法律規(guī)范精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)范范文

化耀民，河南周口人，浙江工商大學法學院碩士研究生。

摘要：“秋菊打官司”講述秋菊因為自己男人被村長踢到了“命根子”，為了向村長討說法一直往上告，最后村長被公安抓走，可秋菊對這此結(jié)果卻困惑了，秋菊的困惑顯示出民間規(guī)范是否可以代替法律規(guī)范？兩者沖突如何選擇？本文從民間規(guī)范的必要性出發(fā)，以法律規(guī)范為原則，系統(tǒng)闡述了法律規(guī)范與民間規(guī)范應相互合作、交叉運用的重要意義。

關(guān)鍵詞：給個說法；法律規(guī)范；民間規(guī)范

“秋菊打官司”是中國近代最為典型的頗具教育意義的法律素材影片。在這部影片中包含了更多的關(guān)于當代中國社會和中國農(nóng)村的信息，反映出當代中國正走在法治的路上，人民群眾已開始越來越多地運用法律武器來維護自己的合法權(quán)利。這部影片問世之初，卷來了法律界的激烈爭辯，可謂百家爭鳴，于是誕生了諸多對此現(xiàn)象的經(jīng)典闡釋文本。

一﹑秋菊的“給個說法”

對于秋菊的“給個說法”有人認為是傳統(tǒng)宗法思想侵蝕的后果；有人認為是傳統(tǒng)“禮治”到現(xiàn)代“法治”轉(zhuǎn)變的標志。筆者認為秋菊的“給個說法”不是傳統(tǒng)宗法思想的侵蝕，更不是“禮治”到現(xiàn)代“法治”的轉(zhuǎn)變，而是現(xiàn)代法律與農(nóng)村社會內(nèi)部環(huán)境的沖突，是盲目法律移植結(jié)出的毒果；是沒有貫徹刑事政策在犯罪治理方面系統(tǒng)性要求的后果，我們的犯罪治理不僅需要認識到犯罪原因、功能的系統(tǒng)性，還要根據(jù)整體治理需要，從治理的目的、方法及進路等方面著手做出系統(tǒng)的安排。

影片最后是秋菊困惑的眼神，這種困惑眼神顯示出在這個農(nóng)村婦女的心里想要的并不是這樣的結(jié)局。她追求的“說法”就是蘇力教授分析的：“村長應該為自己過錯向秋菊一家賠禮道歉，由上面領(lǐng)導給村長一個批評”。最后的困惑讓我們不得不去思考這背后的法理，是否為這個社會所需、百姓所要？中國的法制都是外源性的，在部落村莊和小城鎮(zhèn)這樣簡單社會中，法律規(guī)范與社會規(guī)范之間更加密切的契合，鄰里之間的安全也可以歸因于社區(qū)中的社會網(wǎng)絡，因此處理農(nóng)民之間因為小事而引起的糾紛不能全部用移植來的法律解決。否則違法就成了生活必然。這里所涉及的絕對不再僅僅是古典的不可避免的法盲問題。像鄰里之間打架斗毆或打黑工等現(xiàn)實不過是不違法就不行這一事實的顯示器。移植來的法律本身是好的，但在與真正的農(nóng)村內(nèi)部社會環(huán)境相融合時，在治理進路方面缺乏刑事政策要求的系統(tǒng)性，不能取得很好的法制效果與社會效果。秋菊的“給個說法”真正的折射出法律并沒有完全本土化，在用法律懲治犯罪的方法上沒有系統(tǒng)安排的后果，于是結(jié)出了比照葫蘆畫出瓢的畸形果。

二﹑民間規(guī)范的必要性

秋菊的“給個說法”從某種意義上來說，其揭示了中國當代法律與在社會中自發(fā)生成以非法律制裁為保證的民間規(guī)范之間的沖突。這里的民間規(guī)范也就是西方所謂的“非正式的社會控制”；非正式的社會控制主要體現(xiàn)在民俗和民德中，它并不是通過官方的群體機制所實施，也不存在受特別指派人來負責執(zhí)行，而在人們之間相互認識而且經(jīng)常相互影響的小規(guī)模社區(qū)社會中會更加有效的運轉(zhuǎn)。影片中秋菊的“給個說法”就是一種非正式的社會控制，對于秋菊疑惑的公安機關(guān)“刑事拘留”是一種正式的社會控制。

在朱蘇力教授的《法治及其本土資源》一書中認為秋菊的要求合乎情理和可行。筆者支持朱蘇力教授觀點，用非正式控制即民間規(guī)范來解決秋菊與村長間的糾紛。首先必須明確我們不管是采用基層組織調(diào)節(jié)方式還是方式，目的就是解決糾紛。這時我們必須考慮糾紛產(chǎn)生的社會語境，只有把握好糾紛的社會語境才能從根本上解決矛盾，而且達到所有人都愿意看到的結(jié)果。其實，在農(nóng)村社會鄰里之間經(jīng)常會因為一些生活瑣事發(fā)生爭執(zhí)，但發(fā)生摩擦并不影響他們以后交往。這樣的社會語境下一旦法律介入，有一定的法律效果卻沒有社會效果，反而會使他們之間的矛盾越來越尖銳。筆者認為，雖然市場經(jīng)濟深入了鄉(xiāng)土社會，熟人社會的韻味不再那么濃烈，但是這個熟人社會并沒有完全消失，尤其在偏遠山區(qū)，熟人社會氣息更為濃烈，熟人社會完全不復存在只不過是主觀臆想罷了，我國的國情以及部落村莊的生活習慣決定了這個熟人社會根本不可能消失，在熟人社會的社會語境下，民間規(guī)范的作用性會更見效，存在是有必要的。

三、法律規(guī)范與民間規(guī)范應相互合作、交叉運用

民間規(guī)范主要體現(xiàn)在民俗、民德中，而民俗、民德是人們在長期的生活實踐中形成的一種規(guī)則體系，一種有自己特色的文化。記得弗里德曼說過這么一句話：“從文化上講，違反大家感情和道德愿望的法律很難執(zhí)行”，而“利用文化，汲取其力量的法律可以極為有效”。據(jù)此，只有充分考慮民間規(guī)范才能制定出更切實、更能達到很好維穩(wěn)效果的法律規(guī)范。

筆者認為法律規(guī)范與民間規(guī)范之間應該是微妙而又復雜的合作關(guān)系，不是誰對誰的模仿和取代，更不是誰對誰的規(guī)避和抵制，應交叉運用。社會借助正式制度懲罰嚴重違反民間規(guī)范的人，借以彌補非正式控制懲罰力度不足的缺陷；借助非正式規(guī)范警告、鞭策那些具有危險性的危險分子，防止更多的人走向犯罪，彌補法律規(guī)范欠缺的柔和性。要真正的實現(xiàn)兩者的相互合作、交叉運用的效果，必須堅持科學精神與人文精神并重，工具理性與價值理性的統(tǒng)一?？茖W精神或工具理性只能解決人的生理生存問題，而不能解決諸如人的價值、人的情感、人對真、善、美的追求等。過分的追求科學精神不可避免的會使人類走向異化，如早就被馬克思所警告過的科學技術(shù)、機器對人的異化問題。更讓人擔憂的是，現(xiàn)在這種科學精神對人文精神的吞噬已經(jīng)開始蔓延到法制建設領(lǐng)域，比如我們經(jīng)常會聽到或看到某些專家發(fā)出“為了便于某某法制的推行，應取締什么……”其實這正是對人文精神的否定，是對民間規(guī)范這種人文文化粉碎的表現(xiàn)。因此，在法律規(guī)范與民間規(guī)范相互合作的過程中，為了實現(xiàn)良好的法律效果與社會效果就必須堅持科學精神與人文精神并重，工具理性與價值理性的統(tǒng)一。

“秋菊打官司”在上世紀九十年代可謂是一部拍案叫好的法律宣傳片，暫且不管導演拍這部電影到底要宣揚什么，但我們肯定的是我國法治建設在進步，我們一直走在法治建設的路上，期待將來有更多的經(jīng)典法律宣傳片出現(xiàn)，為構(gòu)建和諧社會，建設社會主義法治國家而努力。

參考文獻：

[1]盧建平，周建軍：《笨媳婦和面與刑事政策的系統(tǒng)治理》，載于《清風》2011年第10期

第2篇：法律規(guī)范范文

關(guān)鍵詞：民間規(guī)范；法律規(guī)范；立法選擇；立法授權(quán)；司法選擇

中圖分類號：D920.0文獻標識碼：A文章編號：1003—0751（2013）03—0067—04

一、引論：規(guī)范概念——“一個滑動著的刻度盤”

美國法社會學家羅斯科·龐德指出，宗教、道德與法律被視為人類進行社會控制的三種手段，只是不同的時期各自所發(fā)揮的作用不同。自近代以來，法律日益發(fā)展成為社會控制的主要手段，但人們不能、也不應將社會控制的全部活動納入法律的領(lǐng)域，而應注意發(fā)揮各自的功效。①“如果假定政治組織社會和它用來對個人施加壓力的法律，對完成目前復雜社會里的社會控制任務來說已經(jīng)綽綽有余，那是錯誤的。法律必須在存在著其他比較間接的但是重要的手段——家庭、家庭教養(yǎng)、宗教和學校教育——的情況下執(zhí)行其職能。如果這些手段恰當并順利地完成了它們的工作的話，許多本應屬于法律的事情將會預先做好?！雹邶嫷驴吹搅朔膳c宗教、道德、倫理等社會控制方式的不同作用機理，但依筆者之見，這其實只是事物本質(zhì)的一個方面，另一個方面是：法律與其他社會控制方式之間存在著某種轉(zhuǎn)化機制，尤其是民間規(guī)范（民間法）向國家法律的轉(zhuǎn)化機制是世俗化了的現(xiàn)代法律在工商業(yè)社會中增強其規(guī)范效力與結(jié)果可接受性的一個關(guān)鍵問題。

若從龐德所言的“社會工程”角度講，法律當然是一種社會控制方式，而且是一種“高度專門形式的社會控制”；③但從規(guī)范理論角度講，法律又是一個社會規(guī)范結(jié)構(gòu)的重要組成部分，而且是一種特殊形式的社會規(guī)范，一種高度制度化了的社會規(guī)范。規(guī)范概念指涉兩個向度或要素：承認或曰認同；強制或曰制裁。強調(diào)前一種要素的規(guī)范更多是認知意義上的，可稱為“慣例”或“慣習”；強調(diào)后一種要素的規(guī)范更多是拘束性意義上的，最典型的莫過于“法律”。其實作為一種規(guī)范形式，“法律”也可能包含承認要素，而“慣例”或“慣習”也可能具有強制力。托馬斯·萊塞爾等德國法社會學家認同規(guī)范概念的程度差異性與內(nèi)在轉(zhuǎn)換性，用了一個形象的比喻——“一個滑動著的刻度盤”，試圖“以制度化的程度（即規(guī)范的制定和實施在多大程度上得到了組織的確認和保障）為標準，對社會規(guī)范和法律規(guī)范進行區(qū)分”。④規(guī)范概念因“刻度盤”和程度標準而獲得了類型化和等級化的直觀性，這也為不同類型或等級的規(guī)范之間的轉(zhuǎn)化開辟了一條綠色通道。

德國法社會學家西奧多·蓋格爾認為，社會規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的三條路徑是：第一，通過“司法的選擇”即立法。社會規(guī)范通過法官的認可、尤其是職業(yè)共同體的普遍接受而變?yōu)榉梢?guī)定。第二，通過“立法的選擇”即司法。社會規(guī)范通過立法者的立法行為而變?yōu)榉梢?guī)范。第三，通過“立法的授權(quán)”即立法兼司法?！傲⒎ㄕ咧敢郎史傻牧晳T，例如交易習慣和商業(yè)習慣”⑤，由適用者在具體個案中加以援用。西奧多·蓋格爾所指出的這三條路徑，是對國內(nèi)學者提出的“民間規(guī)范如何在國家法律中被吸收”這個問題的解答。韋至明教授曾經(jīng)提出，習慣規(guī)范的法律化主要應通過納入和轉(zhuǎn)化兩種方式來實現(xiàn)。⑥不過，其論證內(nèi)容基本上局限于西奧多·蓋格爾所言的第一條路徑，對于其他路徑，其并未進行詳細論述。筆者認為，應該接續(xù)西奧多·蓋格爾的上述理路，展開更為完整而細膩的分析。

二、通過“立法的選擇”

