西．無論如何是不存在的；人類能夠利用自己的智慧和相互間的自由協(xié)作，在這個(gè)地球建立起和平美好的永久城堡?！编鲝目疾烊说乐髁x理論的發(fā)展史來看．人道主義成為司法實(shí)踐的基本原則，這是歷史發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步的必然趨勢(shì)。

第9篇：法律文化論文范文

[關(guān)鍵詞]：國(guó)際金融電子化問題建議

二戰(zhàn)以來，在金融全球化的浪潮的推動(dòng)下，加上一電子計(jì)算機(jī)為核心的信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用，金融電子化已經(jīng)成為當(dāng)代國(guó)際金融發(fā)展的基本趨勢(shì)。電子化下的國(guó)際金融區(qū)別于傳統(tǒng)的金融業(yè)，因而針對(duì)傳統(tǒng)金融業(yè)所設(shè)計(jì)的法律會(huì)不能完全適用。國(guó)際金融電子化在其發(fā)展中面臨著許多新的問題。本文將從歷史和比較法的角度簡(jiǎn)單的對(duì)此問題予以分析。

一、國(guó)際金融電子化的發(fā)展簡(jiǎn)史

各國(guó)的金融電子化發(fā)展之路是不同的。大體而論，國(guó)際金融電子化的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段。[1]

第一階段，金融機(jī)構(gòu)間的電子聯(lián)網(wǎng)，其標(biāo)志為1973年美國(guó)將以電話、電報(bào)手段建立起來的“聯(lián)儲(chǔ)電劃系統(tǒng)”改建為電子化的“聯(lián)儲(chǔ)電劃系統(tǒng)”。即建立起聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行間清算服務(wù)的電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。隨著計(jì)算機(jī)在銀行間的應(yīng)用，銀行已經(jīng)在一定程度上將現(xiàn)鈔、票據(jù)流動(dòng)而轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中的信息流動(dòng)。這種以電磁信息形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)中并能通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)而使用的資金被稱為電子貨幣。電子貨幣的出現(xiàn)使傳統(tǒng)的以有形貨幣為調(diào)整對(duì)象所建立起來的金融法律規(guī)范受到挑戰(zhàn)。

第二階段，金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)（Internet）。1992年國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)建立，網(wǎng)上商業(yè)活動(dòng)增多，銀行開始進(jìn)入國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)增多，在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)設(shè)置網(wǎng)點(diǎn)，進(jìn)行咨詢服務(wù)、促銷宣傳、提供金融市場(chǎng)信息（股票、債券以及其他投資衍生工具市場(chǎng)價(jià)格），為用戶進(jìn)行網(wǎng)上金融證券投資提供便利。

第三階段，網(wǎng)絡(luò)虛擬銀行的建立。1995年11月在美國(guó)亞特蘭大設(shè)立第一家網(wǎng)絡(luò)銀行，該銀行在24小時(shí)之內(nèi)提供銀行業(yè)服務(wù)，包括儲(chǔ)蓄、轉(zhuǎn)帳、信用卡、證券交易、保險(xiǎn)和公司財(cái)務(wù)管理等業(yè)務(wù)。目前，電子化已是西方發(fā)達(dá)國(guó)家金融業(yè)務(wù)運(yùn)作的主要方式。

就中國(guó)以言，其發(fā)展也呈現(xiàn)出類似的過程。[2]所以我們可以從國(guó)際金融電子化的三個(gè)發(fā)展階段中得出以下結(jié)論：金融電子化的發(fā)展一方面取決于金融業(yè)對(duì)信息技術(shù)的要求：另一方面也受制于信息技術(shù)本身的發(fā)展水平。進(jìn)而，著者認(rèn)為要加快國(guó)際金融電子化進(jìn)程就必須大力發(fā)展以電子計(jì)算機(jī)為主導(dǎo)的信息技術(shù)。

二、電子化的國(guó)際金融與傳統(tǒng)國(guó)際金融的比較

要認(rèn)清電子化下的國(guó)際金融的性質(zhì)，有必要對(duì)電子化的國(guó)際金融與傳統(tǒng)國(guó)際金融作一比較分析。

國(guó)際金融電子化的實(shí)現(xiàn)與發(fā)展，從根本上改變了傳統(tǒng)銀行的業(yè)務(wù)處理和管理的舊體制，建立了以信息為基礎(chǔ)的自動(dòng)化業(yè)務(wù)處理和科學(xué)管理的新模式：[3]

