法律制度論文精選(九篇)
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第1篇：法律制度論文范文
【關(guān)鍵詞】:公共企業(yè)公司治理法制制度
一、前言
(一)研究公共企業(yè)公司治理法律制度的背景與意義
公司治理((CorporateGovernance)起源于西方發(fā)達(dá)國家，盡管此相關(guān)的很多研究早已存在，但對于這一理論的系統(tǒng)性研究是20世紀(jì)80年代的事。1984年，英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家BobTricker在《公司治理》中首先論述了現(xiàn)代公司治理的重要性，并首先提了公司治理這個概念。在我國，公司治理研究起步于20世紀(jì)90年代。近年來，伴隨著社會經(jīng)濟(jì)和公司制企業(yè)的迅猛發(fā)展，公司治理理所當(dāng)然的成為了我國理論界的一個重要課題。
公共企業(yè)是指持續(xù)存在的、以為社會提供具有公共性質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)為主要經(jīng)營活動的、且具有一定盈利目標(biāo)、受到政府特殊管制措施制約的組織化經(jīng)濟(jì)實體。對公共企業(yè)公司治理來自于對公司治理的演繹。而我國公共企業(yè)治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的獨特的背景，決定了其采取的治理機制重點與西方國家一般意義上的公司治理有所不同。在西方國家，產(chǎn)生公司治理問題的背景是上市公司股權(quán)大規(guī)模分散的條件下，產(chǎn)生了兩權(quán)分離的要求，并在實施兩權(quán)分離的情況下;廣大中小股東與大股東需要解決如何監(jiān)督和獎勵管理人員為股東的最大利益服務(wù)問題。而我國目前的主要問題是絕大多數(shù)公共企業(yè)上市公司是國有企業(yè)或國有控股企業(yè)，仍然存在一股獨大的事實，即國有股作為具有絕對控制權(quán)的股東，仍在操縱上市公司。我國公司治理面臨的任務(wù)首先要解決通過金融市場向社會圈錢的問題，解決如何能使上市公司在市場上真正獨立，管理人員能獨立于大股東而為廣大的中小股東利益服務(wù)。市場經(jīng)濟(jì)中公共企業(yè)的設(shè)立，是由于需要政府提供市場本身不能有效提供的、具有使用上“非排他性”的和利益上“非占有性”的公共產(chǎn)品，對市場供給不足或供給不夠有效的產(chǎn)品予以補充，由政府控制戰(zhàn)略性資源和為公眾提供服務(wù)。為了盡量減少公共財政資源浪費，就需要制定公共領(lǐng)域的具體法律來規(guī)范各種公共企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)和經(jīng)營行為，并通過公共政策針對自然壟斷行業(yè)進(jìn)行某些保護(hù)性和限制性的經(jīng)濟(jì)規(guī)制，以保證社會目標(biāo)的實現(xiàn)和保障公眾得到良好的服務(wù)并支付合理的價格;又要保證市場的公平競爭而不破壞市場經(jīng)濟(jì)的效率。
(二)公共企業(yè)公司治理法律制度的邏樣框架
就我國公共企業(yè)的法律調(diào)整現(xiàn)狀看，分為三類:第一類是沒有進(jìn)行公司制改造的或不是按公司制度設(shè)立的企業(yè)，主要由《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》調(diào)整，本文論述的公共企業(yè)公司治理暫不涉及此類企業(yè)。第二類是已進(jìn)行了公司制改造的或按照公司制度設(shè)立的企業(yè)，這一類企業(yè)由《公司法》調(diào)整。第三類是已進(jìn)行公司制改造或按照公司制度設(shè)立并以上市的企業(yè)，這一類企業(yè)由《公司法》和《證券法》共同調(diào)整。因而，我國的公共企業(yè)目前呈現(xiàn)出由現(xiàn)行《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、((公司法》和((證券法》共同調(diào)整的狀況。然而這兩部企業(yè)法律都已不能適應(yīng)我國公共企業(yè)公司治理的現(xiàn)狀，滿足我國公共企業(yè)企業(yè)公司治理發(fā)展的需求。
(三)本文的結(jié)構(gòu)
“公司治理”一個內(nèi)外相互彌補的系統(tǒng)工程，是治理結(jié)構(gòu)和治理機制的有機統(tǒng)一。公司治理結(jié)構(gòu)，就是基于公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離而形成的公司所有者、董事會和經(jīng)理人員及公司相關(guān)利益者之間的一種權(quán)力和利益分配的制衡關(guān)系。治理機制主要包括激勵機制、監(jiān)督機制和決策機制。公司治理過程按照公司治理權(quán)力是否來自公司出資者所有權(quán)與(公司法》直接賦予，可分為公司內(nèi)部治理和公司外部治理。本文將簡單介紹目前關(guān)于公共企業(yè)公司治理法律制度的主要理論并從內(nèi)部治理和外部治理兩方面來具體論述公共企業(yè)公司治理法律制度。
二、公共企業(yè)公司治理法律制度的理論
(一)政府有限理論
有限政府是指在規(guī)模、職能、權(quán)力和行為方式都受到法律明確規(guī)定和社會有效制約的政府。關(guān)于有限政府的理論在西方社會由來已久。荷蘭著名哲學(xué)家斯賓諾莎認(rèn)為政府的權(quán)力源于自然法，并受自然法制約，這是權(quán)力應(yīng)該受到束縛的較早闡述。洛克在《政府論》將有限政府的核心要素第一次提煉為一套知識傳統(tǒng)，認(rèn)為政府的權(quán)力來源于人民權(quán)利的讓渡，并希望通過分權(quán)來限制政府的權(quán)力。有限政府論的經(jīng)濟(jì)學(xué)淵源主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)自由主義。亞當(dāng)·斯密認(rèn)為，市場是富有效率的，并且具有自我調(diào)劑的功能，政府不應(yīng)當(dāng)以自己的干涉行動來破壞自由市場機制的運行。這一思想逐漸從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域被推廣到其他領(lǐng)域，由經(jīng)濟(jì)理論變成了西方公家公共政策的基本指導(dǎo)原則。
國內(nèi)學(xué)者對有限政府的冷靜的學(xué)理分析，主要的就包含在對自由主義的客觀分析中。李強的《自由主義》一書以專章討論了自由主義的國家學(xué)說，認(rèn)為有限政府是自由主義理想的國家組織原則。臺灣學(xué)者張明貴的《自由論一西方自由主義的發(fā)展》把有限政府視為自由主義的基本觀念。施雪華在其博士論文基礎(chǔ)上發(fā)表的《政府權(quán)能理論》，主張政府的權(quán)力必須限定在某個界限內(nèi)，不損害個人與社會的權(quán)力和利益。張賢明的博士論文《論政治責(zé)任一民主理論的一個視角》在論述政治責(zé)任的有限性時，也討論了政府權(quán)力的有限性問題。這些論述在公共企業(yè)公司治理領(lǐng)域依然值得借鑒。公共企業(yè)公司治理需要政府的干預(yù)和監(jiān)督，但這種干預(yù)和監(jiān)督不能是無限制的，而是合理的、有限度的。
(二)公共企業(yè)利潤合理化理論
從行為目的或動機來看，公司就是一個以營利為目的的組織，必然地是追求利潤最大化的。一般微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)將公司看作是等價于“理性人”的組織，從“理性人”到企業(yè)的利潤最大化目標(biāo)，就必然決定了公司的存在和所謂的“社會責(zé)任”相背離。公共企業(yè)是具有公共性的經(jīng)濟(jì)實體，具有公共性與盈利性雙重特點，既不同于政府這樣公共組織，又不同于所謂的非營利組織，更有別于一般意義上的公司。文章設(shè)想，在政府的法律規(guī)制和企業(yè)自身的社會責(zé)任的雙重作用下，公共企業(yè)是否可以用一個全新的“利潤合理化”理論來取代傳統(tǒng)的追求“利潤最大化”原則。實現(xiàn)利潤合理化，首先要肯定公共企業(yè)是追求利潤的。如果不以盈利為目的，必然導(dǎo)致了公共產(chǎn)品經(jīng)營的效率低，供應(yīng)數(shù)量少、服務(wù)質(zhì)量差、資源浪費大、嚴(yán)重等許多弊端陰。其次要強調(diào)公共企業(yè)的社會責(zé)任。公共企業(yè)在相當(dāng)大的程度上占據(jù)了社會公共資源和公共政策的優(yōu)勢，本來就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起比一般企業(yè)更多的社會責(zé)任和義務(wù)。強調(diào)公共企業(yè)的社會責(zé)任并不是否認(rèn)企業(yè)的盈利性，而是企業(yè)利益、公共利益和社會利益的基本平衡，這已是國際社會的共識。第三，要確定一個合理的價格。一般來說，商品的價格必須以社會的合理成本為最低經(jīng)濟(jì)界限;上限是商品的價格不能高到消費者或使用單位不愿購買的水平。在我國，公共企業(yè)大多從事在國內(nèi)或一定地域內(nèi)具有壟斷性的行業(yè)，為防止公共企業(yè)利用其特殊身份和壟斷地位任意提價損害公眾的利益，政府保留定價權(quán)調(diào)價權(quán)是必要的。對公共企業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的價格不能定得太高，而應(yīng)該使一般消費者都具有支付能力。當(dāng)然，也不可過低，以免造成企業(yè)負(fù)債經(jīng)營、資源浪費或其他社會問題。
(三)利益相關(guān)者理論
據(jù)考證，公司應(yīng)當(dāng)對利益相關(guān)者負(fù)責(zé)的觀念最早出現(xiàn)于1929年美國經(jīng)濟(jì)大蕭條時期。由當(dāng)時美國通用電器公司的歐文·D·揚((OwenDYoung)經(jīng)理在一份演說中反映出來。他認(rèn)為，不僅股東而且雇員、顧客和廣大公眾都和公司存在利益聯(lián)系，公司經(jīng)理層有義務(wù)保護(hù)這種利益。而有關(guān)利益相關(guān)者概念的經(jīng)典著作是3年之后由伯利和米恩斯共同出版的《現(xiàn)代企業(yè)與私人財產(chǎn)》一書。戰(zhàn)略競爭之父邁克爾·波特也提出了應(yīng)該給予主要顧客、供貨商、職工代表在董事會發(fā)言權(quán)的主張。
對于公共企業(yè)來說，由于其提供的產(chǎn)品都是關(guān)系到國計民生、與千家萬戶日常生活密切相關(guān)的公共產(chǎn)品，因此公共企業(yè)的利益相關(guān)者包括企業(yè)職工、債權(quán)人和供貨商、具有壟斷性的公共產(chǎn)品的用戶、廣大納稅人等基于個體的利益要求，會更關(guān)心公共企業(yè)的經(jīng)營狀況，所以引人利益相關(guān)者理論是公共企業(yè)公司治理的應(yīng)然選擇。
三、公共企業(yè)公司治理內(nèi)部法律制度
公司的內(nèi)部治理主要包括內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部治理機制兩部分，分別構(gòu)成了內(nèi)部治理的靜態(tài)和動態(tài)兩個方面。本文關(guān)于公共企業(yè)公司治理內(nèi)部法律制度也是從這兩方面來論述的。
(一)公共企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)
公司治理最重要的部分就是公司治理結(jié)構(gòu)，公共企業(yè)治理作為公司治理的延伸，當(dāng)然也不例外。公共企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)狹義上是指，在公共企業(yè)所有權(quán)與管理權(quán)分離的條件下，投資者與企業(yè)之間的利益分配和控制關(guān)系;廣義上是指，關(guān)于公共企業(yè)組織方式、控制機制、利益分配的所有法律、機構(gòu)、文化和制度安排。我國政府2003年機構(gòu)改革的一項重要舉措是成立了國有資產(chǎn)管理委員會，其改革取向就是謀求解決我國公共企業(yè)的治理問題。其中，公共企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是指通過一種制度安排，合理地配置公共企業(yè)所有者與經(jīng)營者之間的權(quán)利與責(zé)任關(guān)系。公共企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)包含兩層制衡關(guān)系:一是企業(yè)內(nèi)部股東大會、董事會、監(jiān)事會三個主體的分權(quán)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部制衡關(guān)系;二是董事會與總經(jīng)理的經(jīng)營決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分權(quán)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部制衡關(guān)系。這兩層關(guān)系具體包括以下四個方面:第一個有者和經(jīng)營者之間的委托受托經(jīng)營關(guān)系;第二個是所有者和監(jiān)事會的委托受托審計責(zé)任關(guān)系。第三個是監(jiān)事會與經(jīng)營者的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。第四個是董事會和經(jīng)理層的經(jīng)營決策與執(zhí)行關(guān)系。
(二)公共企業(yè)內(nèi)部治理機制
通說認(rèn)為，公司治理機制主要包括激勵機制、監(jiān)督機制和決策機制，但鑒于我國公共企業(yè)公司治理的特殊背景，其內(nèi)部治理機制主要是指來自公司內(nèi)部的監(jiān)督，其大致可以通過以下兩大手段予以實現(xiàn):(1)通過重構(gòu)公司內(nèi)部主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，要求企業(yè)管理者在享受決策權(quán)的同時，亦肩負(fù)勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)，并在違反時承擔(dān)相對應(yīng)的責(zé)任;(2)通過把獨立于企業(yè)管理者的主體，加人到公司管理層架構(gòu)中，參與民主管理、決策和監(jiān)督。例如:讓職工有更多的機會參加董事會和監(jiān)事會，使董事會的決策在體現(xiàn)股東利益的同時，亦能兼顧職工的利益。
建立監(jiān)督機制不僅是解決委托問題的重要途徑，同時，有效的監(jiān)督將降低信息不對稱的程度，也有利于“內(nèi)部人控制”問題的解決。監(jiān)督機制有內(nèi)部監(jiān)督機制與外監(jiān)督機制之分。其中內(nèi)部監(jiān)督機制主要應(yīng)包括。
(1)組織監(jiān)督。國有企業(yè)通過改制，建立現(xiàn)代公司制，成立股東大會、董事會、監(jiān)事會以構(gòu)成權(quán)力相互分離制衡的法人治理機構(gòu)，從而建立起對人行為進(jìn)行監(jiān)督、考察的組織體制。
(2)人自我監(jiān)督。通過人個人持股，設(shè)立資產(chǎn)增值獎和人風(fēng)險抵押金等措施使人個人利益與企業(yè)利益一致起來，促使人加強自我監(jiān)督。
(3)高級管理人員監(jiān)督。通過高級管理人員持股，促使他們積極主動地對人進(jìn)行監(jiān)督和相互監(jiān)督。
(4)企業(yè)職工監(jiān)督。通過職工個人持股，促使全體職工與企業(yè)同生死、共命運。同時，為保護(hù)其自身利益，他們會積極地監(jiān)督人和高層管理人員。
(三)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部機制的互動
公司的內(nèi)部治理機制是通過公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)發(fā)生作用的。完善的公共企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)有利于發(fā)揮公司治理機制的作用。提高公共企業(yè)的績效.實現(xiàn)企業(yè)價值的最大化，從而實現(xiàn)股東財富的最大化。但是。由于委托沖突問題的存在。公共企業(yè)同樣存在企業(yè)管理者的目標(biāo)往往與股東財富最大化目標(biāo)相背離。是否能真正保護(hù)股東利益已成為衡量管理層業(yè)績的基準(zhǔn)，也成為反映公共企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)完善程度的一個重要指標(biāo)。但是在我國，公共企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與控制機制不完善。從我國公共企業(yè)現(xiàn)有的實際情況來看，董事會和監(jiān)視會均不能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。第一，董事會獨立性不強。從形式上看，公共企業(yè)上市公司已經(jīng)形成了“三會四權(quán)”的制衡機制，即股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層分別行使最終控制權(quán)、經(jīng)營權(quán)、監(jiān)督權(quán)和經(jīng)營指揮權(quán)。但實際上，由于股權(quán)的高度集中，公眾股東的分散，董事會由大股東操縱或由“內(nèi)部人”控制，比較難以形成獨立的董事會來保證健全的經(jīng)營與決策機制。第二，監(jiān)事會的作用有限。監(jiān)事會作為公司治理中的內(nèi)部監(jiān)督力量，在規(guī)范董事、經(jīng)理行為，維護(hù)股東利益方面應(yīng)具有特殊作用。相比之下，我國公共企業(yè)比較重視董事會的作用，而相對忽視了監(jiān)事會的地位。在我國，與董事會平行的公司監(jiān)事會僅有部分監(jiān)督權(quán)，而無控制權(quán)和戰(zhàn)略決策權(quán)，無權(quán)任免董事會或經(jīng)理層的成員，無權(quán)參與和否定董事會與經(jīng)理班子的決策。第三，股東大會尚不足以成為股東行使權(quán)力、參與公司治理的場所。在股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理和缺乏有效的法律制度的情況下，我國公共企業(yè)的股東(特別是中小股東)的利益很難得到足夠的保障。
四、公共企業(yè)公司治理外部法律制度
近年來，伴隨著全球化的浪潮，公司治理結(jié)構(gòu)模式出現(xiàn)了一種新的趨勢，主要表現(xiàn)在:由“股東至上”向“共同治理”轉(zhuǎn)變。“共同治理”不僅要求企業(yè)有完善的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，更重要的是突出了企業(yè)外部的利益相關(guān)者在企業(yè)治理中的地位和作用。
(一)公共企業(yè)外部治理結(jié)構(gòu)