通過“立法的選擇”，將會使那些以習慣、慣例等形式存在的民間規(guī)范上升為國家法律規(guī)范。這是一條立法中心主義法學觀持有者所倡導的法人類學路徑、歷史法學派式的路徑，是最能體現(xiàn)民間法在一國立法機構(gòu)受重視程度的一個標桿。在歷史法學派看來，法律從根源上講是奠基于民族性（“民族個性”）之上的，正是民族性孕育了法律；法學家只不過給法律增添了科學性要素，而立法者也不過是在民族性與科學性之基礎上賦予法律以制定法的形式而已。馮·薩維尼指出：“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習常使用但卻并非十分準確的語言來說，習慣法漸次形成；就是說，法律首先產(chǎn)生于習俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法學?！雹咴谏鐣▽W派看來，法律是脫胎于社會生活的，法律規(guī)范是社會規(guī)范的特殊表現(xiàn)形式。社會規(guī)范的其他形式如習俗、道德、宗教、商業(yè)慣例等是“活的法”，與法律規(guī)范相互關(guān)聯(lián)、相輔相成。歐根·埃利希甚至斷言：“法的發(fā)展重心既不在于立法，也不在于法學或司法判決，而在于社會本身?！雹噙@似乎有過分貶低國家法與法學家（法律家）法的作用之嫌，但究其本意，乃在于對概念法學的“唯法律主義”和“國家實證主義”提出“矯枉必須過正”式的批判而并非抹煞立法、法學或司法判決的重要性，筆者認為其實際上是對立法前的準備工作提出了更高的要求。為了提升立法質(zhì)量、保證立法效果，立法者應該充分尊重法律的民族性與社會性，充分尊重法學家對本土資源的挖掘和整理，使最終制定出來的法律兼具民主性與科學性，而不是片面強調(diào)其國家性與權(quán)力性，更不能憑借著法律的“有力武器”而大搞專制統(tǒng)治，走向法律的國家壟斷主義。

綜觀世界各國優(yōu)秀的立法作品，無一不是通過“立法的選擇”路徑，將民族習慣加以充分吸收與合理編纂而形成的。在規(guī)制人們?nèi)粘Ｉ畹乃椒I(lǐng)域，這一現(xiàn)象更為明顯。被譽為“金縷玉衣”般精致的《德國民法典》，正是法學家們將德意志“民族法”的民族性與羅馬法的技術(shù)性要素巧妙結(jié)合的產(chǎn)物。以馮·薩維尼為代表的德國法學界有識之士，秉持“民族法是制定法的內(nèi)容、制定法是民族法的機體”⑨的立法理念，不盲目照搬《法國民法典》（薩維尼貶之為“一部只是為法國而制定的法典”），而是致力于“田野調(diào)查”即“考察民族的現(xiàn)實生活”以及對羅馬法的科學研究，最終締造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作為判例法系典型代表的英美兩國，其立法作品的嬗變更值得玩味。普通法常被稱為“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看來，法官并非在立法，而是在社會正義標準中或在此標準所由來的習慣、習俗中找到其判決的理由。徐國棟教授作了進一步闡發(fā)：法官立法表象的背后，“實質(zhì)是不確定的人民在日常的互動中為自己立法”，普通法的“本質(zhì)因而是習慣法”。20世紀美國現(xiàn)實主義法學家盧埃林起草《統(tǒng)一商法典》時，巧妙地“融入到普通法的廣闊背景中去”，對商業(yè)慣例、判例等進行科學編纂，“有意追求使法典成為一個具有包容性的法律體系”，從而獲得了巨大成功。

中國在清末民初，國家機構(gòu)為了制定反映本國國情的民法典，進行了大規(guī)模的民商事習慣調(diào)查。謝暉教授對此予以高度評價，認為這部民國初期在大陸、后來在臺灣地區(qū)施行的法典表明了“對通過習慣表達出來的民間規(guī)則的尊重”，也表明了“對以民間規(guī)則為代表的公民生活方式的尊重”，在一定意義上使今日“臺灣民眾的生活，更多地保存了中國固有文化與傳統(tǒng)習慣的火種”。筆者認為，清末民初國家處于轉(zhuǎn)型期，民俗習慣已經(jīng)成為社會規(guī)范中不可或缺的部分，那時“國家機構(gòu)開展了兩次全國性的民商事習慣調(diào)查運動，反映了統(tǒng)治者對民商事習慣的立法和司法價值的基本認同”。時至今日，我們的立法工作是否付出了比前人更多的習慣法之調(diào)研、科學分析之辛勞？我們的立法作品是否體現(xiàn)了前人的包容精神、達到了更高的水準？這是需要法律工作者深入反思的。

三、通過“立法的授權(quán)”

制定法通常情況下是靜止的、穩(wěn)定的，而社會生活總是復雜的、多維度的。立法者既不可能、也無必要經(jīng)常性地對民間習俗等進行大規(guī)模的調(diào)研，盡管從科學、民主地立法的角度講，他們應該組織相關(guān)的基礎性工作。立法者因應多變的現(xiàn)實生活的最省事、最節(jié)約成本的途徑之一，就是將職責推給法官，由其針對個案所涉社會生活事實進行“審慎的司法自由裁量”（judicial discretion），便宜處置。此即通過“立法的授權(quán)”。托馬斯·萊塞爾指出：“民法中規(guī)定了一些一般條款，這些條款使得在訴訟中可以適用一些法律規(guī)定以外的評判標準，交易習慣和貿(mào)易慣例就是其中的兩個代表。法律中使用這些概念的根本目的是為了使法官在使用這些概念進行判決時必須以一定的社會規(guī)范為基礎，該社會規(guī)范必須適用于生活在特定地區(qū)的居民團體或者適用于某一經(jīng)濟領(lǐng)域，而且相關(guān)的法律爭議也應該產(chǎn)生于該團體或者領(lǐng)域。這在今天已經(jīng)得到了大家的公認?！蓖ㄟ^“立法的授權(quán)”，實際上是立法者面對其意欲規(guī)制而又力有不逮的社會生活，所選擇的一種現(xiàn)實而又不失睿智的策略性退出機制。

在法律中，除了交易習慣和貿(mào)易慣例，地方慣例、道德習俗、宗教習俗等也常常被立法者以一般條款的方式加以確立，交由法官在個案中加以適用。謝暉在《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》一書中，以瑞士民法典、日本民法典、我國臺灣地區(qū)的民法典等為例，點評了此類“立法的授權(quán)”現(xiàn)象。筆者認為，更具代表性的是2004年修訂的《意大利民法典》。作為西方法典化運動的一部里程碑式的法律、西方現(xiàn)代法律的典范和重要參照系，《意大利民法典》的相關(guān)內(nèi)容對于我們正確把握國家法與民間法的關(guān)系提供了更多有益啟示。該法典第一條就開宗明義地確認了慣例的法源地位，第八條確立了慣例的效力層次，第九條確定了“慣例匯編”的資格——“未有相反證據(jù)的，推定機關(guān)和團體的正式匯編中公布的慣例為已存慣例”。尤其值得贊嘆的是，該法典關(guān)于慣例、習俗的授權(quán)性規(guī)定多達60余處，涉及家庭財產(chǎn)制、遺囑繼承、所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)、地役權(quán)、債的履行、契約、無因管理、勞動、企業(yè)勞動、自由職業(yè)和公司共12個領(lǐng)域，特別是集中了有關(guān)私權(quán)主體之間財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的地方慣例與行業(yè)慣例，生動地展現(xiàn)了法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的內(nèi)在聯(lián)系。該法典第三編第二章第二節(jié)之第六分節(jié)中，對“建筑物、植樹、溝渠之間的距離，土地之間的界墻、界溝和籬笆”事項作出了詳盡的規(guī)定，其中既包括國家法律的明確規(guī)范，也包括地方條例和慣例的大量吸納。多種類型的規(guī)范相互配合，形成了一套規(guī)范網(wǎng)絡，由法官在個案中具體適用。

四、通過“司法的選擇”

通過“司法的選擇”，即通過法官確信與認證的司法程序，把民間法轉(zhuǎn)化為針對個案的法律規(guī)范。議會機構(gòu)的特點決定了立法者并不適合、也不擅長處理具體案件紛爭，其更多的時候是作為利益集團的代言人來協(xié)調(diào)政策分歧和利益沖突。法官職業(yè)共同體則具備了發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造針對個案的裁判規(guī)范的技能，其擅長將包括民間習慣在內(nèi)的社會規(guī)范與法律規(guī)范加以區(qū)別和轉(zhuǎn)化。一般而言，“法律規(guī)范經(jīng)常明確地用清晰、確定的語詞表達，以區(qū)別于其他規(guī)范。通過這種方式，它賦予那些以法律規(guī)范為基礎的團體的穩(wěn)定性。因而那些不是建立在法律規(guī)范基礎上的團體，如政黨、宗教派別、親屬組織以及社交組織，總是具有某種松散的、不牢固的形式，直到它們采取法的形式。倫理規(guī)范、習俗規(guī)范和禮儀規(guī)范一旦喪失了其自身的普遍特性，用明確的詞語加以表述，并且對于社會法律秩序具有根本的重要性，其就經(jīng)常會變成法律規(guī)范”。法官完全可以憑借司法權(quán)力和職業(yè)技能，將民間規(guī)范用法律話語加以概括后作為裁判的權(quán)威理由，以之化解個案糾紛。

當前，我國部分法院已經(jīng)在探索“司法的選擇”路徑并取得了顯著成效。如江蘇省姜堰市人民法院大量搜集、歸類、總結(jié)和提煉本地區(qū)民間規(guī)則，通過審判指導的形式，為法官斷案提供實體和程序依據(jù)。2005年底至2007年3月，該法院相繼出臺了《贍養(yǎng)糾紛案件裁判規(guī)范意見》、《關(guān)于將善良風俗引入分割家庭共有財產(chǎn)的指導意見》、《關(guān)于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見》等規(guī)范性文件，其基本做法是“根據(jù)一定原則、程序并經(jīng)過認真論證，把民俗習慣或作為大前提（規(guī)范），或作為小前提（事實），運用到民事司法裁判中”。山東省青島市李滄區(qū)人民法院也曾通過“司法的選擇”路徑，運用當?shù)孛耖g規(guī)范成功審理了一起房產(chǎn)糾紛案件——“頂盆過繼”案。面對司法實務界的闊步探索，學界應進一步展開對民間法方法論的研究。

司法具有一些獨特的功能價值如具體性、中立性、判斷性、被動性、獨立性、權(quán)威性、程序性、最終性等。從法治邏輯上看，司法的具體性意味著法官的規(guī)范認知要在審理當事人的爭訟中進行，其所作出的裁判必須滿足“看得見的正義”。司法的中立性意味著法官擁有的更多是一種公共職能，其必須公正地裁量個案所涉權(quán)利義務的分配。司法的判斷性意味著法官必須深刻洞察當事人的沖突與糾紛背后的“規(guī)范違反”，分析個別行為對社會群體事實行為的偏離程度。司法的被動性意味著法官不能主動開啟解紛的法定程序，以避免公權(quán)力提前介入而對社會秩序造成更多紊亂。司法的獨立性意味著法官在處理案件中只服從法和法律（規(guī)范），不受其他力量的無端滋擾。司法的權(quán)威性意味著法官擁有高度職業(yè)化的技藝理性，能夠贏得社會公眾的普遍認同。司法的程序性意味著法官處理案件過程的公開性，法官行為的可受監(jiān)督性及其形式正義的可控性。司法的最終性意味著法官是社會正義的最后一道防線的守護者和社會規(guī)范效力審查的終結(jié)者。司法的這些克制主義特性在很大程度上決定了其具備審查民間規(guī)范效力的最佳機能。

當某一民間規(guī)范經(jīng)過選擇、甄別而基本具備了適用的前提條件后，在司法過程中究竟如何具體地運用之？這是一個需要細膩處理的、專門化的、司法技術(shù)的問題，亦即一個法律方法論或司法方法論的問題。謝暉教授指出“必須給予法官個案裁判的能動性和構(gòu)造裁判規(guī)范的自主性”，他大膽借鑒埃利希等西方法社會學家的理論，并嘗試運用現(xiàn)代法律方法論的知識資源和話語體系，對此作了富有原創(chuàng)性的學理闡釋和制度模型構(gòu)建。埃利希提出了行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二分法，將“人類行為的規(guī)則”（一種德國法學研究中流行的關(guān)于法的定義）與“法官據(jù)以裁決爭議的規(guī)則”（一種法官視角的關(guān)于法的定義）視為“大不相同的兩回事”，后者“只為法院適用”，并作為“一種特殊種類的法律規(guī)范”而“區(qū)別于包含一般行為規(guī)則的法律規(guī)范”。謝暉進一步主張：行為規(guī)范更多是為大眾制定的，可謂大眾規(guī)范；裁判規(guī)范主要是為裁判者制定的，可謂專家規(guī)范。裁判規(guī)范又可分為援引型與構(gòu)造型兩類。援引型裁判規(guī)范意味著民間規(guī)范可以被法官直接用來作為裁判規(guī)范而定紛止爭（當然，這常常需要法律授權(quán)），而構(gòu)造型裁判規(guī)范更多是指“當法官面對疑難復雜案件時，如果法律規(guī)定不能全部滿足、甚至完全不能滿足認定案件事實的要求，就需要法官結(jié)合案件事實、法律規(guī)定、其他社會規(guī)范、被人們接受的社會意識等，并結(jié)合法官自身的經(jīng)驗、直覺和理性，構(gòu)造出一種直接適用于當下案件的規(guī)范”，這其實就是法官在民間規(guī)范與法律規(guī)范之間進行司法方法論意義上的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。筆者認為，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二元結(jié)構(gòu)是和國家與社會的二元結(jié)構(gòu)相輔相成的。國家與社會的分野，形成了兩種秩序——國家推進型的建構(gòu)主義秩序與社會培育型的自生自發(fā)秩序，這兩種秩序的有效運行和維系有賴于國家法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的有效支撐。同時，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二分，也暗示著規(guī)范之間的同質(zhì)性與差異性并存。法律規(guī)范與民間規(guī)范等社會規(guī)范之間的同質(zhì)性意味著其可轉(zhuǎn)換性，其互為替代性藉此成為可能。法律規(guī)范與民間規(guī)范等社會規(guī)范之間的差異性則意味著，規(guī)范之間的轉(zhuǎn)化需要特殊機制與專業(yè)技術(shù)支撐，其互為補充性藉此成為可能。

