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申請人xx工程有限公司,住所地xx省xx市xx路xx號。
法定代表人楊xx,總經(jīng)理。
被申請人xx有限責任公司,住所地xx省xx市xx路xx號。
法定代表人馬xx,總經(jīng)理。
申請事項:依法查封、扣押或凍結被申請人xxx萬元銀行賬戶存款或同等價值的其它財產(chǎn)。
事實和理由:
2011年5月3日,申請人和被申請人簽訂《xx工程施工合同》一份,合同約定由申請人承包被申請人的'xx工程,合同就承包價格、工程結算及付款方式等作了約定。合同簽訂后,申請人及時履行合同義務,在2012年7月5日完工,2012年10月5日,經(jīng)雙方結算,工程款xxx萬元,扣除已支付的工程款,尚欠工程款xxx萬元至今未給付。
為維護申請人的合法權益和為使將來判決得以順利執(zhí)行,特提出訴前財產(chǎn)保全申請,請裁定。
此致
xx中級人民法院
申請人:
【訴前財產(chǎn)保全申請書范文2】
申請人:
住所地
法定代表人:
被申請人:
住所地:
因王某訴B公司拖欠租賃費糾紛一案,貴院于29年1月12日下發(fā)(28)某民初字第1111號《民事裁定書》,該裁定書將申請人銀行存款3萬元予以凍結,現(xiàn)申請人對上述裁定不服,依法申請復議。
復議請求
請求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號《民事裁定書》,并將申請人被凍結的3萬元銀行存款予以解凍。
事實和理由
申請人為獨立的民事主體,與上述拖欠租賃費糾紛一案的原告王某和被告B公司都從來沒有過業(yè)務往來,申請人不是上述拖欠租賃費糾紛一案的當事人。另外,經(jīng)貴院通知以無獨立請求權的第三人身份出庭的北京市A公司與申請人亦為不同的民事主體,產(chǎn)權各自獨立、財務也各自獨立核算(見申請人營業(yè)執(zhí)照)。申請人作為上述案件的案外人,貴院(28)某民初字第1111號《民事裁定書》將申請人的銀行存款3萬元予以凍結顯屬錯誤?,F(xiàn)申請人根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第11條、《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條、三十二條、特請求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號《民事裁定書》,并將申請人被凍結的3萬元銀行存款予以解凍。
此致
請結合《行政許可法》規(guī)定回答以下問題:
(1)該省地方政府規(guī)章規(guī)定“設立合伙制律師事務所必須有一名以上律師具有碩士以上學位”的條件是否合法?為什么?
答:不合法。因為《中華人民共和國律師法》已經(jīng)對設立律師事務所作出了具體規(guī)定,而該省地方政府規(guī)章規(guī)定“設立合伙制律師事務所必須有一名以上律師具有碩士以上學位”的條件屬于增設行政許可,違反了《行政許可法》第十六條第四款的規(guī)定。
(2)該省地方規(guī)章規(guī)定“設立律師事務所,需要填寫省司法廳的申請格式文本”是否合法?能否收取50元工本費?為什么?
答:1.根據(jù)《行政許可法》第二十九條的規(guī)定,省司法廳專門設計的申請格式文本是合法的,但申請格式文本中不得包含與申請行政許可事項沒有直接關系的內(nèi)容。
答:2.根據(jù)《行政許可法》第五十八條的規(guī)定,除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外,行政機關實施行政許可不得收取任何費用,而《中華人民共和國律師法》未對收取工本費作出明確規(guī)定,因此,收取50元工本費不合法。
一、有關被告在復議中經(jīng)復議機關同意收集的證據(jù)的效力問題
行政復議法第二十四條規(guī)定:“在行政復議過程中,被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據(jù)?!钡摋l對被告經(jīng)復議機關同意收集的證據(jù)是否屬于違反法定程序收集證據(jù)的問題未作規(guī)定。因此,在司法實踐中存在三種不同意見:第一種意見認為,可以作為維持被訴具體行政行為的根據(jù);第二種意見認為,被告在行政復議過程中,雖然經(jīng)過復議機關的同意,但仍是作出具體行政行為后取得的證據(jù),該證據(jù)的收集違反了先調查取證后裁決的原則,故不能作為認定被訴具體行政行為合法的證據(jù)使用;第三種意見認為,第二種意見基本上是正確的,但未考慮到一些特殊情況。申請復議人或者復議中的第三人在行政復議過程中,提出了被告在實施具體行政行為過程中沒有提出過的反駁理由或者證據(jù),經(jīng)復議機關同意被告針對反駁理由或者新的證據(jù)所收集的證據(jù),可以作為間接證明被訴具體行政行為合法的證據(jù)使用。
筆者贊同第三種意見。但是,需要指出的是,“被告在行政復議過程中,所收集的證據(jù)可以間接作為證明被訴具體行政行為合法的證據(jù)使用”,其含義是,這些證據(jù)主要用來證明申請復議人或者復議中的第三人提出的反駁理由或者新的證據(jù)不能成立的證據(jù),不能直接作為認定被訴具體行政行為合法的證據(jù)使用,而是間接作為認定被訴具體行政行為合法的證據(jù)使用。倘若,被告提供的這些證據(jù)雖然可以否定申請復議人或者復議中的第三人提出的反駁理由或新的證據(jù),但仍不能直接作為定案證據(jù)使用。被告向法庭提供其在作出被訴具體行政行為以前收集的證據(jù)不能證明被訴具體行政行為認定的事實的,法院仍應認定被訴具體行政行為主要證據(jù)不足,判決予以撤銷。
二、復議機關在復議中收集和補充的證據(jù)的效力問題
行政復議法第二十二條規(guī)定:“行政復議采取書面審查的辦法,但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。”根據(jù)該條的規(guī)定,復議機關在行政復議過程中,具有收集和補充證據(jù)的權力。那么,復議機關在行政復議過程中,收集和補充的證據(jù)能否作為法院判決維持原具體行政行為的根據(jù)?在制定《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)過程中,對此問題存在兩種不同意見。
一種意見認為,行政復議法明確規(guī)定,復議機關在行政復議過程中,具有收集和補充證據(jù)的權力,也就意味著,復議機關在行政復議過程中,有權收集和補充證據(jù),其收集和補充的證據(jù)屬于合法取得的證據(jù),故可以作為維持原具體行政行為的根據(jù)。
另一種意見認為,復議機關在行政復議過程中,為了查清案件事實,有權收集和補充證據(jù)。復議機關收集和補充的證據(jù),可以用于作出改變原具體行政行為的復議決定,但不能作為維持原具體行政行為的根據(jù)。理由有二:第一,被告在行政復議過程中,向復議機關提供的證據(jù),不能證明原具體行政行為所認定的事實。復議機關在行政復議過程中收集和補充的證據(jù),可以證明該具體行政行為合法,這恰恰說明了被告作出原具體行政行為時主要證據(jù)不足。如果復議機關在行政復議過程中收集和補充的證據(jù),可以作為維持原具體行政行為的根據(jù),顯然有悖于“先取證后裁決”的原則;第二,行政復議法第二十八條第(三)項規(guī)定,具體行政行為主要事實不清、證據(jù)不足的,應當決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法。該條的規(guī)定中暗含著,復議機關在行政復議過程中收集和補充的證據(jù),不能作為維持原具體行政行為的根據(jù)。
《解釋》采納了后一種意見。在第三十一條第二款中明確規(guī)定:“復議機關在復議過程中收集和補充的證據(jù),不能作為維持原具體行政行為的根據(jù)?!备鶕?jù)該條的規(guī)定,被告向法庭提供其作出被訴具體行政行為前收集的證據(jù),不能證明該行為合法,但是,其提供復議機關在復議過程中收集、補充的證據(jù),可以證明被訴具體行政行為合法的,人民法院亦應作出撤銷或者部分撤銷或者變更或者確認違法的判決。
三、有關被告在復議中未提交的證據(jù)的效力問題
被告在復議過程中未提交給復議機關卻在訴訟過程中向法庭提交的證據(jù),能否作為人民法院判決維持原具體行政行為的根據(jù)?