上文已經(jīng)談到，公共企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是指通過一種制度安排，合理地配置公共企業(yè)所有者與經(jīng)營者之間的權(quán)利與責(zé)任關(guān)系。相應(yīng)地，公共企業(yè)的外部治理結(jié)構(gòu)是指通過一種制度安排，實現(xiàn)企業(yè)職工、債權(quán)人和供貨商、具有壟斷性的公共產(chǎn)品的用戶、廣大納稅人等利益相關(guān)者的對公共企業(yè)的治理。以公共企業(yè)上市公司為例，我國公共企業(yè)的外部治理結(jié)構(gòu)具有以下兩個特點:
第一，國有股一股獨大，流通股比例偏低。在我國，大多數(shù)公共企業(yè)上市公司由國有企業(yè)改制而來，國家處于絕對或相對的控股地位。國有股一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)使得公共企業(yè)公司治理很容易出現(xiàn)以下幾個問題:首先在公司治理上形不成有效的權(quán)力制衡機制。其次，公共企業(yè)上市公司利用關(guān)聯(lián)交易操縱財務(wù)數(shù)據(jù)。第三，公共企業(yè)高級管理人員的行為不是以全體股東的利益為準(zhǔn)，而是以本行業(yè)本企業(yè)的意志為準(zhǔn)，嚴(yán)重?fù)p害了廣大中小股東和其他利害關(guān)系者的利益。在公司治理上體現(xiàn)不出權(quán)力制衡，更談不利公司決策的科學(xué)化。第四，公眾股股東(特別是中小股東)的利益沒有其代表者，來自出資者的約束嚴(yán)重弱化，許多上市公司在公司決策、信息披露等重大公司治理問題上經(jīng)常出現(xiàn)不正常行為。第二，缺乏完善的信息披露制度。公共企業(yè)公司治理信息披露從需求層次和受托責(zé)任上又可分為三個層次:一是經(jīng)營者向董事會進(jìn)行信息披露;二是董事會向股東大會進(jìn)行信息披露或說明責(zé)任;三是公共企業(yè)向企業(yè)職工、債權(quán)人和供貨商、具有壟斷性的公共產(chǎn)品的用戶、廣大納稅人等利益相關(guān)者進(jìn)行信息披露。
(二)公共企業(yè)外部治理機制
盡管公司內(nèi)部治理機制在監(jiān)督管理者方面已起到舉足輕重的作用，然而這種機制仍有許多不足之處。比如，我國的獨立董事制度多半是流于形式而已，獨立董事無論在時間上或在薪水來源上都很困難認(rèn)真地履行其保護(hù)小股東的職責(zé)。鑒于此，發(fā)展公司外部治理機制，將可在一定程度上彌補內(nèi)部機制的不足。
與前文相對應(yīng)，公共企業(yè)外部治理機制在這里主要論述來自公共企業(yè)外部的監(jiān)督，其目的是為了防止企業(yè)管理者在執(zhí)行公司職務(wù)時濫用其權(quán)利。長久以來，公司外部監(jiān)督一直有許多渠道。有些公司的外部監(jiān)督，較著重于公權(quán)力的行政監(jiān)督，有些則比較強調(diào)市場監(jiān)督，包括資本市場、控制權(quán)市場、產(chǎn)品市場、要素市場(例如經(jīng)理人市場、勞動力市場)等。
有效的資本市場可以對管理階層施加壓力，以保證公共企業(yè)的決策過程有利于各利益相關(guān)者。在公司經(jīng)營不利時可以采取“用腳投票”的辦法對公司管理實施制衡。
發(fā)達(dá)的經(jīng)理人市場可以甄別有能力和盡取的經(jīng)理與沒有能力和不盡職的經(jīng)理。經(jīng)理人之間的竟?fàn)幠軌蚣s束在職經(jīng)理的“逆向選擇’，和“道德風(fēng)險”，激勵他們?yōu)楣蓶|的利益服務(wù)。
競爭性的勞動力市場可以激勵經(jīng)營者改善管理、提高公共企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績，充分發(fā)揮勞動者的積極性和創(chuàng)造桂，給予勞動者全面發(fā)展和潛能發(fā)揮的空間，留住人才。
由于公共企業(yè)大都是壟斷企業(yè)，產(chǎn)品市場通過替代產(chǎn)品供應(yīng)商對企業(yè)施加壓力來實現(xiàn)的。
控制權(quán)市場主要是指通過收購兼并、資產(chǎn)重組等方式獲取公司控制權(quán)從而實施對公司的資產(chǎn)重組或董事會、經(jīng)理層的改組變換，它是一個重要的外部激勵和約束因素。
(三)外部治理結(jié)構(gòu)與外部機制的互動
與公共企業(yè)內(nèi)部治理相對應(yīng)，公共企業(yè)的外部治理機制也是通過其外部治理結(jié)構(gòu)發(fā)生作用的。但是由于我國公共企業(yè)外部治理結(jié)構(gòu)的種種缺陷，導(dǎo)致了其外部治理機制很難發(fā)揮作用。第一，流通股在公共企業(yè)上市公司總股本中所占比例有限，不流通的國家股粕法人股又高度集中，因此很難通過在二級市場購買流通殷獲得公司的控制權(quán)，收購和權(quán)爭奪沒有真正約束經(jīng)理層。所以公共企業(yè)的控制權(quán)市場也難以形成。第二、我國目前的經(jīng)理市場還十分落后，沒有有效地聘選機制，甚至沒有形成嚴(yán)格富有進(jìn)取心、具備高素質(zhì)的經(jīng)理階層。這就導(dǎo)致了缺乏有效的經(jīng)理人才市場。第三，作為大債權(quán)人的銀行由子受到種種限制，對公共企業(yè)實施的外部監(jiān)控作用較小。而由于我國證券市場以散戶為主，新興市場不規(guī)范，機構(gòu)投資者作用很有限。債權(quán)人對公司實施的監(jiān)控作用小，機構(gòu)投資者缺乏。這些就使通過資本市場對公共企業(yè)實行外部監(jiān)督變得很難實現(xiàn)。最后，由于目前我國公共企業(yè)上市公司大股東、管理人員和董事的法律責(zé)任機制十分不健全，違規(guī)的私人成本很低。一旦出現(xiàn)大股東、管理人員和董事違規(guī)和違反公司章程的行為，有關(guān)法律和法規(guī)的處罰不足以起到警戒作用，特別是對股東的民事賠償力度坯遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。而新聞輿論和社會公眾在監(jiān)督過程中常常處于被抑制狀態(tài)，這種情況無疑不利于公司外部監(jiān)督機制發(fā)揮作用。這樣就出現(xiàn)了缺乏良好的法律責(zé)任機制，新聞輿論和社會公眾監(jiān)督力量不足的困境。
五、我國公共企業(yè)公司治理的法治構(gòu)架
(一)立法例、原則與路徑
1.立法例
對公共企業(yè)公司治理立法，從發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗來看，有三種做法。第一種是制訂統(tǒng)一的專門法律。如澳大利亞1994年頒布的《聯(lián)邦公營企業(yè)法》，該法將這類企業(yè)定義為政府擁有資本金、為了公眾的利益依據(jù)政府法令或有關(guān)條令設(shè)立的具有壟斷性質(zhì)的企業(yè)，并通過嚴(yán)密的報告制度、審批公營企業(yè)發(fā)展計劃、委派公營企業(yè)管理人員并規(guī)范其行為、嚴(yán)格的財務(wù)管理和審計制度等對這類企業(yè)實行有別于其他企業(yè)的特別規(guī)范。第二種是“一對一”的立法。如日本對103個國有企業(yè)特殊法人分別制訂103個特殊法進(jìn)行個別規(guī)范。第三種是特殊行業(yè)立法。這種做法在英美法系國家比較普遍。如美國在1976年至1982年先后頒布了《鐵路復(fù)興與鐵路管制改革法》、《航空貨運放松管制法》、《航空客運放松管制法》、《汽車運輸法》、《鐵路法》和《公共汽車管理改革法》等一系列法案，對美國的交通運輸產(chǎn)業(yè)的政府管制體制進(jìn)行了重大改革。1989年，英國在自來水產(chǎn)業(yè)制定《自來水法》，該法不僅規(guī)定了建立“自來水服務(wù)管制辦公室”，還建立了“國家注河管理局”，各自從不同方面對自來水產(chǎn)業(yè)實施管制。
2.立法原則
由于公共企業(yè)具有雙重性的特點，即公共性和企業(yè)性，在立法中應(yīng)堅持以下四個基本原則:
第一，利益相關(guān)者治理企業(yè)原則:公共企業(yè)的利益相關(guān)者如職工、債權(quán)人、具有壟斷性的公共產(chǎn)品的用戶、廣大納稅人等基于個體的利益要求，會更關(guān)心公共企業(yè)的經(jīng)營狀況，他們比股東更真切的希望企業(yè)能維持正常的良好的經(jīng)營。如果能讓利益相關(guān)者參與到公司治理中來，將更有利干預(yù)和監(jiān)督經(jīng)營者，防止權(quán)力濫用并失去監(jiān)督，實現(xiàn)公共企業(yè)的良性發(fā)展。從這個角度來看，利益相關(guān)者治理企業(yè)原則是公共企業(yè)治理的應(yīng)然選擇。
第二，監(jiān)督原則:公共企業(yè)承擔(dān)著眾多的社會公益功能，必須對其實施有效的監(jiān)管，公共企業(yè)的各利益相關(guān)人共同參與，可建立起統(tǒng)一高效的監(jiān)管體系。具體途徑包括政府的監(jiān)督，監(jiān)事會的監(jiān)督和社會的監(jiān)督等。
第三，司法保護(hù)原則:眾多利益相關(guān)者作用的發(fā)揮很多時候受制子政府。所以要更好地規(guī)制公共企業(yè)，除了貫徹利益相關(guān)者治理企業(yè)原則和監(jiān)督原則外，更重要的是通過司法保護(hù)利益相關(guān)者權(quán)益來實現(xiàn)對公共企業(yè)治理的監(jiān)督。
第四，規(guī)制程序的透明和公開原則:“法律的含義是解決社會上不同利益集團(tuán)的沖突，因而反映在立法程序上應(yīng)是兼聽各方面的意見。在很多國家，法律由最高立法機構(gòu)制定，法規(guī)及法規(guī)以下的行政規(guī)章雖然由行政機關(guān)制定，但制定的過程都采用公開的聽證程序，給管制相關(guān)人充分表達(dá)意見的機會，以盡量避免管制政策的不公正。因此，在規(guī)則的制定過程中保證廣泛的公眾參與，能夠使各方面利益在立法中得以充分體現(xiàn)。特別是由于涉及廣泛的公共利益，公共企業(yè)的有關(guān)立法的制定過程更需要充分的公眾參與。在規(guī)則的實施過程中，完善的公眾參與能夠使各有關(guān)當(dāng)事方在信息交流的過程中充分表明自己利益需求，同時理解其他各方的各種困難和理由。這樣能減少規(guī)制政策實施過程中的利益摩擦，確保規(guī)制政策的順利實施和公共企業(yè)經(jīng)營管理活動的正常進(jìn)行。這些目標(biāo)的實現(xiàn)都仰賴于一個透明和公開的規(guī)制程序的建立，而這種程序必須要由明確和穩(wěn)定的立法來確定。這是法律對政府經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行有效控制的重要方式。
3.路徑
建立和完善公共企業(yè)立法體系，具體包括一下三點:
第一，制定統(tǒng)一的《公共企業(yè)法》我國目前對于公共企業(yè)并無一部專門法律進(jìn)行規(guī)制，對公共企業(yè)的治理大部分沿用《公司法》。然而，由于公共企業(yè)投資主體、經(jīng)營行業(yè)以及社會責(zé)任的特殊性，注定了它有別于一般商事公司，因此不應(yīng)將其與一般商事公司放在同一部私法性質(zhì)的《公司法》中來規(guī)范，而應(yīng)當(dāng)對其另行立法。從我國現(xiàn)狀來看，公共企業(yè)數(shù)目較多，對其分別立法成本過高，因此，規(guī)制公共企業(yè)可以考慮制定統(tǒng)一的《公共企業(yè)法》。
第二，完善競爭法，突出競爭法的重要地位，確保公共企業(yè)所提供的產(chǎn)品和服務(wù)的可普遍獲得性和其他市場主體之公平利用。在這一點上，國外立法已有較為完善的規(guī)制，其核心思想便是:抑制強者，容忍和保護(hù)弱者，給擁有市場支配地位的企業(yè)強加特殊的義務(wù)，以保護(hù)有效競爭和公共利益。因此，競爭法在公共企業(yè)的規(guī)制中需將這些歧視性的和強迫性的產(chǎn)品和服務(wù)的提供方式確認(rèn)為非法，既授以消費者以私法救濟(jì)的權(quán)利，同時應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的競爭法的實施機構(gòu)予以公法上的救濟(jì)。
第三，完善特殊行業(yè)立法，確定政府作為公共企業(yè)的規(guī)制主體的法律地位，明確其規(guī)制目標(biāo)和規(guī)制方式fuel。大量特殊行業(yè)立法是我國現(xiàn)行公共企業(yè)立法的主要形式。雖然其中存在的一些問題，比如在立法的層次參差不齊，行政法規(guī)多于基本法律，同時在具體的立法內(nèi)容安排方面也存在欠缺。但是，特殊行業(yè)立法在公共企業(yè)規(guī)制的立法體系中的地位和作用仍不容忽視。
(二)監(jiān)管與執(zhí)法
OECD的經(jīng)驗證明，一個好的公司治理結(jié)構(gòu)是公共企業(yè)有效發(fā)展的先決條件。在對公共企業(yè)的監(jiān)管與執(zhí)法問題上，國外的很多經(jīng)驗是值得我們借鑒的。
在法國，國家對公共企業(yè)的監(jiān)督是全方位的，包括行政監(jiān)督、司法監(jiān)督和議會監(jiān)督等多種方式及類型。其中的行政監(jiān)督是由政府實施的監(jiān)督，包括財政監(jiān)督、技術(shù)監(jiān)督和專門目標(biāo)監(jiān)督等具體形式，主要通過經(jīng)濟(jì)和財政部、技術(shù)主管部門和各種專門委員會實施，以事前監(jiān)督為主。司法監(jiān)督即審計監(jiān)督，由審計院負(fù)責(zé)，是對公共企業(yè)經(jīng)營結(jié)果的稽核、檢查和評估，故在法國又稱之為事后監(jiān)督。議會監(jiān)督是由議會對公共企業(yè)所實施的一種監(jiān)督，其監(jiān)督的內(nèi)容與途徑包括審核和表決企業(yè)財務(wù)預(yù)算任命報告員，負(fù)責(zé)關(guān)注和評價公共企業(yè)的經(jīng)營管理情況成立調(diào)查或監(jiān)督委員會，負(fù)責(zé)收集或檢查公共企業(yè)某個方面的情況事實聽取有關(guān)部門對公共企業(yè)經(jīng)營活動所作出的說明或匯報，等等。
在新加坡，政府對公共企業(yè)的監(jiān)控主要是通過對董事會及主要經(jīng)理人員的任命來實施。董事會的職責(zé)是制定大的長期戰(zhàn)略方針，挑選管理人員，對下屬子公司的經(jīng)營活動負(fù)有監(jiān)督管理以保證資產(chǎn)增值的責(zé)任，若其職責(zé)不能有效履行，則會被政府罷免。公共企業(yè)還要定期向財政部報送財務(wù)報表，使財政部隨時了解公共企業(yè)的經(jīng)營狀況。政府作為所有者或控股者，也可以隨時對公共企業(yè)進(jìn)行檢查固。
依法治理公共企業(yè)是發(fā)達(dá)國家的共同特征。從我國公共企業(yè)治理現(xiàn)狀來看，強化法制是當(dāng)務(wù)之急。借鑒國際經(jīng)驗，結(jié)合中國國情，既制定對治理結(jié)構(gòu)有強制性的法律規(guī)定，又制定與市場環(huán)境變化相適應(yīng)的、具有非約束性和靈活性的公司治理原則。
(三)利益救濟(jì)機制
傳統(tǒng)的民法理論將的民事權(quán)利救濟(jì)方式分為自力救濟(jì)與公力救濟(jì)兩種。在現(xiàn)代文明社會，訴訟制度是公力救濟(jì)的最有效手段已得到了公眾的普遍認(rèn)同。在公共企業(yè)治理中，對各種利益的救濟(jì)主要也是通過訴訟實現(xiàn)的。
公共企業(yè)出現(xiàn)任何狀況，都會對利益相關(guān)者造成最直接的影響。文章認(rèn)為，應(yīng)建立以利益相關(guān)者訴訟制度為核心的利益救濟(jì)機制，最大限度地擴(kuò)大訴訟主體范圍，按照各訴訟主體與企業(yè)利益的相關(guān)度不同建立起相應(yīng)的訴訟制度。包括:股東訴訟制度;職工、債權(quán)人、壟斷企業(yè)用戶等為主體的第三方訴訟制度;納稅人訴訟制度。
1.建立股東訴訟制度。公共企業(yè)由中央和(或)地方各級行政性國家投資機構(gòu)投資，我國國有資產(chǎn)管理體制，明確規(guī)定了中央和地方國有資產(chǎn)管理機構(gòu)以出資人身份對公共企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理，故國有資產(chǎn)管理機構(gòu)和國有資產(chǎn)投資公司充當(dāng)股東提起股東派生訴訟是當(dāng)然選擇。
第2篇：法律制度論文范文
一、WTO規(guī)范體系的特殊性
WTO規(guī)范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機制》、《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關(guān)于有利于最不發(fā)達(dá)國家措施的決定》、《關(guān)于世界貿(mào)易組織對實現(xiàn)全球經(jīng)濟(jì)決策更大一致性所作貢獻(xiàn)的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國際組織規(guī)章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調(diào)整國家間關(guān)系、約束國家的國際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國際法的范疇，具有傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：
1、與傳統(tǒng)國際法相比，WTO規(guī)范體系的規(guī)范對象發(fā)生實質(zhì)性變化。
傳統(tǒng)國際法調(diào)整的是國家與國家間、國家與國際組織間以及國際組織之間的關(guān)系，因此，它所規(guī)范的對象對國家來說，僅是國家的對外行為，或稱國家的國際行為。而對國家的國內(nèi)行為，傳統(tǒng)的國際法向來都根據(jù)原則將其排除在國際法的規(guī)范對象之外。與傳統(tǒng)的國際法不同，WTO的規(guī)范體系，不僅將國家的對外行為作為規(guī)范對象，而且將國家的國內(nèi)行為也作為規(guī)范的對象。例如：《中華人民共和國加入議定書》（下稱“入世議定書”）第二條A款2項對國家的國內(nèi)行為方式做出規(guī)定，即：“中國應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施……”。也就是說，對國家有關(guān)貿(mào)易的國內(nèi)行為，WTO要求以“統(tǒng)任何國家加入WTO，都會面臨一系列的“入世問題”。所謂入世問題，是指加入國如何調(diào)整和變革現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO規(guī)范體系要求的問題?！叭胧绬栴}”產(chǎn)生的原因有二，一是各國的政治、經(jīng)濟(jì)、法律等制度與WTO規(guī)范體系的不相適應(yīng)性?！叭胧绬栴}”的嚴(yán)重程度與這種不相適應(yīng)性成正比。二是WTO規(guī)范體系的特殊性。這是產(chǎn)生“入世問題”的更重要的原因。正是WTO規(guī)范體系的特殊性，才使得各成員國的國內(nèi)制度不但有必要符合WTO規(guī)范體系，而且必須符合WTO的規(guī)范體系，才使得調(diào)整和變革國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)、法律等制度不但成為必要，而且成為必須。因此，要探討入世對我國行政法律制度的沖擊和挑戰(zhàn)，就必須從分析和研究WTO規(guī)范體系的特殊性入手。
一、WTO規(guī)范體系的特殊性