注釋

第3篇：法律規(guī)范范文

摘 要 強制性規(guī)范是法律規(guī)范體系中的重要組成部分，是公私交融在私法中的表現(xiàn)，是私法權(quán)利運行的基礎。在我國現(xiàn)行的《婚姻家庭法》中“意思自治”的適用范圍相當有限，國家公權(quán)力介入婚姻家庭，保護弱勢群體權(quán)益的因素增多。如果我們對婚姻家庭法的強制性法律規(guī)范置之不理，對國家公權(quán)力介入婚姻家庭采回避態(tài)度，僅從民法私法思維定性婚姻家庭法顯然是不明智的，也有違客觀事實。鑒于此，筆者認為，我們需要正確認識婚姻家庭法中的強制性規(guī)范所發(fā)揮的重要作用。

關(guān)鍵詞 強制性規(guī)范 公法與私法 婚姻家庭法

所謂強制性規(guī)范，是法律直接規(guī)定行為人應當為或者不能為一定行為；如果違反則需受到法律制裁的法律規(guī)范。很多學者認為，私法中的絕大部分是任意性規(guī)范，此話很有道理。但同樣不可否認的是，強行性規(guī)范是民法得以自治的真諦與最可靠的保障，是連接公法與私法的紐帶。

一、強制性規(guī)范的制度價值

對于法律的研究，公法和私法的劃分是傳統(tǒng)的法律分類方法，實際上，法律體系公法與私法的區(qū)分并不是絕對的，二者常?；ハ嚓P(guān)聯(lián)、互為影響，我們這里所涉及的民法中的強制性規(guī)范就是公法規(guī)則與私法規(guī)則共存于同一部法或者同一個條文中的立法現(xiàn)象。強制性規(guī)范所體現(xiàn)的是一種引導行為，是規(guī)制行為的法律智慧，而非僅僅是建立在強權(quán)基礎上的“威望”。用法律的具體規(guī)定來確定制裁的具體種類和內(nèi)容能夠更好的起到強制性規(guī)范所具有的教育功能，對于違法行為的后果有更為明晰的認識。同時，制裁的法定化能夠確定司法機關(guān)對違法者苛以處罰的專斷權(quán)，這更有利于人權(quán)的保障?；橐黾彝シɡ锞驮O有諸多的強制性法律規(guī)范，意思自治在婚姻家庭法領(lǐng)域的適用范圍相當有限，國家公權(quán)力介入婚姻家庭，保護弱勢群體權(quán)益的因素增多，其在實踐中發(fā)揮著較之任意性規(guī)范更為重要的作用。

二、婚姻家庭法強制性法律規(guī)范的具體闡析

對于《婚姻法》強制性規(guī)范的研究，可以從親屬關(guān)系的產(chǎn)生與終止、親屬關(guān)系的內(nèi)容與效力救助措施與法律責任等幾方面進行。親屬關(guān)系包括配偶關(guān)系、血親關(guān)系與姻親關(guān)系。姻親關(guān)系因婚姻的成立而發(fā)生，姻親關(guān)系產(chǎn)生的法律規(guī)范與配偶關(guān)系產(chǎn)生的法律規(guī)范相同。

（一）血親關(guān)系產(chǎn)生與終止的強制性法律規(guī)范

血親關(guān)系分為自然血親關(guān)系與擬制血親關(guān)系。自然血親關(guān)系產(chǎn)生于出生、終于死亡，基于出生的事實，無須認可，也不須履行法律手續(xù)，出生是自然血親發(fā)生的惟一原因?！痘橐龇ā返?6條第1款規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女?！睌M制血親關(guān)系的產(chǎn)生、解除與終止主要由《收養(yǎng)法》規(guī)范，《婚姻法》規(guī)定了繼父母子女間的擬制血親關(guān)系，即《婚姻法》第27條“繼父母與繼子女間，不得虐待或歧視。繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。”這一規(guī)定表明繼父母子女間擬制血親關(guān)系產(chǎn)生的原因是繼父母子女長期共同生活形成撫養(yǎng)關(guān)系的事實，不是他們有發(fā)生親子關(guān)系目的的共同意思表示?！痘橐龇ā返?6條第2款是關(guān)于養(yǎng)子女和生父母權(quán)利義務終止的規(guī)定，第27條是對繼父母子女既定撫養(yǎng)教育事實在法律效果上的確認，第36條第1款明確規(guī)定父母子女關(guān)系不因婚姻消除，上述規(guī)定，當事人都無法自行變更或排除適用。

（二）配偶關(guān)系產(chǎn)生的強制性法律規(guī)范

結(jié)婚須男女雙方完全自愿，然而，配偶身份關(guān)系并不是由人們隨意創(chuàng)設，人們不能為社會上不承認的婚姻情形。我國《婚姻法》第一章總則第2條第1款確立婚姻自由、一夫一妻的基本原則，第3條第2款明確規(guī)定禁止重婚。第二章結(jié)婚的第5條至第8條則具體規(guī)定了結(jié)婚的法定條件和程序，其中第5條規(guī)定前半句表明結(jié)婚的當事人必須是男女，否認同性婚的合法性。后半句體現(xiàn)婚姻自由原則，亦表明結(jié)婚不能附條件、附期限。第6條要求當事人結(jié)婚必須達到法定婚齡。第7條明確規(guī)定禁止結(jié)婚的兩種情形。第8條是關(guān)于結(jié)婚程序的概括性規(guī)定，要求男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記，表明結(jié)婚不能由他人?！痘橐龇ā返?0條規(guī)定了無效婚姻的四種情形：重婚、近親婚、疾病婚和不適齡婚。又根據(jù)第12條，無效婚姻自始無效，當事人不具有夫妻的權(quán)利和義務，這是立法者對不符合結(jié)婚法定條件的幾種“婚姻”所做的否定評價。所以《婚姻法》關(guān)于結(jié)婚法定條件、程序及無效婚姻的法律規(guī)范是社會認可的夫妻共同生活關(guān)系這一倫理秩序的反映，是當事人無法依自己的意志選擇、變更和排斥的強制性法律規(guī)范。

（三）配偶關(guān)系終止的強制性法律規(guī)范

離婚以終止配偶關(guān)系為目的，法律只是對此種事實消極的加以確認而已。根據(jù)《婚姻法》第31條的規(guī)定，無論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚，必須符合一定條件并遵循法定的程序。第32條規(guī)定訴訟離婚的法定程序和法定理由。離婚的法定程序是婚姻當事人一方向法院要求離婚，經(jīng)法院調(diào)解，雙方當事人達成離婚協(xié)議，或法院經(jīng)調(diào)解無效，判決解除婚姻關(guān)系。法定理由是夫妻“感情破裂”，并列舉了準予離婚的幾種情形，作為判斷“感情是否已經(jīng)破裂”的標準。學者們對此有形象的比喻：“離婚只是死亡婚姻的葬禮，而不是婚姻死亡的原因。”此外第33條和第34條還對離婚訴權(quán)做了限制，第33條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外?！边@是對軍人婚姻的特殊保護規(guī)定。第34條規(guī)定：“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限?！边@是對婦女、兒童身心健康給予特殊保護的特別規(guī)定。綜上所述，離婚的法律規(guī)范絕大部分是強制性法律規(guī)范。

（四）救助措施與法律責任的強制性法律規(guī)范

禁止家庭暴力、禁止家庭成員間的虐待和遺棄是《婚姻法》確立的基本原則，受害人可采取的措施體現(xiàn)在《婚姻法》第43條、第44條和第45條的規(guī)定上，受害人有權(quán)提出請求，居委會、村委會、所在單位以及公安機關(guān)應當予以勸阻、調(diào)解或制止。這些規(guī)定是《婚姻法》確定的公權(quán)力介入公民婚姻家庭生活領(lǐng)域的強制性法律規(guī)范，現(xiàn)行《婚姻法》“第一次將警察力量引入婚姻家庭領(lǐng)域，旨在加大力度及時制止嚴重侵犯家庭成員合法權(quán)益的違法犯罪行為，更好地保障公民在婚姻家庭領(lǐng)域的基本人權(quán)。”《婚姻法》還規(guī)定了實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等行為的行政責任、民事責任和刑事責任。第43條第3款規(guī)定了相關(guān)的行政處罰，第44條第2款規(guī)定：“對遺棄家庭成員，受害人提出請求的，人民法院應當依法做出支付扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的判決?！钡?8條規(guī)定，對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行，有關(guān)個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。

三、強制性法律規(guī)范的意義

通過上文的分析可知，強制性規(guī)范的配置問題是在公法與私法分立與融合的背景下產(chǎn)生的，在具有民法私法觀的自治民法中，盡管任意性規(guī)范占據(jù)了絕對的主導地位。但也存在一定數(shù)量的強制性規(guī)范，但這些規(guī)范的“強制性”不是來源于國家對經(jīng)濟生活實施干預的威嚴，而是因為它們或者是交易的基本前提條件，或者是維系家庭生活的基本前提條件。由于婚姻家庭法在內(nèi)容上具有鮮明的倫理性特征，而且為了妥善保護公民的婚姻家庭權(quán)益，維護社會整體的婚姻家庭秩序，婚姻家庭法律規(guī)范多為強制性規(guī)范?；橐黾彝シㄖ械倪@些規(guī)范雖然具有強制性，對當事人的私法行為產(chǎn)生了一定直接的干涉，但是當事人在遵守這些強制性規(guī)范時，仍然處于自治的狀態(tài)之中。

參考文獻：

[1]李俊.離婚救濟制度的概念解讀.陳葦.家事法研究(2006年卷).北京:群眾出版社,2007

[2]王歌雅.扶養(yǎng)與監(jiān)護糾紛的法律救濟.北京:法律出版社.2001.

[3]陳棋炎,黃宗樂,郭振恭.民法親屬新論(修訂第五版).臺北:三民書局股份有限公司.2005.

[4]李忠芳.兩性法律的源與流.北京:群眾出版社2002.

第4篇：法律規(guī)范范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡銀行法律問題探討

一、引言

網(wǎng)絡銀行又稱為網(wǎng)上銀行，是指利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品、服務和信息的業(yè)務渠道，向其公司客戶提供服務的銀行。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會曾定義：網(wǎng)絡銀行是指那些通過電子通道，提供零售與小額產(chǎn)品和服務的銀行。這些產(chǎn)品和服務包括：存貸、賬戶管理、金融顧問、電子賬務支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產(chǎn)品與服務。網(wǎng)絡銀行的出現(xiàn)，極大地改變了人們的生活方式和思維方式，同時也對建立在傳統(tǒng)社會制度上的現(xiàn)行法律制度提出了許多新的挑戰(zhàn)。

一般意義上的網(wǎng)絡銀行都包括三個要素：一是因特網(wǎng)或其他電子通訊技術(shù)；二是基于電子通訊的金融服務提供者；三是基于電子通訊的金融服務的消費者。由于網(wǎng)絡銀行具有成本低廉、效率提高、服務范圍廣、信息來源大等特點，自全球第一家網(wǎng)絡銀行“安全第一網(wǎng)絡銀行”（SecurityFirstNetworkBank，簡稱SFNB）于1995年在美國誕生以來，網(wǎng)絡銀行在短短幾年內(nèi)幾乎席卷了全球的每個角落，對傳統(tǒng)銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統(tǒng)銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀滅絕。根據(jù)美國研究機構(gòu)調(diào)查，2000年元月有16%的家庭使用因特網(wǎng)上的銀行業(yè)務。在歐洲，網(wǎng)絡銀行的份額也在急劇擴大據(jù)統(tǒng)計，到2000年2月歐洲已有網(wǎng)絡銀行122家，網(wǎng)絡銀行的滲透力不斷增強，已有1/3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯(lián)網(wǎng)來進行。

目前，中國已有20多家銀行的200多個分支機構(gòu)擁有網(wǎng)址和主頁，其中開展網(wǎng)絡銀行業(yè)務的分支機構(gòu)達50多家。隨著網(wǎng)絡銀行這一新生事物的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生了許多新的亟待解決的法律問題，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網(wǎng)絡銀行的發(fā)展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現(xiàn)行的法律普遍對電子商務業(yè)務缺乏必要的規(guī)定，在網(wǎng)絡經(jīng)濟面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關(guān)的法律法規(guī)，對網(wǎng)絡銀行實施有效的監(jiān)管是我國網(wǎng)絡銀行發(fā)展不可或缺的重要方面。

二、網(wǎng)絡銀行的法律性質(zhì)