不少人認為,這類證據(jù)不能作為維持原具體行政行為的根據(jù)。理由是,行政復議法第二十三條第一款中規(guī)定:“……被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內(nèi),提出書面答復,并提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料?!钡诙藯l第(四)項規(guī)定:“被申請人不按照本法第二十三條的規(guī)定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù),決定撤銷該具體行政行為?!备鶕?jù)這兩條的規(guī)定,被申請人在接到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日后提交的證據(jù),復議機關均不能作為認定被申請復議的具體行政行為合法的根據(jù)。既然不能作為復議機關認定被申請復議的具體行政行為合法的根據(jù),當然也不能作為人民法院判決維持被訴具體行政行為的根據(jù)。
被告:北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院。
被告:北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局。
黃海生與任紅艷原為夫妻。
2009年9月11日,任紅艷在懷柔區(qū)第一醫(yī)院生下一女。2009年12月25日,第一醫(yī)院簽發(fā)了出生證編號為j110191088的出生醫(yī)學證明(新生兒跟隨母姓)。黃海生就該出生醫(yī)學證明向懷柔區(qū)衛(wèi)生局投訴。2010年3月18日,區(qū)衛(wèi)生局給其出具了“關于黃海生投訴一事調查處理結果”,表示收回初次頒發(fā)的出生醫(yī)學證明,并作為廢證處理。
2010年3月17日,黃海生與任
紅艷由法院一審判決離婚,二審法院維持了原判。2010年6月9日,任紅艷在未告知原告的情形下,再次填寫了助產(chǎn)機構內(nèi)出生醫(yī)學證明首次簽發(fā)登記表和未攜帶新生兒父親身份證明原件的情況說明,由第一醫(yī)院開具了新生兒的出生醫(yī)學證明(新生兒姓名仍為原出生醫(yī)學證明上的姓名)。
2010年6月29日,黃海生向懷
柔區(qū)衛(wèi)生局遞交了行政復議申請書,要求撤銷第一醫(yī)院在2010年6月9日出具的出生醫(yī)學證明。懷柔區(qū)衛(wèi)生局于7月12日給其答復,內(nèi)容是:“你的行政復議申請書所述懷柔區(qū)第一醫(yī)院開局出生醫(yī)學證明的行為不是本局具體行政行為,不屬于行政復議范疇”。黃海生對此仍然不服,向北京市衛(wèi)生局再次提出行政復議,請求市衛(wèi)生局撤銷該答復并責令撤銷2010年6月9日出具的出生醫(yī)學證明。
北京市衛(wèi)生局在行政復議決
定書中認為,懷柔區(qū)第一醫(yī)院不是行政機關,其在2010年6月9日給任紅艷出具出生醫(yī)學證明的行為不是行政行為。被申請人懷柔區(qū)衛(wèi)生局不是行政復議機關,申請人提出的行政復議申請超出了被申請人的職責范圍,故決定維持被申請人在處理申請人遞交的行政復議申請書過程中的行政行為。
原告黃海生于2010年11月15
日向北京市懷柔區(qū)人民法院提起行政訴訟,請求法院撤銷北京市衛(wèi)生局作出的復議決定書、撤銷被告北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院為其婚生女頒發(fā)的出生證及北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局作出的答復。
【審理】
在審理過程中,合議庭對黃海生不服出生醫(yī)學證明的記載內(nèi)容,其提出訴訟應當選擇民事訴訟還是行政訴訟的途徑,曾產(chǎn)生了不同意見。對于黃海生在同一訴訟中同時將北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院、北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局列為被告,而且一次性提出了三個訴訟請求,法院認為不能將原告的三個請求在同一案件中進行審理。在對原告進行了充分的釋明工作后,原告黃海生以被告主體有誤為由,向法院申請撤回起訴。
經(jīng)審查,法院認為,起訴與撤
訴系當事人依法享有的訴訟權利,原告黃海生申請撤回起訴,系其真實意思表示,且不違反法律法規(guī)的規(guī)定,故對原告黃海生的撤訴請求予以準許。依照行政訴訟法第五十一條之規(guī)定,法院裁定準予原告黃海生撤回起訴。
【評析】
當前,父母雙方對未成年子女姓名權的爭奪表現(xiàn)得比較常見。通常在兩個階段比較突出:一個是辦理出生醫(yī)學證明時,父母爭著讓子女跟隨自己的姓氏;另一個是父母離異后通常選擇更改子女的姓氏,或者從自己的姓氏,或者跟隨繼父的姓氏。本案正是反映了這樣一種社會現(xiàn)實,具有較強的典型性。就本案的審理而言,有三個問題需要考慮:第一,醫(yī)院出具出生醫(yī)學證明行為的性質認定,其是否行政行為?第二,醫(yī)院出具出生醫(yī)學證明行為的責任承擔,其能否作為行政主體被訴?第三,原告對出生醫(yī)學證明記載內(nèi)容不服,可以選擇哪種訴訟救濟途徑?筆者認為,醫(yī)院作為事業(yè)單位,根據(jù)母嬰保健法的相關規(guī)定,行使出具出生醫(yī)學證明的職責,屬于授權的行政確認行為。
故在此種法律關系中,法院可以作為行政案件受理。
一、出生醫(yī)學證明的行政確認
性質行政確認是一學理概念,在我國法律中并無明文規(guī)定,但行政法學界通常認為:“行政確認是指行政主體依法對相對方既有的法律地位、法律關系或法律事實進行辨別,給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。”行政主體通過確認特定的法律事實或法律關系是否存在,來達到確認或否認相對方法律地位和權利義務的行政目的,主要形式有確定、認可、證明、登記、批準、鑒證、行政鑒定等。
按照行政法學觀點,行政確認的特征一般包括:第一,行政確認的主體是特定的國家行政機關和法律、法規(guī)授權的組織。第二,行政確認的內(nèi)容是確定或否定相對人的法律地位和權利義務,其直接對象為與這些權利義務、法律地位緊密相關的特定的法律事實或法律關系。
第三,行政確認的性質是行政主體所為的具體行政行為,其確認權屬于國家行政權的組成部分。雖然行政確認行為中的行政主體往往也處在平等主體的雙方當事人之間,但其一般都是具有強制力的行政行為,有關當事人必須服從,否則會受到相應的處理。
下面我們結合出生醫(yī)學證明
的具體特征來分析一下其是否屬于行政確認的范疇。根據(jù)母嬰保健法第二十三條之規(guī)定,出生醫(yī)學證明是批準開展助產(chǎn)技術服務并依法取得母嬰保健技術服務許可證的醫(yī)療保健機構依據(jù)母嬰保健法出具的,證明嬰兒出生狀態(tài)、血親關系以及申報國籍、戶籍取得公民身份的法定醫(yī)學證明。它的主要內(nèi)容包括:新生兒姓名、性別、出生日期及時間、出生地、出生孕周、健康狀況、體重、身長、母親基本情況(姓名、年齡、國籍、民族和身份證號)、父親基本情況(姓名、年齡、國籍、民族和身份證號)、接生機構名稱等。
根據(jù)上述分析,可以看出出具
出生醫(yī)學證明的行為即是確認嬰兒出生的法律事實,其與生母、生父之間的法律關系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明,屬于行政確認行為中的證明行為。
二、出具出生醫(yī)學證明行為的 可訴性分析行政行為的可訴性需要考慮原告、被告、具體行政行為、受案范圍、直接利害關系等因素。之所以認定出具出生醫(yī)學證明的行為屬于可訴的具體行政行為,理由如下:第一,醫(yī)院符合行政主體的要件,可以成為適格被告。行政機關作為行使行政職權的專門機構,必然是行政主體的主要組成部分,但并非唯一,根據(jù)行政訴訟法第二十五條第(四)項的規(guī)定:“由法律、法規(guī)授權的組織所作的具體行政行為,該組織是被告”。由此可見,由法律、法規(guī)授權的組織在行使行政職權時,也構成行政主體。根據(jù)母嬰保健法第二十三條的規(guī)定,“醫(yī)療保健機構和從事家庭接生的人員按照國務院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定,出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學證明”。衛(wèi)生部《關于進一步加強出生醫(yī)學證明的通知》(衛(wèi)婦社發(fā)【2009】96號)在第二條第一款中明確提出,“各地要堅決落實由具有助產(chǎn)技術服務資質的醫(yī)療保健機構為本機構內(nèi)出生的新生兒直接簽發(fā)出生醫(yī)學證明的要求”。上述條文明確規(guī)定了醫(yī)療保健機構出具出生醫(yī)學證明是特定法律規(guī)范進行授權的結果,該授權基于立法行為而產(chǎn)生。因此,被授權組織,例如本案中的婦產(chǎn)醫(yī)院,以自己的名義實施具體行政行為,即出具出生醫(yī)學證明,并在上面加蓋“北京市出生醫(yī)學證明專用章”,可以成為行政訴訟的被告。
第二,出具出生醫(yī)學證明屬于
單方具體行政行為。根據(jù)母嬰保健法第二十三條的規(guī)定,醫(yī)療保健機構和從事家庭接生的人員按照國務院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定,出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學證明。此法條乃強制性規(guī)定,醫(yī)療保健機構出具出生醫(yī)學證明,既是其職權,也是其職責;其既不能濫用職權,不予辦理相對人的出生醫(yī)學證明;也不可瀆職,不履行形式審查職責,對相對人的出生信息亂加填寫。而且從出生醫(yī)學證明的對象要素來看,它是針對特定的公民做出的,目的在于確認嬰兒出生的法律事實,其與生母、生父之間的法律關系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明。如此觀之,出具出生醫(yī)學證明的行為具有強制性、單方性和具體性的特點。
第三,原告認為自己的合法權