WTO規(guī)范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機制》、《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關(guān)于有利于最不發(fā)達(dá)國家措施的決定》、《關(guān)于世界貿(mào)易組織對實現(xiàn)全球經(jīng)濟(jì)決策更大一致性所作貢獻(xiàn)的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國際組織規(guī)章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調(diào)整國家間關(guān)系、約束國家的國際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國際法的范疇，具有傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：
第3篇：法律制度論文范文
（一）公司強制清算法律制度的內(nèi)涵
公司強制清算是指由法律主體法院實施的，對未宣布破產(chǎn)的公司進(jìn)行的清算，公司強制清算并不是公司主動提出的法律清算。公司強制清算通常是由債權(quán)人或者公司股東提出，并由法院進(jìn)行審核和具體實施。法院在強制清算中的主要作用是指定清算組開展清算，對清算工作進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，因此法院能保證最起碼的公平公正，防止股東對公司財產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，從而最大程度的保證債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，維護(hù)良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序。公司強制清算有兩層含義：一是法院有權(quán)對公司的財產(chǎn)進(jìn)行合理的處置；二是公司作為法人徹底解散和終結(jié)。公司強制清算根據(jù)資產(chǎn)的多少，分為強制破產(chǎn)清算和強制非破產(chǎn)清算，簡單而言強制破產(chǎn)清算是資不抵債，非破產(chǎn)清算是指資產(chǎn)有剩余。在強制非破產(chǎn)清算中，公司必須先發(fā)出解散事由，才進(jìn)入強制清算步驟。無論何種強制清算必須依法按程序進(jìn)行。二者適用的法律不同。強制破產(chǎn)清算適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，強制非破產(chǎn)清算適用《中華人民共和國公司法》及相關(guān)司法解釋。本文主要探討的是強制非破產(chǎn)清算。與公司強制清算對立的是公司自行清算，因此公司強制清算的特征明顯。一是公司強制清算的主體是法院，必須由法院依據(jù)相關(guān)法律依程序?qū)镜膫鶆?wù)進(jìn)行凍結(jié)，法院在啟動強制清算的過程中，有權(quán)對公司的財產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查，公司相關(guān)財務(wù)人員必須無條件配合。二是公司強制清算具有時間限制，任何法律程序都是有一定的時間規(guī)定，法院對公司的財產(chǎn)進(jìn)行清算一般要求6個月，但是遇到特殊情況，必須向相關(guān)部門申請。三是公司強制清算的法律程序復(fù)雜，公司自行清算公司可以自行清算公司的資產(chǎn)，在還清債務(wù)后宣布破產(chǎn)，但是強制清算法律程序?qū)儆诠咀孕泻怂愕暮笾贸绦颍诠静荒茏孕星逅慊蛘咔逅阍庥稣系K的情況下，才可以進(jìn)行強制清算。
（二）我國現(xiàn)行公司強制清算法律制度的基本情況
我國現(xiàn)行公司強制清算法律制度主要是通過《中華人民共和國公司法》、《關(guān)于審理公司強制清算案件工作座談紀(jì)要》和《公司法司法解釋》來執(zhí)行?！豆痉ā纷鳛楣緩娭魄逅愕闹饕梢罁?jù)，其中關(guān)于公司強制清算的規(guī)定并不完善。規(guī)定了法院作為公司強制清算的法定執(zhí)行主體，但是法院的具體職責(zé)、法院的相關(guān)啟動的具體程序、法院對債權(quán)人的保護(hù)制度并不詳細(xì)。規(guī)定了公司強制清算的啟動事由，主要是公司存在過錯，公司在成立清算組后經(jīng)債權(quán)人舉報存在違法行為，公司在解散后在規(guī)定的時間范圍中并沒有對公司資產(chǎn)進(jìn)行清算，公司存在惡意違法的行為損害債權(quán)人的合法權(quán)益，都是公司強制清算的法定事由?！都o(jì)要》對公司強制清算的規(guī)定十分詳細(xì)。進(jìn)一步規(guī)定法院成立公司強制清算小組的具體工作，對公司強制清算小組的成員進(jìn)行擴(kuò)大和具體的安排，明確成員小組的職責(zé)。法院對公司債務(wù)的凍結(jié)不僅僅通過銀行這一種，為了保證債權(quán)人的合法權(quán)益，避免公司股東對公司債務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，需要對公司資產(chǎn)進(jìn)行保全設(shè)置。進(jìn)一步規(guī)定了公司強制清算的特殊情況的應(yīng)對，并通過法律程序加以強制。此外《紀(jì)要》還更加完善了公司強制清算的終結(jié)制度，對公司強制清算的非正常終結(jié)作了補充規(guī)定。但《紀(jì)要》的法律效力要弱于《公司法》，因此我國的公司強制清算的法律制度還有待完善，需要通過程序法和實體法加以強制規(guī)定。
二、我國公司強制清算法律制度存在的問題
（一）強制清算啟動事由和審查程序問題
按照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，一是我國公司強制清算啟動事由只有三種，基本可以概括為公司企業(yè)法人在公司解散后不作為，隨后公司的股東和債權(quán)人可向人民法院提出申請，這就可能損害公司債權(quán)人的合法權(quán)益，因為法院同意申請的前提是債權(quán)人有足夠的證據(jù)證明公司債務(wù)人不作為。如果公司債務(wù)人立即成立了公司清算小組，但是主觀上存在懈怠行為，主觀上的故意行為很難找到證據(jù)證明，這是法律的一大缺陷。二是我國的公司強制清算法律審查程序中舉行聽證會并不是必經(jīng)程序，這就造成了聽證會制度成為了擺設(shè)，而公司強制清算一般涉及的主體眾多，債權(quán)人的數(shù)量龐大，如果不通過聽證會制度讓債權(quán)人了解案情的進(jìn)展，就很難做到最大限度的聽取債權(quán)人的權(quán)利訴求，也難以最大程度的維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。
（二）申請主體和人民法院職權(quán)的問題
一是我國的公司強制清算申請主體的范圍很小，根據(jù)目前我國的現(xiàn)行法律，《中華人民共和國公司法》中規(guī)定，申請公司強制清算的主體是公司的債權(quán)人，隨后在《紀(jì)要》中增加了公司的股東也可以依法對公司強制清算提出申請，這就極大的限制了公司強制清算的執(zhí)行，二是法院作為公司強制清算的執(zhí)行主體，不管公司發(fā)生任何形式的清算問題，也不能主動對公司進(jìn)行強制清算，只能嚴(yán)格依當(dāng)事人申請按照法律程序進(jìn)行，嚴(yán)重限制了人民法院的職權(quán)行使。
（三）清算組的相關(guān)問題
一是清算組成員的構(gòu)成十分隨意，依據(jù)法律規(guī)定公司強制清算組成員構(gòu)成可以從公司的管理人員、董事和股東等中選擇，或者公司強制清算組成員也可以從社會中介機構(gòu)中選擇，或者公司強制清算組有二者共同構(gòu)成，這就造成人員構(gòu)成的不可靠性。二是清算組成員的任期和基本職責(zé)并沒有明確的法律規(guī)定，公司強制清算組成員在公司強制清算中對公司的債務(wù)和資產(chǎn)的清點起著最直接的作用，因此法律必須嚴(yán)格規(guī)范清算組的職責(zé)和任期的限制，但是我國的相關(guān)法律并沒有具體規(guī)定和相關(guān)的法律解釋。
（四）強制清算法律程序性問題
公司強制清算法律中規(guī)定強制清算的參與人員限制過多，我國的現(xiàn)行法律規(guī)定公司在進(jìn)入強制清算程序中，參與人只有清算組成員和法院執(zhí)法人員，這一規(guī)定極大的限制了公司債權(quán)人的權(quán)益，公司債權(quán)人作為公司強制清算法律所需要保護(hù)的主要對象，卻只能得到公司強制清算的結(jié)果，這是中國現(xiàn)行公司法的缺陷。
三、完善我國公司強制清算法律制度
（一）增加公司強制清算的啟動事由
鑒于我國現(xiàn)行法律中只有三種公司強制清算的啟動事由，我國的相關(guān)公司強制清算法律要根據(jù)法律實踐的需要，豐富公司強制清算的啟動事由。一是學(xué)習(xí)臺灣公司法中公司自行清算發(fā)生障礙，債權(quán)人有權(quán)以此為啟動事由，向法院提起申請公司強制清算的申請，凡是公司自行清算出現(xiàn)問題，無論是公司清算組不作為還是公司自行清算發(fā)生客觀障礙，都可以作為啟動事由。二是增加公司可能存在破產(chǎn)風(fēng)險的情況作為啟動事由，現(xiàn)行法律規(guī)定自行清算作為公司強制清算的前置行為，一旦公司出現(xiàn)資不抵債的情況，可以申請強制清算，但是這種情況下的強制清算一般會損害公司債權(quán)人的合法權(quán)益，造成資產(chǎn)的惡意轉(zhuǎn)移，因此可能存在風(fēng)險就申請強制清算十分必要。
（二）增加強制清算申請的主體
一是對于公司的資產(chǎn)并不是只有股東和債權(quán)人才有權(quán)知曉，相關(guān)的國家資產(chǎn)監(jiān)管機關(guān)和清算部門也理應(yīng)成為強制清算的主體，增加公司強制清算的主體，對于減少公司資產(chǎn)風(fēng)險意義重大。首先我國的稅務(wù)部門作為最了解公司資產(chǎn)和運行情況的公司監(jiān)管部門，在掌握公司基本情況的前提下，實時的對公司進(jìn)行強制清算申請，能夠最大程度的保障公司債權(quán)人的合法權(quán)益。二是完善人民法院對公司強制清算的審理制度，針對我國人民法院強制清算中法律地位和職權(quán)有限的問題，要加大人民法院對公司強制清中資產(chǎn)凍結(jié)的權(quán)限，不僅通過銀行這一種手段，也要適時的對公司的法人進(jìn)行管理。增加法院隨時有權(quán)要求清算組成員報告工作的權(quán)利，法院作為強制清算的主體監(jiān)督清算組的工作。
（三）完善公司強制清算中清算組管理和程序管理
第4篇：法律制度論文范文
關(guān)鍵詞物流物流責(zé)任保險立法完善
物流業(yè)是一個新興的產(chǎn)業(yè)，我國政府在“第十一個五年規(guī)劃”中把物流列入要大力發(fā)展的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)之一。但是在這樣一個美麗的前景下，我們還必須注意到，物流業(yè)同時還是一個高風(fēng)險的產(chǎn)業(yè)，在物流的每一個環(huán)節(jié)：運輸、倉儲、包裝、配送、裝卸、流通加工、信息提供等無一不充滿了給客戶或他人帶來財產(chǎn)毀損和人身傷害的風(fēng)險，而由此造成的損失往往使物流企業(yè)承受著巨大的經(jīng)濟(jì)壓力。由此可見，物流業(yè)的發(fā)展離不開保險業(yè)的支持。不過，我國目前物流保險尤其是物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀不容樂觀，物流責(zé)任保險發(fā)展比較緩慢，這對我國物流業(yè)的發(fā)展是相當(dāng)不利的。
一、物流責(zé)任風(fēng)險與保險保障
由于物流涉及到非常多的環(huán)節(jié)，而每個環(huán)節(jié)又都充滿了意外和風(fēng)險，因此物流服務(wù)中的責(zé)任風(fēng)險也非常復(fù)雜。一般說來，應(yīng)從以下幾個方面來理解：
1.1從損害的性質(zhì)上來看，物流責(zé)任保險是物流保險中的一種類型，是對物流責(zé)任風(fēng)險的保險保障
物流企業(yè)在提供物流服務(wù)過程中往往會產(chǎn)生以下幾方面的損失，一是自己的財產(chǎn)損失，例如自己的貨倉、車輛、集裝箱等倉儲、運輸工具的毀損丟失；二是由于自己的過錯給客戶或他人造成財產(chǎn)損失或人身傷亡而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，即責(zé)任風(fēng)險；再就是商業(yè)風(fēng)險，例如因為政策原因、行市匯率變化或者由于客戶破產(chǎn)、清算等帶來的商業(yè)上的損失等。通常情況下，第一種屬于物流財產(chǎn)保險的承保范圍；第二種則由物流責(zé)任保險予以承保；而對于物流企業(yè)的商業(yè)風(fēng)險，一般無法通過保險的方式得到補償。由此可見，物流責(zé)任保險是對物流責(zé)任風(fēng)險的保險保障，是物流保險中最重要的類型之一。
1.2從物流服務(wù)的階段來看，物流公司的責(zé)任風(fēng)險主要來自以下幾個過程
（1）運輸過程。物流公司由于自身工作的失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨等是運輸中最主要的責(zé)任風(fēng)險。如果物流公司交由其他的承運人進(jìn)行運輸，那么由于其他承運人的過失造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨，物流公司同樣要承擔(dān)責(zé)任。此外，如果物流公司在自行運輸過程中造成他人的財產(chǎn)損害或人身傷亡的，還要承擔(dān)對第三人的損害賠償責(zé)任。
（2）裝卸搬運過程。裝卸搬運活動往往是造成客戶貨物毀損丟失的重要原因。此外，在裝卸搬運過程中造成他人財產(chǎn)損失或人身傷亡的，物流公司也要承擔(dān)責(zé)任。
（3）倉儲過程。由于倉庫損壞、進(jìn)水、通風(fēng)不良、沒有定期整理和維護(hù)等過失，都可能使物流公司對客戶承擔(dān)責(zé)任。
（4）流通加工、包裝配送過程。此過程中發(fā)生的財產(chǎn)損失或人身傷亡，物流公司要承擔(dān)責(zé)任。
（5）信息服務(wù)過程。由于信息錯誤或者延誤，造成貨物發(fā)貨、配送、運輸?shù)瘸霈F(xiàn)差錯的，物流公司便可能會承擔(dān)責(zé)任。
（6）從責(zé)任的對象來看，物流責(zé)任保險既包括對客戶（即物流合同相對方）的法律責(zé)任，也包括對第三方的法律責(zé)任。例如，物流公司由于失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨的，屬于對客戶的法律責(zé)任；而物流公司在運輸過程中造成他人的財產(chǎn)損害或人身傷亡的，則屬于對第三人的損害賠償責(zé)任。狹義上的物流責(zé)任險僅指對第三人的損害賠償責(zé)任的保險。
二、物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀及其存在問題
2.1我國目前物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀
與物流業(yè)的快速發(fā)展相比，我國的物流保險尤其是物流責(zé)任保險要滯后得多。由于缺乏統(tǒng)一的保險險種，物流企業(yè)和客戶只能在各個物流環(huán)節(jié)里面分別投保責(zé)任險，致使有的環(huán)節(jié)重復(fù)投保，而有的環(huán)節(jié)則得不到保險的保障。這一境況在2004年得到了明顯的改善。
2004年，中國人民保險公司正式推出了“物流責(zé)任保險”條款?！拔锪髫?zé)任保險”是指被保險人在經(jīng)營物流業(yè)務(wù)過程中，對由于列明原因造成的物流貨物損失，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的，由保險人根據(jù)保險合同的約定負(fù)責(zé)賠償。除物流責(zé)任基本險外，還有“附加盜竊責(zé)任保險”、“附加提貨不著責(zé)任保險”、“附加冷藏貨物責(zé)任保險”、“附加錯發(fā)錯運費用損失保險”、“附加流通加工、包裝責(zé)任保險”以及“附加危險貨物第三者責(zé)任保險”等附加險供物流企業(yè)選擇投保。
上述物流責(zé)任基本險及附加險的出現(xiàn)，為廣大物流企業(yè)通過保險方式分散、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任風(fēng)險創(chuàng)造了條件。上述條款具有以下積極意義：首先，它填補了我國物流企業(yè)綜合責(zé)任保險的空白；其次，它覆蓋了物流服務(wù)的各個環(huán)節(jié)，初步滿足了我國物流企業(yè)的基本責(zé)任保險需求；第三，它簡化了物流企業(yè)投保責(zé)任保險的手續(xù)，節(jié)約了保險費用，減少了索賠理賠的環(huán)節(jié)和成本；最后，它豐富了保險產(chǎn)品品種，有利于我國物流保險市場的開拓和發(fā)展。
2.2我國目前物流責(zé)任保險發(fā)展中存在的問題
雖然物流責(zé)任保險條款的推出為我國物流責(zé)任保險的發(fā)展邁出了堅實的一步，但是物流責(zé)任保險市場并沒有因此突飛猛進(jìn)。造成這一問題的原因是多方面的，例如整個市場環(huán)境的影響，物流企業(yè)認(rèn)識不足等，但是“物流責(zé)任保險”條款存在著許多顯而易見的缺陷卻是其中最重要的原因。
首先，相對于物流企業(yè)的責(zé)任風(fēng)險而言，物流責(zé)任保險條款的范圍顯得過小，不能充分滿足市場需求。根據(jù)該保險條款，物流責(zé)任保險只承保物流企業(yè)提供運輸、儲存、裝卸、搬運、配送服務(wù)過程中造成物流貨物損失的五種情形，提供包裝、流通加工、信息處理服務(wù)過程中造成的貨物損失只有在投保相應(yīng)附加險種的情況下才予以承保；除了可以附加投?！拔ｋU貨物第三者責(zé)任險”外，物流服務(wù)過程中給第三者造成的人身傷亡或其他財產(chǎn)損失也不屬于保險的范圍。此外，該條款還對發(fā)生在我國境外的財產(chǎn)或費用損失不負(fù)責(zé)賠償，這更無法滿足物流企業(yè)開拓國際市場的需要。
其次，保費的計算不夠科學(xué)合理。物流責(zé)任保險條款并沒有依照責(zé)任保險的傳統(tǒng)做法，按照保險風(fēng)險的類型與范圍、保險人的累計賠償限額和單次事故賠償限額等來確定保險費用，而是按照被保險人的營業(yè)收入來計收保費。一方面，這種方法不符合責(zé)任保險的通常做法，因為物流企業(yè)的收入與其責(zé)任風(fēng)險之間并沒有必然的聯(lián)系；另一方面，這種方式也會阻礙物流企業(yè)的投保，因為越是大的、經(jīng)營得好的物流企業(yè)，其保費就越高，而不管其風(fēng)險控制的好壞。這種不合理的收費方式使得保險費用過于高昂，增加了物流企業(yè)的成本，在一定程度上影響了該險種的推廣。
三、物流責(zé)任保險發(fā)展與完善的幾點建議
3.1物流企業(yè)方面
物流企業(yè)必須端正思想、認(rèn)清形勢，認(rèn)識到物流責(zé)任保險的重要性。物流責(zé)任保險不僅能夠轉(zhuǎn)移、分散物流企業(yè)的責(zé)任風(fēng)險，減少虧損、增加盈利，還能夠通過保險公司的介入，增強企業(yè)風(fēng)險分散、控制的理念和能力，從而從源頭上減少自己的責(zé)任風(fēng)險和支出，從而形成良好的經(jīng)營和運行模式。