網(wǎng)絡銀行存在兩種模式：一種是完全依賴于Internet發(fā)展起來的全新電子銀行，這類銀行幾乎所有的業(yè)務交易都依靠Internet進行；另一種發(fā)展模式是目前的傳統(tǒng)銀行運用Internet，實現(xiàn)傳統(tǒng)的銀行業(yè)務的網(wǎng)上延伸，既為其他非網(wǎng)上分支機構(gòu)提供輔助服務，也單獨開展業(yè)務。目前，我國的網(wǎng)絡銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過互聯(lián)網(wǎng)開展存貸等銀行業(yè)務，但其基礎是傳統(tǒng)銀行，其法人資格、組織機構(gòu)等都屬于傳統(tǒng)銀行，可以說，這種模式的網(wǎng)絡銀行在本質(zhì)上是傳統(tǒng)銀行利用Internet開展“網(wǎng)上銀行業(yè)務”。其法律性質(zhì)和傳統(tǒng)銀行完全一致。

另一種模式以“安全第一網(wǎng)絡銀行”的成立為標志，常常被稱為“純網(wǎng)絡銀行”，這種模式下的網(wǎng)絡銀行與傳統(tǒng)銀行相比有了很大的區(qū)別，如其組織結(jié)構(gòu)扁平化、業(yè)務經(jīng)營虛擬化、無國界性等，但其以下的幾點還是比較容易理解和掌握的：（1）有獨立的組織結(jié)構(gòu)、資本金和業(yè)務經(jīng)營的物質(zhì)條件，并以其財產(chǎn)獨立對外承擔有限責任。（2）以營利為目的，實行自主經(jīng)營、自負盈虧。（3）以吸收存款、發(fā)放貸款等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務為其主要業(yè)務。由此可以明確，“純網(wǎng)絡銀行”具有以下法律特征：第一，是法人企業(yè)；第二，是商業(yè)銀行。也就是說，網(wǎng)絡銀行是經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務的法人企業(yè)。

三、網(wǎng)絡銀行相關(guān)法律問題探討

（一）網(wǎng)絡銀行的市場準入、市場退出法律問題

銀行業(yè)是一個經(jīng)營風險性極高的行業(yè)，世界各國對銀行業(yè)的進出問題都規(guī)定了嚴格的許可制度，我國也不例外。從2004年2月1日起實施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定，在中國境內(nèi)設立商業(yè)銀行的，應當經(jīng)過國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。《商業(yè)銀行法》同時規(guī)定了設立商業(yè)銀行應當具備的5個條件。這種嚴格的市場準入制度，對我國這種銀行業(yè)發(fā)展不很完善的國家來說是必要的。但是，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息革命的推動下，網(wǎng)絡銀行市場進入成本大大降低，削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢，這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構(gòu)進入這個領(lǐng)域。嚴格的市場準入制度顯然與網(wǎng)絡銀行靈活、便捷的設立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產(chǎn)，都可能引發(fā)“多米諾”連鎖反應，引起整個社會的金融動蕩。為此，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》都對銀行業(yè)的市場退出問題做出了明確的規(guī)定。但與傳統(tǒng)銀行相比，網(wǎng)絡銀行更容易受突發(fā)事件的影響并發(fā)生經(jīng)營風險。因此，如何解決網(wǎng)絡銀行的退出問題對銀行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展至關(guān)重要。

（二）網(wǎng)絡銀行的賠償責任問題

無論合同責任還是侵權(quán)責任，網(wǎng)上銀行只要承擔責任，最終都會面臨賠償問題，從另一個角度來說，就是客戶能夠獲得的救濟問題。（1）可以考慮采用兩套并行的賠償機制：以有限責任為主，兼采完全責任原則。網(wǎng)上銀行因疏忽遲送、誤發(fā)支付信息的，其賠償責任限于傳遞費或支付命令金額加利息，除非它事先預見到會發(fā)生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業(yè)秘密或更改、毀損客戶交易數(shù)據(jù)的，其賠償額應為客戶的全部損失。（2）有必要制定一項有關(guān)賠償責任的強制性法規(guī)以解決網(wǎng)上銀行與客戶責任問題。（3）在目前尚無法律規(guī)范的情況下，客戶與網(wǎng)上銀行需就相關(guān)問題達成協(xié)議，明確雙方法律責任，這屬于約定的賠償責任。（4）客戶可對一些重大交易指示投保，以便在遭到損害時從保險公司處獲得補償。

（三）網(wǎng)絡銀行中客戶隱私權(quán)的保護問題

在網(wǎng)上交易中，數(shù)字化貨幣、電子支票代替了紙制的現(xiàn)金，客戶必須向數(shù)字化貨幣發(fā)行人、網(wǎng)絡銀行的系統(tǒng)操作人提供一定量的個人資料才得以使用。由于這些個人提示資料是在internet等公開的計算機網(wǎng)絡上操作的，那么就帶來了如何保護網(wǎng)絡消費者的個人資料和隱私的問題。總體而言，我國還沒有針對個人隱私保護的法律，并且在其他的法律法規(guī)中相關(guān)規(guī)定也很單薄。隱私權(quán)保護，尤其是網(wǎng)絡與電子商務中的隱私權(quán)保護，在我國法律界還是一個新的命題。因此，當前迫切需要完善《民法通則》，增加對隱私權(quán)的保護的規(guī)定，在法律規(guī)范中應明確規(guī)定，網(wǎng)絡銀行應保證該個人信息的積累和使用，僅限于保證交易安全之目的。此外，有關(guān)隱私條款應綜合平衡隱私權(quán)保護和商業(yè)信息的秘密性，同時考慮到法律的實施和國家安全的要求。

參考文獻：

胡軍.網(wǎng)絡銀行的若干法律問題研究[J].蘭州學刊，2007，（12）.

第5篇：法律規(guī)范范文

關(guān)鍵詞：規(guī)范招標文件編制；防范法律風險；解決存在問題

一、招標文件是指招標人向投標人提供的為進行投標工作所必須的文件，一般包括以下內(nèi)容：

（一）投標須知，包括采購項目概況、招標范圍、資格審查條件、工程資金來源或者落實情況、標段劃分、工期要求、質(zhì)量標準、現(xiàn)場踏勘和答疑安排、投標文件編制、提交、修改、撤回的要求、投標報價要求、投標有效期、開標的時間和地點、評標的方法和標準等）；

（二）招標工程的技術(shù)要求和設計文件；

（三）采用工程量清單招標的，應當提供工程量清單；

（四）投標函的格式及附錄；

（五）擬簽訂合同的主要條款；

（六）要求投標人提交的其他資格證明材料。

投標人根據(jù)招標文件的要求編制投標文件，參與招標。投標人中標后，招標文件是招標人與中標人雙方所簽合同的重要組成部分。

二、招標文件存在的主要問題

根據(jù)現(xiàn)實的招標實踐，招標存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）招標公開原則透明度不高，約定招標活動和采購要求的招標文件未充分公開滿足招標的條件和要求的一切信息，包括按規(guī)定的招標程序、經(jīng)評審的評標方法和確定中標人的行為、誠實信用要求和中標結(jié)果及其執(zhí)行等。

（二）招標公平原則有違指定供應商、指定品牌、指定型號規(guī)格等傾向性或其他歧視性表述的通行原則，給予所有投標人享有同等權(quán)利、義務的機會欠平等。

（三）評標實施細則缺失，招標公正原則未通過經(jīng)評審的評標方法、標準或細則予以體現(xiàn)，并事先公布，評標時專家自由裁量度過大，采購單位"選擇性"確認中標人，未按科學擇優(yōu)的評標方法和條件對待所有的投標人。

（四）招標誠實信用原則缺失，不按或無約定而隨意拆分或劃小標的物，利用投標人中標心理隨意砍價，飽受詬病的中標結(jié)果的變更或執(zhí)行難而引發(fā)投標人信心喪失、投訴質(zhì)疑等法律風險。

三、招標文件分析

（一）招標文件應是技術(shù)、管理、經(jīng)濟和法律等的綜合體，因供應商、技術(shù)、價格、知識產(chǎn)權(quán)等市場信息的不完整性，導致招投標人之間、投標人之間在采購方式、技術(shù)要求、評定標程序和準則等方面信息的不對稱性，標書編制人員的知識、專業(yè)水平等的制約，致使制作的招標書在技術(shù)和商務約定方面抓不到重點、要求不具體和明確，影響招投標決策，

（二）擅自升降資格條件要求或以某投標人的技術(shù)規(guī)范為標準編制招標文件，致使以不合理條件限制或排斥其他潛在投標人等；

（三）招標文件和要求未分類固化，信息傳遞環(huán)節(jié)多，評標過程或結(jié)果、商業(yè)秘密等信息泄漏，竟爭對手采取針對性措施，使招到的貨物或服務"性價比"喪失，招標監(jiān)督和規(guī)范性管理達不到預期；

（四）招標人與投標人標前溝通渠道多元化，采購技術(shù)方案和商務要求不在同一平臺上，進而影響到投標商竟爭的充分性、指定投標商、指定品牌和投標理解等信息保密難度增加，投標書響應多樣化，不便評標比較，科學公正公平的確定中標人；

（五）規(guī)范的輸入輸出信息不完整，經(jīng)評審的評標方法和評標細則未納入招標文件，缺乏評標依據(jù)，評標過程隨意性增大，專家話語權(quán)欠平等，采購單位"自由裁量權(quán)"過大，"選擇性"確認中標人和中標數(shù)量，一定程度造成采購成本和管理難度的加大；

（六）中標后，招標人擅自修改招標文件，通過談判或簽訂技術(shù)協(xié)議方式修改招標實質(zhì)性內(nèi)容，變更技術(shù)參數(shù)和配置，隨之要求調(diào)價，不排除一開始的低價竟爭，以先謀取中標資格；

四、 規(guī)范招標文件的重要性

（一） 企業(yè)的營銷法律風險很多，招標是源頭，技術(shù)商務行為直接影響到招投標雙方的經(jīng)濟利益，因此招標伊始也就不可避免地要出現(xiàn)了各種渠道對招標工作的影響，其危害結(jié)果就是把招標工作搞成了一種形式或是走過場，這就完全違反了招標之初衷，同時也給參與商務活動的人員留下很大的自由裁量空間，這是公司管理必須杜絕的內(nèi)部法律風險。

（二）由于招標文件是商務合同的組成部分之一，與商務合同具有同等的法律效力。因此招標文件是否規(guī)范將直接影響到合同的有效履行，以及合同是否會出現(xiàn)糾紛，這是公司管理必須杜絕的外部法律風險。

由此可見，招標文件是否規(guī)范直接關(guān)糸到規(guī)范企業(yè)內(nèi)部管理制度的執(zhí)行和商務合同的履行，以及企業(yè)經(jīng)濟效益的實現(xiàn)。

五、規(guī)范招標文件編制的途徑

招標文件在編寫上是一個說明書，在程序上是一個操作須知，在合同訂立上表現(xiàn)為法律合同附本，其作用不僅僅是明確規(guī)定采購方式，詳細解釋招標人的標的物，而是對所涉及招標項目的全部內(nèi)容進行規(guī)定，通告招標將遵循的規(guī)則、程序和法規(guī)要求,特別是對招標項目的技術(shù)質(zhì)量、商務和法律合同等要求,進行精細化、標準化、目的化的到位描述。所以，招標文件編制和評審是招標采購的重要組成部分，其制作和評審質(zhì)量直接影響招投標活動的順利進行，重點完善內(nèi)容和途徑如下：

（一）加強招標策劃管理，落實創(chuàng)造招標條件

1.已完成采購計劃或立項審批，且資金已經(jīng)落實。

2.具備了闡明標的物設計制造技術(shù)、驗收規(guī)范、圖紙等要求的采購文件和資料。

3.選擇的招標方式符合法規(guī)和制度要求，理由充分適宜，并已確定和批準。

4.已編制確定了評標方法或標準，并通過了評審。

（二）分類分項分包，細化采購要求

1.采購申請前需先進行貨物、服務、工程的分類分項分包，在細化采購要求的基礎上再對同類按一定性質(zhì)進行分項、按一定特點對采購內(nèi)容分為若干個包件，力求每個包件內(nèi)的產(chǎn)品內(nèi)容、特點和性質(zhì)是基本一致的。

2.采取分類分項分包件的采購目的是為了集中簡化采購項目的內(nèi)容，強調(diào)采購項目的性能、技術(shù)指標或規(guī)格管理的一致性，而分項分包的同質(zhì)性對投標單位的選擇和評價指標的確定是有利的，它可以緩解評價指標難以確定的問題，有利于評標小組和采購單位在招評標過程中意見的統(tǒng)一。

（三）多方調(diào)研評價，遵循相關(guān)標準

1.招標前期按照市場調(diào)查的方法和步驟，有針對性的對項目的特點、難點進行分析，邀請有關(guān)專家和技術(shù)人員對項目進行科學、細致、周全的評價，并確定初步的招標方案；

2.招標信息，有的放矢從潛在的供應商哪里聽取不同的意見和建議，并摸清采購項目當前的市場價格、營銷手段、產(chǎn)品特點和投標企業(yè)應具備的資質(zhì)和能力等詳細內(nèi)容；