首先，它用電子貨幣的支付方式逐步代替?zhèn)鹘y(tǒng)的現(xiàn)金交易和手工憑證的傳遞與交換，大大加快了資金的周轉(zhuǎn)速度。

其次，它使金融業(yè)從單一的信用中介發(fā)展成為一個(gè)全開放的、全天候的和多功能的現(xiàn)代化金融體系，可以說，現(xiàn)代的國(guó)際金融業(yè)，是集金融業(yè)務(wù)服務(wù)和金融信息服務(wù)為一身的金融"超級(jí)市場(chǎng)"。

再次，金融業(yè)的營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)已從磚墻式建筑向ATM、POS、網(wǎng)絡(luò)等系統(tǒng)轉(zhuǎn)移，提高了金融業(yè)的效率，降低了經(jīng)營(yíng)成本。

最后，它使銀行業(yè)務(wù)的重點(diǎn)從存、貸款轉(zhuǎn)向了提供金融服務(wù)和信息服務(wù)，從而讓銀行的收入結(jié)構(gòu)也發(fā)生了根本性的變化。即：銀行以傳統(tǒng)的存、貸款利息作為主要收益來源的局面，將被以提供各種金融服務(wù)和金融信息作為主要收益來源所代替。

三、國(guó)際金融電子化所面臨的幾個(gè)重要問題

（一）安全問題

國(guó)際金融電子化意味著金融企業(yè)的內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)間接或直接接入因特網(wǎng)。任何開立網(wǎng)上交易帳號(hào)的人，都有機(jī)會(huì)利用技術(shù)手段獲取內(nèi)部信息，或者供給金融網(wǎng)絡(luò)，從而造成重大的損失乃至產(chǎn)生交易網(wǎng)絡(luò)癱瘓的嚴(yán)重后果。隨著系統(tǒng)處理能力和網(wǎng)絡(luò)速度的不斷提高，網(wǎng)上交易系統(tǒng)的系統(tǒng)安全問題也日益突出。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)每年因網(wǎng)絡(luò)安全而造成的損失高達(dá)75億美元。中國(guó)的因特網(wǎng)服務(wù)提供上、證券公司及銀行業(yè)也多次被黑客攻擊。

就目前來看，國(guó)際金融電子化的安全問題主要包括兩個(gè)方面：一是網(wǎng)上委托的技術(shù)系統(tǒng)被攻擊、入侵、破壞，導(dǎo)致網(wǎng)上交易無法進(jìn)行；二是委托指令、客戶資料以及資金數(shù)據(jù)等被盜或被篡改，甚至造成資金的損失。[4]為有效地防范以上問題的出現(xiàn)，首先需要加強(qiáng)技術(shù)控制，另外也要加強(qiáng)立法和司法。

（二）管轄權(quán)問題

因特網(wǎng)是面向世界，無處不在的網(wǎng)絡(luò)，全球各地的人都可以按一定的規(guī)則加入進(jìn)來。電子化下的國(guó)際金融業(yè)的客戶可以根據(jù)既定的協(xié)議，訪問世界各地的金融機(jī)構(gòu)的站點(diǎn)，而金融機(jī)構(gòu)也因此可以為世界各地的客戶提供服務(wù)。國(guó)際金融的這種跨國(guó)界的運(yùn)作方式，也跨越的各國(guó)的法律和金融法規(guī)。其中一個(gè)最大的問題就是管轄權(quán)的確定問題。比如，中國(guó)客戶登陸美國(guó)的一家銀行，成為美國(guó)該家銀行的網(wǎng)上客戶，那該銀行是否要受中國(guó)金融法的管制？

目前，各國(guó)還未有專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行的法律法規(guī)，對(duì)跨國(guó)電子金融交易的司法管轄問題也未見一致。[5]

（三）信用問題

國(guó)際金融業(yè)中一個(gè)普遍存在的問題是欺詐。欺詐人以銀行客戶的名義，向客戶的銀行發(fā)出一箱支付命令，指示從客戶的賬戶中劃撥一筆款項(xiàng)到受益人的賬戶。這個(gè)受益人就是欺詐人或其同伙。

如何防范金融欺詐，在票據(jù)資金劃撥中，核證問題可以簡(jiǎn)化為核對(duì)簽字蓋章。但在電子資金劃撥中卻無法使用此方法。另外，在沒有找到欺詐人或欺詐人無力賠償時(shí)，那應(yīng)給有誰來承擔(dān)這個(gè)損失？[6]這也需加以研究。