此外，各級物流主管部門、物流企業(yè)自治組織等也要加強對物流企業(yè)的指導(dǎo)協(xié)調(diào)工作，通過傳授知識、交流經(jīng)驗、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等手段，指導(dǎo)物流企業(yè)根據(jù)自己的實際情況投保適合的保險險種，在遭受保險事故時，指導(dǎo)物流企業(yè)正確索賠，以減少損失，同時獲得應(yīng)有的賠償。
3.2保險公司方面
首先，保險公司應(yīng)當(dāng)加大對物流責(zé)任保險的推廣宣傳工作。許多物流企業(yè)對物流責(zé)任保險知之甚少，甚至許多人根本不知道有物流責(zé)任保險這一回事。因此，擴(kuò)大對物流企業(yè)的宣傳與交流是物流責(zé)任保險市場發(fā)展的重要前提條件。
其次，保險公司應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大物流責(zé)任保險的承保范圍，以滿足市場需求。目前的物流責(zé)任保險覆蓋面較小，難以滿足物流企業(yè)風(fēng)險防范的需求。所以保險公司應(yīng)審時度勢，認(rèn)真研究現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)的流程，適當(dāng)擴(kuò)大物流責(zé)任保險的承保范圍。
最后，保險公司應(yīng)合理確定物流責(zé)任保險的費率。物流責(zé)任保險費率的制訂，應(yīng)根據(jù)保險業(yè)務(wù)的風(fēng)險大小及損失率的高低來確定。這應(yīng)當(dāng)包括：①發(fā)生意外損害賠償責(zé)任可能性的大小，這是制訂物流責(zé)任保險費率的基礎(chǔ)；②現(xiàn)行法律制度對損害賠償范圍及數(shù)額的規(guī)定，法律規(guī)定的范圍越寬、數(shù)額越高，表明風(fēng)險愈大，費率也應(yīng)愈高，反之亦然；③保險公司賠償責(zé)任限額的高低，賠償責(zé)任限額與免賠額的高低對物流責(zé)任保險的費率有客觀影響；④第三方物流企業(yè)的信用和風(fēng)險等級，針對物流企業(yè)的不同信用等級，其發(fā)生風(fēng)險和賠付的幾率等可以設(shè)定不同的保險費率。
3.3法制完善方面
物流責(zé)任保險的發(fā)展離不開法律的支持，當(dāng)前我國調(diào)整物流責(zé)任保險方面的立法主要有：
（1）《保險法》：物流責(zé)任保險合同作為保險合同的一種，首先應(yīng)該受到《保險法》的調(diào)整和規(guī)范，《保險法》第50~51條對責(zé)任保險作了專門規(guī)定，這正是物流責(zé)任保險以及其他責(zé)任保險得以承認(rèn)和發(fā)展的堅實基礎(chǔ)；
（2）《海商法》及其他運輸法規(guī)：《海商法》是調(diào)整海上保險關(guān)系的重要法律文件，海上運輸責(zé)任保險應(yīng)該首先適用《海商法》的規(guī)定，《海商法》沒有規(guī)定的則適用《保險法》的規(guī)定。除《海商法》外，《鐵路法》、《民用航空法》等也是開展物流責(zé)任保險的重要依據(jù)。此外，《海事訴訟特別程序法》也是海事法院審理海上運輸責(zé)任保險案件的重要程序法。
（3）《民法通則》與《合同法》：《民法通則》是調(diào)整平等主體間民事關(guān)系的重要法律，物流責(zé)任保險關(guān)系作為民事關(guān)系的一種，應(yīng)該受到該法的規(guī)范；此外，物流企業(yè)與客戶之間是一種物流服務(wù)合同關(guān)系，物流企業(yè)與保險公司之間是一種保險合同關(guān)系，《合同法》的規(guī)定同樣適用于物流服務(wù)合同和物流責(zé)任保險合同。
綜上可見，我國已初步形成了物流責(zé)任保險的法制環(huán)境，但到目前為止我國還沒有一部專門的、統(tǒng)一的物流法或物流保險法。而且現(xiàn)行物流責(zé)任保險立法還存在許多問題，例如現(xiàn)行法律的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不能滿足物流保險活動的需要；物流保險法律法規(guī)的發(fā)展參差不齊，阻礙了物流保險活動的開展等。所以，目前的物流責(zé)任保險法律制度已不能適應(yīng)現(xiàn)代物流發(fā)展的需要，需要進(jìn)一步完善。
關(guān)于我國物流責(zé)任保險的立法完善，在理論上有以下幾種可能性：首先，制定一部單獨的物流責(zé)任保險法規(guī)；其次，制定一部單獨的物流保險法規(guī)，在其中規(guī)定物流責(zé)任保險的內(nèi)容；最后，制定一部單獨的物流法，并在物流法中明確規(guī)定物流保險以及物流責(zé)任保險的有關(guān)問題。筆者贊同最后一種觀點，其理由如下：首先，我國已有一部《保險法》，物流保險及物流責(zé)任保險雖然有其特殊性，但在基本原則和具體制度規(guī)則方面與其他保險沒有實質(zhì)區(qū)別，所以沒有必要制定單獨的物流保險法規(guī)；其次，物流責(zé)任保險是以物流為基礎(chǔ)的，在物流法中規(guī)定物流保險以及物流責(zé)任保險的相關(guān)法律問題，更有利于兩者的協(xié)調(diào)。所以我國應(yīng)在制定物流法的同時，解決物流責(zé)任保險法的完善問題。
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第5篇：法律制度論文范文
1.對所需要賠償數(shù)額進(jìn)行估算的專門制度。秦漢律在對官有物資損失進(jìn)行準(zhǔn)確確定的時候，推行的是估算的方法，出土的秦簡《效律》中有詳細(xì)的記載說的是檢驗官必須對官方的所有器物進(jìn)行檢查，如果發(fā)現(xiàn)有與登記冊數(shù)目不符的情況，那么就應(yīng)當(dāng)依照《資律》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行賠償，如果《資律》中并沒有對所需要賠償?shù)膬?nèi)容進(jìn)行規(guī)定，那么就應(yīng)當(dāng)選擇估價的方式進(jìn)行賠償。在文獻(xiàn)《工律》中有這樣的記載“：人段(假)而而毋……以資律責(zé)之?！庇矛F(xiàn)代化的方式翻譯就是，針對收回的官器如果并沒有標(biāo)記或者與官府標(biāo)記中的相關(guān)規(guī)范不符合，那么當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《資律》中的相關(guān)要求，履行賠償義務(wù)。
2.為確保財產(chǎn)賠償能夠順利推行而指定的登記造冊制度。為確保賠償對象能夠真正地獲得賠償，秦漢兩朝的政府機構(gòu)在關(guān)于賠償關(guān)系的登記中，也是十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，其不僅僅會登記與賠償責(zé)任人相關(guān)的內(nèi)容，還明確地記載需要賠償受損失對象的賠償數(shù)額。近些年考古發(fā)掘的文獻(xiàn)資料顯示，登記造冊的內(nèi)容往往與個人賠償無關(guān)，絕大部分都是公共財產(chǎn)性質(zhì)的損害賠償。秦律中有十分明確的記載：損害公物這一事件中，與其相關(guān)的賠償責(zé)任人、賠償財產(chǎn)數(shù)目都必須有詳細(xì)的登記，并且這些登記資料必須及時上繳給主管人員少內(nèi)，《金布律》中有這樣的記載：縣、都官員負(fù)責(zé)對賠償金額進(jìn)行登記、并將賠償者切實的賠償數(shù)額交給負(fù)賞(償)者，嗇夫則需要將賠償?shù)馁Y金數(shù)個交給其直接管理長官以及其他的冗吏，以上的行為必須由專人記載，登記工作完成之后交給少內(nèi)，少內(nèi)負(fù)責(zé)對相關(guān)資料進(jìn)行存放、管理。
3.索繳制度。封建社會中，當(dāng)時的交通運輸是十分落后的，他們除了人力，只能使用牛、馬等牲畜進(jìn)行交通運輸，一旦涉及財產(chǎn)賠償?shù)漠?dāng)事人因為種種原因，家庭地址出現(xiàn)變動，距離相對較近的范圍或許影響不到賠償債務(wù)，距離較遠(yuǎn)的情況則十分有可能會導(dǎo)致賠償債務(wù)無法實現(xiàn)。為解決這個問題，秦朝法律專門進(jìn)行了規(guī)定，指出一旦官府與當(dāng)事人兩者之間的確存在債務(wù)關(guān)系，那么如果后來債務(wù)人居家地點發(fā)生改變，那么為了方便兩者之間債務(wù)償還出現(xiàn)各種麻煩，債務(wù)關(guān)系將隨機進(jìn)行轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶆?wù)人與所遷入地縣之間的債務(wù)關(guān)系，由其最新居住地的政府索要或者賠償相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。換句話，就是原住地政府在行為人搬遷之后，兩者就沒有任何債務(wù)關(guān)系了。
二、秦漢財產(chǎn)損害賠償法律制度的特點
首先，秦漢賠償法律制度最突出的特點存在于，在絕大部分的情況中，賠償責(zé)任是依附于刑事制裁的。這與秦漢統(tǒng)治時期法律諸法歸為一體，將刑看做是統(tǒng)領(lǐng)諸法的社會現(xiàn)實決定的。鑒于此，一旦出現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)受到意外侵害的情況，絕大部分是會對其進(jìn)行論罪處罰的，通常來講都是首先進(jìn)行科處刑罰，賠償情況則需要統(tǒng)治階級進(jìn)行判定之后才進(jìn)行確定：情況嚴(yán)重的故意侵害財產(chǎn)犯罪，施以重刑處理，資金賠償往往不再追究；對于絕大部分的侵害財產(chǎn)行為，一般都是刑事處罰與資金賠償相結(jié)合的方式處理的，且物質(zhì)上的賠償損失基本上都是處于刑事制裁的依附位置；只有極少數(shù)的情況才會進(jìn)行簡單的物質(zhì)處罰。
其次，秦漢賠償法律的對于賠償?shù)囊?guī)定，以公物賠償為主，十分關(guān)注在法律層面上保護(hù)國家公共財產(chǎn)。主要表現(xiàn)在以下三個方面，第一，在對于法律制定上，關(guān)于財產(chǎn)損失賠償是由針對個人的賠償以及針對國家財產(chǎn)經(jīng)濟(jì)賠償兩大部分構(gòu)成的，通過這兩部分的詳細(xì)觀察，不難發(fā)現(xiàn)無論是在規(guī)定所占篇幅還是在規(guī)定嚴(yán)謹(jǐn)程度上，國家層面的賠償都往往十分詳盡，而針對個人賠償，內(nèi)容少，而且嚴(yán)謹(jǐn)程度不足。第二，在針對損害官府財產(chǎn)行為人的法律制裁上，法律內(nèi)容中有異常嚴(yán)密的賠償追究制度，舉例說明，有諸如扣除行為人的薪金以及固定收入，行為人可以通過服役償還、負(fù)責(zé)管理行為人的官府進(jìn)行替代償還等等，始終將保障國家利益作為重點。第三，賠償過程中將補償主義作為總的方針，懲罰只是極少數(shù)的情況，在秦漢法律中，對于造成的實際損失，法律往往要求平價賠償，而并沒有對其進(jìn)行更深層次的經(jīng)濟(jì)懲罰。
第6篇：法律制度論文范文
健全和穩(wěn)定的法律制度是風(fēng)險投資得以順利發(fā)展的重要保證。而在對我國風(fēng)險投資法律制度進(jìn)行設(shè)計之前，應(yīng)該清楚地認(rèn)識到我國現(xiàn)行風(fēng)險投資法律制度的現(xiàn)狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對癥下藥，對我國的風(fēng)險投資法律制度進(jìn)行合理的設(shè)計，進(jìn)而為我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展提供良好的制度保證。
1.我國風(fēng)險投資法律制度的現(xiàn)狀。我國的風(fēng)險投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史，其間，我國也陸續(xù)制定了一些與風(fēng)險投資相關(guān)的行政法規(guī)，如《關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證條件和辦法》、《關(guān)于設(shè)立風(fēng)險投資機制的若干意見》等。這些法規(guī)為我國高技術(shù)風(fēng)險投資的發(fā)展起了積極的作用，為高技術(shù)風(fēng)險投資法的制定打下了堅實的基礎(chǔ)。但隨著我國高技術(shù)風(fēng)險投資的不斷發(fā)展，新問題的不斷出現(xiàn)，已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。我國目前還缺乏風(fēng)險投資的基本法，與其密切相關(guān)的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴(yán)重制約了我國風(fēng)險投資業(yè)的運作和發(fā)展。
2.我國風(fēng)險投資法律制度存在的主要缺陷。
(1)關(guān)于風(fēng)險投資公司組織形式的限制?！豆痉ā芬?guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司?！薄逗匣锲髽I(yè)法》為合伙企業(yè)設(shè)計了一套既要承擔(dān)無限責(zé)任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業(yè)這種組織形式對風(fēng)險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風(fēng)險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數(shù)掌握廣泛專業(yè)知識的風(fēng)險投資家作為普通合伙人對內(nèi)管理公司，對外承擔(dān)無限責(zé)任，在承擔(dān)高風(fēng)險的同時也享受高回報，能夠有效地激發(fā)其工作熱情；大多數(shù)提供風(fēng)險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內(nèi)不參與管理，對外承擔(dān)有限責(zé)任，亦可以獲得相對穩(wěn)定的回報，從而保證了風(fēng)險投資基金的來源?？梢姡邢藓匣镏剖墙M建風(fēng)險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業(yè)法》第九條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力人?！边@一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進(jìn)風(fēng)險投資的發(fā)展，允許“機構(gòu)”充當(dāng)合伙人使之與國際慣例接軌應(yīng)是可行的立法方向。《合伙企業(yè)法》的這一規(guī)定限制了風(fēng)險投資規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大。
(2)關(guān)于風(fēng)險投資公司投資金額的限制?！豆痉ā返谑l規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發(fā)揮風(fēng)險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風(fēng)險投資形式支持高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。
(3)關(guān)于風(fēng)險投資公司設(shè)立條件的限制?！豆痉ā穼蓶|人數(shù)作了如下限制：“有限責(zé)任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立?！边@里對股東人數(shù)規(guī)定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風(fēng)險投資公司籌集大量的風(fēng)險投資資金，風(fēng)險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數(shù)上尚未規(guī)定上限，但是卻對發(fā)起人認(rèn)購的股份作了如下限制：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應(yīng)向社會募集?！笔聦嵣?，在國外發(fā)起成立風(fēng)險投資公司的大多為專業(yè)性人才，他們組建風(fēng)險投資公司主要是為風(fēng)險投資公司提供專業(yè)化的管理，并不是也不可能是風(fēng)險投資資金的主要提供者?！豆痉ā穼τ陲L(fēng)險投資公司發(fā)起應(yīng)認(rèn)購股份的規(guī)定未免過高。
(4)關(guān)于風(fēng)險投資基金供給的限制。風(fēng)險投資運作的重要條件是有巨大的風(fēng)險資本來源和通暢的風(fēng)險資本籌集渠道。風(fēng)險投資多是以分散投資以降低風(fēng)險，這就要求風(fēng)險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風(fēng)險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養(yǎng)老基金、保險公司、投資銀行等機構(gòu)投資者。我國的養(yǎng)老基金、保險公司和商業(yè)銀行等也是目前最有實力參與風(fēng)險投資的機構(gòu)投資者。但是我國的《商業(yè)銀行法》、《養(yǎng)老基金管理規(guī)定》都不允許其參與風(fēng)險投資活動?！侗ｋU法》對保險基金的運用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風(fēng)險、高收益的風(fēng)險投資行業(yè)則缺乏合理的規(guī)范和指導(dǎo)，極有可能導(dǎo)致保險基金從事風(fēng)險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風(fēng)險資本的有效供給量和風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展規(guī)模和速度。
(5)關(guān)于風(fēng)險投資退出機制的限制?！豆痉ā返谝话偎氖艞l規(guī)定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外。”很顯然，按照這條規(guī)定，風(fēng)險投資家無法要求風(fēng)險企業(yè)回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規(guī)定：“上市公司收購可以采用要約收購或協(xié)議收購的方式?！边@條規(guī)定是允許風(fēng)險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現(xiàn)行的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規(guī)定，收購方在持有目標(biāo)公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發(fā)生日起兩日內(nèi)不得購買該股票，當(dāng)持股數(shù)達(dá)到30%時應(yīng)當(dāng)發(fā)出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續(xù)購買的比例只有2%，當(dāng)購買股數(shù)達(dá)到30%發(fā)出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標(biāo)的股票價格持續(xù)不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風(fēng)險投資家采用要約收購的方式從被投資企業(yè)退出風(fēng)險資本。