3.招標過程中需要召開招標答疑會的，則應通過平等規(guī)范的途徑進行書面補遺或談判，明確項目的相關(guān)問題。

4.做好當前交付項目技術(shù)質(zhì)量的現(xiàn)狀、采購計劃和價格等情況的摸底評價，以使調(diào)整充分科學,決策心中有數(shù)，并做到三個遵循：①遵循國際標準--在遵循國際標準的同時，要慎重和防止哪些帶有歧視性、排斥性、人為技術(shù)障礙性的規(guī)則；②優(yōu)先遵循國家標準--符合國家有關(guān)政策，對一些采購項目有國家標準的，一律按國家標準執(zhí)行。國家、政府部門或行業(yè)對采購項目有強制性規(guī)定和要求的，從其規(guī)定和要求。如國產(chǎn)化政策、知識產(chǎn)權(quán)、3C認證、環(huán)保要求等。③遵循行業(yè)標準，以做到有章可循。

（四）防止不良傾向，嚴把審查關(guān)

當前有的采購人認為，招標只是比較或確定一下供應商或價格，把招標工作搞成了一種形式或是走過場，對于技術(shù)和法律商務方面要求不詳細的部分，待招標確定供應商后再作協(xié)商和調(diào)整，在合同中加以規(guī)定，這也是中標人、中標數(shù)量、中標價格經(jīng)常變更的原因之一。標書在技術(shù)、法律商務方面的明確要求是投標人充分響應招標書的關(guān)鍵，是采購單位實施采購和貨物驗收的標準和依據(jù)，是構(gòu)成競爭性招標的基礎，它可使評標人員集中精力抓住主要技術(shù)問題，在同一平臺上按"三公原則"和"誠信原則"對投標書進行評審和比較，以得出符合招標文件要求的結(jié)論和建議。因此應嚴把審查關(guān)，防止不良傾向。

（五）嚴把資格準入和首件見證入口關(guān)

物資類和協(xié)作類供應商資格是根據(jù)部門需求和供方能力逐步完善的，其供貨能力和范圍具有一定的時間性和展延性。所以，采購人應動態(tài)評價投標人的質(zhì)量業(yè)績，嚴把資格準入和FAI入口關(guān)，不為招標而喪失"性價比"。

資格證明文件是反映投標人商務合同有效簽訂和履約能力，以及防范履約風險的重要見證性文件。如《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《特種行業(yè)許可證》、投標人財務狀況證明、有無重大訴訟和仲裁證明等，從這些文件中可以反映出投標單位的資信能力和經(jīng)營動態(tài)。所以，招標文件應予以具體完整的約定，進而要求為資質(zhì)文件缺項否決投標。

（六）形成制度，防范主觀操作

通過近幾年的運行，我公司的招標工作在很多方面己形成了很好的模式，對于這些巳較為完善的模式應制訂為制度，以做到有章可循。同時對尚未形成制的工作程序在實踐中不斷完善，待成孰之后形成度。

六、嚴肅招標文件的執(zhí)行

加強招標文件的編制和評審，堅持招標文件的嚴肅性，招標文件一經(jīng)討論通過就必須嚴格執(zhí)行，不能因任何渠道的干預而改變。在執(zhí)行過程中若有不同意見和建議，可將其集中，會同相關(guān)管理部門集體討論、評審完善，以確保企業(yè)管理規(guī)范、持續(xù)、有效。

結(jié)論: 規(guī)范招標文件編制是招標采購的源頭，是規(guī)范招標采購、規(guī)避內(nèi)外部法律風險的有效途徑，其制作和評審質(zhì)量直接影響招投標活動的順利進行。招標文件對技術(shù)質(zhì)量、法律商務方面的明確要求是投標人充分響應招標要求的關(guān)鍵，是采購單位實施采購和貨物驗收的標準和依據(jù)，是構(gòu)成競爭性招標的基礎，是規(guī)范貫徹《招標法》、《合同法》要求的"三公原則"和"誠實信用的原則"的基本要求，進而實現(xiàn)管理上臺階，降低采購成本，規(guī)避法律風險、廉政高效的目的。所以，必須大力加強招標文件的規(guī)范編制和法律風險的防范。

參考文獻：

[1]李瑞："對大宗貨物招標風險的分析探討"，載《安徽建筑》，2008年第三期

[2]潘奇志："項目管理單位中標項目的投資控制與風險管理"，載《福建建筑》，2005年第1期

第6篇：法律規(guī)范范文

關(guān)鍵詞：物流包裝；法律規(guī)范；完善措施

中圖分類號：D92 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）033-000-01

引言

物流包裝是在物品運輸過程中，采用相應的材料以及技術(shù)方法包封物品，使物品在運輸環(huán)節(jié)得到妥善保管的措施，可以添加一些標志或者裝潢，保持包裝的規(guī)范性與美觀性。隨著物流業(yè)的發(fā)展，對物流包裝也提出了較高的要求，而物流包裝法律規(guī)范就是對物流包裝進行約束與管理。我國現(xiàn)行的物流包裝法律規(guī)范還沒有獨立的司法解釋，通常與其他行業(yè)的包裝法并存，由于物流包裝法律規(guī)范不夠完善，導致糾紛增加，制約了現(xiàn)代物流的發(fā)展。

一、完善物流包裝法律法規(guī)的必要性

物流包裝法律規(guī)范是對物流包裝進行管理，增強控制力度，提高風險識別與預測能力，避免和減少管理中存在的風險。在物流包裝中會存在一些潛在的風險，比如包裝條款不明確、危險貨物包裝不規(guī)范等，而物流包裝法律規(guī)范在這方面起著重要的控制與防范作用。一般情況下，物品的包裝義務是由托運人負責，有時候也會由承運人負責，如果是由托運人負責包裝的物品，承運人可以檢查包裝是否符合運輸標準，如果包裝不符合標準則可以拒收。由此可以看出，托運人與承運人都要對物流包裝承擔一定的責任，在合同或運單中要按照包裝法規(guī)要求與標準，明確貨物的包裝、搬運以及存儲條件，避免由于合同中的條款模糊而發(fā)生糾紛。同時，如果由于沒有履行包裝條款而發(fā)生賠償風險，承運人沒有嚴格檢查包裝是否符合標準，在搬運、存儲過程中發(fā)生損失，這些情況都要承擔風險，給予對方賠償。另外，危險貨物包裝承擔的風險較大，承運人需要嚴格檢查危險物品包裝，并且需要在包裝外表貼上危險標志，一旦發(fā)生運輸損失則要承擔相應的賠償或處罰，甚至是吊銷營業(yè)資格。

二、物流包裝法律規(guī)范存在的問題

1.普通貨物包裝缺乏強制性

普通貨物包裝由于危險性較低，在普通貨物法律規(guī)范中沒有較高的包裝要求，現(xiàn)行的普通貨物包裝法律規(guī)范是根據(jù)“一般貨物運輸包裝通用技術(shù)條件”來執(zhí)行，該技術(shù)條件屬于推薦性標準，沒有嚴格的強制要求，物流企業(yè)可以選擇性執(zhí)行，這就使普通貨物包裝缺乏強制性，其主要表現(xiàn)在：不能保證物流包裝的安全性，物流包裝的最基本作用是防止物品在運輸過程中發(fā)生損毀，如果缺乏強制性，則一些物流企業(yè)為了獲取更多的經(jīng)濟利益而降低包裝成本，使用質(zhì)量較差的材料進行包裝；還表現(xiàn)在沒有做好貨物包裝的環(huán)境保護，塑料制品是普通貨物包裝的常用包裝材料，并且使用量較大，如果環(huán)境保護不到位則會產(chǎn)生白色垃圾以及有害物質(zhì)，對環(huán)境產(chǎn)生很大的污染；貨物包裝缺乏經(jīng)濟效果也是普通貨物包裝存在的問題之一，比如一些高檔的月餅禮盒已經(jīng)超出產(chǎn)品本身價格，造成資源浪費。

2.危險貨物包裝執(zhí)行標準低

危險貨物具有較高的危險性，存在很大的安全隱患，因此，我國在制定危險貨物包裝法律規(guī)范時做出了強制性規(guī)定，依據(jù)“危險貨物運輸包裝通用技術(shù)條件”以及“危險貨物包裝運輸標志”來執(zhí)行，該規(guī)范具有較高的強制性。但由于國際貿(mào)易往來的增加，執(zhí)行標準方面與其他發(fā)達國家相比還存在較低的現(xiàn)象，導致我國的危險貨物在運輸過程中，多次發(fā)生泄露，降低了在國際貿(mào)易貨物運輸中的地位。

3.國際物流包裝存在差異性

國際物流運輸涉及到不同的國家，每個國家都有自己的國內(nèi)物流包裝法律規(guī)范，由于國家不同而使物流包裝法律規(guī)范存在一定的差性，在進行國際物流運輸時，每個國家都會按照本國的包裝法律規(guī)范來執(zhí)行，為了盡量達到物流包裝的協(xié)調(diào)性，各國需要按照國際物流包裝的法律規(guī)范來執(zhí)行。但是，現(xiàn)在還沒有專門規(guī)定國際物流包裝的國際公約，對商品包裝的規(guī)定只是按照國際貿(mào)易與國際運輸公約中商品包裝執(zhí)行，使國際物流包裝存在較大的差異，由于物流包裝而出現(xiàn)的國際貿(mào)易糾紛已經(jīng)屢見不鮮。

三、完善物流包裝法律規(guī)范的措施

1.增加普通貨物包裝強制性要求

普通貨物包裝在物流運輸中占有較大的比重，因此，有必要增加普通貨物包裝法律規(guī)范的強制性要求。首先要出臺普通貨物包裝強制性法規(guī)，有關(guān)普通貨物包裝的物流企業(yè)或個人要嚴格遵守與執(zhí)行，避免出現(xiàn)漏洞。在增加強制性要求要基于安全原則、綠色原則與經(jīng)濟原則的前提，保證人身與貨物安全，避免產(chǎn)生環(huán)境污染，平衡利益與成本之間的關(guān)系；其次，要對普通貨物包裝的相關(guān)文件進行修訂，嚴格按照相關(guān)規(guī)定檢查包裝材料或容器是否符合標準，沒有明確規(guī)定的的包裝材料與容器要經(jīng)過試驗，達到貨物運輸環(huán)境標準才能使用。因此，物流企業(yè)要根據(jù)普通貨物的特點采用相應的防護包裝措施，比如防震、防潮、防盜等，同時還要根據(jù)貨物的規(guī)格選擇不同的捆扎材料與方法，增強貨物的穩(wěn)定性，避免發(fā)生泄漏或流失。另外，還要做好封口包裝，避免貨物丟失。增加普通貨物包裝強制性要求，需要加強監(jiān)督管理力度，這樣才能有效的達到法律規(guī)范效果。

2.提高危險貨物包裝執(zhí)行標準

首先要制定適應我國物流發(fā)展的危險貨物包裝法律規(guī)范，根據(jù)物流包裝的發(fā)展趨勢而進行相應的調(diào)整，為了保障危險貨物運輸?shù)陌踩?，在法律?guī)范上要明確規(guī)定相關(guān)條款，并強制執(zhí)行，按照危險貨物包裝等級進行檢驗，避免危險貨物在運輸過程中發(fā)生爆炸、泄露、毒害等事故；其次，制定危險貨物運輸事故處理的應急預案，一旦發(fā)現(xiàn)事故及時采取應急預案，使事故最小化，減少事故損失；最后，要加強危險貨物運輸企業(yè)的監(jiān)管力度，使貨物運輸企業(yè)能具備較高的安全運輸意識，明確各部門職責，做好應急器材儲備，減少和避免發(fā)生危險貨物運輸事故。

3.降低國際物流包裝差異

為了盡量降低國際物流包裝法律規(guī)范之間存在的差異，可以增加國際物流之間的溝通，在包裝合同條款上達成一致的共識，如果發(fā)生國際物流糾紛，能夠提供相應的法律訴訟依據(jù)。另外，國際貿(mào)易組織要及時制定物流各方相對統(tǒng)一的參考標準，明確物流各方所要承擔的各項責任，從而減少國際物流包裝的法律糾紛。

參考文獻：

第7篇：法律規(guī)范范文

關(guān)鍵詞：誠信；誠信體系；建設；法律規(guī)范

中圖分類號：D64 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）08-00-01

道德和法律是調(diào)整社會關(guān)系的主要規(guī)范，誠信體系的建設離不開道德和法律的調(diào)整，道德調(diào)整的主要是人的內(nèi)心，法律則通過調(diào)整人們的行為，對違反誠信的行為進行制裁。我國正處于社會的急速轉(zhuǎn)型期，各種利益調(diào)整錯綜復雜，道德的提升又是一個長期的過程，當務之急便是進行信用立法，信用立法可以看到立竿見影的效果。因此，在現(xiàn)有條件下，法律的及時規(guī)制是低成本、高效率解決誠信缺失的較好方式.