益受到了行政機關及法律法規(guī)授權的組織作出的具體行政行為的侵犯,該行為與原告存在具體利害關系,故具備原告資格。如上分析,醫(yī)院按照立法授權,屬于法律法規(guī)授權的組織。由于出生醫(yī)學證明的行政確認行為是針對新生嬰兒做出的,除了新生嬰兒的姓名、出生地、健康狀況、出生日期、體重等信息外,同時還負責登錄母親姓名和父親姓名及雙方的身份證號。因此,盡管出生醫(yī)學證明行為并不創(chuàng)設新的法律關系,但由于其系法定權利憑證,出生醫(yī)學證明所標注的信息,必然使相對人享有和行使權利受到影響。對嬰兒來說,至少關系到被撫養(yǎng)權、繼承權和戶口登記、兒童保健服務等方面的權利;對父母而言,既是父母對子女血緣關系的證明,也關系到父母監(jiān)護權、對嬰兒姓名的協(xié)商決定權以及其它人身權益的行使。由此,醫(yī)院沒能在出生醫(yī)學證明上記錄父親信息,父親有正當理由認為自己的合法權益受到侵犯,而以原告身份提起訴訟。
第四,該行為屬于行政訴訟的
受案范圍。為了明確行政訴訟的受案范圍,行政訴訟法首先以概括的方式確立了行政訴訟受案范圍的基本界限,隨后具體列舉了人民法院可以受理的案件,并明確規(guī)定了幾類不可訴的案件。按照確定受案范圍的具體行政行為標準、違法侵權標準和人身權財產(chǎn)權標準這三個標準,可以看出都沒有將出具出生醫(yī)學證明的案件排除在外。由于行政行為的表現(xiàn)形式是多種多樣的,某一具體行為是否在行政訴訟受案范圍之內(nèi),必須綜合考慮,筆者認為該行為至少可以放在“侵犯其他人身權、財產(chǎn)權案件”的范圍內(nèi)依法受理。
三、不服出生醫(yī)學證明記載內(nèi)
容的訴訟救濟途徑如上所述,筆者認為,醫(yī)院出具出生醫(yī)學證明,屬于法律法規(guī)授權的組織行使行政職權。該行為具有單方性、強制性,屬于行政訴訟的受案范圍。當事人對出生醫(yī)學證明記載的內(nèi)容不服,可以將醫(yī)院列為被告依法提起行政訴訟,要求法院判決被告更正登記內(nèi)容或者撤銷、補辦新的出生證明。
那么,除了行政訴訟,當事人
是否還可以提起民事訴訟呢?筆者認為,民事訴訟的救濟途徑也是可行的。這關系到父母的監(jiān)護權中是否包含子女的姓名權問題。當姓名權行使有沖突時,該如何協(xié)調?例如本案中妻子前后兩次辦理出生醫(yī)學證明,讓女兒的姓跟隨母親姓,這導致了父親的不滿,進而引發(fā)訴訟。在西方國家的法律中,父母對子女的權利屬于親權的范疇,而我國法律沒有親權的相關規(guī)定,這與我國沿襲了前蘇聯(lián)的社會主義立法體系有關。應當認為我國民法所規(guī)定的監(jiān)護權中包含了對親權的相關規(guī)定。根據(jù)民法通則的相關規(guī)定,未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人,監(jiān)護人應當保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益。由于子女姓名權是一項具有很強的人身和文化屬性的權利,超出了未成年人的能力范圍,也不屬于可以由單親的家庭日常事務,因而只能由監(jiān)護人雙方共同決定行使。而本案中妻子在未和原告協(xié)商的情況下擅自讓子女隨己姓而且故意不登記父親的信息,其行為涉嫌侵犯了父親的監(jiān)護權。
因此在本案中,原告作為父
親,還可以按照婚姻法第十六條規(guī)定:“子女可以隨父姓,也可以隨母姓”,以及最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第19條規(guī)定:“父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的,應責令恢復原姓氏”,將妻子列為被告向法院提起民事訴訟,起訴妻子侵犯了自己的監(jiān)護權。因為不管是未在出生證明上記載父親的信息,還是擅自決定嬰幼兒的姓氏,都是對父親監(jiān)護權的一種侵犯。
上訴人:(一審原告)某縣某中學
被上訴人:(一審被告)某縣教育委員會
上訴人因訴被上訴人教育行政許可一案,不服某縣人民法院 (2007)豐法行初字第41號行政判決,向重慶市第三中級人民法院提起上訴。本院2008年4月17日立案受理后依法組成合議庭,于2008年5月28日公開開庭審理了本案。
法庭查明如下事實:上訴人設立于2004年8月,同年9月7日,被上訴人以該校系違法辦學為由,對舉辦者劉某作出行政處罰決定,撤銷某中學。之后,劉某向被上訴人重新提出辦學申請。由于某中學于2004年8月在未經(jīng)批準的情況下擅自招生辦學,被上訴人對該校作出行政處罰決定,撤銷某中學,但該校自2004年秋以來未停止辦學,未執(zhí)行該行政處罰決定。同時該校未規(guī)定申請籌建的情況下,擅自選校址建校舍,并已經(jīng)投入使用,未進行建設工程竣工驗收,只是由某縣康居房屋安全咨詢有限公司進行了房屋安全性鑒定,其辦學地址不適合舉辦初級中學校。被上訴人于2007年8月17日作出批復,決定不予批準舉辦某中學。在審理過程中,被上訴人于2008年3月6日作出決定,撤銷其于2007年8月17日作出的關于不同意設立某中學的批復,某中學明確表示不撤回起訴。被上訴人于2007年6月安排某中學2007年初中畢業(yè)升學考試和2007年初中結業(yè)考試,并向2007屆畢業(yè)生頒發(fā)畢業(yè)證書。
上訴人某中學上辯稱:(1)上訴人于2006年4月21日遞交申辦報告及所需材料后,被上訴人向上訴人的所有學生建立學籍,組織各種考試,頒發(fā)畢業(yè)證書的行為客觀存在,上訴人現(xiàn)要求補發(fā)辦學許可證。(2)被上訴人事實上已批準設立某中學,只是沒有履行頒發(fā)辦學許可證。被上訴人答辯:學生是無辜的,學生享有受教育的權利,任何人均不能剝奪學生受教育的權利,鑒于這種情況下,被上訴人給上訴人所辦中學僅有的一、二年級學生建立了學籍,并在2007年對三年級學生組織了考試,這與事實上上訴人違法辦學是兩個不同性質的問題。(二)對已具備辦學條件的民辦學校發(fā)給辦學許可證,而不是對不具備辦學條件的也要發(fā)給行政辦學許可證。上述事實有以下證據(jù)材料為證1、劉某申辦某中學的申請書;2、①某教行決字[2004]第1號教育違法行為行政處罰決定書,②《關于不同意設立某縣某中學校的批復》;3、梁某、陳某的行政執(zhí)法證和身份證復印件,證明梁某、陳某具備教育行政執(zhí)法資格;4、某縣三合鎮(zhèn)教管中心《關于某中學校2007年春季學生人數(shù)報告》,證明某中學2007年春季初中一年級1個班54人,初中二年級2個班65人(一班30人,二班35人),初中三年級36人,三個年級4個班共計155人的事實;5、①劉某提供的2007年春季某中學任職教師情況,②某中學英語教師楊某小學英語教師資格證書復印件,證明該校任職教師10名,其中具有教師資格的1名,但楊某的資格為小學英語。6、證人馬某出庭作證,證明被告要求原告更改申請時間;7、某教[2007]42號文件,證明被告準許原告在校學生參加了2007年初中畢業(yè)升學考試和2007年初中結業(yè)考試; 8、豐[安]房(鑒)字2006第011號房屋安全性鑒定報告,證明某縣康居房屋安全咨詢有限公司對原告坐落在某縣三合鎮(zhèn)鹿鳴巖村5組的教學樓房屋鑒定情況;11、辦學材料。法院認定,原審事實認定、法律適用正確,,應維持原判。重慶市第三中級人民法院于2008年5月28日作出二審(終審)判決,判決生效。 【裁判要點】
一審法院:依照《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第50條第3款、第56條第(4)項之規(guī)定,判決:(一)確認被告某縣教育委員會于2007年8月17日作出的關于不同意設立某中學的批復違法;(二)駁回原告某中學要求補發(fā)辦學許可證的訴訟請求。案件受理費50元,由原告某中學和被告被上訴人各負擔25元。
二審法院:駁回上訴,維持原判。
【法理解析】
委托人:劉昆、秦愛國,湖北誠業(yè)律師事業(yè)所律師。
被告:華夏證券有限公司武漢分公司宜昌云集路營業(yè)部。住所地:湖北省宜昌市。
代表人:張曉明,該營業(yè)部經(jīng)理。
委托人:郭景文,華夏證券有限公司武漢分公司宜昌云集路營業(yè)部職員。
委托人:陳小赤,湖北夭宜律師事務所律師。
原告王高武因與華夏證券有限公司宜昌證券交易營業(yè)部發(fā)生股票糾紛,向湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院提起訴訟。訴訟中,王高武要求變更被告名稱為華夏證券有限公司武漢分公司宜昌云集路營業(yè)路(以下簡稱云集路營業(yè)部)。
原告訴稱:1999年8月,原告在被告處開設的股票賬戶被清密,四支股票被賣出,資金賬戶上的8.3萬元被提走,而此時原告在外地出差。為此,原告多次找被告交涉此事,被告不僅不予賠償,還反誣是原告與他人共同作案,并在報紙的報道中稱原告在現(xiàn)場參與了此案,給原告的精神造成重大傷害。訴請判令被告賠償原告股票被盜賣、資金被盜領的損失和原告為處理此事而承擔的誤工費、車票等損失,支付精神損害賠償金3萬元,在相關報紙上登報道歉,并負擔本案訴訟費用。
被告辯稱:1、被告起訴的對象已經(jīng)注銷;2、密碼清密手續(xù)、出售和提取現(xiàn)金都是本營業(yè)部嚴格按照規(guī)程進行,并由原告本人辦理的。原告的訴訟請求沒有道理,應當駁回。
宜昌市西陵區(qū)人民法院經(jīng)審理認定的事實是:
1996年11月18日,原告王高武在宜昌華夏證券登記中心填寫了開戶登記表,開辦了深圳證券賬戶和上海證券賬戶。同日,原“華夏證券有限公司宜昌證券營業(yè)部”(本案被告的前身)通過與王高武簽訂指定交易協(xié)議書,成為王高武的證券指定交易商。王高武取得了自助式磁卡MAC,開始進行股票交易。截止1999年8月5日,王高武的股票賬戶上尚有豐樂種業(yè)500股、吉發(fā)股份1210股、國投原宜400股、格力電器3200股。當日,王高武持本人身份證及證券賬戶卡到被告云集路營業(yè)部辦理清密手續(xù)。8月6日,上述四支股票以自助式磁卡方式賣出,成交金額為83500余元。同日,王高武在云集路營業(yè)部辦理了大額取款預約手續(xù),并填寫了預約單,約定取款日期為8月9日,屆時取現(xiàn)金83500元。上述大額取款預約單和取款憑條上填寫的姓名是王高武,填寫的身份證號和證券無賬戶也都是王高武所使用的,但字跡不是王高武的。王高武聲稱,自己從8月7日赴山東出差,至同月28日發(fā)現(xiàn)股票賬戶有問題才迅速趕回,回來后在云集路營業(yè)部查詢得知自己的密碼于8月6日被清密,并且賬上四支股票被賣出,還假借我的名義填寫了一份大額取款預約單,于同月9日取現(xiàn)金8.3萬元。云集路營業(yè)部則認為,我部的每一筆業(yè)務都是嚴格按照華夏證券有限公司武漢分公司的《業(yè)務操作規(guī)程》辦理的。從清密、交易到取現(xiàn)金等,如不是本人親自持身份證、股東代碼卡及提供資金賬號,根本無法從微機上進入賬戶,業(yè)務無法辦理。所以1999年8月5日、6日和9日王高武辦理的業(yè)務,都是由其親自持證進行的,我部及銀行工作人員都在經(jīng)過嚴格審核,確定無誤后才予以辦理。