(6)缺乏專門的稅收優(yōu)惠制度。為了鼓勵風(fēng)險投資的發(fā)展，大多數(shù)國家對風(fēng)險投資有各種稅收優(yōu)惠，即向投資于風(fēng)險投資行業(yè)的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風(fēng)險投資領(lǐng)域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風(fēng)險投資的稅收法律和政策，我國現(xiàn)行稅法對企業(yè)所得稅納稅人的判斷標(biāo)準(zhǔn)是采用“獨立核算”原則。根據(jù)《企業(yè)所得稅暫行條例》第二條的規(guī)定，在我國境內(nèi)除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)以外的實行獨立核算的企業(yè)或組織，都是企業(yè)所得稅的納稅人。風(fēng)險投資公司要執(zhí)行一般實業(yè)投資公司的稅收規(guī)定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復(fù)征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現(xiàn)行的稅收政策，不利于境外資金進(jìn)入我國風(fēng)險投資業(yè)。
(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后，按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責(zé)任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展理應(yīng)提供一個有利健康的法制環(huán)境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業(yè)組織形式，也沒有估計到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展對這一企業(yè)組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發(fā)展。該法第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任字樣?！钡诎藯l規(guī)定：所有合伙人“都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者”，這就排除了部分合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的合法性。
(8)知識產(chǎn)權(quán)法律制度不完善。在風(fēng)險投資運作中，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是一個重要的內(nèi)容。沒有嚴(yán)密的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，就不可能有效保護(hù)風(fēng)險投資的創(chuàng)新規(guī)律，風(fēng)險投資的迅速發(fā)展也就無從談起。目前，我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，并參加了若干國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約，在相關(guān)制度上逐步與國際接軌。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和更新對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律制度以及整個法律體系產(chǎn)生了巨大沖擊，以他人商標(biāo)或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯(lián)網(wǎng)供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯(lián)網(wǎng)上的信息收編成書、利用互聯(lián)網(wǎng)侵害他人人身權(quán)、名譽權(quán)或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度均未涉及到。另外，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法過程中，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題仍普遍存在，尤其在風(fēng)險投資的重要領(lǐng)域之一——軟件業(yè)內(nèi)，盜版猖獗，屢禁不止，必須進(jìn)一步完善相關(guān)法律，加大執(zhí)法力度。另外，關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的配套法規(guī)尚顯不足，應(yīng)進(jìn)一步完善。
二、我國風(fēng)險投資法律制度的設(shè)計構(gòu)想
針對目前我國風(fēng)險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風(fēng)險投資法律制度的成功經(jīng)驗，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面來設(shè)計我國的風(fēng)險投資法律制度。
1.修改完善現(xiàn)行法律為風(fēng)險投資的發(fā)展掃除障礙。風(fēng)險投資是知識經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，其運行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的運行規(guī)則有重大差異，而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整。由于新舊兩種經(jīng)濟(jì)的運行方式和運行機制的差異，使調(diào)整兩種經(jīng)濟(jì)運行方式的法律制度也有所不同。新經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)對現(xiàn)有法律體系造成巨大沖擊，也是對現(xiàn)有法律體系突破。現(xiàn)有法律體系由于時代局限，并為對新經(jīng)濟(jì)時代的風(fēng)險投資加以調(diào)整，現(xiàn)有法律的許多內(nèi)容甚至對風(fēng)險投資的運行構(gòu)成法律障礙。這已在上面進(jìn)行了詳細(xì)的論述。為了培育我國風(fēng)險投資市場，逐步建立風(fēng)險投資運行機制，指導(dǎo)、規(guī)范、推動風(fēng)險投資業(yè)的健康發(fā)展，我國應(yīng)該對現(xiàn)行的法律進(jìn)行修改完善，消除現(xiàn)行法律法規(guī)對風(fēng)險投資設(shè)置的障礙。具體來說：
(1)修訂《公司法》?！豆痉ā冯m然為規(guī)范風(fēng)險投資奠定了最基本的法律基礎(chǔ)，但在某些具體規(guī)定上存在著不少與風(fēng)險投資發(fā)展相沖突的地方，因此，應(yīng)該對之進(jìn)行修訂。具體來說：修改關(guān)于我國現(xiàn)有公司組織形式的規(guī)定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關(guān)于有限責(zé)任公司股東不能自由轉(zhuǎn)讓出資的條款；第一百四十七條關(guān)于發(fā)起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的條款；第一百四十九條關(guān)于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規(guī)定上市公司條件的條款。刪除第十二條關(guān)于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%的條款或者修改為由公司根據(jù)自身的具體情況自行確定其對外投資的數(shù)額和比例；改統(tǒng)一資本金實收制為例外資本金承諾制；擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產(chǎn)權(quán)入股的比例可由出資人協(xié)商確定，法律不作硬性規(guī)定；放寬風(fēng)險企業(yè)上市的條件等等。
(2)修訂《合伙企業(yè)法》?！逗匣锲髽I(yè)法》作為一部規(guī)范投資者出資方式、協(xié)調(diào)投資者權(quán)利與責(zé)任的重要法律，理應(yīng)為推進(jìn)我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展提供強有力的法律保障。因此，應(yīng)該修訂《合伙企業(yè)法》，明確規(guī)定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發(fā)揮有限合伙制在處理出資方和投資者責(zé)任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運作可以看出，合伙企業(yè)的行為所受的約束是合伙內(nèi)部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內(nèi)部約束的執(zhí)行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內(nèi)容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發(fā)性的制度創(chuàng)新。所以，修訂《合伙企業(yè)法》的目的應(yīng)該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權(quán)益，而不應(yīng)該對相關(guān)細(xì)節(jié)規(guī)定過細(xì)。
(3)修改有關(guān)限制風(fēng)險投資供給的法律法規(guī)。包括《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《養(yǎng)老基金管理辦法》。對這些法律法規(guī)予以修改，適當(dāng)放寬對這些機構(gòu)投資者的投資限制，允許它們適度地參與風(fēng)險投資，如允許一定比例的養(yǎng)老基金、保險金和商業(yè)銀行存貸差額資金參與風(fēng)險投資，同時規(guī)定只能通過高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金或創(chuàng)業(yè)投資基金的形式進(jìn)行。這樣做不僅可以滿足養(yǎng)老基金、保險費用長期保值增值和增強商業(yè)銀行自身生存與長遠(yuǎn)發(fā)展的需要，同時也能解決我國目前風(fēng)險資本有效供給不足和風(fēng)險投資公司風(fēng)險資本規(guī)模偏小的現(xiàn)實難題。
2.制定風(fēng)險投資核心法律——《風(fēng)險投資法》和《風(fēng)險投資基金法》。在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行修訂、補充和完善的基礎(chǔ)上，一旦條件成熟，可制定風(fēng)險投資基本法——《中華人民共和國風(fēng)險投資法》。《風(fēng)險投資法》是指導(dǎo)我國未來風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的基本法，在風(fēng)險投資法律體系中處于主導(dǎo)地位，對于推動我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展起著關(guān)鍵和決定性的作用。這部法律主要是調(diào)整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監(jiān)管部門之間的投資權(quán)益和義務(wù)關(guān)系，應(yīng)該對風(fēng)險投資主體、對象、運行機制、退出機制、法律責(zé)任等作出詳細(xì)的規(guī)定。從指導(dǎo)思想上應(yīng)該是保護(hù)投資人的權(quán)益和規(guī)范基金的運作為核心，鼓勵和支持風(fēng)險投資，充分保障風(fēng)險投資參與者的正當(dāng)權(quán)益，以促進(jìn)高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化，推動社會主義市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、快速、高效發(fā)展。
風(fēng)險投資基金作為投資工具，通過專業(yè)人員的管理進(jìn)行分散的組合投資，從而分散風(fēng)險。因此，風(fēng)險投資基金是風(fēng)險投資制度迅速發(fā)展的必要準(zhǔn)備和關(guān)鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的客觀實際并借鑒世界各國風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的成功經(jīng)驗來制定《風(fēng)險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風(fēng)險投資基金法》時應(yīng)充分賦予其對基金的發(fā)起、募集、設(shè)立和運作全過程進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管的法律權(quán)威。這就要求《風(fēng)險投資基金法》應(yīng)對風(fēng)險投資基金的運作監(jiān)管作出盡可能具有可操作性的規(guī)定?！讹L(fēng)險投資基金法》至少應(yīng)該規(guī)定以下內(nèi)容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態(tài)；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監(jiān)管，等等。
3.建立風(fēng)險投資輔助法律制度和政策。在風(fēng)險投資業(yè)運作過程中還需要包括稅收、知識產(chǎn)權(quán)、政府采購、風(fēng)險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應(yīng)該盡快建立完善的風(fēng)險投資輔助法律制度體系，以促進(jìn)風(fēng)險投資業(yè)的加快發(fā)展。
(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產(chǎn)型增值稅應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橄M型增值稅。我國目前主要實行的是生產(chǎn)型增值稅。生產(chǎn)型增值稅不允許企業(yè)固定資產(chǎn)所含的進(jìn)項稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術(shù)密集型的高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展，因此有必要借鑒大多數(shù)實行市場經(jīng)濟(jì)的WTO成員的經(jīng)驗，考慮生產(chǎn)型增值稅向避免投資重復(fù)征稅的消費型增值稅轉(zhuǎn)變。這意味著本期購入的固定資產(chǎn)已納稅金可以在本期憑發(fā)票全部抵扣，盡管固定資產(chǎn)的價值并不會全部轉(zhuǎn)化到當(dāng)期的產(chǎn)品或服務(wù)中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當(dāng)期納稅負(fù)擔(dān)，從而有利于鼓勵高技術(shù)企業(yè)的設(shè)備更新和技術(shù)改造，消除增值稅重復(fù)征收帶來的弊端。另外還應(yīng)該適度降低增值稅的稅率，加強增值稅的稅收征管等等。其次，應(yīng)該將判斷納稅人的標(biāo)準(zhǔn)由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負(fù)問題，引導(dǎo)民間資金流入風(fēng)險資本市場。
(2)制定《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。相對于美、日等風(fēng)險投資業(yè)比較發(fā)達(dá)的國家，我國在高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的立法較為落后。政府有關(guān)部門應(yīng)組織高技術(shù)專家和法學(xué)家調(diào)查評估我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法及相關(guān)的法律對高技術(shù)保護(hù)的能力，發(fā)現(xiàn)存在的問題；對高技術(shù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題進(jìn)行跟蹤研究；探討符合中國高技術(shù)發(fā)展實際需要又與國際水平一致的保護(hù)模式。在上述研究的基礎(chǔ)上，調(diào)整和完善現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)而制定專門的《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。
(3)制定新的《破產(chǎn)法》。在實踐中，總會有一部分風(fēng)險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產(chǎn)清算成為風(fēng)險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》僅僅適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)案件，《民事訴訟法》所規(guī)定的破產(chǎn)還債程序的規(guī)定過于粗疏，因而應(yīng)加緊制定新的《破產(chǎn)法》，其中對于風(fēng)險投資企業(yè)和風(fēng)險投資公司的破產(chǎn)問題應(yīng)做相應(yīng)規(guī)定。
(4)完善風(fēng)險投資中介機構(gòu)的法律制度。一是確立嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度；二是填補法律空白；三是加強對中介機構(gòu)法律控制力度。目前最重要的是有關(guān)法律規(guī)定的具體化和可操作性，這是有關(guān)法律控制能落實到位的關(guān)鍵。
三、結(jié)束語
風(fēng)險投資的有效運作對法律制度環(huán)境有著較高的要求，完善的風(fēng)險投資法律制度是風(fēng)險投資事業(yè)得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風(fēng)險投資法律制度設(shè)計任務(wù)的艱巨性。因此，為了充分發(fā)揮法律對風(fēng)險投資事業(yè)的保駕航護(hù)作用，我國尚需抓緊立法，彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內(nèi)為風(fēng)險投資事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個良好的法律制度環(huán)境。