（四）主體問題

國(guó)際金融電子化的一個(gè)重要方面就是實(shí)現(xiàn)貨幣電子化。從而使銀行從堆積如山的金融紙票（現(xiàn)金、支票和各種憑證）中解放出來。而這種解放的同時(shí)也帶來了很多問題。關(guān)于電子貨幣的發(fā)行主體的范圍界定便是一個(gè)。

當(dāng)下，對(duì)此的看法未盡一致。在美國(guó)，對(duì)于結(jié)算服務(wù)提供者的范圍是以聯(lián)邦EFT法和各州的法律為基礎(chǔ)的。即是在實(shí)施一定的條件下，允許廣泛地參與者加入電子貨幣發(fā)行主體的行列。在歐洲大陸各國(guó)，以加強(qiáng)金融監(jiān)管為目的，電子貨幣的發(fā)行主體原則上限制于金融機(jī)構(gòu)，并將此作為金融監(jiān)管的對(duì)象。在中國(guó)，信用卡的發(fā)行限定在商業(yè)銀行，并要受制于央行的監(jiān)管。因而一個(gè)迫切的問題是如何協(xié)調(diào)各國(guó)的規(guī)定。[7]

（五）其它問題

國(guó)際金融電子化是一個(gè)系統(tǒng)工程。除上述問題外，國(guó)際金融電子化的發(fā)展還面臨以下問題；信息技術(shù)本身的改進(jìn)問題，技術(shù)人才的培養(yǎng)問題，各國(guó)的立法協(xié)調(diào)問題以及各國(guó)的司法協(xié)助等問題。[8]

四、有關(guān)的建議

由于筆力所限，著者僅從宏觀角度對(duì)上述問題的解決提出以下建議。

(一)加強(qiáng)信用法制建設(shè)

信用是一個(gè)多視角、多范疇的概念，既然它是一個(gè)法學(xué)概念，就應(yīng)該在理論和立法上不斷完善它，因此完全有必要加強(qiáng)信用法制的建設(shè)。

加強(qiáng)信用法制建設(shè)，為國(guó)際金融的電子化發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境十分重要。要繼續(xù)完善立法，強(qiáng)化執(zhí)法，對(duì)關(guān)乎市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的法律法規(guī)要制定好、執(zhí)行好?！逗贤ā贰ⅰ断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》等都是十分重要的市場(chǎng)法。

這里還要提一下的是，要強(qiáng)化電子合同的立法和執(zhí)法建設(shè)。對(duì)電子合同的規(guī)范是電子商務(wù)法最為重要的部分，也是電子商務(wù)信用機(jī)制建設(shè)不可或缺的內(nèi)容。狹義的電子合同法主要包括電子合同的訂立、履行、等總則性規(guī)定及各類合同的特殊規(guī)定，亦涉及少量管轄問題；廣義電子合同法除包括狹義電子合同法的內(nèi)容外，還應(yīng)包括電子合同涉外管轄（連結(jié)點(diǎn)的確立等）問題、電子簽名與電子認(rèn)證等。此處所說的電子合同法從狹義。由于虛擬化的操作，電子合同關(guān)系的主體通過電子手段來設(shè)立、變更、終止合同，因此必須在保證電子手段技術(shù)本身安全、準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定終端用戶的收、發(fā)、轉(zhuǎn)行為的標(biāo)準(zhǔn)。特別需要指出的是應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定電子合同要約與承諾的構(gòu)成要件，對(duì)電子錯(cuò)誤、電子監(jiān)控等亦應(yīng)以法律明文規(guī)定為宜。電子合同法的一個(gè)重要特征就是實(shí)體法中包含了少量程序法條款，主要是合同的管轄問題，建議以法律形式明文規(guī)定電子合同交易中的“場(chǎng)所”等問題。通過電子合同，在源頭上保證電子交易行為的信用度是當(dāng)前的主流思潮。

（二）建立完善電子銀行業(yè)務(wù)法。

各國(guó)都要建立一套完善的電子銀行業(yè)務(wù)法。

首先要制定《電子銀行法》?！峨娮鱼y行法》作為電子銀行市場(chǎng)發(fā)展的核心法律規(guī)范，應(yīng)對(duì)電子銀行的性質(zhì)、監(jiān)管、市場(chǎng)準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)范疇與標(biāo)準(zhǔn)、金融創(chuàng)新、法律責(zé)任、市場(chǎng)退出機(jī)制等做出明確規(guī)定。