原告王高武要求賠償誤工費和車票損失,未提供確鑿證據(jù)。
同時查明,原告王高武所持有的股東代碼卡、身份證及自助式磁卡MAC從未丟失過,現(xiàn)已由王高武交給公安部門。1999年10月21日,《三峽晚報》曾就此事發(fā)表題為“八萬股金不翼而飛”的報道,后又陸續(xù)進行了兩次跟蹤報道。上述報道僅就事情經(jīng)過以及部分股民的反映做了介紹,并未發(fā)表任何見解和分析。
另查明:經(jīng)工商行政管理機關批準,華夏證券有限公司宜昌證券交易營業(yè)部的法人資格于1997年4月8日被注銷,不涉及原單位人員的安置以及設備、設施和債務等情況的變更,新注冊的企業(yè)名稱為“中國華夏證券有限公司武漢分公司宜昌營業(yè)部”。1999年12月24日,“中國華夏證券有限公司武漢分公司宜昌營業(yè)部”又變更為現(xiàn)本案被告的名稱“華夏證券有限公司武漢分公司宜昌云集路營業(yè)部”。
上述事實,有原告王高武的身份證、證券賬戶、自助式磁卡MAC、大額取款預約單、取款憑條、1999年8月6日股票交易流程單、委托查詢單、宜昌市工商行政管理局企業(yè)登記注冊分局查詢單和當事人陳述、證人證言等證實。
宜昌市西陵區(qū)人民法院認為:
“華夏證券有限公司宜昌證券交易營業(yè)部”的法人資格注銷后,其人員、設備、設施、債務等均并入新登記的企業(yè)法人,故本案被告云集路營業(yè)部應對原“華夏證券有限公司宜昌證券交易營業(yè)部”的債務承擔責任。原告王高武申請變更被告名稱,應予準許。
原告王高武的身份證、股東代碼卡都在其手中,從未丟失過,僅憑字跡不屬自己填寫而主張股票被他人冒領,請求判令被告云集路營業(yè)部賠償其經(jīng)濟損失,證據(jù)不充分,不予支持。王高武請求賠償工資、車票和精神損失,因無事實根據(jù)和法律依據(jù),不予支持。據(jù)此,宜昌市西陵區(qū)人民法院于2000年5月31日判決:
駁回原告王高武的訴訟請求。
案件訴訟費4910元,由原告王高武負擔。
王高武不服一審判決,向湖北省宜昌市中級人民法院提起上訴,理由是:(1)原審僅憑與本案有利害關系的被上訴人云集路營業(yè)部工作人員的證言,就認定是上訴人自己辦理了一切手續(xù)并取款,是錯誤的。同時,原審認定清密的時間為1999年8月5日,認定《三峽晚報》僅就事情經(jīng)過及部分股民的反映對此事進行報道,均與事實不符;(2)上訴人已經(jīng)就自己的主張?zhí)峁┝舜_鑿充分的證據(jù),在此情況下,原審仍然以證據(jù)不足為由駁回上訴人的訴訟請求,判處不當。請求撤銷原判,改判云集路營業(yè)部給上訴人賠償資金損失8.3萬元、精神損失3萬元和其他損失1.5萬余元,并在報紙上道歉。
被上訴人云集路營業(yè)部辯稱:原審認定事實清楚,適用法律正確,二審法院應當駁回上駁,維持原判。
宜昌市中級人民法院二審查明:
原審認定被上訴人云集路營業(yè)部的演變和單位名稱變更情況屬實。
1999年8月4日,上訴人王高武從其賬戶中取款1000元。至此,王高武的賬戶上存有股票豐樂種業(yè)500股、吉發(fā)股份1210股、國投原宜400股、格力電器3200股和現(xiàn)金53.45元。同年8月7日至29日,王高武赴山東省諸城化肥廠出差,29日返回宜昌。8月30日,王高武到被上訴人云集路營業(yè)部的綜合柜臺,稱其在山東出差期間用磁卡劃卡要操作自己的賬戶時,電腦總提示密碼錯誤,要求查詢。經(jīng)綜合柜臺查詢,王高武的賬戶密碼已于8月6日被清密,賬上的所有股票也于同日被全部賣出,成交金額84090.60元;同日,有人以王高武的名義填寫了一份大額取款預約單,預約取款8萬元;同月9日,有人從王高武的賬戶內(nèi)取現(xiàn)金8.3萬元。王高武以云集路營業(yè)部違規(guī)操作致其遭受財產(chǎn)損失為由,要求云集路營業(yè)部賠償損失。云集路營業(yè)部則以每一筆業(yè)務都是嚴格按照規(guī)程操作,8.3萬元是王高武自己取走的為由,拒絕賠償。雙方為此釀成糾紛,王高武遂提起訴訟。
另查明,應被上訴人云集路營業(yè)部的申請,宜昌市公安局于1999年10月30日和2000年8月29日分別作出宜市公國保技字(1999)37號和(2000)20號文字鑒定書,認定上訴人王高武賬戶內(nèi)1999年8月6日的大額取款預約單、8月9日的取款憑單上的字跡,是一人書寫,但不是王高武或其妻鄭小紅書寫。
宜昌市中級人民法院認為:
本案雙方爭議的焦點是,清密、出賣股票和提取資金是否為上訴人王高武所為?!吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)。”王高武向一審法院提交了不是本人簽名、預約提款和取款之日本人都不在宜昌的證據(jù),用以支持“非王高武所為”的主張。被上訴人云集路營業(yè)部提交了內(nèi)部職工的證言,用以支持“是王高武所為”的主張;并以如果非王高武所為,則預約取款單和取款憑條上留下的身份證號碼、股東代碼怎么可能與王高武使用的一致來反駁對方。對雙方提交的證據(jù)綜合評判:王高武的證據(jù)與法院在審理過程中收集的公安機關筆跡《鑒定結論》能相互印證,因此應當認為對“非王高武所為”的主張,王高武已經(jīng)盡到舉證責任。云集路營業(yè)部的證據(jù),不僅因來源于與本案有利害關系的內(nèi)部職工而不具有充分的證明力,且因與筆跡鑒定結論相矛盾而不能采信。既使身份證和股東代碼卡從未丟失,身份證號碼和股東代碼也不是除本人以外其他人無法知曉的絕密信息。因此取款預約單和取款憑條上填寫的號碼與王高武使用的一致,不能證明“是王高武所為”。云集路營業(yè)部要以此為由來反駁對方,還需提交確鑿的證據(jù)。這個問題不是王高武的主張,不能倒置由王高武承擔“為什么一致”的舉證責任。云集路營業(yè)部沒有充分的證據(jù)來證明“是王高武所為”,只能認定其主張不成立。
除此以外,按照被上訴人云集路營業(yè)部執(zhí)行的《業(yè)務操作規(guī)程》的規(guī)定,客戶辦理清密,必須由客戶持本人身份證及股東代碼卡并填寫清密申請書,由操作人員認真審核后方可辦理。因此在辦理清密手續(xù)后,客戶填寫的清密申請書就成了云集路營業(yè)部應當提供、也可以提供的證據(jù)。云集路營業(yè)部不能提供清密申請書來證明自己的主張,不僅再一次說明其主張不成立,還說明其未按規(guī)定的程序進行清密。密碼是保障投資者權益的一種手段,清密涉及到投資者利益。云集路營業(yè)部未按規(guī)定的程序進行清密,從而為王高武賬戶的資金被取走創(chuàng)造了條件。云集路營業(yè)部對此應承擔過錯責任。
《業(yè)務操作規(guī)程》還規(guī)定,客戶支取保證金應持本人身份證及股東代碼卡原件辦理,提款人應在取款憑條上簽名。據(jù)此應當認為,在取款憑條上簽名的提款人就是客戶本人,或者是持有客戶委托手續(xù)的客戶人。在被上訴人云集路營業(yè)部提交的8月9日取款憑條上,雖然簽署的名字是“王高武”,但卻不是上訴人王高武本人書寫,而且取款憑條上既不附有王高武的委托書,也沒有人的姓名和身份證號碼。這個情節(jié)證明,云集路營業(yè)部在辦理本案大額取款預約及取款業(yè)務過程中,存在著對證件審查不嚴的過錯。
《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款規(guī)定:“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的,應當承擔民事責任?!钡谝话僖皇邨l第一款規(guī)定:“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的,應當返還財產(chǎn),不能返還財產(chǎn)的,應當折價賠償?!钡谌钜?guī)定:“受害人因此遭受其他重大損失的,侵害人并應當賠償損失?!弊C券法第一百九十二條也規(guī)定:“證券公司違背客戶的委托買賣證券、辦理交易事項,以及其他違背客戶真實意思表示,辦理交易以外的其他事項,給客戶造成損失的,依法承擔賠償責任,并處以一萬元以下十萬元以下的罰款?!?/p>
被上訴人云集路營業(yè)部作為上訴人王高武的指定商,負有保障王高武賬戶股票及資金安全的義務。云集路營業(yè)部在經(jīng)辦業(yè)務的過程中違規(guī)操作,未經(jīng)嚴格審查并履行相關手續(xù),對王高武賬戶輕率辦理清密、大額取款預約及取款業(yè)務,致王高武賬戶股票被賣、資金被取走,在沒有充分證據(jù)證實“是王高武所為”或“是王高武委托他人所為”的情況下,應當賠償王高武被取走的資金,并按同期銀行存款利率年息2.25%承擔利息損失。同時,對王高武因處理該糾紛的誤工費及相關差旅費損失,云集路營業(yè)部也應酌情賠償。
上訴人王高武認為被上訴人云集路營業(yè)部在《三峽晚報》上發(fā)表的言論對其造成了精神損害,主張云集路營業(yè)部應當給付其精神損害賠償,這個訴訟請求與本案是兩個不同的法律關系,不屬本案審理范圍。
綜上所述,上訴人王高武的部分上訴有理,應予采納。一審判決由于倒置了舉證責任,從而錯誤地認定了事實,導致錯判,應當撤銷。據(jù)此,宜昌市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第(二)、(三)項的規(guī)定,于2000年10月9日判決:
一、撤銷一審民事判決;
法定代表人:張愛國,行長。
被告:天津市輕工業(yè)對外貿(mào)易公司。
法定代表人:王世榮,總經(jīng)理。
原告中國投資銀行天津分行(下稱投資銀行)因與被告天津市輕工業(yè)對外貿(mào)易公司(下稱輕工公司)發(fā)生票據(jù)質押糾紛,向天津市高級人民法院提起訴訟。