【參考文獻(xiàn)】
第7篇：法律制度論文范文
論文關(guān)鍵詞：電子商務(wù)法律制度挑戰(zhàn)應(yīng)對策略
隨著全球信息網(wǎng)絡(luò)的建立和完善，網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用越來越廣泛。電子商務(wù)已經(jīng)成為一股不可阻擋的潮流，發(fā)展它不僅關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且影響到社會公眾的生活，涉及到國家的政策、法律、信息技術(shù)發(fā)展和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等一系列綜合性的問題。中國作為一個國際貿(mào)易大國，應(yīng)當(dāng)在發(fā)展全球性電子商務(wù)方面進(jìn)行積極的準(zhǔn)備，開展有關(guān)電子商務(wù)法律制度的研究并主動采取相應(yīng)的對策。
一、電子商務(wù)的內(nèi)涵及特點
(一)電子商務(wù)的內(nèi)涵
一般認(rèn)為，電子商務(wù)(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計算機網(wǎng)絡(luò)(主要指Intemet網(wǎng)絡(luò))按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，采用相應(yīng)的電子技術(shù)所進(jìn)行的各類商貿(mào)活動。其主要功能包括網(wǎng)上的廣告、訂貨、付款、客戶服務(wù)和市場調(diào)查分析、財務(wù)核計及生產(chǎn)安排等多項利用interact開發(fā)的商業(yè)活動。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務(wù)僅指通過Intemet進(jìn)行的商業(yè)活動；而廣義的電子商務(wù)則將利用包括Intemet、Intranet(企業(yè)內(nèi)聯(lián)網(wǎng))和Extranet(企業(yè)外聯(lián)網(wǎng))等各種不同形式網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的一切計算機網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的所有商貿(mào)活動都?xì)w屬于電子商務(wù)。
(二)電子商務(wù)的特點
電子商務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)方式相比具有如下特點：
1．精簡流通環(huán)節(jié)。電子商務(wù)不需要批發(fā)商、專賣店和商場，客戶通過網(wǎng)絡(luò)直接從廠家定購產(chǎn)品。
2．節(jié)省購物時間，增加客戶選擇余地。電子商務(wù)通過網(wǎng)絡(luò)為各種消費者提供廣泛的選擇余地，可以使客戶足不出戶便能購到滿意的商品。
3．加速資金流通。電子商務(wù)中的資金周轉(zhuǎn)無須在客戶、批發(fā)商、商場等之間進(jìn)行，而直接通過網(wǎng)絡(luò)在銀行內(nèi)部賬戶上進(jìn)行，大大加快了資金周轉(zhuǎn)速度，同時減少了商業(yè)糾紛。
4．增強客戶和廠商的交流?？蛻敉ㄟ^網(wǎng)絡(luò)說明自己的需求，定購自己喜歡的產(chǎn)品，廠商則可以很快地了解用戶需求，避免生產(chǎn)上的浪費。
5．刺激企業(yè)間的聯(lián)合和競爭。企業(yè)之間可以通過網(wǎng)絡(luò)了解對手的產(chǎn)品性能與價格以及銷量等信息，從而促一進(jìn)企業(yè)改造技術(shù)，提高產(chǎn)品競爭力。
二、電子商務(wù)給我國法律制度帶來的挑戰(zhàn)及應(yīng)對策略
(一)電子商務(wù)對合同法提出的挑戰(zhàn)及對策電子商務(wù)的成長首當(dāng)其沖會給作為商法基礎(chǔ)的合同法帶來嚴(yán)峻的考驗，涉及到電子合同的法律規(guī)定、電子簽名是否有效等問題。
1．交易雙方的識別與認(rèn)證。這主要是針對B2B(電子商務(wù)的一種模式，BusinesstoBusiness的縮寫，即商業(yè)對商業(yè)，或企業(yè)間的電子商務(wù)模式)而言。電子合同與書面合同的一個很大不同是交易雙方不一定見面，而是通過互聯(lián)網(wǎng)來簽訂電子合同。通過互聯(lián)網(wǎng)訂立電子合同的最大難點就是交易雙方的身份確認(rèn)問題。這個問題可以通過認(rèn)證中心來解決，并且很多國家都已經(jīng)實施了該項措施。由于認(rèn)證中心所處的位置，要求它必須具有公正、權(quán)威、可信賴性，并且它所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任必須得到法律的承認(rèn)。我國應(yīng)完善立法以促使電子簽名的使用及認(rèn)證機構(gòu)運作的標(biāo)準(zhǔn)化。
2．交易的合法與合同的生效。電子商務(wù)中許多交易是在互聯(lián)網(wǎng)上執(zhí)行的，并不需要現(xiàn)實的實物交割。這就涉及到交易是否合法以及對這樣的交易監(jiān)管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關(guān)，如果合同違法，那么必然不受合同法保護(hù)。同時合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務(wù)的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商務(wù)行為。所以首先應(yīng)使商家做到避免違法的行為發(fā)生。另外國家也應(yīng)該加大對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管力度，制定相應(yīng)的法律法規(guī)，防范于未然。在合同生效問題上，現(xiàn)在基本也達(dá)成了一致認(rèn)可。電子承諾到達(dá)速度很快，投郵和到達(dá)幾乎同時，因此在生效時間上一般不會存在很大分歧。對于生效地點問題，因為數(shù)據(jù)電文的接受地點比較容易確定，所以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會所制定的《電子商務(wù)示范法》中就是采取承諾到達(dá)地點作為生效地點。
3．電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用“功能等同”原則對電子簽名的有效性予以承認(rèn)，但是在證據(jù)法中卻沒有提及，存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名采取什么形式才算有效的問題，我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術(shù)中立原則，即電子商務(wù)法對傳統(tǒng)的口令法、非對稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產(chǎn)生任何歧視性要求；同時還要給未來技術(shù)的發(fā)展留下法律空間，而不能停止于現(xiàn)狀。
4．電子合同的確認(rèn)。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優(yōu)點，但是也存在著一定的風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)安全只是一個相對的概念，無論多么安全的加密或其他網(wǎng)絡(luò)安全防范技術(shù)，理論上都有被攻破的可能。而且網(wǎng)絡(luò)病毒或其他人為因素，都可能導(dǎo)致電子合同丟失，所以盡量采取書面合同的形式來對電子合同給以確認(rèn)。
(二)電子商務(wù)的跨越式發(fā)展給消費者權(quán)益保護(hù)法帶來的新挑戰(zhàn)及對策
1．網(wǎng)上買賣雙方地位不對等。網(wǎng)上購物中，消費者不得不面對經(jīng)營者根據(jù)自己的利益預(yù)先設(shè)定好的格式合同。合同的條款往往是經(jīng)營者利用其優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位制定的有利于自己而不利于消費者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責(zé)條款、失權(quán)條款、法院管轄條款等，其實質(zhì)是將合同上的風(fēng)險、費用的負(fù)擔(dān)等盡可能地轉(zhuǎn)移到消費者身上。消費者選擇同意后，如果交易后產(chǎn)生了糾紛，商家就會以此來對抗消費者的投訴，使消費者處于很不利的地位。
法律追求的是公平和正義，我們要保護(hù)消費者的權(quán)益，但不能認(rèn)為所有的網(wǎng)上消費糾紛都應(yīng)保護(hù)消費者的權(quán)益。在解釋格式條款時，應(yīng)拋棄傳統(tǒng)的絕對化的解釋，要采取更加靈活的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時消費者在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)消費時，也應(yīng)盡到一定的義務(wù)，否則就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。經(jīng)營者在提供格式合同時，應(yīng)盡可能地將交易要素準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)貍魉徒o消費者。這種告知應(yīng)充分考慮到大多數(shù)消費者的網(wǎng)絡(luò)知識水平．使大多數(shù)消費者無須進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)就能讀懂或理解其內(nèi)容。從而避免因誤解而產(chǎn)生消費糾紛。
2．消費者交易安全難以得到保障。電子商務(wù)中，消費者是通過電子支付方式完成交易的，這就要求消費者必須擁有電子賬戶。網(wǎng)上交易的安全性是消費者普遍關(guān)心的一個熱點問題。消費者往往希望能簡單快捷地完成交易，但又擔(dān)心自己的經(jīng)濟(jì)利益因操作不當(dāng)或黑客入侵而遭受損失。
因此，我們必須采取有效的措施發(fā)現(xiàn)交易系統(tǒng)隱患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、網(wǎng)絡(luò)安全為目標(biāo)，加密技術(shù)、認(rèn)證技術(shù)為核心，安全電子交易制度為基礎(chǔ)的、具有自主知識產(chǎn)權(quán)的電子商務(wù)安全保障體系；要建立一個專門的全國性的認(rèn)證體系，權(quán)威、公正地開展電子商務(wù)認(rèn)證工作，確認(rèn)從事電子商務(wù)活動的企業(yè)身份的合法性、真實性和準(zhǔn)確性。
3．網(wǎng)絡(luò)欺詐和虛假廣告泛濫成災(zāi)，消費者購物后退賠艱難。在電子商務(wù)中，消費者對產(chǎn)品的了解只能通過網(wǎng)上的宣傳和圖片，對嚴(yán)品的實際質(zhì)量情況和產(chǎn)品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產(chǎn)品的缺陷缺乏了解，使得消費者在網(wǎng)上訂購后，還要等待實際交貨時才能確認(rèn)是否與所訂購的商品一致，容易導(dǎo)致實際交貨商品的質(zhì)量、價格、數(shù)量與所訂購的商品不一致。出現(xiàn)此類問題消費者要向經(jīng)營者退貨或索賠，首先需要商務(wù)網(wǎng)站提供經(jīng)營者的詳細(xì)信息資料，但商務(wù)網(wǎng)站常常以商業(yè)秘密為由拒絕提供經(jīng)營者的詳細(xì)信息資料，消費者對此毫無辦法。對此，我們可以綜合運用各種手段，建立事前預(yù)防和事后制裁相結(jié)合的防治體系，通過制定特殊的規(guī)則，嚴(yán)格禁止網(wǎng)絡(luò)消費欺詐和虛假廣告，給消費者提供一個誠信的電子交易環(huán)境。
(三)電子商務(wù)對刑法帶來的挑戰(zhàn)及對策
在電子商務(wù)活動中，信息共享和信息安全是一對矛盾。雖然我們可以通過采取降低共享程度的方法來達(dá)到控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題的目的，但這是因噎廢食，顯然是不可取的。因此，應(yīng)主動構(gòu)筑包括刑事法律控制在內(nèi)的面向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的信息安全保障體系來控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題。
刑法作為一種規(guī)范性的手段，它的運用具有滯后性的特點，即它通常是在某一危害社會的行為已經(jīng)不為其它法律所調(diào)整或不足以調(diào)整的情形下，作為一種更為強制性的調(diào)整手段出現(xiàn)。由于刑法采用的是刑罰手段，所以對網(wǎng)絡(luò)信息安全問題，尤其對計算機犯罪問題來說，刑法控制是最具強制性、最為嚴(yán)厲的手段，它在整個法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當(dāng)前電子商務(wù)的發(fā)展對刑事立法帶來一系列挑戰(zhàn)。
1．現(xiàn)有量刑幅度和刑罰種類的不足。應(yīng)當(dāng)對刑罰種類進(jìn)行創(chuàng)新，即引入資格刑；也可以廣泛地適用財產(chǎn)刑和資格刑，即沒收與犯罪有關(guān)的一切物品、設(shè)備，剝奪犯罪人從事某種職業(yè)、某類活動的資格，作為一種附加刑，其期限的長短，可考慮比照現(xiàn)有資格刑中關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定來確定。例如禁止任何IsP(服務(wù)提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計算機系統(tǒng)有直接相關(guān)的職業(yè)等。
2．刑事管轄面臨的難題。網(wǎng)絡(luò)無國界，使計算機犯罪分子輕易地就可以實施跨國界的犯罪。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，跨國犯罪在所有的計算機犯罪中所占的比例越來越高，由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生效力，因此加強國際間司法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)就顯得十分必要。
3．單位犯罪的處理問題。雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責(zé)任，但是此種處理方式畢竟不是久遠(yuǎn)之計，因而完善刑事立法，從立法上明確規(guī)定單位可以構(gòu)成計算機犯罪是解決這一問題的最佳選擇。
(四)電子商務(wù)對我國傳統(tǒng)稅收提出的新挑戰(zhàn)及對策
電子商務(wù)使企業(yè)經(jīng)營活動打破地域、國界、時間、空間的限制，經(jīng)營跨地區(qū)和跨國業(yè)務(wù)的公司數(shù)量劇增，原本無力開拓國際業(yè)務(wù)的中小企業(yè)也能通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入國際市場。從這個意義上講，網(wǎng)絡(luò)化加速了國際貿(mào)易全球化的進(jìn)程。電子商務(wù)銷售額的迅速增加，也給我國的流轉(zhuǎn)稅稅源開辟了新的天地。但是，我們也必須看到，日益發(fā)展的電子商務(wù)也對我國傳統(tǒng)稅收提出了新的挑戰(zhàn)。
1．電子商務(wù)使納稅義務(wù)的確認(rèn)模糊化。由于電子商務(wù)具有匿名性、難以追蹤性、全球性、管理非中心化的特點，且信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞可能經(jīng)由許多國家’，在現(xiàn)有條件下甚至無法確認(rèn)最終銷售商和顧客，因此給查明電子商務(wù)納稅人身份帶來困難。
2．電子商務(wù)使稅收管理復(fù)雜化。具體表現(xiàn)在：商業(yè)中介課稅點減少，增大了稅收流失的風(fēng)險；無紙化電子商務(wù)對傳統(tǒng)稅收稽查方法提出了挑戰(zhàn)。
3．保護(hù)交易安全的計算機加密技術(shù)的開發(fā)，加大了稅務(wù)機關(guān)獲取信息的難度。由于計算機網(wǎng)絡(luò)平臺上的電子商務(wù)對于交易安全有特殊的要求，所以計算機加密技術(shù)得到不斷創(chuàng)新，廣泛應(yīng)用到電子商務(wù)上，納稅人就可以用超級密碼和用戶雙重保護(hù)來隱藏有關(guān)信息，這使得稅務(wù)機關(guān)搜集資料變得更加困難，稅務(wù)審計工作也變得越來越復(fù)雜。
4．法律責(zé)任難以界定。電子商務(wù)運行模式，無論從交易時間、地點、方式等各個方面都不同于傳統(tǒng)貿(mào)易的人工處理運作模式?，F(xiàn)行稅收征管方式的不適應(yīng)將導(dǎo)致電子商務(wù)征稅法律責(zé)任上出現(xiàn)空白地帶，對電子商務(wù)的征、納稅方如何承擔(dān)法律責(zé)任將無從談起。從而勢必造成法律執(zhí)行的失衡，最終影響稅收征管工作。由此可見，做好電子商務(wù)的稅收工作是擺在我們面前的一項緊迫的現(xiàn)實任務(wù)。
1．要規(guī)范和完善科學(xué)有效的稅收政策。目前從我國的實際情況出發(fā)，發(fā)展電子商務(wù)的同時，在有關(guān)稅收法律制定上必須把握整體協(xié)調(diào)性和前瞻性，借鑒發(fā)達(dá)國家的有益做法，確定電子商務(wù)稅收的基本政策理念。
2．要堅持稅收中立性政策。稅收應(yīng)具有中立性，對任何一種商務(wù)形式都不存在優(yōu)劣之分。對類似的經(jīng)濟(jì)收入在稅收上應(yīng)當(dāng)平等對待，而不應(yīng)當(dāng)考慮這項所得是通過網(wǎng)絡(luò)交易還是通過傳統(tǒng)交易取得的。
3．要堅持適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠政策。電子商務(wù)在我國尚處于萌芽期，應(yīng)當(dāng)采取鼓勵的政策來扶持這一新興事物。對此類企業(yè)我國應(yīng)該比照高新技術(shù)企業(yè)給以適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠，以促使更多的企業(yè)上網(wǎng)交易，開辟新的稅源。
4．要堅持國際稅收協(xié)調(diào)與合作政策。電子商務(wù)的發(fā)展，進(jìn)一步加快了世界經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的進(jìn)程，國際社會應(yīng)為此進(jìn)行更廣泛的稅收協(xié)調(diào)，以消除因各自稅收管轄權(quán)的行使而形成的國際貿(mào)易和資本流動的障礙。此外，加強國際稅收協(xié)調(diào)與合作，還能有效地減少避稅的可能性。