其次是《電子簽名法》。電子簽名的問題是目前電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展最大的盲點(diǎn)，因?yàn)殛P(guān)于電子簽名的法律效力問題，一些國(guó)家現(xiàn)有法律尚未對(duì)其做出明確的規(guī)范。對(duì)此，應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家電子簽名立法的成功經(jīng)驗(yàn)，制定符合各國(guó)國(guó)情的《電子簽名法》。

再次是《電子資金劃撥法》。雖然電子資金劃撥與票據(jù)交換都屬資金收付，但是如上所述，由于二者的當(dāng)事人不盡相同，法律關(guān)系也不盡相同，并且票據(jù)是一種無因的可流通的有價(jià)證券，而電子資金劃撥中電子化的票據(jù)既非無因證券，也不具有流通性，從而根本喪失了票據(jù)的特性，所以應(yīng)當(dāng)制定獨(dú)立的電子資金劃撥法。在該法中主要規(guī)定有關(guān)客戶與銀行、銀行之間的法律關(guān)系、明確電子資金劃撥的法律責(zé)任承擔(dān)形式、損失賠償?shù)姆秶?、禁止欺詐等。[9]

（三）完善監(jiān)督系統(tǒng)

完善監(jiān)管體系的意義在于能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)并懲戒不誠(chéng)實(shí)的行為。國(guó)家可以對(duì)數(shù)據(jù)交換、電子化交易等進(jìn)行有效的監(jiān)管，在國(guó)際金融電子化下，由于很多電子商務(wù)企業(yè)在Internet上進(jìn)行交易，國(guó)家基于對(duì)電信通信信道的監(jiān)管權(quán)而同時(shí)可以對(duì)Internet上的電子交易進(jìn)行監(jiān)管。

國(guó)家對(duì)電子金融信用的監(jiān)管主要的方式和途徑是規(guī)范信用制度、搭建信用公共信息平臺(tái)。按照“部門協(xié)調(diào)、聯(lián)合征信、統(tǒng)一管理、分類使用”和“政府發(fā)起、部門聯(lián)合、相對(duì)獨(dú)立、逐步社會(huì)化”的原則，建立企業(yè)信用公共信息平臺(tái)，其目的在于將信用信息公布于眾，以此懲戒具有不良信用記錄者。

除國(guó)家監(jiān)管外，還應(yīng)建立交易相對(duì)人監(jiān)管制度和企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管制度。交易相對(duì)人的監(jiān)管不像國(guó)家監(jiān)管那樣具有完整性和系統(tǒng)性，一般為個(gè)案監(jiān)管。由于相對(duì)人之間往往存在著一定的債權(quán)關(guān)系，相對(duì)人一般都不會(huì)怠于監(jiān)管，而恰恰相反，相對(duì)人為了實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)而積極進(jìn)行監(jiān)督、催促。企業(yè)內(nèi)部建立信用監(jiān)管體系一般也較為完整、系統(tǒng)，但是一些企業(yè)往往不愿意自揭其短，從而影響了內(nèi)部監(jiān)管的效果。未來應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)在企業(yè)內(nèi)部建立相對(duì)獨(dú)立的會(huì)計(jì)信息監(jiān)管結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化責(zé)任意識(shí)，實(shí)現(xiàn)自我監(jiān)管。

（四）完善電子金融配套法

電子金融法的發(fā)展不是孤立的，而是和一系列相關(guān)的法律規(guī)范相聯(lián)系的，主要有稅收征管法、合同法、國(guó)際稅收法、電子商務(wù)立法、刑法、訴訟法、票據(jù)法、證券法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等。

現(xiàn)行法律規(guī)范對(duì)于傳統(tǒng)金融發(fā)展起到了較好的規(guī)范作用，但面對(duì)電子金融新興業(yè)務(wù)的發(fā)展，則相形見絀，難以起到良好的規(guī)范作用，如稅收征管法中對(duì)于電子商務(wù)的規(guī)定幾近于零，特別是這種網(wǎng)上支付方式對(duì)稅收問題沒有做出較好的規(guī)范，因而必須做好法律的修改和完善工作；再如洗錢犯罪在電子銀行業(yè)務(wù)中發(fā)生頻率較高，對(duì)此必須在法律上予以有效的規(guī)制，這樣才能保證電子銀行業(yè)務(wù)的健康發(fā)展；此外，訴訟法中有關(guān)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)等現(xiàn)行規(guī)定對(duì)于電子銀行糾紛取證極為困難，不利于其發(fā)展，對(duì)此我們也必須對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行修改和完善

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[4]林丹明熊輝．證券電子商務(wù)――網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的證券市場(chǎng)透視［M］北京：中國(guó)金融出版社．2001,89

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[7]同[3]154.