原告訴稱:1995年6月23日,被告輕工公司向我行提出總金額為271.9萬美元的遠期匯票開立信用證的申請,并以一張金額為人民幣 253萬元的銀行承兌匯票作為開證質押。我行經(jīng)審查,對外開出了不可撤銷的遠期信用證。1995年7月26日和8月7日,我行分別接到國外議付行的議付單據(jù),總金額為2709044.88美元,遂向輕工公司提示單據(jù)。輕工公司在規(guī)定期限內(nèi)經(jīng)審單無誤確認付款,并將1995年8月2日和8月14日簽發(fā)的承兌人為中國工商銀行昆山市支行,總金額為人民幣2248.6萬元的6張一年期銀行承兌匯票質押在我行,辦理了贖單手續(xù)。我行分兩次對議付行的單據(jù)進行承兌,并確認了付款日。我行將于1996年8月2日和8月14日支付信用證項下款項,且輕工公司未支付開證保證金,如我行在劃付信用證項下款項前無法及時有效行使質押票據(jù)的權利,將影響我行對外支付,損害銀行信譽。故訴請確認輕工公司向我行所作的票據(jù)質押合法有效。如質押的票據(jù)有瑕疵,則請求判令輕工公司交付開證保證金271.9萬美元。
被告辯稱:我司是一家進出口公司。1995年5月,接受江蘇省昆山市生產(chǎn)服務公司(下稱昆山公司)委托,進口羊毛業(yè)務。根據(jù)約定,我司向投資銀行申請開立信用證。在進口單據(jù)到達后,我司以昆山公司提供的6張銀行承兌匯票作為贖單質押,換回進口單據(jù)。因此我司與投資銀行之間的票據(jù)質押合法有效。我司和昆山公司發(fā)生的外貿(mào)合同糾紛,與投資銀行無關,不應當影響本案雙方當事人之間的票據(jù)質押效力。我司已經(jīng)盡了最大的努力維護票據(jù)持有人的合法權益,如果投資銀行的權利受到損害,并非我司的過錯和責任。接受票據(jù)質押的投資銀行是專業(yè)銀行,不僅有審查的義務,也有審查的手段。如果投資銀行認為票據(jù)存在瑕疵,其責任不應由我司承擔。請人民法院依法判決。
天津市高級人民法院經(jīng)審理查明:1995年6月23日,被告輕工公司因昆山公司從澳大利亞丸紅株式會社進口羊毛,向原告投資銀行申請為總金額271.9萬美元、付款為 360天見票即付的遠期匯票開立信用證,輕工公司以人民幣 253萬元的90天遠期銀行承兌匯票設定質押,約定待信用證項下的單據(jù)到達后,交付與發(fā)票金額等同的 360天遠期銀行承兌匯票給投資銀行,以換取單據(jù)。在此之前,貨權屬于投資銀行。經(jīng)審查,投資銀行于1995年6月23日開出“1295YQ1046”號不可撤銷跟單信用證,價款:CIF廈門,議付期 360天,憑受益人澳大利亞丸紅株式會社提交的有效單據(jù)及發(fā)票同以投資銀行為議付人的 360天見票的遠期匯票議付。
1995年7月26日和8月7日,原告投資銀行分別接到國外議付行“西太平洋銀行”和“澳大利亞國民銀行”的議付單據(jù),總金額2709044.88美元。經(jīng)被告輕工公司審單無誤后,確認付款日分別為1996年8月2日和8月14日。輕工公司同時以昆山公司簽發(fā)的,承兌人為中國工商銀行昆山市支行,收款人為輕工公司,匯票到期日為1996年7月26日和8月14日,總金額為人民幣2248.6萬元的6張銀行承兌匯票給投資銀行設定質押,通過背書方式辦理了質押贖單手續(xù)。投資銀行分兩次對所開信用證之議付行的單據(jù)進行了承兌,確認付款日為1996年7月26日和8月14日。
又查明,在澳大利亞丸紅株式會社的進口羊毛單據(jù)到達原告投資銀行后,為交款贖單,昆山公司分別在1995年8月2日和8月14日,向被告輕工公司開具了編號為“IXIV04365656”至“59”和“IXIV04365673”至“74”的6張銀行承兌匯票,總金額為人民幣2248.6萬元,票面記載有“不得轉讓”字樣。
還查明,被告輕工公司現(xiàn)在已經(jīng)不能清償欠原告投資銀行的債務。
以上事實,有開證申請書、進口合同、信用證、進口單證通知書、質押函件、承兌函件、銀行承兌匯票和當事人的陳述等證據(jù)證實。? 天津市高級人民法院認為,原告投資銀行在取得票據(jù)時已向信用證議付行承兌付款,支付了對價,是該票據(jù)的善意持有人。被告輕工公司向投資銀行申請開立信用證并委托其向國外付款,投資銀行完成這些委托后,雙方當事人之間形成新的債權債務關系。參照《中華人民共和國擔保法》第75條、第76條的規(guī)定,輕工公司為保證其付款義務的履行,有權通過質押背書,將6張以其為收款人、標明“不得轉讓”字樣的銀行承兌匯票交付給投資銀行,形成權利質押。由于質押僅能使質權人占有質物,并未形成所有權的轉移,因此,票面記載的“不得轉讓”字樣不影響雙方當事人之間設定質押合同的合法有效性。參照擔保法第76條的規(guī)定,質押合同自權利憑證交付之日起生效。投資銀行通過質押占有票據(jù),并通過向信用證議付行承兌付款為取得票據(jù)權利支付了對價,成為該票據(jù)的善意持有人。參照擔保法第81條和第63條的規(guī)定,在輕工公司已經(jīng)不能履行其債務時,投資銀行有權行使票據(jù)權利,并優(yōu)先受償?!安坏棉D讓”的約定以及輕工公司同案外人之間發(fā)生的合同糾紛,對通過質押占有票據(jù)的投資銀行來說,是票據(jù)的原因關系。票據(jù)的原因關系不能對抗通過合法的渠道取得票據(jù)并為此支付了對價的善意持票人。據(jù)此,天津市高級人民法院于1996年7月9日判決:
確認被告輕工公司以編號為IXIV04365656-59和IXIV04365673-74的6張銀行承兌匯票向原告投資銀行設定的質押有效;原告可依質權行使票據(jù)權利。
在王大鎖的舉報下,2009年河南省公安廳組成專案組進行偵查。2010年,在辦理該煤礦采礦轉讓許可和工商注冊登記時未正確履行職責的魯山縣國土資源局和工商局的五名工作人員,均被法院判刑。
2010年2月,魯山縣人民法院一審確認魯山縣工商局的行政行為違法。同年11月10日,平頂山市中院終審判決駁回魯山縣工商局的上訴,維持原判。2011年4月28日,王大鎖向法院提起行政訴訟,請求判令被告魯山縣工商局賠償其經(jīng)濟損失2.5億元,此案索賠數(shù)額全國罕見。2013年3月14日,南陽市中院對此案作出終審判決。
個人煤礦“被”轉讓
地處魯山縣城東北15公里處的梁洼鎮(zhèn),因其轄區(qū)內(nèi)煤礦眾多,是魯山縣的經(jīng)濟重鎮(zhèn)。當?shù)夭糠秩丝块_煤礦富甲一方,家住梁洼鎮(zhèn)北郎店村的王大鎖也按捺不住發(fā)財?shù)挠?,?995年12月1日取得了位于該鎮(zhèn)北店村四礦的煤炭生產(chǎn)許可證,并開始投資生產(chǎn)。
與其他精明能干、見多識廣的煤老板不同,王大鎖是個老實巴交的農(nóng)民,也不擅長搞經(jīng)營。2002年5月18日,王大鎖將北店四礦委托給當?shù)氐臈钅辰?jīng)營管理,后雙方因合同糾紛,王大鎖將楊某告上法庭。2003年5月20日,平頂山市中院判決解除了他與楊某之間的委托合同,王大鎖收回了煤礦經(jīng)營權。
吃過一次虧的王大鎖并沒有引以為戒,2003年7月13日,他又和當?shù)氐囊粋€生意人王某簽訂了北店四礦承包協(xié)議書。合同內(nèi)容是,礦上經(jīng)營事務他不得干預,王某給他15%的提成。誰知,合同簽訂后沒幾個月,再生變故。
2004年1月15日,王某在王大鎖不知情的情況下,以王大鎖的名義與第三人馬某簽訂了北店四礦的資產(chǎn)轉讓書,將北店四礦轉讓給馬某。后經(jīng)認定,轉讓協(xié)議上所謂“王大鎖”的簽字并非王大鎖本人所簽。
2004年3月30日,馬某持北店四礦資產(chǎn)轉讓協(xié)議等材料向魯山工商局申請個人獨資企業(yè)變更登記。2004年4月1日,魯山縣工商局就把北店四礦的投資人變更為馬某。2004年4月19日,魯山縣工商局為北店四礦頒發(fā)了投資人為馬某的《個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》。
2005年12月16日,魯山縣人民政府下文要求,決定對包括北店四礦在內(nèi)的31個已經(jīng)注銷采礦證的煤礦實行關閉。2005年6月11日,北店四礦與北店村福達煤礦簽訂了資源整合協(xié)議,協(xié)議約定雙方兩個煤礦整合為一個煤礦,擬定企業(yè)名稱為“魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司”,實際上仍是北店四礦,馬某作為北店四礦的代表人在協(xié)議上簽名。
王大鎖認為,此次整合不但違反法律規(guī)定,也使自己蒙受了巨大的經(jīng)濟損失。王大鎖向有關機關進行舉報,在舉報材料中王大鎖寫到:為將煤礦徹底占有,王某打通了魯山縣工商局注冊股股長安某、魯山縣梁洼鎮(zhèn)工商所所長王某的關系,在魯山縣工商局副局長董某的指使下,由二人出面?zhèn)卧炝艘环荨巴醮箧i”簽字的轉讓協(xié)議,以10萬元的價格,將自己合法擁有可開采的三個煤礦井口及資源廉價轉讓給了馬某。
2006年6月份,王大鎖向魯山縣人民法院提起行政訴訟,請求確認魯山縣工商局給馬某頒發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》的行為違法。因為種種原因,魯山縣人民法院行政庭不受理此案,后在河南省政法委紀檢督察駐平頂山市工作小組的督促下,魯山縣人民法院才受理此案。2006年8月31日,魯山縣人民法院又裁定中止審理。
終獲刑
為了討回煤礦,幾年來,王大鎖家無寧日,險象環(huán)生。先是王大鎖被魯山縣人民法院拘留15天,放出拘留所的當天,他又被別人強行帶到廣西長達一年多,不讓其回家,后他乘看守人員放松警惕時才逃出,沿途要飯從廣西回到魯山縣。他的妻子也被魯山縣公安局治安大隊以毆打他人為由送進了看守所。他在家的女兒,被不明身份的人打傷,后來不得不寄居在親戚家中。王大鎖的兒子晚上住在家中害怕,就喚其伙伴晚上陪他同住在家中,夜間被人翻墻入室將他和伙伴毆打,頭部被菜刀砍傷多處,案子至今未破。
在王大鎖四處舉報下,2009年河南省公安廳組成專案組進行調查。魯山縣國土資源局紀檢組長張某、工作人員李某,魯山工商局副局長董某、其他中層負責人安某、王某,因在辦理北店四礦的采礦轉讓許可和工商注冊登記時未正確履行職責,被平頂山市新華區(qū)人民檢察院向法院提起公訴。