一、當前我國誠信法律法規(guī)的立法沿革

我國的信用立法起步較晚，大致可以分為三個層次，基本法律信用立法，行業(yè)信用立法和地方信用立法。

在基本法律信用立法層面，《民法通則》、《反不正當競爭法》、《合同法》等法律對誠實信用都做了原則性規(guī)定，誠實信用原則又是民法的基本原則之一。然而這些法律對信用也僅僅限于原則性規(guī)范的范圍而缺乏具體的操作措施，因此其對信用的規(guī)制的效果往往不甚理想。

在行業(yè)信用立法層面，以中國人民銀行為代表，由于銀行的特殊性，銀行的信用立法早于其他行業(yè)。此外，國家稅務總局、國家工商行政管理總局、科學技術(shù)部、住房和城鄉(xiāng)建設部、工業(yè)和信息化部等部門也相繼頒布有相應行業(yè)的信用規(guī)范，但各個行業(yè)各自立法極易形成立法的沖突，一個行業(yè)部門的立法又怎能很好規(guī)范其他行業(yè)的行為。

二、以北京市為代表的地方信用立法沿革

在地方信用立法層面，以北京市和上海市為代表。上海市于2000年頒布了《上海市個人信用聯(lián)合征信試點辦法》。 這是我國第一部關(guān)于信用征信的地方性規(guī)章。北京市從2000年開始也進行了信用立法方面的工作，2001年北京市工商行政管理局頒布了《北京市市場不良行為警示系統(tǒng)管理辦法》和《關(guān)于對市場主體不良行為警示系統(tǒng)管理辦法補充事宜的通知》。北京市于2002年10月施行了《北京市行政機關(guān)歸集和公布企業(yè)信用信息管理辦法》，這是我國第一部關(guān)于企業(yè)信用的地方規(guī)章。2003年4月，北京市出臺了《北京市城管綜合執(zhí)法組織歸集和公布企業(yè)信用信息管理辦法》，2004年12月北京市出臺了《北京市人事局關(guān)于歸集和公布人才中介服務機構(gòu)信用信息暫行辦法》。這些規(guī)范性文件的出臺有力的推進了北京市信用立法的完善。同時，在北京市政府的扶持下，北京市社會信用中介機構(gòu)也得到了較大程度的發(fā)展。

三、北京市現(xiàn)有誠信法規(guī)的不足之處

當前我國誠信法規(guī)存在一些顯而易見的缺陷，使得北京市誠信法規(guī)存在較多問題。

第一，信用基本法的缺失，目前我國缺乏一部位階高的法律。我國誠信法規(guī)的制定大部分屬于部委規(guī)章和地方政府規(guī)章，這使得誠信法規(guī)的效力和權(quán)威性較低，因此，信用立法的執(zhí)行程度也遇到問題。根據(jù)法理學，我們知道下位法的制定一定要依舊上位法而制定，而我國缺乏一部信用基本法如《信用法》使得地方誠信法規(guī)的實施有著極大難度。以北京市為例，北京市政府頒布了信用規(guī)章，在市場經(jīng)濟條件下，北京市本地企業(yè)與其他城市不同企業(yè)之間交易屬于普遍現(xiàn)象，此時，北京市信用規(guī)章若想對其他企業(yè)的信用行為進行規(guī)制可以說是有心無力。試問一個部門和一個行業(yè)制定的信用法規(guī)怎能很好約束其他部門和其他行業(yè)的信用行為。

第二，一些地方信用法規(guī)頒布時間較早，隨著時間的推移亦不再適應經(jīng)濟和社會的發(fā)展。我們發(fā)現(xiàn)，大部分省市是在2000年到2007年之間進行了地方信用立法，遺憾的是不知道什么原因，2007年以后隨著《政府信息公開條例》的施行，各個省市的地方信用立法幾乎再沒有什么進展。如北京進行大規(guī)模的信用立法亦集中在2001年到2004年之間，在此后的近9年里很少有信用立法的信息。毫無疑問，我國當前急需信用方面的法律規(guī)范。

四、北京市誠信體系建設法律規(guī)范的建議

在缺乏信用基本法的前提下，作為首都的北京應該利用自身的特有優(yōu)勢，繼續(xù)率先進行信用法規(guī)的制定，以待立法條件成熟，為制定信用基本法提供經(jīng)驗，于此同時，地方信用立法效果顯著后也會催進全國信用基本法的盡早出臺。

第一，作為有著自身特色的北京應該依據(jù)本市情況，制定信用法規(guī)。北京作為一個有著悠久歷史的古城，又是全國旅游景點最多的城市，針對北京的旅游業(yè)就存在很多信用缺失的情況。比如影響惡劣的“黑車”、“黑導”、“黑店”和“非法一日游”等現(xiàn)象就是企業(yè)信用缺失的表現(xiàn)。這些行為利用利用信息不對稱欺騙、坑害消費者破壞了旅游目的地形象、嚴重影響了旅游市場經(jīng)營秩序，應該堅決懲治打擊。 但是，由于旅游行業(yè)管理的范圍具有相當?shù)膹V泛性，而旅游行業(yè)管理的行政資源又相對薄弱，因此通過完善與旅游發(fā)展相關(guān)聯(lián)的信用立法就會非常有效。另外，針對北京的高房價，由于巨大經(jīng)濟利益的推動，北京市房地產(chǎn)中介業(yè)也面臨有嚴重的誠信危機，給消費者帶來了極大傷害，而且也不利于整個房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展，因此，北京市亦應根據(jù)本市特點制定相應的房地產(chǎn)中介業(yè)信用法規(guī)。

第二，北京市應利用自身的政治優(yōu)勢，著力建設征信平臺。信用信息的記錄和共享，是社會信用體系建設的關(guān)鍵。北京市可以利用自身地理優(yōu)勢與中國人民銀行和國家工商總局等國家部委部門和中央部門建立信用信息資源共享平臺，也可以和其他省市進行信用信息資源共享建設，使得在某一行業(yè)和省市被列入信用黑名單的個人和企業(yè)信息在其他行業(yè)和省市也能得到曝光，加大其信用缺失違法成本。個人和企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫的建立，一定會對信用缺失的現(xiàn)象進行有效改善。

參考文獻：

[1]王偉國.誠信體系建設法治保障的探索與構(gòu)想[J].中國法學，2012（05）.

第8篇：法律規(guī)范范文

關(guān)鍵詞：標會；規(guī)范；融資；法律路徑

一、標會的基本情況

（一）標會的運作機制

標會，又稱抬會、打會、跟會，是一種具有悠久歷史的民間信用融資行為，具有籌措資金和賺取利息雙重功能，通常建立在親情、鄉(xiāng)情、友情等血緣、地緣關(guān)系基礎上，帶有合作互質(zhì)。標會是一個合稱，具體的會名五花八門。常見的有月月會，互助會，日日會。最為常見的還屬月月會。在此課題中，筆者著重調(diào)研了月月會，以筆者所在的村莊平巖村為樣本。

關(guān)于標會的運作原理，有以下的例子來說明。

某標會，會首①1人，會腳②23人，共計24名會員③。每月開標一次，約定月標金④10000元。形式為內(nèi)標會⑤，會首為甲。

第一個月，第一次聚會投標，按規(guī)則會首甲得標⑥。所有會腳必須繳交10000元給會首，因此甲可得23000元。實際上凡是會首即在首期享有無息借款的權(quán)利。

第二個月，第二次聚會投標，23個活會會員大家都來競出利息，假設乙出價800元最高，第二個月即由乙得標。甲因已經(jīng)死會⑦，本月必須拿出10000元給得標的乙，其他22個活會⑧會員，則各繳交10000-800=9200元給乙，所以乙可以一次借得10000+9200*22=212000元。爾后乙喪失投標權(quán)利，每個月要拿出10000元來交給得標人。

第三個月，第三次聚會投標，22個活會會員大家都來競出利息，假設丙出價1200元最高，第三個月即由丙得標。甲乙因已經(jīng)死會，本月必須拿出10000元給得標的丙，其他21個活會會員，則各繳交10000-1200=8800元給丙，所以丙可以一次借得10000*2+8800*21 = 204800元。爾后丙喪失投標權(quán)利，每個月要拿出10000元來交給得標人。

第四個月，第四次聚會投標，21個活會會員大家都來競出利息，假設丁出價900元最高，第四個月即由丁得標。甲乙丙因已經(jīng)死會，本月必須拿出10000元給得標的丁，其他20個活會會員，則各繳交10000-900=9100元給丁，所以丁可以一次借得10000*3+8900*20 = 208000元。爾后丁喪失投標權(quán)利，每個月要拿出10000元來交給得標人。 …… 以此類推，直到最后剩下一人戊從未得標。此人在最后第24個月時必定得標（因其他所有會腳都已死會）。所有前面23人都必須繳交10000元給他，他可以一次得標230000元。標會至此結(jié)束。

（二）標會的實際運作

在以戶為單位的調(diào)查中，針對是否聽說過標會一問，近九成的人聽說過。但對于是否參加過標會，只有一成的人表示參加過。根據(jù)對參加標會的人的采訪，整個村莊有二十幾個人參加標會，整個村莊有四百多戶人家，一千一百多個村民。針對“標會”是否受法律保護的問題。七成的人認為標會并不受法律保護，兩成的人認為標會受法律保護，一成的人不知道。六成的人表示月月會不違法，一成的人表示月月會違法，三成的人表示不清楚。

關(guān)于平巖村的村民收入方面的調(diào)查，村民平均的年收入在三萬到四萬之間。村民普遍是農(nóng)民，靠著種經(jīng)濟作物為生，所以這收入是要看年成的，在沒碰上什么自然災害的情況下才能達到這樣的水平。若一碰上收成不好或者什么自然災害，那可能一年就沒有什么收入了。

對于平巖村的調(diào)查，平巖共有一個會，會腳基本每月的標金都在2000元，會腳共二十人，會頭是她自己組織的標會。對于這個會，多數(shù)的會腳是互相認識的，甚至是平時的好朋友，但也有少數(shù)人是屬于互相不認識的人。多數(shù)人入會的原因是想著有急用時可以標來周轉(zhuǎn)，做生意想籌集資金的也有兩個。單純想賺利息的五個。這個會的利息大概在每月100至300之間，平均有200。

關(guān)于倒會⑨時會腳的做法。會腳們的回答各有千秋，但多數(shù)人還算是理智的，多數(shù)要求會頭寫欠條。平巖村這個會因為會頭參加日日會，會首因為一開始就得標，就將標款拿去參加日日會，準備賺取高額的利息，而日日會不久之后又倒了，標款被席卷一空，以致此會在2012年倒會了。會腳普遍損失在5萬元。多的有六七萬。對一個年收入不過五六萬的家庭。這樣的損失無異于晴天霹靂。

最后的問題是，“當民間向銀行貸款較為方便時，您還會選擇入標會么？”。九成的人選擇了否定的答案。

二、平巖村標會的法律分析

這次調(diào)研，九成的人聽說過標會，說明大部分的村民還是了解標會的情況的，但對于標會是否受法律保護，只有七成的人明確表示是不受法律保護的。對于月月會是否違法的問題，只有六成的人明確表示月月會不違法。說明村民們對標會的法律方面的問題還不是特別清楚。法律方面的知識有欠加強。

對村民的收入調(diào)查，發(fā)現(xiàn)村民的普遍收入不高，好的僅有5萬元左右，收入較差的普遍在二至四萬。一年雜七雜八的花費之后基本上鮮有存款，所以一旦急需使用資金，比如醫(yī)療、教育、造房等大額支出，這時情況就非常窘迫。因為農(nóng)民無可擔保的財產(chǎn)，向銀行借貸是非常麻煩且難以借到的。有時向親戚朋友倒是可以借到，也說不定會碰上親戚朋友都沒有錢的情況。因此，標會就有其存在的價值。

此外就是對參加過標會的村民的調(diào)查。村民一般每月會在標會里投上2000元的標金，按一戶人家每年5萬元，每月平均月收入4000多算起來，這標金占了每月收入的百分之五十，確實是一筆比較大的數(shù)額。所以一旦有倒會的情況出現(xiàn)，會非常影響村民的生活。

對于會里的那些會腳，大家基本上都相互認識，只有幾個是陌生人，會頭并非大家推選，該會頭是自己組織會的，所以這個會頭的品德以及責任心有待檢驗，還有會員的自覺性也難以保證，這就造成了標會的高風險。

會員們?nèi)霕藭暮艽笠徊糠衷蚴菫榱藢砜赡軙嬖诘馁Y金急需的情況，是作為一個備用資金在儲備的。所以，如果存在另外一種解決村民這種需求的更安全的方法，那標會也就沒什么存在的價值了。這在最后一題中“當民間向銀行貸款較為方便時，您還會選擇入標會么？”九成的人選擇了否定的答案可以看出。

對于倒會是會腳的做法的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)多數(shù)人還是較為理智的，知道會頭是一下子還不出錢的，即算是把會頭家拆了也補不齊自己的損失，所以大多選擇了讓會頭寫欠條的做法，這點還是值得肯定的。

對整個的調(diào)研進行一個總結(jié)就是。標會目前確實有存在的必要，但標會存在許多的問題，最大的原因就是會沒有一個強有力的約束，而且倒會對村民的影響十分巨大，出于對村民財產(chǎn)的保護，需要法律來約束（目前，法律對會的約束度為零，對因標會產(chǎn)生的民間借貸的糾紛概不受理）。村民對標會的了解并非全面，尤其是在法律方面的信息與知識十分欠缺，需要深度的普法。

三、標會的風險及原因分析

（一）倒會

標會最大的風險在于倒會，在對兩家農(nóng)戶的采訪中了解到，倒會將極大影響其正常的生活。以家庭年收入為6萬元的A農(nóng)戶為例，農(nóng)戶家的女主人負責參與標會，在標會中為會腳，參與年數(shù)為8年，期間投入標會的資金達20萬，在最近的一次倒會中，該農(nóng)戶損失5萬，幾乎等同于農(nóng)戶一年的收入，直接導致該農(nóng)戶需舉債度日。