綜上所述，我們建立相應(yīng)的征管體系是必要而迫切的，但我們更應(yīng)該理性地認(rèn)識到，這種制度的建立絕不能因為“征稅”而“征管”。我們在建立必要的體制以保證國家財政收入的同時，一定要在原則和策略上扶持和鼓勵國內(nèi)電子商務(wù)的發(fā)展，達(dá)到稅收征管中政府和納稅方利益的最優(yōu)平衡
(五)電子商務(wù)對程序法的挑戰(zhàn)及對策
電子商務(wù)是通過因特網(wǎng)或?qū)Ｓ芯W(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行不受時間、空間和地域限制的業(yè)務(wù)往來，并利用電子貨幣進(jìn)行支付的交易方式。那么如何確立發(fā)生糾紛的管轄權(quán)；如何確立電子合同簽訂生效的時間地點；數(shù)據(jù)電文極易修改且不留痕跡，如何確認(rèn)電子合同的原件；數(shù)據(jù)電文的承認(rèn)、可接受性和是否可以作為證據(jù)等。我國現(xiàn)有法律除了新頒布的《合同法》承認(rèn)電子合同合法有效外，對上述大多數(shù)法律問題未做出規(guī)定。在電子商務(wù)中，賣方可以在網(wǎng)上設(shè)立電子商城銷售貨物，買方可以通過手機、電視、電腦等終端上網(wǎng)，在設(shè)于因特網(wǎng)上的電子商城購物。電子商務(wù)的發(fā)展對現(xiàn)行程序法提出了許多挑戰(zhàn)。
隨著電子商務(wù)的發(fā)展，當(dāng)事人所在的地點對糾紛解決來說往往變得不太重要，解決國際電子商務(wù)糾紛，應(yīng)當(dāng)朝著制定統(tǒng)一的國際民事訴訟程序和統(tǒng)一實體規(guī)范的方向發(fā)展，這樣才能真正解決全球電子商務(wù)所產(chǎn)生的糾紛。
(六)電子商務(wù)環(huán)境下侵犯隱私權(quán)的手段不斷創(chuàng)新，越來越隱蔽
第8篇：法律制度論文范文
論文摘要：行業(yè)協(xié)會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現(xiàn)階段的反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律責(zé)任規(guī)定存在諸多不足，主要問題表現(xiàn)在立法規(guī)定過于簡單和原則、責(zé)任主體不明確、責(zé)任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預(yù)防和查處行業(yè)協(xié)會限制競爭行為，必須抓緊制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》、明確法律責(zé)任主體、完善法律責(zé)任體系、明確查處機制。
一、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的特征
行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是指行業(yè)協(xié)會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達(dá)到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：
(一)明顯的行政壟斷性
依照其產(chǎn)生途徑，我國的行業(yè)協(xié)會主要分為“官辦行業(yè)協(xié)會”、“民辦行業(yè)協(xié)會”和“半官半民行業(yè)協(xié)會”j大類?！肮俎k行業(yè)協(xié)會”主要通過分解和剝離政府行業(yè)主管部門、自體制內(nèi)部由上而下培育產(chǎn)生；“民辦行業(yè)協(xié)會”具有較強的自發(fā)性，主要是依據(jù)當(dāng)?shù)厥袌龅膶嶋H需要，由同一行業(yè)企業(yè)自發(fā)組成；“半官半民行業(yè)協(xié)會”屬于上述兩者的混合形態(tài)。這其中，官辦行業(yè)協(xié)會體現(xiàn)出明顯的行政主導(dǎo)性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據(jù)、建立時間早且數(shù)量多、位于重要的行業(yè)或較大的地區(qū)中，相對于企業(yè)及其他行業(yè)協(xié)會享有明顯的行政優(yōu)勢。這類協(xié)會既可利用行業(yè)協(xié)會成員集體的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權(quán)力，或者利用其與行政機關(guān)之間千絲萬縷的聯(lián)系所產(chǎn)生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業(yè)協(xié)會為代表的我國行業(yè)協(xié)會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業(yè)協(xié)會的興起和發(fā)展、整體行業(yè)協(xié)會數(shù)量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。
(二)實施主體的特殊性
從形式上看，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的發(fā)起者只有行業(yè)協(xié)會這一個法律主體，但其實質(zhì)是團(tuán)體成員復(fù)數(shù)意思的表示，在性質(zhì)和后果上相當(dāng)于成員的協(xié)議[31。從合意的角度，一般經(jīng)營者實施限制競爭行為多需要經(jīng)過全體的共謀、合意，最終達(dá)到協(xié)商統(tǒng)一，自愿實施。行業(yè)協(xié)會可以通過內(nèi)部民主程序的運作，運用協(xié)會成員的集體力量，以少數(shù)服從多數(shù)為由要求成員服從行業(yè)協(xié)會決議。故行業(yè)協(xié)會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數(shù)通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現(xiàn)在責(zé)任的劃分和承擔(dān)，是單罰制還是雙罰制，如何認(rèn)定等相關(guān)方面。
(三)實施過程的隱蔽性和穩(wěn)固性
比起普通經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會的限制競爭協(xié)議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業(yè)協(xié)會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業(yè)協(xié)會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證為由，不合理的設(shè)置市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，實則保護(hù)會員企業(yè)的利益等。其次，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實施具有穩(wěn)固性。行業(yè)協(xié)會作為一個相對穩(wěn)定的同行業(yè)利益代表者，其成員基于自身長遠(yuǎn)利益考慮，也會對行業(yè)協(xié)會所作的決議產(chǎn)生內(nèi)在的、自覺的履行動力；另一方面，行業(yè)協(xié)會因自治權(quán)而享有對違規(guī)成員進(jìn)行直接懲罰的權(quán)力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規(guī)會員承擔(dān)行政方面的責(zé)任甚至法律方面的責(zé)任，以此保證決議的實施。
(四)實施后果的嚴(yán)重危害性
行業(yè)協(xié)會的規(guī)模效應(yīng)決定了其限制競爭的行為后果比一般企業(yè)所實施的限制競爭行為更為嚴(yán)重——不論是會員數(shù)量，還是市場劃分、地域區(qū)域等規(guī)模因素，都是普通單個或者數(shù)個經(jīng)營者所不可比擬的。影響力越大的行業(yè)協(xié)會如全國性的行業(yè)協(xié)會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內(nèi)全行業(yè)的市場競爭秩序，導(dǎo)致相關(guān)行業(yè)長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業(yè)協(xié)會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經(jīng)營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業(yè)協(xié)會可持續(xù)發(fā)展。
二、反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任規(guī)定的不足
(一)規(guī)定過于簡單和原則
我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行業(yè)協(xié)會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規(guī)與規(guī)章中，如《社會團(tuán)體管理條例》、民政部《關(guān)于(社會團(tuán)體登記管理條例)有關(guān)問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會管理意見》等，這些行政法規(guī)規(guī)章中鮮少涉及法律責(zé)任方面。細(xì)化至競爭法領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》中既沒有關(guān)于限制競爭行為的界定和規(guī)定，也沒有對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的明確責(zé)任設(shè)定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關(guān)規(guī)定且責(zé)任主體限定為“營業(yè)者”，并不適用于行業(yè)協(xié)會。只有《反壟斷法》第46條針對行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處5O萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記機關(guān)可以依法撤銷登記?！鄙鲜鱿嚓P(guān)的法律法規(guī)主要存在以下三個問題：第一，相關(guān)規(guī)定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規(guī)幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規(guī)定為例，法律條文過于籠統(tǒng)、簡單，相關(guān)法律責(zé)任的設(shè)置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。
(二)責(zé)任主體不明確
按照《反壟斷法》第46條規(guī)定，承擔(dān)責(zé)任的主體僅指行業(yè)協(xié)會。而依據(jù)上文的分析，行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為存在有別于普通經(jīng)營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協(xié)會，還包括參與共同行為的經(jīng)營者；其協(xié)i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)限制競爭的協(xié)議是否具有強制性及行業(yè)協(xié)會成員對于該議有無實質(zhì)選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責(zé)任主體范嗣：單獨處罰行業(yè)協(xié)會還是行業(yè)協(xié)會連同成員企業(yè)一起；在此基礎(chǔ)之上，從相關(guān)限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發(fā)展角度等方面，區(qū)分責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。
此外，作為行業(yè)協(xié)會主要決策者和實施者的協(xié)會負(fù)責(zé)人，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相適應(yīng)的責(zé)任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負(fù)責(zé)人實施、參與不正當(dāng)競爭的行為；另一方面可以細(xì)化并完善個人責(zé)任追究機制，以維護(hù)行業(yè)協(xié)會的自治性和獨立性。同理，個人責(zé)任追究機制應(yīng)適用于成員企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人，這也和國際通行做法一致。
(-)責(zé)任體系不完善
通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關(guān)條文，不難發(fā)現(xiàn)行、會行政責(zé)任的設(shè)置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標(biāo)準(zhǔn)過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業(yè)協(xié)會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業(yè)一會”地區(qū)值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標(biāo)準(zhǔn)。其五，針對行政性壟斷現(xiàn)象較嚴(yán)重的行業(yè)和地區(qū)，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監(jiān)督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。
我國《反壟斷法》對民事責(zé)任的規(guī)定僅見第5O條的規(guī)定，“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！边@其中，如何界定行業(yè)協(xié)會和經(jīng)營者之間的關(guān)系，是解決行業(yè)協(xié)會承擔(dān)民事責(zé)任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規(guī)定，單倍賠償標(biāo)準(zhǔn)也有待商榷。刑事責(zé)任方面的規(guī)定空白，存在很大的發(fā)展空間。
(四)查處機制不健全
《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權(quán)及撤銷登記權(quán)的歸屬，并未對查處機制進(jìn)行職責(zé)劃分?！斗磯艛喾ā返诹轮兄赋?，對涉嫌壟斷行為的調(diào)查、查處由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法進(jìn)行。依據(jù)《反壟斷法》相關(guān)條款和國務(wù)院有關(guān)部門的解釋，現(xiàn)階段我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要是國家工商總局、國家發(fā)展與改革委員會和商務(wù)部。其中，國家工商總局主要負(fù)責(zé)濫用市場支配地位和非價格壟斷的協(xié)議及行為，發(fā)改委主要負(fù)責(zé)價格壟斷行為，商務(wù)部主管經(jīng)營者集中行為。對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責(zé)范嗣均未涉及，而社會團(tuán)體登記管理機關(guān)又不屬于法定的執(zhí)法機構(gòu)，無權(quán)進(jìn)行查處。因此，不論由哪方進(jìn)行查處，都需要一個明確具體的規(guī)定以解決這個法律漏洞。
三、完善行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任制度的建議
(一)制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》
從我國現(xiàn)在相關(guān)行業(yè)協(xié)會的法律法規(guī)分析，現(xiàn)有立法主要停留在地方性法規(guī)階段。我國尚未形成包括行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)在內(nèi)的，關(guān)于行業(yè)協(xié)會之地位、職能、運作方式、組織機制、結(jié)構(gòu)和違法規(guī)制等的行業(yè)協(xié)會法律體系[51。全國性統(tǒng)一立法的缺位，必然導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律適用的混亂、法律規(guī)范的粗糙籠統(tǒng)、法律體系的混亂和多頭管理等現(xiàn)象，還容易導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律地位的不明確、不獨立及法律責(zé)任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。
筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制十分關(guān)鍵：我國行業(yè)協(xié)會的正常運行需要法律對其進(jìn)行角色定位，對權(quán)利義務(wù)責(zé)任進(jìn)行明確界定，只有這樣，才能對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的產(chǎn)生起到預(yù)防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎(chǔ)上，通過專門的行協(xié)會立法，確立公開的準(zhǔn)入及退出制度、成立及解散制度等相關(guān)獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業(yè)協(xié)會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業(yè)協(xié)會立法中設(shè)立專門的法律責(zé)任章節(jié)，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準(zhǔn)確和有效的規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為。
(二)明確法律責(zé)任主體
顯而易見，現(xiàn)行法律中比照普通經(jīng)營者進(jìn)行簡單規(guī)定處理的方法并不能適應(yīng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為責(zé)任設(shè)置的需求，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)責(zé)任主體的特殊性這一特點，構(gòu)建一個有針對性的結(jié)構(gòu)框架：