新華區(qū)人民法院查明,2004年1月至2007年年底,董某擔任魯山縣工商局副局長,主管注冊工作。2004年4月1日,在其審核梁洼鎮(zhèn)北店四礦投資人由王大鎖變更為馬某的注冊登記過程中,違反《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》第14條“個人獨資企業(yè)申請變更登記,應當向登記機關提交投資人簽署的變更登記申請書;委托人申請變更登記的,應當提交投資人的委托書和人的身份證明或者資格證明”的規(guī)定及有關規(guī)定,在申請人未提交投資人王大鎖簽署的《個人獨資企業(yè)變更申請書》和委托書及原營業(yè)執(zhí)照的情況下,批準投資人變更為馬某,并頒發(fā)了馬某為投資人的營業(yè)執(zhí)照,致使北店四礦產(chǎn)權變更,造成王大鎖個人財產(chǎn)損失224.13萬元。
法院認為,董某在辦理魯山縣梁洼鎮(zhèn)北店四礦變更個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時,未正確履行職責,造成他人經(jīng)濟損失,情節(jié)特別嚴重,其行為已構成罪。鑒于被告人董某認罪悔罪,可以酌情從輕處罰。2009年11月19日,法院一審判處董某有期徒刑三年,緩刑三年。
法院認定,時任魯山縣國土資源局開發(fā)股長的張某,在整合煤礦負責審查材料過程中,嚴重不負責任,按工商部門錯誤的營業(yè)執(zhí)照,以北店四礦馬某作為該礦法人代表,參與煤礦整合,剝奪了王大鎖的采礦權,情節(jié)特別嚴重,公訴機關指控被告人犯罪的罪名成立,予以支持。被告人張某系投案自首,且認罪,可從輕或減輕處罰。2010年2月3日,法院一審判處張某有期徒刑三年。李某、安某和王某等人也分別獲刑。
2010年2月16日,魯山縣人民法院對王大鎖訴魯山縣工商局一案作出行政判決,判定魯山縣工商局的行政行為違法,魯山縣工商局提出上訴。2010年11月10日,平頂山市中院作出終審判決:駁回上訴,維持原判。
王大鎖認為,兩級法院均判定被告行為違法,因為魯山縣工商局的違法行為,給自己造成了巨大的經(jīng)濟損失,自己理應得到賠償。于是,2010年12月8日,王大鎖向魯山縣工商局提出行政賠償申請,要求賠償因其失職給他造成的經(jīng)濟損失共計2.5億元人民幣。2011年3月8日,魯山縣工商局作出不予賠償決定。
工商局攤上大官司
2011年4月28日,王大鎖將魯山縣工商局告到了河南省高級人民法院,訴訟標的為2.5億元人民幣,此案索賠數(shù)額全國罕見。2011年7月10日,河南省高院指定該案由南陽市臥龍區(qū)人民法院異地審理。
同年7月15日,臥龍區(qū)人民法院開始立案,王大鎖向法庭遞交了魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司購買炸藥信息的資料,用以證明采煤數(shù)量。另外,王大鎖還提交了魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司在河南省國土廳的備案資料一份,以證明其煤礦資源的價值。在庭審中,魯山縣工商局辯稱,我局沒有給原告造成任何直接經(jīng)濟損失,原告即使有損失,也是承包人沒有按約履行給付義務,與我們工商局沒有任何因果關系,請求法院依法駁回原告的訴訟請求。
被告的理由是,2003年,原告王大鎖因無力經(jīng)營,將北店四礦的生產(chǎn)經(jīng)營權交由王某,并承擔該礦的安全責任及債權債務。2006年3月3日因王某未按協(xié)議支付款項,王大鎖向平頂山市中院提起民事訴訟,要求王某支付承包提成款,并終止承包協(xié)議。從以上事實可以證明自2003年至2006年6月18日平頂山市中院開庭審理時止,該礦一直在王某手中正常經(jīng)營,為此,王大鎖不具備原告主體資格。
另外,《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第37條規(guī)定,登記主管機關核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照是經(jīng)營單位取得合法經(jīng)營的憑證。從2004年4月至2006年6月18日平頂山市中院開庭審理,到2005年12月北店四礦被魯山縣政府關閉,王某仍在承包經(jīng)營的有效期內(nèi),原告無權利要求行政賠償。再者,工商登記只是對經(jīng)營者合法經(jīng)營資格的確認,是一種經(jīng)營身份的確認,不是所有權的確認,所以不會使企業(yè)的所有權改變,企業(yè)資產(chǎn)的轉移應由雙方依法轉讓。因此,工商登記不會造成所有權人財產(chǎn)的轉移。
因案情復雜,2012年8月18日,經(jīng)河南省高級人民法院批準延期三個月。
2012年11月18日,臥龍區(qū)人民法院查明,按照《賠償法》和《行政許可法》的規(guī)定,行政機關及其工作人員在行使職權時造成公民法人財產(chǎn)損失的,受害人有取得賠償?shù)臋嗬?。行政機關違法實施行政許可,給當事人的合法權益造成損害的,應當依照國家《賠償法》的規(guī)定給予賠償。被告魯山縣工商局在辦理北店四礦工商變更登記時,在原個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照投資人王大鎖沒有簽署變更登記申請及委托書的情況下,違法將北店四礦登記在馬某名下。該變更登記行政行為因違法已被魯山縣人民法院和平頂山市中級人民法院行政裁決撤銷。變更登記行政行為具有行政許可、行政確認性質,因此給原告造成的財產(chǎn)損失依法應當賠償。
關于賠償數(shù)額問題,臥龍區(qū)人民法院認為,新華區(qū)人民法院已生效的刑事判決書中認定張某、李某二人因造成王大鎖600萬元的重大損失,對董某、安某、王某的刑事判決書中認定三人因造成王大鎖個人財產(chǎn)損失224.13萬元??梢?00萬元考慮了礦產(chǎn)資源價值的因素。按照《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》:“法律、法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件對變更或者撤回行政許可的補償標準未作規(guī)定的,一般在實際損失范圍內(nèi)確定補償數(shù)額;行政許可屬于行政許可法第12條第(二)項規(guī)定情形的,一般按照實際投入的損失確定補償數(shù)額?!倍姓S可法第12條第(二)項規(guī)定的就是限自然資源開發(fā)利用等行政許可事項,因此不能把600萬元作為賠償依據(jù)。
工商敗訴
臥龍區(qū)人民法院認為,根據(jù)《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》中第13條的規(guī)定,被告在實施行政許可過程中,與他人惡意串通共同違法侵犯原告合法權益的,應當承擔連帶賠償責任;被告與他人違法侵犯原告合法權益的,應當根據(jù)其違法行為在損害發(fā)生過程中和結果中所起作用等因素,確定被告的行政賠償責任。
王某以王大鎖名義簽訂的轉讓協(xié)議也是導致被告魯山縣工商局錯誤登記的原因之一。原告王大鎖已就北店四礦的承包合同糾紛將王某訴至平頂山市中級人民法院,該案至今尚未審結。故本案應適用“被告與他人違法侵犯原告合法權益的,應當根據(jù)其違法行為在損害發(fā)生過程和結果中所起作用等因素,確定被告的行政賠償責任”的規(guī)定,適當確定賠償數(shù)額。以承擔224.13萬元的40%賠償責任為宜,賠償原告89.652萬元,其他損失應在另案中確定。原告訴訟請求為2.5億元,明顯超出實際損失,因此其請求不予支持。
法院最后認定,原告所舉魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司購買炸藥信息資料及該公司在河南省國土資源廳備案資料,不能證明北店四礦在被告變更登記在馬某名下資產(chǎn)時的價值。同時,魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司系重組企業(yè),擁有多個礦井,不能將該公司的資產(chǎn)與北店四礦等同。故原告所舉的計算財產(chǎn)損失的證據(jù)法院不予采納。原告申請委托專門機構對北店四礦開采現(xiàn)場進行勘驗,并對煤炭實際生產(chǎn)量作出鑒定。該申請忽視了北店四礦先后由王某、馬某、魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司投資經(jīng)營的事實,即使現(xiàn)在作出勘驗、給出鑒定結論,也不能作為計算原告財產(chǎn)損失的依據(jù)。對此申請法院不予支持。
2012年11月30日,臥龍區(qū)人民法院判決魯山縣工商局在判決生效后10日內(nèi)賠償王大鎖財產(chǎn)損失89.652萬元,駁回原告王大鎖的其他訴訟請求。一審判決下發(fā)后,王大鎖以應當全賠為由,提起上訴。被告魯山縣工商局認為,王大鎖不具備一審原告主體資格,造成錯誤變更登記的原因是申請人提供虛假登記所致,工商機關不應承擔賠償責任,也提出上訴。
南陽市中院經(jīng)審理后認為,作為原個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照確定的投資人,王大鎖認為爭議的變更登記行為侵犯合法權益而提起行政訴訟主體資格是適格的,上訴人魯山縣工商局在辦理北店四礦工商變更登記時,顯屬違法。且該變更登記行為已由平頂山市中院生效行政判決予以撤銷,爭議的變更登記行為給上訴人王大鎖造成的財產(chǎn)損失應當依法予以賠償。
一、法院的設置
印度實行聯(lián)邦制,聯(lián)邦下有20個邦和8個直轄市(截止于1978年)。各邦劃分成若干地區(qū),地區(qū)又劃分成若干區(qū)。法院的設置與行政區(qū)劃密切相關。
中央設最高法院。各邦和直轄市分別設高等法院,是該邦和該直轄市的最高一級法院。每個邦最少一個庭區(qū)(session divi-sions),一個庭區(qū)可能是屬于一個地區(qū)(district),也可能共屬于幾個地區(qū)。每個庭區(qū)設置稱為Court of Session的法院(本文暫譯為“庭區(qū)法院”)。各邦在每個地區(qū)(除市區(qū)外)設地區(qū)治安法院。地區(qū)治安法院分一級和二級。一級治安法院為常設法院,二級治安法院是為特別的案件而設立的特別法庭。地區(qū)下面還可以設分區(qū)。在分區(qū)還可以設治安法院(或者治安法官)。
直轄市(如馬德拉斯市等)下面可劃分區(qū)(人口在一百萬以上的城鎮(zhèn)),稱為市屬區(qū),可建市治安法院,根據(jù)需要還可設特別法庭。
二、法院的管轄權