根據(jù)對標會的分析，我們發(fā)現(xiàn)標會的運作機制建立在脆弱的人情信任上，資金池完全由會頭操作，缺乏相應的監(jiān)管機制。一旦會頭運用標會的資金不當必然導致整個標會發(fā)生倒會。

（二）資金追討難

標會的第二個風險在于資金追討難，這也是倒會的后續(xù)效應之一。在平巖村的案例中，倒會的原因是會頭以標會的資金參與日日會，而其所參與的日日會也發(fā)生了倒會現(xiàn)象，直接導致資金鏈斷裂，最終導致倒會。而會頭的經(jīng)濟狀況也無力承擔標會巨大的資金返還責任。此外，標會的運作建立在口頭的基礎上，并無書面的文件，更無規(guī)范的法律文件加以約束。一旦發(fā)生倒會，會腳追回資金的可能性很低，而且無法得到法律的保護。

此現(xiàn)象的原因在于標會的運作存在極大的任意性與不規(guī)范性，多數(shù)標會以口頭形式立會、治會，但口頭協(xié)議存在變更性強、穩(wěn)定性差、取證難、證據(jù)保存難等問題，而且會頭與會腳之間也無相關(guān)的法律文件加以規(guī)范，更增加了會腳權(quán)利保護的難度。

四、思考與建議

（一）設立資金托管人制度，內(nèi)部監(jiān)督標會

針對標會資金運作缺乏監(jiān)管的問題，筆者認為可以借鑒基金托管人的運作方式以及法律監(jiān)管，設立資金托管人與資金管理人制度。標會可在內(nèi)部選舉固定的資金管理人，負責日常資金運作的指示，此外在內(nèi)部定期選舉流動資金托管人，負責資金的保管與使用的執(zhí)行。在每次的資金運行中，均需管理人的指示與托管人的執(zhí)行互相配合，以達到相互監(jiān)督的目的。

此外，為了防止資金托管人與資金管理人串通騙取資金的情況，建議在此制度上再增加資金使用投票決定制，資金的使用應當以大會的表決為基礎，超過2/3的會員表決通過才可以使用。另外，在標會內(nèi)部可以建立相關(guān)的財務公開制度，對每一筆的支出與收入進行公開，讓會員能夠及時看到資金的流向，公開監(jiān)督。

（二）權(quán)利義務書面化、合同化，法律制約標會

針對會腳資金追討難的問題，筆者認為應從源頭出發(fā)，制定規(guī)范的標會權(quán)利義務文件，規(guī)范標會的運作，納入法律的監(jiān)管范圍。鑒于標會的會員們普遍為農(nóng)民，文件可以適當簡化，但必須涉及會頭與會腳之間權(quán)利義務的界定，以及一旦出現(xiàn)倒會時責任的承擔問題。相比口頭協(xié)議，書面形式的協(xié)議由于對當事人之間約定的權(quán)利義務都有明確的文字記載，能夠提示當事人適時地正確履行合同義務，當發(fā)生糾紛時，也便于分清責任，正確、及時地解決糾紛。

此外，從調(diào)研的結(jié)果看，會員的法律素養(yǎng)普遍較低，對基本的法律問題也不甚明了?；诖隧棳F(xiàn)實狀況，建議法院、公安、檢察院、司法局等司法行政機關(guān)定期開展普法宣傳活動，并制作相關(guān)法律宣傳小冊子，對農(nóng)民進行宣傳。唯有知法、懂法，才能更好地守法、用法。

（三）政府適度監(jiān)管，全面?zhèn)浒笜藭?/p>

標會雖然是民間的自發(fā)融資行為，但鑒于其高風險帶給社會的不安定因素，筆者建議政府對此適度監(jiān)管。地方人大可通過立法，或者地方政府通過政策，強制要求標會進行備案，內(nèi)容包括各會員的信息、標會資金的用途、標會的規(guī)模等。政府可通過定期搜查的方式及時敦促未及時備案的標會進行備案。但需明確，政府的監(jiān)管僅限于外部的監(jiān)督而非插手標會內(nèi)部的運作。

十八屆三中全會強調(diào)要簡政放權(quán)，市場可以做的交給市場做，政府做好其應做的。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，我國政府主要有四大經(jīng)濟職能：經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能；公共服務；市場監(jiān)管；社會管理。對于標會的適度監(jiān)管就體現(xiàn)了政府市場監(jiān)管、社會管理的經(jīng)濟職能，能更好地保障經(jīng)濟健康運行、社會安定。

五、結(jié)語

標會作為民間的融資行為，在農(nóng)民融資渠道單一的當下，是一種快速融入資金的有效途徑，并對于有閑錢的農(nóng)戶而言有賺取利息的作用，但因其運作的不規(guī)范以致整體風險較高。通過對標會的內(nèi)部監(jiān)督、法律制約、政府監(jiān)管，其運作將極大地避免筆者以上所述的風險，最終成為一種高效、安全的融資方式。（作者單位：1.浙江工商大學法學院；2.浙江工商大學公共管理學院）

注解：

① 標會的發(fā)起人稱“會首”，或稱“會頭”。會首也可由參與標會的人共同推舉產(chǎn)生，只能是一人。標會首期籌款歸會首所有，同時會首負有義務召集每期聚會、收取會錢并把交付給該期得款的會員。如有成員違約未按時繳納會錢，會首須先行墊付，再向該會員追討。

② 除會首外其他參與標會的人。

③ 會首、會腳的總稱。

④ 事先約定的每個會員每期須繳納的會費。

⑤ 死會會員每期繳交約定標金，活會會員繳交約定標金扣除當月得標利息，這種標會稱為“內(nèi)標會”。

⑥ 獲得某期籌集的全部會款。

⑦ 標會對于已經(jīng)得標的會腳即為“死會”。

第9篇：法律規(guī)范范文

[關(guān)鍵詞]：超鏈接、當事人、分析、規(guī)范

一、關(guān)于超鏈接技術(shù)

1、超鏈接

超鏈接使萬維網(wǎng)上的信息天衣無縫地結(jié)合為一體，讓用戶跳躍訪問儲存在不同服務器中的信息，網(wǎng)人形象地用沖浪來形容各種信息之間自由切換的快樂。超文本鏈接已經(jīng)成為萬維網(wǎng)的靈魂，網(wǎng)絡的優(yōu)勢就來源于鏈接網(wǎng)上的任何文件，不論其地位或物理位置如何。它的出現(xiàn)，極大地方便了信息的查找和傳播，有人認為，鏈接是互聯(lián)網(wǎng)的根本特征之一。沒有了鏈接，互聯(lián)網(wǎng)就失去了生命力。然而超文本鏈接也惹惱了不少被鏈網(wǎng)頁的網(wǎng)主，他們覺得設鏈者竊取了自已的勞動果實，因此網(wǎng)上生命之鏈也成為多起侵權(quán)糾紛的焦點。①

所謂超鏈接是建立在超文本的技術(shù)基礎上的，在網(wǎng)絡頁面上，一些文本或圖形內(nèi)容作為主題供用戶選擇，用戶只需要用 標點擊這些主題就可以得到這些主題所鏈接的內(nèi)容，有時，這些主題也直接鏈接到其他頁面，由此就方便了用戶對網(wǎng)絡的訪問②

超文本鏈接的基礎一是超文本傳輸協(xié)議（HTTP），指在遠程服務器與用戶計算機之間傳輸導引信息的協(xié)議；二是超文本標記語言（HTML），指在以圖形或以文字為基礎的文件中埋置導引信息的文件格式；三是通用資源定位符（URL），用于分辨遠程服務器或服務器上的文檔的位置（包括三個組成部分，這些成份可以隨不同情況和困特網(wǎng)傳輸協(xié)議的不同面改變其組合，其基本順序（1）所使用的傳輸協(xié)議，如HTTP；（2）萬維網(wǎng)服務器的域名；（3）文件的路徑）。

超文本的完成是設鏈者找到其所準備鏈接的網(wǎng)站或網(wǎng)站中的某個特定網(wǎng)頁或網(wǎng)頁中的某個特定組成部分的URL，只要能找到URL，鏈接就可以完成。

當用戶的瀏覽器在鏈接的導引下訪問鏈接對象時，鏈接對象被用戶的計算機載入內(nèi)存，從而形成了對被鏈接對象的復制件。而設鏈者的計算機里并沒有復制件，只是存有被鏈部分的URL.

2、超鏈接的分類

（1）超鏈接三種基本形式  一 超文本鏈接，是通過主題文字直接鏈接到相關(guān)站點的地址上。二 圖象鏈接，是利用超鏈接方式將前往他人網(wǎng)站獲取的圖案插入自已的網(wǎng)頁，三 視框鏈接，是以視框?qū)⒕W(wǎng)頁分隔成不同的區(qū)間，每個區(qū)間可同進呈現(xiàn)不同的資料，網(wǎng)站設計人可利用此技術(shù)將其他網(wǎng)站的資料顯現(xiàn)在自已網(wǎng)頁的某一視框，而網(wǎng)站本身的其他內(nèi)容仍然存在。③

有學者認為：超鏈接只是引導用戶進入另一網(wǎng)站，而并未將其內(nèi)容在自己的網(wǎng)站上進行復制，故原則上并不構(gòu)成著作權(quán)侵害，只是在所謂的圖像鏈接情形，用戶通過設鏈者預先設計之程式指令使用戶獲得未經(jīng)被鏈者事先授權(quán)的圖像而構(gòu)成侵權(quán)。在視框鏈接中，由于設鏈者的鏈接內(nèi)容使用戶在觀看時依然局限在原有的畫面視框內(nèi)，有構(gòu)成侵權(quán)之可能，在臺灣的著作權(quán)法中視框鏈接是否侵犯他人的著作權(quán)，其判斷標準在于著作者人格權(quán)中的對著作名目和形式同一性的保持權(quán)是否受到侵害。④

其實無論是文本鏈接，圖像鏈接或是視框鏈接雖然采取的技術(shù)原理是一樣的，但卻有很大的不同，因而在用法律對這種行為的使用加以規(guī)范時也應區(qū)別對待。

（2）正常鏈和埋置鏈：正常鏈指用戶可以看見這種鏈接的存在，也能夠看到這種鏈接所導引的文件轉(zhuǎn)換；而埋置鏈則是用戶以通常方式看不見，當其訪問設鏈者的網(wǎng)頁時，該圖片就象是設鏈者的一個自然組成部分。

埋置鏈是很容易產(chǎn)生版權(quán)糾紛的，設鏈者通常的目的是讓通過鏈接將被鏈網(wǎng)站上的資料悄悄地借用過來，就如現(xiàn)實中的抄襲一樣。

（3）縱深鏈與淺層鏈接：縱深鏈指設鏈者跳過被鏈者的主頁而直接鏈接其所需的具體內(nèi)容；淺層鏈接則是直接進入被鏈網(wǎng)站的主頁。

縱深鏈較易產(chǎn)生著作權(quán)糾紛，如果設鏈者通過縱深鏈方式鏈接了其它網(wǎng)站上的有關(guān)部分，用戶訪問時，用戶計算器上的地址欄沒有顯示被鏈者的URL，這就可以認為設鏈者至少沒有盡到注明出處的義務，如果由于設鏈者的“斷章取義”行為破壞了被鏈網(wǎng)站的整體性，則又可能是一侵權(quán)行為。

二、鏈接中的相關(guān)當事人

1、設鏈者

設鏈者有鏈接的權(quán)利：網(wǎng)絡的豐富正是由于鏈接技術(shù)的存在，如果沒有鏈接技術(shù)，很難以想像網(wǎng)絡是否還會這樣便捷，鏈接從本質(zhì)上講是人類社會不斷前進的一個標記，是一項應運而生的技術(shù)，只要網(wǎng)絡存在了，這項技術(shù)遲早就會出現(xiàn)，或者將有一天會被代替，正如核之用于武器上，我們無法說核是一樣壞的發(fā)現(xiàn)，因此我們也不能說鏈接不好，如果僅因為它為我們帶來了如此多的問題。事實上為了網(wǎng)絡的交互式，便捷性，還必需要充分地運用鏈接這一項技術(shù)，所以設鏈者有鏈接的權(quán)利，問題在于如何規(guī)范地行使這一權(quán)利。

2、被鏈網(wǎng)頁的所有者（簡稱被鏈者）

被鏈者的權(quán)利：被鏈者對自己被他人鏈接的網(wǎng)站享有完整的著作權(quán)。如整個網(wǎng)站的設計，網(wǎng)頁的內(nèi)容、整體架構(gòu)等。任何在網(wǎng)絡上所共享的資源都是凝聚了被鏈者的智慧的成果，這些被鏈者或是為了免費為他人提供此資源而達成彼目的，或是為直接收取報酬（即收費網(wǎng)站或就網(wǎng)站中的某些網(wǎng)頁的點擊收費，至于如何收費則不在本文的討論之列）。與之相應，這些資源或者體現(xiàn)了被鏈者的精神權(quán)利或者物質(zhì)權(quán)利或者兩者兼而有之。如果設鏈者僅有一個被鏈者的URL就可以將被鏈者的資源隨意拿來為我所有，這顯然對被鏈者是不公平的。而且每一個人都可以以此種方法（不需要付出對應勞動）來充實自己網(wǎng)站的內(nèi)容，到最后我們看到的網(wǎng)站就會趨同于一個模樣，那我們上網(wǎng)就不再有沖浪的樂趣了，因為我們隨處見到的都是差不多的內(nèi)容。