I．由行業(yè)協(xié)會牽頭并組織的，以行業(yè)協(xié)會決議、章程等形式為主導(dǎo)的限制競爭行為。首先追究行業(yè)協(xié)會的責(zé)任，假如賠償和處罰超出了行業(yè)協(xié)會的責(zé)任認(rèn)定承擔(dān)范圍，可由參與決議的會員企業(yè)共同分擔(dān)，被脅迫的成員企業(yè)可免除處罰。對于行業(yè)協(xié)會的主要負(fù)責(zé)人采用雙罰制，即同時承擔(dān)一定的民事、行政責(zé)任，如若違法情節(jié)嚴(yán)重，造成后果嚴(yán)重的，必要時可采用刑事責(zé)任加以制裁。
2．在協(xié)會內(nèi)的大企業(yè)、強勢會員企業(yè)的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業(yè)協(xié)會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為是由大企業(yè)支配形成的，就可以把這些企業(yè)作為真正的責(zé)任追究對象加以規(guī)制，由其以經(jīng)營者身份適用《反壟斷法》的具體規(guī)定，行業(yè)協(xié)會承擔(dān)的一定的行政責(zé)任，例如警告等。對具體實施者進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。
3．行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實施是相關(guān)政府部門的意志所致，旨在維護(hù)地方、部門間經(jīng)濟(jì)利益和競爭相對優(yōu)勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現(xiàn)有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責(zé)令相關(guān)行政部門改正并給予直接責(zé)任人員以行政處分。
4．個人利用行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規(guī)定，同時要求直接監(jiān)督者承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。
(三)完善法律責(zé)任體系
行政責(zé)任方面，增加行業(yè)協(xié)會罰款的種類和標(biāo)準(zhǔn)，如以非法獲利或者銷售額為基準(zhǔn)；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規(guī)定，出臺相關(guān)的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執(zhí)行方面，反壟斷法規(guī)定由社會團(tuán)體登記機關(guān)對行業(yè)協(xié)會實施處罰，社團(tuán)登記機關(guān)并不是反壟斷主管部門，由其對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執(zhí)法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為亦納入反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法范圍，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)統(tǒng)一行使執(zhí)法權(quán)。另還可以增設(shè)其他行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達(dá)到警告的目的。當(dāng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應(yīng)當(dāng)對有關(guān)行政部門和責(zé)任人員予以處罰。
民事責(zé)任方面，首先應(yīng)當(dāng)將行業(yè)協(xié)會明確納入承擔(dān)民事責(zé)任的主體范圍之內(nèi)，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業(yè)協(xié)會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。其次，應(yīng)當(dāng)增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主導(dǎo)反壟斷案件的傳統(tǒng)觀念，逐步增強受害者的應(yīng)訴積極性，可以比照現(xiàn)有訴訟舉證制度，適當(dāng)放寬受害人舉證的標(biāo)準(zhǔn)。最后，關(guān)于損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認(rèn)為對于行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴(yán)發(fā)落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標(biāo)準(zhǔn)；對于行業(yè)協(xié)會充當(dāng)工具，默認(rèn)、放縱態(tài)度實施的限制競爭行為，則從輕發(fā)落，適用兩倍的賠償標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于刑事責(zé)任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設(shè)立相應(yīng)的刑事責(zé)任條款，彌補我國現(xiàn)有責(zé)任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴(yán)厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發(fā)揮刑事責(zé)任強有力的制裁作用。其三，充分發(fā)揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執(zhí)法機關(guān)自首并與反壟斷執(zhí)法機關(guān)合作的個人或者會員企業(yè)免于或處罰等的待遇，提高行業(yè)協(xié)會違法行為被舉報、發(fā)覺的可能性。條文設(shè)置方面結(jié)合我國刑法的自首與立功制度，細(xì)化《反壟斷法》第46條的相關(guān)規(guī)定，法律條文的透明度越高，操作性和預(yù)測性就越強。:
第9篇：法律制度論文范文
內(nèi)容提要:企業(yè)社會責(zé)任問題的新發(fā)展，給國際法帶來了諸多挑戰(zhàn)性問題。找到應(yīng)對這些問題的方法，有助于解決企業(yè)社會責(zé)任問題，有助于改善國際市場的競爭環(huán)境，有助于企業(yè)為人類創(chuàng)造更高的生存標(biāo)準(zhǔn)和更好的生活環(huán)境。經(jīng)濟(jì)全球化背景下，企業(yè)為謀求生存和發(fā)展而帶來的種種社會問題，使企業(yè)社會責(zé)任運動應(yīng)勢而行，企業(yè)社會責(zé)任守則也廣泛推行。但守則中存在的某些主觀性問題，不僅使其效力大打折扣，也使企業(yè)擔(dān)負(fù)社會責(zé)任的行為成為一種“時尚秀”，企業(yè)社會責(zé)任的國際認(rèn)證更令人生疑。
關(guān)鍵詞:企業(yè)社會責(zé)任國際標(biāo)準(zhǔn)化國際認(rèn)證國際法律問題
企業(yè)社會責(zé)任問題是企業(yè)歷史發(fā)展進(jìn)程的必然產(chǎn)物。從第一次世界大戰(zhàn)之后“企業(yè)社會責(zé)任”一詞的出現(xiàn)到20世紀(jì)60年代關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任問題的明晰辯論，從70年代人們對企業(yè)社會責(zé)任定義和范圍的界定到80年代的企業(yè)社會責(zé)任運動，[1]從90年代企業(yè)社會責(zé)任的守則化到目前正在推進(jìn)的企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)化，這一過程，不僅體現(xiàn)了企業(yè)社會責(zé)任問題的演變，更表明了國際社會對企業(yè)社會責(zé)任問題的態(tài)度：由企業(yè)推動的經(jīng)濟(jì)增長固然重要，但人類的生存標(biāo)準(zhǔn)、生活環(huán)境及可持續(xù)發(fā)展等也決不可懈怠。
企業(yè)社會責(zé)任問題的新發(fā)展，呼喚相應(yīng)有效和實事求是的國際法律文件，以敦促企業(yè)遵行相應(yīng)的國際標(biāo)準(zhǔn)，尊重和維護(hù)相關(guān)主體的利益和權(quán)益，促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展，推動國際社會的和諧進(jìn)步。但由于“企業(yè)公民”的身份以及各國家在歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會政治制度以及法律價值取向等方面存在的差異，這不僅需要協(xié)調(diào)好國際政治、國際經(jīng)濟(jì)等方面的關(guān)系，更需要關(guān)注并解決好企業(yè)社會責(zé)任問題給國際法帶來的種種挑戰(zhàn)。
一、企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的信任危機與企業(yè)社會責(zé)任運動的成敗得失
（一）企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動面臨的信任危機
企業(yè)是社會微觀經(jīng)濟(jì)活動的“細(xì)胞”，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中最重要的“細(xì)胞”。關(guān)于企業(yè)的性質(zhì)和本質(zhì)，盡管在理論上存在著不同主張，[2]但都不能否認(rèn)，追求經(jīng)濟(jì)利益是企業(yè)嘗試建立并謀求發(fā)展的最根本動機。為此，企業(yè)需要從事相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)活動，并通過這些經(jīng)濟(jì)活動達(dá)到其運營目標(biāo)，實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)功能。[3]然而，伴隨其經(jīng)濟(jì)活動的還有些“副產(chǎn)品”，勞工問題、環(huán)境問題、消費者權(quán)益問題等表現(xiàn)得最為突出。
在日趨激烈的國際市場競爭中，企業(yè)追求達(dá)成其經(jīng)濟(jì)功能所帶來的種種問題，使其不僅面臨著自身經(jīng)濟(jì)活動的信任危機，[5]更面臨著自身經(jīng)濟(jì)活動的合法性危機，企業(yè)社會責(zé)任運動應(yīng)勢而行，并在世界范圍內(nèi)擴(kuò)展、蔓延。
（二）企業(yè)社會責(zé)任運動的成敗得失
企業(yè)社會責(zé)任運動興起于20世紀(jì)80年代，在當(dāng)時情況下，其矛頭主要指向跨國企業(yè)經(jīng)營和擴(kuò)張所帶來的社會問題。它強調(diào)在市場體制下，跨國企業(yè)除了為股東追求利益外，也應(yīng)該考慮其他相關(guān)利益者的利益；并且要求，跨國企業(yè)在貿(mào)易自由化、資本流動自由化、謀求經(jīng)濟(jì)利益最大化的同時，應(yīng)該擔(dān)負(fù)與此相關(guān)的勞工、環(huán)境、消費者等社會問題的社會責(zé)任。
盡管存在著上述難題，但在企業(yè)社會責(zé)任運動的作用下，企業(yè)社會責(zé)任問題在國際范圍內(nèi)大有普及之勢。這不僅表現(xiàn)在企業(yè)社會責(zé)任守則的制定和廣泛推行方面，更表現(xiàn)在國際貿(mào)易中企業(yè)社會責(zé)任的認(rèn)證問題上。在日益激烈的國際市場競爭中，生產(chǎn)效率和產(chǎn)品質(zhì)量固然重要，但企業(yè)社會責(zé)任守則的制定、執(zhí)行或認(rèn)證，似乎已成為企業(yè)有效參與國際市場競爭的必不可少的條件。
二、企業(yè)社會責(zé)任守則的效力與企業(yè)社會責(zé)任的國際認(rèn)證
（一）企業(yè)社會責(zé)任守則及其效力
企業(yè)社會責(zé)任守則是企業(yè)向公眾展示其擔(dān)負(fù)相應(yīng)社會責(zé)任的內(nèi)容要求和具體承諾，目前盡管林林總總，但其功能和作用一般都包括兩方面：其一，應(yīng)對企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動面臨的信任危機；其二，明晰企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的道德底線。
（二）國際市場競爭中企業(yè)社會責(zé)任的認(rèn)證
由于企業(yè)社會責(zé)任問題與國際貿(mào)易或者說國際產(chǎn)品訂單掛上了鉤，企業(yè)社會責(zé)任的認(rèn)證正變得炙手可熱。但在認(rèn)證中，必須弄清楚以下問題：
第一，企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的有限性。當(dāng)前所謂的企業(yè)社會責(zé)任，是普遍意義上的企業(yè)的社會責(zé)任，是在企業(yè)社會責(zé)任運動推動下由跨國企業(yè)的社會責(zé)任發(fā)展、普及而來的。但無論如何演變，企業(yè)的社會責(zé)任應(yīng)該著重于“與企業(yè)利益相關(guān)”的問題，應(yīng)該強調(diào)與企業(yè)運營和轉(zhuǎn)貼于發(fā)展相關(guān)性的社會問題。任意擴(kuò)大企業(yè)應(yīng)該擔(dān)負(fù)的社會責(zé)任的范圍，會給企業(yè)自身的健康發(fā)展帶來不利影響；而任意縮小企業(yè)應(yīng)該擔(dān)負(fù)的社會責(zé)任，可能會使之流于形式，并對相關(guān)利益者的權(quán)利和利益造成本不該有的損害。
第二，企業(yè)社會責(zé)任“國際標(biāo)準(zhǔn)”的國際性。在國際市場競爭中，被推行適用的社會責(zé)任守則各種各樣，這些守則，都稱其為“企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)”。但是，由于企業(yè)特別是跨國企業(yè)所執(zhí)行的企業(yè)社會責(zé)任守則不一致，對于同時接受不同企業(yè)訂單的某一特定企業(yè)來說，該以哪個守則為準(zhǔn)？又該如何協(xié)調(diào)這些守則之間的關(guān)系？幾乎所有的企業(yè)社會責(zé)任守則都要求企業(yè)遵行相關(guān)國際條約所列的原則，但基于企業(yè)非國際（公）法主體的理論和事實，企業(yè)如何直接承擔(dān)相應(yīng)的國際義務(wù)？在上述問題還不能解決以前，這些守則或“標(biāo)準(zhǔn)”的“國際性”，顯然讓人質(zhì)疑。因此說，當(dāng)前所謂的企業(yè)社會責(zé)任的“國際標(biāo)準(zhǔn)”，應(yīng)該僅僅是民間意義上的“國際標(biāo)準(zhǔn)”，或者更確切地說，企業(yè)社會責(zé)任的“國際標(biāo)準(zhǔn)”僅僅是商業(yè)伙伴之間的社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的要求問題。
三、企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)化與國際法面臨的挑戰(zhàn)性問題
當(dāng)今更加相互依賴的全球社會，不僅賦予了我們一種新的倫理觀念，而且也賦予了我們制定新的法律和政策的物質(zhì)基礎(chǔ)，[10]企業(yè)社會責(zé)任問題的國際標(biāo)準(zhǔn)化過程充滿希望。然而，我們在“享受樂觀”的同時，更要認(rèn)識到企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)化給國際法帶來的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。主要涉及以下內(nèi)容：
（一）企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)是否具有國際法的法律性質(zhì)？
國際法是適用于國際社會的法律，是名符其實的法。[11]它所建立的不是一種以統(tǒng)治權(quán)為基礎(chǔ)的法律秩序，而是一種以國際社會的者“平等協(xié)作”為條件的法律體系，因此，國際法常常被認(rèn)為基本上是一種弱法（weaklaw）。這恰好從一個側(cè)面說明了國際法最本質(zhì)的屬性和特征。[12]
現(xiàn)有企業(yè)社會責(zé)任守則的內(nèi)容，均建立在國內(nèi)法和國際法相關(guān)規(guī)定和原則的基礎(chǔ)上，而且從形式上看，均是較為確定的規(guī)范或者規(guī)則。盡管其中存在諸多的主觀性，但為了應(yīng)對商業(yè)競爭壓力，為了迎合地方政府的要求，對于接受相應(yīng)守則的企業(yè)來說，該守則就應(yīng)該具有某種程度的法律性質(zhì)的拘束力。
（二）在企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)下，企業(yè)能否成為國際（公）法的主體？
法律主體關(guān)系到法律上的權(quán)利和義務(wù)問題。就當(dāng)前看來，國際法的主體一般指國家和政府間國際組織。國家是國際法的基本主體或者正常主體，能夠直接享有國際法賦予的權(quán)利，也能夠直接承擔(dān)國際法所要求的義務(wù)。政府間國際組織是國際法的派生主體，其在國際法上的權(quán)利和義務(wù)是由國家讓渡的。在現(xiàn)有的國際法理論中，企業(yè)還不被認(rèn)為是國際（公）法的主體（但它是國際經(jīng)濟(jì)法的主體，更是國內(nèi)法的主體），而企業(yè)社會責(zé)任的內(nèi)容，除了包含相關(guān)的國內(nèi)法律、法規(guī)外，主要地涉及國際人權(quán)法律文件、國際環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等，但基于企業(yè)非國際法主體的理論和事實，為有效解決企業(yè)社會責(zé)任問題，企業(yè)能否直接承擔(dān)相應(yīng)的國際法律義務(wù)？
這里還需要特別指出的是與企業(yè)社會責(zé)任國際標(biāo)準(zhǔn)的效力相關(guān)的可訴性問題。毋庸置疑，企業(yè)為了管理和運營需要，必然會設(shè)定一系列的在其管理之下的規(guī)章制度，并且存在著或多或少的尊重并實施這些規(guī)章制度的強制性方法。但如果企業(yè)由此違反了企業(yè)社會責(zé)任國際標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定或者要求，并因此侵害了勞工權(quán)益、環(huán)境利益或者消費者權(quán)益，該國際標(biāo)準(zhǔn)能否作為對企業(yè)侵權(quán)行為提訟的法律依據(jù)？在訴訟中又如何協(xié)調(diào)國際法、國內(nèi)法以及企業(yè)社會責(zé)任國際標(biāo)準(zhǔn)之間的效力關(guān)系？諸如此類問題，都是需要認(rèn)真研究和對待的。