印度按刑法典或者其他法律的規(guī)定將犯罪分為兩類,各級法院管轄權的劃分也依此為依據(jù)。凡是違反刑法典規(guī)定的犯罪案件,由邦高等法院或庭區(qū)法院管轄;在“可審判表格1”中表明的犯罪則由其他法院管轄。違反其他法律的犯罪,若該法指定了管轄的法院,則由指定的法院受理;若該法未指定管轄的法院,則高等法院有權受理,也可由“可審判表格1”中指定的法院受理。
在“可審判表”中未表明治安法官有審理權,并且治安法官無權判刑的,應將案件移送至庭區(qū)法院。
刑事案件的判刑權是按不同級別的法官劃分的。高等法院的法官、庭區(qū)法院的法官有權根據(jù)法定刑判處刑罰。庭區(qū)法院法官科處死刑的判決應經(jīng)高等法院核準。庭區(qū)法院助理法官無權科處死刑、終身監(jiān)禁或10年以上監(jiān)禁。首席治安法官只有權判處7年以下監(jiān)禁。一級治安法院法官有權判處3年以下監(jiān)禁并處5, 000盧比以下罰金,或單處5,000盧比以下罰金。二級治安法院法官只有權判處1年以下監(jiān)禁并處1,000盧比以下罰金或單處1,000盧比以下罰金。
16歲以下的少年實施了非死刑或終身監(jiān)禁的犯罪,首席治安法官或依據(jù)青少年法授權的法院有權受理并有權處以7年以下監(jiān)禁。
三、各級法院的法官
最高法院的首席法官和其他法官均由總統(tǒng)任命。各邦高等法院的法官由備邦邦長任命。邦屬庭區(qū)法院、地區(qū)法院的法官和直轄市屬市治安法院的法官均由高等法院任命。分區(qū)治安法院的法官是高等法院從地區(qū)法院的法官中指派的,應當服從首席法官的監(jiān)管。地區(qū)法院的法官是庭區(qū)法院法官的下級,應當服從庭區(qū)法官的監(jiān)管。
最高法院、高等法院的法官必須具有行業(yè)律師10年以上的資歷,下級法院的法官也須具有律師工作的資歷。
二級地區(qū)治安法院和市區(qū)特別法庭的法官是高等法院經(jīng)中央或邦政府同意任命的。一般是具有一定法律資格的政府職員,授予他們以司法權后即在法院任職。這種任命是暫時的,任期一般不超過1年。
四、檢察官
印度刑事訴訟由檢察官代表政府進行公訴。過去檢察官附屬于警察機關,現(xiàn)在則附屬于法院。
檢察官概由政府任命。各邦高等法院的檢察官由中央政府或邦政府任命,但要征求高等法院意見。邦高等法院的檢察官代表中央政府或邦政府提起公訴、上訴或進行其他程序。邦內(nèi)各地區(qū)的檢察官由該邦政府任命。首先由地區(qū)法院將他們認為合適的人選編制一份名單,然后從名單中逐一選擇并予任命。任命以前不必同庭區(qū)法官商量。
檢察官必須具有行業(yè)律師7年以上的資歷。中央或邦政府任命的特別檢察官必須是行業(yè)10年以土的律師。警官一般不得被任命為治安法院的助理檢察官。
第二節(jié) 印度刑事訴訟程序
一、偵查
偵查由警察署的警官負責。偵查的開始基本有兩種情形:高級警官得到首次告發(fā)而自行偵查;治安法官依據(jù)刑事訴訟法典有關規(guī)定向警察署簽發(fā)命令。
在偵查階段,偵查官員根據(jù)不同性質的案件和犯罪現(xiàn)場的不同情形,可以行使不同的職權。被疑人自愿認罪的,警官可以將其押送至治安法院,由治安法官聽取并記錄認罪供述。偵查官有權詢問了解案件事實的人,若有兩個或更多的人了解事實,則分別記錄。記錄不要求陳述人簽名。在殺人案中,被害人有立即死亡的危險時,應當立即記錄被害人的臨終陳述。偵查官有采集各種樣品的權力,有搜查、扣押、辨認、逮捕的權力。
(一)逮捕
印度刑事訴訟中有無證逮捕和有證逮捕兩種。
法律規(guī)定,每名警察都有責任制止“應審理罪”(cognizable of- fence)的實施。因此,當警官得到有人企圖實施“應審理罪”的告發(fā)后,應當立即向上級報告,同時應當竭盡全力制止這一罪行的發(fā)生。當時采取逮捕以外的措施不能夠制止這一罪行實施的,警官有權逮捕。
警察在其內(nèi)心有誠意地認為,一個罪行已被實施或即將實施時,沒有許可證也可以逮捕。是否是“誠意的認為”,應根據(jù)具體情形判斷。例如,逮捕破窗入室的人、被宣布為罪犯的人,在某人住處發(fā)現(xiàn)贓物并且有理由懷疑該人實施了與這些贓物有關的罪行而將其逮捕,擾亂警官執(zhí)行公務或者合法被羈押的人逃跑或企圖逃跑等情形的逮捕,可以被認為是“誠意的認為”,這種情形的無證逮捕是合法的。
無證逮捕后應當立即告知被捕人逮捕他的理由以及他享有保釋權,并且應在“沒有不必要的延誤”期限內(nèi)準其保釋,或者將其移送至有管轄權的治安法官處,或者送往警官處。無證逮捕后的羈押時間一般不得超過24小時。偵查官員在24小時內(nèi)無法完成偵查的,則依據(jù)刑事訴訟法典有關規(guī)定延長羈押時間。
為了便于地區(qū)治安法官或分區(qū)治安法官對警察的行動進行監(jiān)督,法律規(guī)定警官在無證逮捕后應當向地區(qū)治安法官或分區(qū)治安法官報告。
印度的治安法官也有逮捕權。法律規(guī)定當某治安法官在他的管轄區(qū)域內(nèi)的犯罪現(xiàn)場時,他有權親自或命令他人逮捕該罪犯,并依法準其保釋,或交付羈押。
在犯罪現(xiàn)場的任何個人有權捉捕實施了不可保釋等嚴重罪行的現(xiàn)行犯,或被宣告的罪犯,并且“沒有不必要延誤”地扭送到警察署。
在有證逮捕后,或者有逮捕權的警官有理由認為被捕人在某處或進入某處時,沒有許可證也可搜查。搜查必須遵守法律規(guī)定。
(二)搜查
搜查一般必須有搜查證。刑事訴訟法典規(guī)定了簽署搜查證和執(zhí)行搜查的程序。任何法院在下列情形下均可簽署搜查證:法官有理由認為某人不會提供傳票、命令、申請書中要求他提供的文件、物品時;法官不知道文件、物品被誰占有時;法官認為為了詢問、審訊等程序的目的,應當進行一般搜查或檢查時。
法律還規(guī)定,地區(qū)治安法官、分區(qū)治安法官或者一級治安法院的法官,依據(jù)起訴書并在詢問后認為有必要的,可以簽署搜查證。憑此搜查證可以搜查房屋以發(fā)現(xiàn)并取得贓物、偽造的文件、偽幣、犯罪工具及物品等。
鑒于簽署搜查證是司法行為,所以警官在執(zhí)行時僅在許可證指定的范圍進行搜查。
搜查后必須制作搜查清單。清單是表明這些物品已在某地被發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。
違反警察搜查規(guī)則的搜查是不正當?shù)?,對此必須進行仔細的復查。但是,不正當?shù)乃巡槿〉玫奈锲啡钥稍诜ㄍド献鳛樽C據(jù)采用。
二、提起訴訟
(一)提起訴訟前的審理
印度法律規(guī)定,在正式提起刑事訴訟前必須首先由治安法官進行審理(cognizance)。印度學者一般認為,治安法官主持的這種審理是提起訴訟的先決條件,它的目的不是對人而是對犯罪行為。
審理的依據(jù)是:控告、警察署的報告、其他人的告發(fā)或者治安法官自己獲知的已經(jīng)犯罪的情況??馗婵梢詴婊蚩陬^為之,但必須揭示實施了刑法典或其他制訂法規(guī)定的犯罪行為??馗娌灰罅信e每個被控告人的姓名。
作為審理依據(jù)的警察署的報告是警察在偵查后提交的報告。治安法官認為報告中的證據(jù)不足時可以命令繼續(xù)偵查。警察提交的控訴表,治安法官認為沒有揭示犯罪行為的,可以拒絕審理。
必須指出,控告或報告能否成為治安法官審理的依據(jù),治安法官有自由酌定權。
治安法官應當依法向被審理人進行告知。若不履行這項義務,會使正式庭審和有罪判決不合法,從而被宣告無效。
庭區(qū)法院行使初審權的法庭,一般不進行審理,但是法律另有規(guī)定者除外。有管轄權的治安法院依法移交庭區(qū)法院的案件,可以審理。移交不合法的,不予審理。起訴方提供了充分材料時,庭區(qū)法院可以“審理”。
(二)審理的程序和決定
依據(jù)控告進行的審理,應當詢問宣誓后的控告人和在場的證人。詢問記錄應由控告人、證人和主持審理的治安法官簽名。未簽名的,可予撤銷。被控告人可以在審理庭旁聽,但不得參加詢問。在法律規(guī)定的情形下,如法院自行控告時,提交控告書的,可以不詢問。其他情形的書面控告也要詢問控告人,以便考察控告是否具有正當理由,有無根據(jù)。
審理結束后,法官根據(jù)不同情形可以作出下列任何一種決定。主審法官無權審理的,應退回控告書或者移送有權審理的法官。法官認為控告方提供的表面證據(jù)表明控告的犯罪已經(jīng)實施時,即可簽署進行起訴令;認為表面證據(jù)不能表明控告的罪行已經(jīng)實施時,則應撤銷控告。治安法官還可依法延緩簽署起訴令,或者指令警官或他認為合適的人進行偵查。
治安法官在審理后認為,控告或警察的報告說明有充分理由繼續(xù)訴訟的,應簽發(fā)傳票或命令以強制被告人按時到庭。在簽發(fā)傳票或命令前,控訴方必須已經(jīng)提交證人的名單、控告書副本(書面控告時),控告人必須在合理時間內(nèi)交納訴訟費等費用。
在簽發(fā)傳票的案件中,被告人是否必須親自到庭,法官有自由決定權。法官根據(jù)案件的全部事實和情形,有權準許被告人免予親自到庭而由其律師到庭。但是,法官為了某種特殊目的,需要被告人本人到庭時,可以撤銷免予被告人到庭的準許。
運用傳票程序的微罪案件,在法律規(guī)定的特別情形下,被告人認罪的,本人可以不到庭,可以由其律師到庭交納或郵匯傳票規(guī)定的金額,一般在100盧比以下。
對首次控告的決定,若是依據(jù)不完全的記錄作出的,或者決定反映了對控告性質的錯誤理解,或者決定是荒謬的、不公正等情形時,印度最高法院允許提起再次控告。
三、庭區(qū)法院審判程序
出庭庭區(qū)法院的起訴方必須是國家檢察官或者檢察機關授權的私人律師。
庭區(qū)法院開庭時,首先傳喚被告人,然后起訴方開場陳述控訴被告人的罪行及證明被告人有罪的證據(jù)。
法官根據(jù)案件記錄、書證以及雙方當事人的論點,認為有罪證據(jù)不足或證據(jù)完全不可信,繼續(xù)訴訟的理由不足的,可以釋放被告人。法官認為有理由假定被告人實施了犯罪,并且認定庭區(qū)法院是唯一有管轄權的法院時,即擬制控告狀??馗鏍顟虮桓嫒诵x并加以說明,然后問被告人作何種答辯。被告人作認罪答辯的,要求認罪供述必須明確、不含糊并且是自愿作出的,否則法庭不立即定罪而繼續(xù)庭審。法官對于是否接受認罪答辯有自由裁量權。
被告人拒絕答辯、不作答辯、要求庭審或者依法不予定罪的,法官應當確定詢問證人的日期,并且依據(jù)起訴方的申請命令證人到庭。詢問起訴方證人后,法庭應詢問被告人。在聽取雙方當事人的論點后,法官認為不能證明被告人實施該項罪行的,應當書面決定被告人無罪。法官認為提供的證據(jù)能夠證明被告人實施了該項罪行的,則訴訟繼續(xù)進行。