3、用戶

用戶作為整個網(wǎng)絡中很微小的一員，或處于網(wǎng)絡可通達的全球的任何一個角落，他可以自由地在網(wǎng)上進行瀏覽，就如同現(xiàn)實社會中購買一項使用了專利技術(shù)的產(chǎn)品一樣，他無需知道出賣者是否是原合法技術(shù)所用人、或是否與原所有人有使用技術(shù)的約定，每一個網(wǎng)絡用戶也而無需關(guān)心鏈接的問題（實際上如果是通過埋置鏈建立起來的鏈接要求一個用戶來進行考查，也是不可行的）。

三、對超鏈接行為進行的法律上的分析

首先明確一個對超鏈接進行法律上分析的范圍，這里對超鏈接的分析排除對整個網(wǎng)站設置超鏈接的情形（筆者認為對整個網(wǎng)站的鏈接即淺層鏈接才是天然合法地實現(xiàn)了鏈接技術(shù)存在的價值，其它類型的鏈接都應接受法律不同程度的調(diào)整）與在自己網(wǎng)站內(nèi)部建立鏈接的情形，因為對整個網(wǎng)站的鏈接沒有破壞被鏈網(wǎng)站的整體性，只是多給了網(wǎng)絡用戶進入被鏈網(wǎng)站的機會，這也符合被鏈者的目的。

（一）法律分析的前提

超鏈接作為一種應用技術(shù)，其本身是無所謂合法與不合法、侵權(quán)與不侵權(quán)之分的。

作一個很形象的比較，它就如傳統(tǒng)著作權(quán)中的發(fā)行、復制一樣，我們從來就不討論發(fā)行、復制是否合法、是否侵權(quán)，只是對它們的應用問題進行關(guān)注，如果是發(fā)行自己的作品，我們能說發(fā)行不合法嗎？超鏈接也如此，它作為一種技術(shù)，既可以在自己內(nèi)部網(wǎng)站之間設置超鏈接也可以將網(wǎng)站外的資源通過超鏈接技術(shù)拿來為我網(wǎng)站所用。只是在這個時候（在利益失衡的時候）進行法律上的界定。

目前對超鏈接所進行的討論總限定于一開始就要給超鏈接一個定性，非要說超鏈接是不合法的，是會產(chǎn)生侵權(quán)的，而這樣一論到最后就會自己不說服不了自己，作為萬維網(wǎng)的靈魂技術(shù)一旦不合法，至少從法律的角度講是應該被取消的。而如果說其合法、不侵權(quán)，由于超鏈接技術(shù)的出現(xiàn)，網(wǎng)絡資源的無限鏈接卻又會引起利益失衡。

所以，看清楚上面的問題，我們就會更容易把握超鏈接問題。超鏈接是一個技術(shù)問題，本身并無侵權(quán)與否之虞，并不存在定性問題，法律要規(guī)范的是其使用問題。只有從法律的層面上看，我們才可以說在何種情況下超鏈接技術(shù)的運用侵害了他人的權(quán)利，在何種情況下超鏈接技術(shù)的運用是合法的。

（二）對超鏈接行為特征的認識

法律條文的有限性，現(xiàn)實生活中社會關(guān)系的復雜性，這兩者之間的沖突是永遠存在的，所以現(xiàn)實永遠有問題提供給理論界。從網(wǎng)絡出現(xiàn)到網(wǎng)絡得到快速發(fā)展，我們知識產(chǎn)權(quán)界就沒有寂寞過，如網(wǎng)絡作品應否受著作權(quán)保護到如何保護及其中的許多技術(shù)細節(jié)在法律上如何規(guī)范，現(xiàn)實中如何認定，司法上如何操作的討論從來沒有停止過。

其實，網(wǎng)絡技術(shù)給著作權(quán)造成的最大沖擊在于徹底改變了作品的流通途徑，

在網(wǎng)絡這個虛里的空間里將作品向公從傳輸。超鏈接技術(shù)正是網(wǎng)絡傳輸?shù)囊环N手段，它同傳統(tǒng)意義上對作品的使用的如復制、傳播、發(fā)行等均不同。

（1）超鏈接行為是網(wǎng)絡服務商之間的行為

（2）超鏈接是設鏈者將原網(wǎng)絡服務商（被鏈者）的網(wǎng)上以被鏈者自己設計的方式和根據(jù)被鏈者自己的需要傳輸作品的權(quán)利通過超鏈接技術(shù)使該作品在屬于設鏈者的虛擬空間中按設鏈者的需要出現(xiàn)。

（3）超鏈接的對象可能是一個權(quán)利的綜合體

網(wǎng)絡服務商享有網(wǎng)上傳輸該作品的權(quán)利，該作品的著作權(quán)享有傳統(tǒng)意義上的關(guān)于該作品的署名權(quán)，修改權(quán)，保護作品完整權(quán)等。

（4）超鏈接技術(shù)的使設鏈者無需對作品進行復制，也無需轉(zhuǎn)移作品的復制件就可以完成對作品的傳輸。復制件的完成往往是在用戶處完成的。所以雖然超鏈接技術(shù)沒有產(chǎn)生復制件，但卻導致了復制件數(shù)量的絕對增加。

（三）有關(guān)對超鏈接問題的爭論

我們把握了以上的問題，再來看有關(guān)對超鏈接構(gòu)成侵權(quán)與否的分析就更清楚困擾我們的問題何在了。

1、認為超鏈接為侵權(quán)行為

其主要理由有：從行為上說，鏈接實際上是通過鏈接起到了復制的效果；從行為對象上來說其鏈接的是享有版權(quán)的作品；從行為結(jié)果來說超鏈接行為可能對原有網(wǎng)頁所有者的權(quán)利構(gòu)成了實際損害；從行為與行為結(jié)果之間有因果關(guān)系來看，超鏈接行為也是主要的和決定性的原因；從行為的主觀心態(tài)上看，盡管知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不一定要求以故意為要件，但超鏈接行為的作出卻肯定是故意的，增加了其不正當性。⑤

以上各學說顯然都具有局限性，不足以讓人信服。

2、認為超鏈接不是侵權(quán)行為，其主要理由有：

A、超鏈接是應萬維網(wǎng)而生的，沒有超鏈接，整個萬維網(wǎng)將不再生機勃勃，所以就不應界定超鏈接為侵權(quán)行為，只要不是以盈利為目的就認為是合理使用。那么超鏈接能不能因為網(wǎng)絡的必要而置因此種技術(shù)的存在侵害他人權(quán)利的現(xiàn)象于不顧？網(wǎng)絡上的超鏈接是不是完全就適用合理使用？法定許可的存在是合理使用的社會背景，一旦我們承認超鏈接是合理使用就是法律在網(wǎng)絡的發(fā)展與權(quán)利人利益兩者之間做出了選擇。在法律沒有明確做出選擇前對網(wǎng)絡作品的超鏈接行為是否是合理使用問題還存在著較大爭論。（1）、很顯然設鏈者通過超鏈接技術(shù)將他人的作品鏈接到自己的網(wǎng)站上不會是僅為了私人的目的，因為設鏈者明知任何用戶只要進入他的網(wǎng)站就可以看到該被鏈作品。 （2）傳統(tǒng)意義上的合理使用是為了學習、研究等目的，將他人的作品鏈接到自己的網(wǎng)站上來也不符合此目的。當然超鏈接也可適用合理使用：如超鏈接只鏈接了網(wǎng)絡作品的一小部分，鏈接的部分不構(gòu)成被鏈網(wǎng)絡作品的實質(zhì)部分等。

B、設鏈者通過超鏈接僅是向用戶提供了一條通向的路徑，并沒有提供具體的內(nèi)容，如同傳統(tǒng)著作權(quán)中的索引。而事實上卻并非如此，設鏈者雖然向用戶提供的僅是被鏈接網(wǎng)絡作品的URL，但他明知他的目的是通過提供URL而達到向用戶提供網(wǎng)絡作品的目的。其行為也的確是將用戶導入了核心部分，而非目錄。

3、認為對超鏈接這一新行為無法進行界定

因為其與傳統(tǒng)著作權(quán)中的侵權(quán)行為特點均不吻合，不能對應，無法對超鏈接行為進行定性。在薛虹 《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)保護》一文中討論了： 鏈接是否侵犯了版權(quán)人的復制權(quán)？但因為設鏈者計算機中不存在復制件，所以鏈接沒有侵犯復制權(quán)；鏈接是否侵犯了版權(quán)人的發(fā)行權(quán)？因為沒有復制件，當然也不存在發(fā)行復制件；鏈接是否侵犯了版權(quán)人的改編權(quán)呢？就使用鏈接這一技術(shù)而言，鏈接并非是對設鏈網(wǎng)站進行了版權(quán)意義上的改編，作者的答案是否定的；鏈接是否侵犯了版權(quán)人的公開傳播權(quán)？作者經(jīng)過分析后，其回答也是否定的。⑥

（三）對超鏈接行為的法律規(guī)范

我們認為未經(jīng)被鏈者允許而使用超鏈接技術(shù)對他人網(wǎng)絡資源進行鏈接的行為，應該被認為是一種侵權(quán)行為，其侵害是網(wǎng)絡作品的網(wǎng)絡傳輸權(quán)及著作權(quán)人的有關(guān)權(quán)利。

1、如何認定網(wǎng)絡環(huán)境下的未經(jīng)被鏈者同意

因為網(wǎng)絡世界的特殊性，網(wǎng)絡作為一個極為開放的過程和載體，設鏈者要想取得遠在千里之外的被鏈者的同意，對設鏈者來說是一件很困難的事，所以有人提出了默示同意制度，任何網(wǎng)絡服務商將自己取得網(wǎng)絡傳輸權(quán)的作品上載，傳輸，應當認為其對網(wǎng)絡的特性是明知的并據(jù)此推知其對鏈接行為是默示許可的。被鏈者如果不想讓其他人任意鏈接上他的網(wǎng)絡資源或其中的任何一部分，可以作出不得鏈接的標示，否則視為同意設鏈者設鏈。設鏈者設鏈應當盡可能地使用淺層鏈接，如果使用深層鏈接或加框技術(shù)的應當注明出處。

2、網(wǎng)絡傳輸權(quán)

網(wǎng)絡服務商完成對網(wǎng)絡作品的傳輸需經(jīng)過三個程序：a、將作品數(shù)字化；b、將數(shù)字化的作品復制到服務器的內(nèi)存；c、用戶訪問網(wǎng)頁，下載作品。⑦蔣志培認為網(wǎng)絡傳輸方式應與其它的對作品的使用方式一樣，是作品的使用方式之一。并且認為我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條第五項在列舉了種種方式使用作品的權(quán)利后以“等方式使用作品的權(quán)利”作結(jié)尾，表示使用作品的方式及權(quán)利并未窮盡。與此對應，該法第四十五條第五項對著作權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)定中，也采用了“未經(jīng)著作權(quán)人許可，以表演、播放等方式使用作品的”的表述方法來界定侵權(quán)行為，這也就是說除了列舉的使用行為及侵權(quán)行為外，我國著作權(quán)法也承認了未在列舉之范圍內(nèi)的行為也可存在。蔣志培還認為 “以超文本鏈接方式向公眾傳輸被鏈接的作品的，應認定為網(wǎng)絡傳輸行為?！雹嚯m然超鏈接沒有第一道程序。筆者認為將超文本鏈接行為納入網(wǎng)絡傳輸權(quán)保護范疇是可行的， 雖然超鏈接沒有將作品數(shù)字化這一道程序。但實質(zhì)上超鏈接行為是網(wǎng)絡上作品傳輸?shù)囊环N方式。

結(jié)語：

因特網(wǎng)超級鏈接的科技細節(jié)，是一個仍在爭論不休的法律問題，現(xiàn)有的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律，是否也適用于因特網(wǎng)這一虛無的空間？從科技與法律兩方面來說，目前所遇到的問題都是前所未有的。對使用鏈接技術(shù)的行為進行合理的法律分析并據(jù)此對其進行規(guī)范，可以平衡各方的利益，更好地引導這一技術(shù)上互聯(lián)網(wǎng)世界的運用。

注釋：

①  薛虹 《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)保護》載鄭成思主編  知識產(chǎn)權(quán)文叢（一）。

② 《計算機與法律》孫鐵成著 法律出版社1998年版P239。

③ 《國際網(wǎng)絡上利用超鏈接引發(fā)的法律問題》臺灣資策會科技法律中心  stlc.iii.org.tw 常天榮。

④ 《走向知識經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權(quán)法》吳漢東  胡開忠等著。

⑤  楊迅 李風華《超鏈接的法律問題探析》 載《甘肅政法學院學報》2000/3。

⑥ 　薛虹 《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)保護》載鄭成思主編  知識產(chǎn)權(quán)文叢（一）。