被告人在以前階段上未被宣告無罪的,應當傳喚他進行辯護并提供證據(jù)。被告人申請法庭簽發(fā)傳喚證人令的,法庭一般都應準許,但申請的目的是為了推遲審判或使審判結果無效的,法庭則應拒絕。
對雙方證人詢問結束后,起訴方即總結其提供的證據(jù)和證明的犯罪事實。辯護律師有權作辯護陳述。最后法官判決。判決有罪的,法官一般應在聽取被告人關于量刑問題意見后,依法判決。
刑事訴訟法特別規(guī)定了誹謗罪案件的審判程序,授權庭區(qū)法院作為具有初審權的法庭進行審理(cognizance)。
四、簡易程序
印度刑事訴訟的簡易程序有簽發(fā)傳票和簽發(fā)命令之分。
(一)簽發(fā)傳票的簡易程序
簽發(fā)傳票的簡易程序,就是治安法官以傳票形式傳喚被告人到庭后實行的簡易程序。一般適用于判處3個月以下監(jiān)禁的案件。經(jīng)高等法院特別授權的治安法官,所述到的簡易程序,可以適用于判處6個月以下監(jiān)禁或者罰金和案件。
法律規(guī)定對微罪簽發(fā)傳票的特別情形下,允許被告人不到庭表示認罪,被告人可以通過律師到庭交納傳票規(guī)定的金額,或者通過郵寄交付。法官可以依其自由裁量權缺席判處被告人有罪和一定金額的罰金。
簽發(fā)傳票的簡易程序,其突出的一個特點是不需要正式的控訴狀(charge),但是庭審記錄必須按照邦政府規(guī)定的格式填寫,并且必須由主持庭審的法官親自記錄,不得由書記員。
庭審開始時,首先要向被告人說明指控的罪行,然后問被告人作何答辯。被告人作認罪答辯的,應當盡量記錄被告人的原話,不需要被告人簽名。但未記錄認罪答辯的供述的,審判無效。即使在被告人認罪的情形下,法官仍有定罪的自由裁量權。被告人作無罪答辯的,則要記錄證據(jù)內(nèi)容、被告人的答辯及對其的詢問。判處有罪的,判決書中應簡要說明判決理由。
按照印度刑事訴訟法典的有關規(guī)定,治安法官對被告人不予定罪時,依據(jù)任何一方當事人的請求或者法官自行動議,法庭可以傳喚證人到庭提供證據(jù)。每名證人都要被主詢問和反詢問。法官在聽取證人的證言后才能判處被告人無罪。
非依控告提起訴訟并簽發(fā)傳票的案件,有權主審的治安法官基于某種理由不應繼續(xù)訴訟時,在任何階段都可以中止訴訟而不宣告任何判決。有時則在主要證人的證據(jù)被錄下后中止訴訟,宣告無罪判決或者釋放被告人。
在依據(jù)傳票程序的審訊過程中,所涉及的犯罪可能判處6個月以上監(jiān)禁者,為了審判利益,原主審法官應當按照命令程序重新傳喚、訶問原證人。
(二)簽發(fā)命令的簡易程序
1.依據(jù)警察報告簽發(fā)命令的簡易程序。
治安法官在審查警察提交的報告并審查證據(jù)后,認為控告被告人缺乏理由的,可以釋放被告人。治安法官認為被告人有罪并應受懲罰的,應當擬制控訴狀 (charge)。在擬制控訴狀之前應當審查控訴證據(jù)、證人在警察署的陳述記錄和書證。根據(jù)這些證據(jù),運用他的法律意識酌定表面證據(jù)是否成立。
主審法官應向被告人宣讀并說明控訴狀內(nèi)容,并且問他作何種答辯。作認罪答辯的,法官應當詳細記錄下來。認罪答辯的內(nèi)容必須包括他所承認的這個罪行的每項要件。法官不是必須接受認罪答辯,不接受時就進行正式審判程序。被告人起初不認罪而以后認罪的,在缺乏某些證據(jù)的情形下,依據(jù)以后的認罪判罪是不適當?shù)?。在法定情形下,律師代表被告人作出的有利于被告的答辯可予采納。
在被告人拒絕答辯、不作答辯或要求庭審等情形下,治安法官應當確定詢問證人的日期,然后簽發(fā)傳票傳喚起訴方的證人按時到庭。被告方為支持其辯護也可提供證人和其他證據(jù)。法庭一般不強制被告方證人到庭,但是為了審判利益可以決定令被告方證人到庭。
雙方當事人的證人都要經(jīng)過詢問和反詢問。詢問證人的程序結束后,法庭聽取雙方辯論,最后宣告判決。
2.依據(jù)私人控告或法官審理(cognizance)提起的案件,在被告人到庭后,治安法官就令起訴方提供證據(jù)。起訴方若不提供證據(jù)或者法官認為表面證據(jù)不成立的,可以釋放被告人,但必須記錄釋放理由。
依據(jù)刑事訴訟法有關規(guī)定,不予釋放被告人時,應依下述程序進行訴訟。法官根據(jù)證據(jù)有理由地假定被告人實施了某種罪行,并且他認為他有資格審判的,應當擬制控告書??馗鏁鴳x并加以解釋,然后問被告人是否作認罪答辯。認罪的,法官依其自由裁量權判罪。被告人拒絕答辯、不予答辯、要求庭審或者依法不予判罪的,法官應當詢問被告人是否對起訴方證人進行反詢問。被告人指名詢問某幾名證人的,應當重新傳喚這些證人。詢問證人是被告人的絕對權利。如果不傳喚被告人要求詢問的證人,被告人未對其詢問的,則該證人提供的證據(jù)不可采用。在詢問起訴方證人后,被告人進行辯護并提供證據(jù)。在詢問被告方證人之前可以依法詢問被告人。庭審結束后,主審法官應當依法宣告判決。
五、上訴程序
(一)一般規(guī)則
在印度,對刑事法庭作出的判決或裁定一般不得上訴,但法律有規(guī)定者除外。
印度學者認為,上訴權是由制訂法授予的。上訴是將下級法院的案件轉移到上級法院以審查下級法院裁決的正確性。上訴權是實體權利而不僅是程序問題。法律授予的上訴權是在訴訟提起之日即存在,而不是在裁決之日或提起上訴之日才開始的。
(二)被裁判人有權上訴的情形
法律允許被裁判人在下列各種情形下可以提起上訴:
1.刑事訴訟法典第117條和第121條規(guī)定,被裁定保證品行良好的人等,可以向庭區(qū)法院上訴。
2.由高等法院特別初審法庭判處有罪的人,可向最高法院提起上訴。
3.由庭區(qū)法院法官判處有罪的人,可向高等法院提起上訴。
4.由庭區(qū)法院以外的任何法庭判處7年以上監(jiān)禁的人,可向高等法院提起上訴。
5.由市治安法官、區(qū)助理法官、1級和2級治安法官作出的定罪裁決,以及任何治安法官依據(jù)刑事訴訟法典第325條作出的判刑,依據(jù)第360條作出的裁定或判刑,可以向庭區(qū)法院上訴。只有庭區(qū)法官有權受理這些上訴案件。
6.高等法院受理的上訴案件,推翻了初審法院的無罪裁決,判處原被告人有罪并科以死刑、終身監(jiān)禁或者10年以上監(jiān)禁的,被判刑人可向最高法院提起上訴。
7.共同被告人由同一法庭判處有罪,其中一個被告人被判處可上訴的判決或裁定時,未被處以可上訴裁決的被告人仍然有權對他的裁決提起上訴。
(三)政府有權上訴的情形
中央或邦政府在法定情形下有權對判決提起上訴。如邦政府對高等法院以外的法院作出的有罪判決不服,可以判決不適當為理由,指令檢察官向高等法院提起上訴。中央政府對由德里特別警察機關負責偵查的犯罪案件被判有罪的,可以判決不適當為理由指令檢察官向高等法院提起上訴。
在法定情形下,對無罪裁決不服也可提起上訴。如對高等法院以外的任何法院、庭區(qū)法院作出的無罪裁決不服,邦政府可以指令檢官向高等法院提起上訴。依據(jù)控告提起的訴訟,裁決無罪的,依據(jù)控告人的申請,經(jīng)高等法院準許,控告人可向高等法院提起上訴。
(四)法律規(guī)定不得上訴的情形
法律規(guī)定,依據(jù)被告人的認罪答辯作出的定罪以及對輕微罪的判刑不得上訴。但是,對庭區(qū)法院以下的法院的量刑嚴重性和合法性問題提出的上訴除外。
(五)上訴的具體程序
上訴人或其律師應當向上訴法院提交申請書并附以原審的判決或裁定。申請書應當包含所提出的事實和法律問題以及上訴理由。在法律規(guī)定的某些情形,上訴審法院認為干預的理由不充分的,可以按簡單的程序駁回上訴。所謂簡單的程序就是不聽取上訴人的陳述、不調案卷。但是簡單程序必須扼要說明駁回上訴的理由。非依簡單程序駁回上訴的,上訴法院應當通知聽審的時間和地點。未予通知而駁回有罪判決或無罪裁定的,視為不合法。通知應當送達參加聽審的各當事人。聽審時當事人或其律師應當參加。被告人的律師未到庭的,聽審無效。
上訴法院的法官認為有必要補充證據(jù)的,應當記錄其理由并且提取所需要的證據(jù),也可指令治安法官(上訴法院是庭區(qū)法院或高等法院時)或者庭區(qū)法院 (上訴法院是高等法院時)提交證據(jù)。由庭區(qū)法院或治安法院提交補充證據(jù)時,該法院應向上訴法院出具證明書。這份證明書成為上訴法院繼續(xù)訴訟的依據(jù)。上訴法院在提取補充證據(jù)時,被告人或其律師有權在場。上訴法院可以針對補充證據(jù)的有關部分詢問被告人。被告人有權對新證人進行反詢問,有權出示辯護證據(jù)以反駁新證據(jù)。被告人還有權重新傳喚起訴方的證人以便進一步反詢問。
上訴法院在聽審和辯論結束后。,根據(jù)原有的證據(jù)和補充的新證據(jù)作出裁決。上訴庭的法官意見有分歧時,應由該法院的其他法官負責這件上訴案件。這位法官認為合適時,在聽審后應當提供他的意見。上訴審的裁決應當遵循這位法官的意見。除法定情形外,上訴法院經(jīng)上訴作出的裁決都是終審。對在上訴期間上訴人死亡的案件如何處理的問題,法律規(guī)定:上訴是由于對初審的死刑或監(jiān)禁判決不服而提起的,上訴人的近親屬可在上訴人死亡后30日內(nèi)申請繼續(xù)上訴,準予申請的,上訴不予撤銷;上訴是由于對初審的罰金判決不服而提起的,則不因上訴人死亡而撤銷上訴。
(六)上訴法院的權力
對有罪判決的上訴,上訴法院可以依法作出以下各種裁決:駁回或變更原裁判,命令重審,變更原刑罰的性質、程度或者宣告無罪。在印度,高等法院對受理無罪判決的上訴擁有廣泛的權力。但是,對被告人的無罪推定因宣告無罪而得到強化。所以,高等法院必須在干預的理由非常充分時才能干預無罪判決。假若初審時對證據(jù)有兩個相反的看法,法庭采用了有利于被告的看法而判處無罪,上訴法院就不應干預。假若初審法庭的理由站不住腳,甚至是錯誤的,則高等法院就應干預。假若初審法院拒絕采用一項重大的證據(jù),則高等法院肯定應當干預??傊?,一般而言,高等法院在推翻初審法院的無罪判決以前,應當綜合考慮初審法院所采用的證人證言的可信性,被告人享有的無罪推定、任何疑點應有利于被告人的權利等因素,慎重地作出上訴審的裁決。被告人向上訴法院申辯原判決對他的定罪是錯誤的或者量刑不相稱的,上訴法院可以裁決上訴人無罪、釋放上訴人或者進行重審。除非具有干預的正當理由,否則上訴法院不得干預適當?shù)呐行?。假若初審法院判處的刑罰明顯不適當或者過份寬大,或者審判不公正時,高等法院就可以干預。對于依據(jù)被告人的認罪供述作出的有罪判決不得加重刑罰,否則上訴審法院就是違反了憲法第21條的規(guī)定。